Breves apontamentos sobre o funcionalismo penal

Flávio Cardoso Pereira

promotor de Justiça em Goiás, pós-graduado em Direito Penal pela Universidade de
Salamanca (Espanha)

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Sumário: I. Introdução; II.Modelos funcionalistas; III. Vantagens do sistema teleológico-

funcional; IV. Críticas ao funcionalismo; V. Conclusão; Bibliografia.

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1.Introdução

O presente artigo não pretende ser um estudo exaustivo e ao mesmo tempo

conclusivo acerca do tema "funcionalismo penal". Seu escopo é o de, após exame
perfunctório da doutrina estrangeira, apresentar subsídios para a discussão do assunto no
âmbito do Direito Penal brasileiro.

Desta maneira, este escrito jurídico-penal se traduz ainda na meta de estimular junto
aos operadores do Direito Penal, a real necessidade do questionamento acerca da eficácia
do método racional-final e teleológico utilizado pelo funcionalismo.

De início, cumpre ressaltar que denota-se como característica da denominada

"ciência penal" o fato desta ter formulado seus fundamentos e construído as categorias do
sistema penal, a partir de premissas extraídas e ofertadas pelas diversas construções
filosóficas desenvolvidas durante as diversas fases do desenvolvimento histórico do Direito
Penal.

Destarte, a concepção clássica do delito teve como fundamento o pensamento

jurídico do positivismo científico; a concepção neoclássica do delito se baseava na teoria do
conhecimento do neokantismo; o sistema finalista do delito fundamentou-se nas
contribuições filosóficas de HANS WELZEL, e por fim, em época mais recente, os
sistemas funcionalistas destacaram-se sob duas orientações: o funcionalismo estrutural de
PARSONS(que no âmbito do Direito Penal identifica-se como um funcionalismo
teleológico, valorativo, conhecido por "moderado") e o funcionalismo sistêmico de
LUHMANN(que no âmbito do Direito Penal origina o funcionalismo estratégico,
normativista, conhecido por "radical").
 Em um primeiro momento, poder-se-á imaginar que a nomenclatura "funcionalismo
penal" represente uma novidade em debate junto à moderna dogmática penal. Tal assertiva
não corresponde integralmente a verdade, vez que o funcionalismo ao menos na Europa, já
vem sendo debatido e estudado ao longo de vários anos, sendo atualmente uma corrente de
destaque nas doutrinas alemã (1) e espanhola (2).

Neste sentido, preconiza o penalista espanhol JESÚS MARÍA SILVA SÁNCHEZ

que "a corrente dogmática que hoje é denominada funcionalista ou teleológica não é mais
que o produto da acentuação dos aspectos teleológicos valorativos já presentes na
concepção dominante, não constituindo, assim, algo absolutamente novo, e que como tal
ameace destruir toda a dogmática tradicional".

No ano de 1.970, CLAUS ROXIN publicou na Alemanha a obra Kriminalpolitik

und Strafrechtssystem(Política criminal e sistema jurídico-penal), marco este histórico na
dogmática penal, vez que a partir de então notou-se, segundo parte da doutrina, uma
verdadeira evolução da ciência do direito penal. O sistema jurídico-penal face a referido
estudo de ROXIN, presenciou o nascimento de uma corrente doutrinária denominada
funcionalista ou teleológico-racional. Esta nova concepção desenvolvida pelo mestre
alemão sustenta a idéia de reconstruir a teoria do delito com base em critérios político-
criminais.

Buscando anunciar o fim decadente do dogma finalista, pronunciou-se ROXIN

ainda no ano de 1.970, no sentido de que o caminho correto só pode ser deixar as decisões
valorativas político-criminais introduzirem-se no sistema do direito penal.

O modelo finalista é integralmente adotado pelo sistema penal brasileiro, vez que
seguido pela majoritária doutrina e ainda, em razão de ter inspirado de forma direta o nosso
Código Penal em sua reforma ocorrida em 1.984.

Assim, o sistema jurídico-penal idealizado por WELZEL, diga-se de passagem, de

grande coerência lógica, estriba-se em sólidas e definidas bases ontognoseológicas e
metodológicas, com notória influência da fenomenologia. Trata-se de uma construção
jurídica que tem como ponto de partida a concepção do homem como ser livre, digno e
responsável, e que se encontra governada pelos valores fundamentais da segurança jurídica
e da justiça substancial.3

Importante neste aspecto, tecer um marco diferencial entre os modelos finalista e o

funcional-teleológico.

