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HERMENÉUTICA CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA SEGURIDAD

SOCIAL EN SALUD EN COLOMBIA (1992-2007)

PAULA MAZUERA AYALA

Monografía de grado para optar al título de


Especialista en Gerencia en Servicios de Salud

Asesor
NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES
Abogado
Especialista en Derecho Administrativo

UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA


ESPECIALIZACIÓN GERENCIA EN SERVICIOS DE SALUD
ESCUELA DE POSTGRADOS
CARTAGO
2008
CONTENIDO

pág.

INTRODUCCION 1

1. NATURALEZA Y ALCANCES DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN 3


SALUD

1.1 NATURALEZA DE LA SEGURIDAD SOCIAL 3

1.2 EL CONTENIDO DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL 6


EN SALUD

1.2.1 Dimensión iusfundamental del derecho a la seguridad social 8


en salud

1.2.2 Derecho de accesibilidad en materia de salud 9

1.2.3 Derecho al diagnóstico en materia de salud 10

1.2.4 Delimitación de la prestación del servicio público de


seguridad social 12

1.2.5 Naturaleza de los aportes para Seguridad Social en Salud 12

1.3. TEMAS SOBRE PARTICIPANTES EN EL SGSSS 13

1.3.1 La multiafiliación al SGSSS 13

1.3.2 Afiliación de los padres como beneficiarios dentro del


SGSSS 15

1.3.3 La atención en salud a nietos de afiliados cotizantes en el


régimen contributivo de seguridad social en salud 17

1.3.4 Afiliación de hijos estudiantes entre los 18 y 25 años que


dependen económicamente de sus padres cotizantes 17

1.3.5 Afiliación al régimen contributivo del SGSSS de los


compañeros permanentes del mismo sexo en calidad de
beneficiarios de un cotizante 18

1.3.6 Sistema de Selección de Beneficiarios para Programas


Sociales (Sisben) 19

1.3.7 El derecho a la salud de los vinculados al SGSSS y como


derecho fundamental frente a sujetos de especial protección 23

1.3.8 Deber de atención en salud para soldados retirados del


servicio militar a consecuencia de lesiones o enfermedades
sufridas con ocasión del mismo 25

1.3.9 El régimen especial de salud de las Universidades Públicas 27

2. LOS PRINCIPIOS EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL EN


SALUD 28

2.1 EL PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN CONFORME A LA


CONSTITUCIÓN 29

2.2 EL PRINCIPIO DE EFICIENCIA 29

2.3 EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD 30

2.4 EL PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD 42

2.5 EL PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD 44

2.6 EL PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD 48

2.7 EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD 50

2.8 EL PRINCIPIO PRO HOMINE 52

2.9 LOS PRINCIPIOS DE BUENA FE, RESPECTO POR EL ACTO


PROPIO Y CONFIANZA LEGÍTIMA 53

2.10 EL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO 56

2.11 LOS PRINCIPIOS DE LIBRE ESCOGENCIA, MOVILIDAD Y NO 57


DISCRIMINACIÓN POR SELECCIÓN ADVERSA

3. LA ACCIÓN DE TUTELA EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL 61


EN SALUD
3.1 EL CARÁCTER FUNDAMENTAL DEL DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD EN CONEXIDAD CON OTROS
DERECHOS FUNDAMENTALES 64

3.2 EL CARÁCTER FUNDAMENTAL DEL DERECHO A LA


SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD POR LA CALIDAD ESPECIAL
DEL TITULAR DEL DERECHO 64

3.2.1 Carácter fundamental autónomo del derecho a la seguridad


social y la salud de los niños 65

3.2.1.1 Hormona de Crecimiento 68

3.2.1.2 Suministro a menores de edad de las vacunas que se


encuentran fuera del POS 69

3.2.2 Procedencia de la acción de tutela cuando se pretende el


pago de la licencia de maternidad 69

3.2.3 El derecho a la salud de las personas con discapacidad 76

3.2.4 Personas de la tercera edad 79

3.2.5 La condición de desplazamiento como situación que amerita


una especial atención por parte de las autoridades 80

3.2.6 Protección constitucional a los portadores del VIH/SIDA 83

3.3 EL CARÁCTER FUNDAMENTAL AUTÓNOMO DEL DERECHO


A LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD POR SU CONTENIDO
ESENCIAL 84

3.4 REGLAS JURISPRUDENCIALES SOBRE EL TRÁMITE DE LA


ACCIÓN DE TUTELA EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL EN
SALUD 86