Exemplifica LUÍS GRECO citando uma hipótese notória da diferença entre o

método finalista e o funcionalista:

"A definição de dolo eventual e sua delimitação da culpa consciente. WELZEL

resolve o problema através de considerações meramente ontológicas, sem perguntar um
instante sequer pela valoração jurídico-penal: a finalidade é a vontade da
realização(Verwirklichungswille); como tal, ela compreende não só o que o autor
efetivamente almeja, como as conseqüências que sabe necessárias e as que considera
possíveis e que assume o risco de produzir. Assim sendo, conclui WELZEL que o dolo, por
ser finalidade jurídico-penalmente relevante, finalidade esta dirigida à realização de um
tipo, abrange as conseqüências típicas cuja produção o autor assume o risco de produzir. O
pré-jurídico não é modificado pela valoração jurídica; a finalidade permanece finalidade,
ainda que agora seja chamada de dolo.

O funcionalista já formula a sua pergunta de modo distinto. Não lhe interessa

primariamente até que ponto vá a estrutura lógico-real da finalidade; pois ainda que uma tal
coisa exista e seja univocamente cognoscível, o problema que se tem à frente é um
problema jurídico, normativo, a saber: o de quando se mostra necessária e legítima a pena
por crime doloso? O funcionalista sabe que, quanto mais exigir para o dolo, mais acrescenta
na liberdade dos cidadãos, às custas da proteção de bens jurídicos; e quanto menos
exigências formular para que haja dolo, mais protege bens jurídicos, e mais limita a
liberdade dos cidadãos".4

E arremata GRECO aduzindo que "Numa síntese: o finalista pensa que a realidade é
unívoca(primeiro engano), e que basta conhecê-la para resolver os problemas
jurídicos(segundo engano-falácia naturalista); o funcionalista admite serem várias as
interpretações possíveis da realidade, de modo que o problema jurídico só pode ser
resolvido através de considerações axiológicas, isto é, que digam respeito à eficácia e a
legitimidade da atuação do direito penal".5

Diante dos argumentos acima expostos, percebe-se a nítida ausência de semelhança

nos modelos idealizados por WELZEL(finalismo) e ROXIN(funcionalismo).

O funcionalismo no Direito Penal tem como premissa básica o seguinte: O Direito

em geral e o Direito penal em particular, é instrumento que se destina a garantir a
funcionalidade e a eficácia do sistema social e dos seus subsistemas.6

Dentro da concepção do funcionalismo penal, destaca-se a importância da teoria da

imputação objetiva, a qual vem sendo desenvolvida em seus reais fundamentos por dois
funcionalistas de destaque na doutrina penal mundial: ROXIN e JAKOBS.

Importante ressaltar que os defensores deste movimento funcionalista estão de

acordo em que a construção do sistema jurídico-penal não deve vincular-se a dados
ontológicos(ação, causalidade, estrutura lógico-reais, entre outros), mas sim orientar-se
exclusivamente aos fins do direito penal.7

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2.As escolas funcionalistas

Não seria correta a afirmação de que existe apenas um funcionalismo, vez que na
essência, distinguem-se basicamente duas orientações teleológico-funcionalistas: a moderna
ou moderada defendida por CLAUS ROXIN e seus discípulos e a radical(sistêmica)
representada pelo funcionalismo sociológico(teoria dos sistemas) de GÜNTHER JAKOBS,
"as quais apresentam diferenças substanciais". 8

As estruturas desta corrente dogmática denominada "funcionalismo", residem na

teoria do consenso de HABERNAS e na teoria sistêmica de LUHMANN, arraigadas em
MERTON e PARSONS.

A primeira orientação, defendida por ROXIN com fulcro na teoria personalista da

ação e orientada sob a base metodológica do funcionalismo-teleológico moderado,
apresenta a ação conceituada como manifestação da personalidade, isto é, "tudo o que pode
ser atribuído a uma pessoa como centro de atos anímico-espirituais".9

A essência do sistema formulado por ROXIN apresenta-se como a mais pura

necessidade de que a Política Criminal possa penetrar na dogmática penal.

Como adverte SILVA SÁNCHEZ, "en efecto, la pretensión de Roxin es superar las
barreras existentes entre el Derecho Penal y la Política Criminal, haciendo del sistema un
instrumento válido para la solución satisfactoria(político-criminalmente) de los problemas
reales de la sociedad. Su preocupación es, por tanto, práctica y se halla muy próxima a las
exigencias de la tópica".10

Em seu sistema teleológico-funcional, ROXIN procede a uma ampla normatização

de todas as categorias do sistema, convencido de que somente esta via, e não a "vinculação"
ontológica do finalismo, permite coordenar a dogmática e a Política Criminal, salvando o
sistema.

Em suma, o sistema de ROXIN apresenta-se como uma síntese entre o pensamento

dedutivo (valorações político-criminais) e indutivo (composição de grupos de casos), o que
é algo profundamente inovador e tendente à obtenção de grandes resultados, porque se
esforça por atender, a uma só vez, as exigências de segurança e de justiça, ambas inerentes
à idéia de direito. De outra parte, não se pode afirmar que as bases de ROXIN se amoldam
ao normativismo extremo, vez que permanece sempre atento à resistência da coisa, sem
contudo render culto às estruturas lógico-reais, como faz o finalismo ortodoxo, garantindo a
abertura e o dinamismo do sistema.

A segunda orientação funcionalista denominada pela doutrina como "radical",

procede de GÜNTHER JAKOBS, vindo por conseqüência a se basear nos termos
metodológicos do instrumental fornecido pela teoria dos sistemas sociais. É o
funcionalismo sistêmico com origens nos estudos sociológicos de NIKLAS LUHMANN.

Produto de uma concepção funcionalista extrema ou radical, a ação aparece na obra

de JAKOBS como parte da teoria da imputação(conduta do agente/infração à
norma/culpabilidade), que, por sua vez, deriva da função da pena. Estabelece-se quem deve
ser punido para a estabilidade normativa: o agente é punido porque agiu de modo contrário
à norma e culpavelmente.11
 Citado autor alemão sustenta a tese de que o Direito Penal possui como escopo
primordial, a reafirmação da norma, buscando assim, fortalecer as expectativas dos seus
destinatários.

Comentando sobre o funcionalismo radical e o diferenciando do modelo moderado,

preconiza ANTONIO GARCÍA-PABLOS DE MOLINA: "Jakobs, por el contrario,
pretende una nueva fundamentación de la dogmática jurídico-penal y del sistema, acidiendo
a la misión del Derecho Penal(prevención general) desde la perspectiva sociológica-
funcionalista. La teoría luhmaniana de los sistemas le permitirá, a su entender, la
renormativización de las viejas categorías de la dogmática, inservibles por su vinculación a
inexpresivas estructuras lógico-objetivas y conceptos prejurídicos".12

A doutrina ainda aponta outra escola funcionalista de destaque, fundamentada nos

estudos de SANTIAGO MIR PUIG.

É o funcionalismo denominado "limitado", segundo o qual, o Direito Penal

justifica-se por sua utilidade social, mas se vincula ao Estado Social e Democrático de
Direito, com todos os seus limites(exclusiva proteção de bens jurídicos, princípio da
legalidade, intervenção mínima, culpabilidade, dignidade e proporcionalidade).13

Em resumo, segundo preleciona FÁBIO GUEDES DE PAULA MACHADO, "O

funcionalismo penal, em poucas letras, pode ser entendido à luz da função que pode o
Direito Penal desenvolver num determinado contexto social. Diversos modelos de
funcionalismo podem ser verificados: o funcionalismo normativista de Günther Jakobs,
aponta no sentido da revitalização da norma através da imposição de pena; o funcionalismo
político-criminal de Claus Roxin, acena para a abertura das estruturas do Direito Penal em
obediência à política criminal; o funcionalismo social de Winfried Hassemer, aponta para a
interação do Direito Penal com os aspectos sociais vigentes".14

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3. Vantagens do sistema teleológico-funcional

Só para se ter uma idéia do quanto são os funcionalistas fieis ao método racional-
final(teleológico), basta ressaltar que a majoritária doutrina do funcionalismo prega que
existem duas fases distintas no Direito Penal: antes e depois de CLAUS ROXIN.

Enaltecem o mestre alemão, ao ponto de considerá-lo sob o ponto de vista histórico,

a figura mais importante já surgida no campo do Direito Penal, inclusive superando de
longe a HANS WELZEL, idealizador do finalismo.

Não concordo com tais afirmações, vez que a meu sentir, cada qual prestou em sua
época, distintas colaborações ao engrandecimento da cultura jurídico-penal, sendo, pois,
figuras ímpares na história do Direito Penal.
 Os defensores do sistema funcionalista se orgulham dos ideais que impulsionam o
pensamento racional-final, cujo escopo primordial é a utilização de conceitos meramente
valorativos.