3.4.1 Legitimación por activa en la acción de tutela en materia de 86


seguridad social en salud

3.4.2 La agencia oficiosa en materia de acción de tutela 87

3.4.3 Exoneración de pagos compartidos, cuotas moderadoras y


deducibles 90
3.4.4 Práctica de procedimientos excluidos del POS 98

3.4.4.1 Procedencia de la acción de tutela para la práctica de


cirugía bariátrica 99

3.4.4.2 Prestaciones médicas no incluidas en el POS-S y


obligaciones de las ARS 99

3.4.4.3 Autorización de medicamentos no incluidos en el Manual 100


del POS

3.4.4.4 Deber de sustentar las exclusiones del POS 102

3.4.5 Requisito de procedibilidad de la acción de tutela cuando


existe una negativa u omisión por parte de una entidad 103
prestadora de los servicios de salud en suministrar un
tratamiento

3.4.6 Traslado de pacientes y sus acompañantes al lugar de 104


prestación del servicio de salud

3.4.7 Procedencia de la acción de tutela para ordenar la


remisión de pacientes al exterior 105
3.4.8 Procedencia de la acción de tutela para reclamar
prestaciones relacionadas con la salud sexual y reproductiva 108

3.4.9 Procedencia de la acción de tutela contra particular 110

3.4.10 Improcedencia de la acción de tutela para el 110


reconocimiento de derechos patrimoniales

3.4.11 Trámite ante la Superintendencia Nacional de Salud como 111


requisito de procedibilidad de la acción de tutela

3.4.12 La acción de tutela como requisito indebido exigido por las


entidades de salud para autorizar procedimientos médicos 112

3.4.13 Alcance de las órdenes de tutela que reconocen atención 112


integral en salud

3.4.14 Procedencia de la acción de tutela, la existencia de otros


mecanismos de defensa judicial y el perjuicio irremediable 113

3.4.15 Procedencia excepcional de la acción de tutela para dirimir


controversias que se susciten cuando se trata de contratos de
medicina prepagada 115

3.4.16 Temeridad en la acción de tutela 116

3.4.17 La carencia actual de objeto y el hecho superado en 119


materia de acción de tutela

4. CONCLUSIONES 121

BIBLIOGRAFIA 136
LISTA DE ABREVIATURAS

ARS Administradora del Régimen Subsidiado

CNSSS Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud

CTC Comité Técnico Científico

EPS Entidad Promotora de Salud

ESE Empresa Social del Estado

FOSYGA Fondo de Solidaridad y Garantía

IPS Instituciones Prestadoras de Salud

OIT Organización Internacional del Trabajo

PAS Plan Adicional de Salud

POS Plan Obligatorio de Salud

POS-S Plan Obligatorio de Salud Subsidiado

SGSSS Sistema General de Seguridad Social en Salud

SISBEN Sistema de Selección de Beneficiarios para Programas


Sociales

SOAT Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito

UPC Unidad de Pago por Capitación


RESUMEN

De conformidad con el artículo 48 de la Constitución Política la seguridad social es


un servicio público de carácter obligatorio que se presta bajo la dirección,
coordinación y control del Estado y es un derecho irrenunciable que se garantiza a
todos los habitantes. El artículo 49 ibídem establece que la atención de la salud es
un servicio público a cargo del Estado y se garantiza a todas las personas el
acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. El
desarrollo de los anteriores preceptos constitucionales es realizado por la Ley 100
de diciembre 23 de 1993, norma que crea el Sistema de Seguridad Social Integral
y señala como uno de sus componentes el régimen general de salud. Estas
normas consagran la naturaleza general de la seguridad social, el contenido
particular de la seguridad social en salud y las formas de participación en el
SGSSS.

De igual manera, las normas constitucionales y legales que regulan la seguridad


social en salud reiteran que su prestación se sujeta a los principios de eficiencia,
universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, entre otros. La
jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha pronunciado de manera reiterada
sobre los principios de interpretación conforme a la Constitución, eficiencia,
continuidad, solidaridad, integralidad (integridad), universalidad, progresividad, pro
homine, buena fe, interés superior del niño y libre escogencia en materia de
seguridad social en salud. La anterior actividad hermenéutica ha permitido en la
práctica el desarrollo del sentido y alcance del derecho y el servicio público de la
seguridad social en salud en Colombia.

Finalmente, en lo que tiene que ver con la protección del derecho a la salud, el
artículo 86 de la Constitución Política consagra que la acción de tutela es un
mecanismo de protección de derechos fundamentales y es de carácter subsidiario,
puesto que procede ante la inexistencia o ineficacia de otros mecanismos
judiciales ordinarios que contrarresten la vulneración de derechos fundamentales.
En este sentido, se han realizado pronunciamientos de la Corte Constitucional
sobre el carácter fundamental del derecho a la seguridad social en salud en
conexidad con otros derechos fundamentales, el carácter fundamental del derecho
a la seguridad social en salud por la calidad especial del titular del derecho, el
carácter fundamental autónomo del derecho a la seguridad social en salud por su
contenido esencial y la definición de algunos aspectos procedimentales del trámite
de la acción de tutela cuando se trata de la protección del derecho a la seguridad
social en salud.

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