Do alto dos ensinamentos de um funcionalista convicto como ROXIN, extrai-se o

fundamento ideológico desta teoria teleológica-funcional: "O Direito Penal é muito mais a
forma, através da qual as finalidades político-criminais podem ser transferidas para o modo
da vigência jurídica. Se a teoria do delito for construída neste sentido, teleologicamente,
cairão por terra todas as críticas que se dirigem contra a dogmática abstrata-conceitual,
herdada dos tempos positivistas. Um divórcio entre construção dogmática e acertos
político-criminais, é de plano impossível, e também o tão querido procedimento de jogar o
trabalho dogmático-penal e o criminológico um contra o outro perde o seu sentido: pois
transformar conhecimentos criminológicos em exigências político-criminais, estas em
regras jurídicas, da lex lata ou ferenda, é um processo em cada uma de suas etapas,
necessário e importante para a obtenção do socialmente correto".15

No cenário jurídico brasileito, surgem agora estudiosos que se alinham à doutrina

penal cujo enfoque é funcionalista.

Cite-se à título de exemplo PAULO DE SOUZA QUEIROZ, para quem "o

funcionalismo pretende, assim, unir a teoria do delito à teoria da pena ou, ainda, integrar a
política criminal à dogmática penal, temas tradicionalmente tratados de forma separada,
como se nenhuma relação mantivessem entre si(ao menos para a doutrina)".16

Outro expoente, LUÍS GRECO, discípulo direto de ROXIN, atenta para a visão da
pena sob a ótica do funcionalismo, aduzindo que: "a teoria dos fins da pena adquire
portanto valor basilar no sistema funcionalista. Se o delito é o conjunto de pressupostos da
pena, devem ser estes construídos tendo em vista sua conseqüência, e os fins desta. A pena
retributiva é rechaçada, em nome de uma pena puramente preventiva, que visa a proteger
bens jurídicos ou operando efeitos sobre a generalidade da população(prevenção geral), ou
sobre o autor do delito(prevenção especial)".17

Para os funcionalistas, a imposição de pena tem o caráter de restabilizar a norma,

pois, se a norma tem como função justamente a garantia e o asseguramento destas
expectativas, a pena teria a função de garantir a norma e conseqüentemente, assegurar por
via indireta, essa expectativa.

Outra vantagem apontada pelo método funcional-teleológico diz respeito ao fato de

que cada categoria do delito, leia-se, tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, deve ser
observada, analisada e agrupada sob o aspecto da política-criminal.

A facção funcionalista pejorativamente denominada de "radical", ressalta que o

Direito Penal não se limita a proteger bens jurídicos, possuindo outras tantas funções.

Em síntese, para seus adeptos, o funcionalismo através principalmente de sua

doutrina racional-final, teleológica, busca despertar a idéia de que a formação do sistema
jurídico-penal não pode vincular-se a realidade ontologista pregada pelo finalismo, devendo
de outra parte, guiar-se pelas finalidades do Direito Penal.

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4. Críticas ao funcionalismo

Em razão do finalismo ser predominante na doutrina penal nacional e estrangeira,

por óbvio, surgem fortes e significativas críticas ao modelo funcionalista, resistência esta
observada em especial nos países da América Latina.

Dentre nós, a principal crítica parte de LUIZ REGIS PRADO, no sentido de que "os
modelos funcionalistas ou teleológicos, especialmente o funcionalista sistêmico ou radical,
representam, na verdade, uma volta às concepções neokantianas e positivistas sociológicas,
caracterizando-se, portanto, como um movimento neopositivista, organicista, ainda que
com roupagem nova. Concebidos, inicialmente, no domínio das ciências
biológicas(biologia molecular), nos anos 70, como sistemas de auto-referência e de
circularidade, foram transpostos para as ciências sociais por influência de Niklas
Luhmann".18

Na doutrina estrangeira, critica-se a existência de vários funcionalismos, não

havendo consenso com relação a uma correta concepção político-criminal versando sobre a
finalidade do Direito Penal.

Outra crítica que se observa diz respeito ao conceito atribuído a ação pelos
funcionalistas, vez que "prejulga, em certas ocasiões, a tipicidade, a valoração jurídica
implícita no tipo, nos delitos de omissão, ao considerar que o conceito de omissão é um
conceito puramente normativo".19

Em suma, alegam os opositores desta corrente doutrinária ser o modelo teleológico-

funcional utópico e ultrapassado, vez que representa um autêntico retorno a um passado
sombrio.

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5. Conclusão

Enfim, pode-se afirmar que o tema do funcionalismo penal, ao menos no âmbito

brasileiro, carece ainda de muita reflexão por parte da doutrina20, buscando com isso
delimitar quais as vantagens ou prejuízos frente a adoção deste "novo" modelo de corrente
jurídico-penal.

Ressalte-se que embora nosso ordenamento jurídico-penal esteja nitidamente

influenciado pelo finalismo, percebe-se que até hoje ainda não chegamos ao conhecimento
pleno e real acerca das bases do sistema instituído por WELZEL.
 Apesar de ter sido abraçado por respeitada doutrina em alguns países europeus
como Alemanha(ROXIN e JAKOBS), Espanha(MIR PUIG e LUZÓN PEÑA) e
Portugal(FIGUEIREDO DIAS), o funcionalismo ainda encontra resistência em especial por
parte de penalistas pertencentes à denominada escola radical-finalista.

Destaca-se ainda o fato de que o modelo de funcionalismo defendido por JAKOBS,

deve ser analisado com reservas, embora contenha méritos reconhecidos. Não se pode
negar que citado doutrinador alemão seja um construtivista, sendo que muitos ainda o
consideram como um finalista em sua essência, tendo sido discípulo de WELZEL.

Assim, em uma colocação um tanto simplista, poderíamos comparar o modelo

doutrinário de JAKOBS como sendo um protótipo, uma máquina perfeita, porém inábil
frente a atual realidade do Direito Penal.

Já a concepção de ROXIN representa claramente a idéia de um Direito Penal

orientado à humanização através da Política-Criminal, sendo ainda uma meta do
funcionalismo a proteção dos bens jurídicos como fim do Direito Penal.

Destarte, o modelo funcional de ROXIN sob nosso ponto de vista é mais aceitável e
realístico, embora deva ainda ser questionado sob alguns aspectos.

Por fim, conclui-se que a idéia de que o Direito Penal deve ser orientado a satisfazer
as necessidades de uma nova sociedade, consistindo, pois, em um sistema aberto a novas
políticas criminais é por demais atraente, merecendo novos estudos e reflexões sobre o
tema de um sistema penal teleologicamente orientado.

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BIBLIOGRAFIA

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 Paula Machado, Fábio Guedes. Artigo intitulado "Culpabilidade e Estado
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NOTAS

1. Neste sentido: Claus Roxin, Wolfgang Frisch, Hans-Ludwig Günther, Harro Otto,
Bernd Schünemann, Günther Jakobs, dentre outros.

2. Diego Manuel Luzón Peña, Santiago Mir Puig, Margarita Martinez Escamilla etc.

3 Welzel, Hans, O novo sistema jurídico-penal – Uma introdução à doutrina da ação

finalista, RT, 2.001, p. 8.

4 Greco, Luís, artigo intitulado "Introdução à dogmática funcionalista do delito",

publicado na Revista Jurídica, Porto Alegre, Jul. 2.000, p. 39.

5 Idem, p. 39.

6Gomes, Luiz Flávio, Curso de Direito Penal pela internet, PG – Fato punível, in
www.estudoscriminais.com.br, em 13/02/02.

7 Roxin, Claus, Strafrecht – Allgemeiner Teil, Vol. I, 3ª Ed, C. H Beck sche,

Verlagsbuchhandlung Müchen, 1.997, § 7/24.

8 Silva Sánchez, J. Mª, Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, Barcelona,

1.992, p.68 e segs.
 9 Roxin, Claus, Tratado de Derecho Penal – Parte General, Tomo I, Civitas, 1.997,
p.252.

10 Idem, p.69.

11 Jakobs, Günther, Derecho Penal – Parte General – Fundamentos y teoría de la

imputación, 2ª edición, Marcial Ponz, 1.997, p.156.

12 Derecho Penal – Introdución, Universidad Complutense Madrid, 2.000, p.498.

13 Gomes, Luiz Flávio, Idem.

14 artigo publicado no site http://users.cmg.com.br/~bpdir/a-fgpm-01.doc.

15 Roxin, Claus, Política Criminal e Sistema Jurídico-Penal, tradução de Luís

Greco, Renovar, 2.002, p.82.

16 Direito Penal – Introdução Crítica, Saraiva, 2.001, p.87.

17 Idem, p. 38.

18 Curso de Direito Penal Brasileiro, 2ª edição, RT, 2.000, p.201.

19 Cerezo Mir, José, Curso de Derecho Penal español, II, Madrid, Tecnos, 1.998, p.
44.

20 - Observa-se o fato de que a maioria dos manuais de Direito Penal brasileiro não
tratam do tema "funcionalismo penal".