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DIREITO PENAL: CONCEITO E FINALIDADE

Sob o aspecto formal, direito penal é o conjunto de normas que

qualifica certos comportamentos humanos como infrações penais,
define os seus agentes e fixa as sanções a ser-lhes aplicadas.

Já sob o enfoque sociológico (doutrina moderna), direito penal é

mais um instrumento (ao lado dos demais ramos do direito) de
controle social de comportamentos desviados, visando assegurar a
necessária disciplina social, bem como a convivência harmônica
entre os membros do seu grupo.

OBS: O direito penal deve ser a ultima ratio  Princípio da

intervenção mínima.

Os funcionalismos (funcionalismo teleológico e funcionalismo

sistêmico) discutem a função do direito penal. O funcionalismo
teleológico tem como defensor Roxin; já o sistêmico é defendido por
Jakobs.

A função do direito penal é assegurar bens jurídicos indispensáveis,

valendo-se das medidas de política criminal (Roxin).

A função do direito penal é resguardar a norma, o sistema, o direito

posto, atrelado aos fins da pena (Jakobs).

Ex: Furto de uma caneta BIC. Para Roxin, aplica-se o princípio da

insignificância. Para Jakobs, não (tal prática deve ser tratada
como crime – direito penal do inimigo).

Alguns autores diferenciam, ainda, o direito penal objetivo e o direito

penal subjetivo. O direito penal objetivo seria o conjunto de leis
penais em vigor no país (ex: o CP). Já o direito penal subjetivo
seria o direito de punir (jus puniendi) do Estado.

Ora, o direito penal objetivo é expressão ou emanação do direito

penal subjetivo. Um não vive sem o outro.

OBS: O poder punitivo do Estado é LIMITADO:

a) Limitação temporal: prescrição (exemplo).

b) Limitação espacial: art. 5º CP (princípio da territorialidade).

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c) Limitação modal: princípio da dignidade da pessoa humana

(esse princípio não encontra exceções).

O poder punitivo é monopólio do Estado (regra). Exceção

(tolerada pelo Estado): art. 57 da Lei 6.001/73 (Estatuto do
Índio).

Art. 57. Será tolerada a aplicação, pelos grupos tribais, de acordo

com as instituições próprias, de sanções penais ou disciplinares
contra os seus membros, desde que não revistam caráter cruel ou
infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte.

FONTES (origem jurídica) DO DIREITO PENAL

1) Fonte material (ou de produção ou de criação): órgão

encarregado da criação do direito penal. Em regra, somente a
União está autorizada a produzir, a criar direito penal
(exceção: art. 22 parágrafo único da CF).

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário,

marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;

Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os

Estados a legislar sobre questões específicas das matérias
relacionadas neste artigo.

2) Fonte formal (ou de revelação ou de divulgação): processo

de exteriorização da fonte material.

Doutrina clássica Doutrina moderna

1. Imediata – Lei. 1. Imediata:
2. Mediata – • De direito penal
Costumes, incriminador (Lei e
princípios gerais de atos administrativos
direito. complementares de
normas penais em
branco).
• De direito penal não
incriminador
(Constituição,
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Tratados
Internacionais, Lei e
Jurisprudência – por
causa das súmulas
vinculantes).
2. Mediata: Costumes,
princípios gerais de direito.

OBS: Qual é o status dos Tratados Internacionais (de acordo

com a tendência do STF)?

Tratados Internacionais Tratados Internacionais

ratificados antes da EC 45 (e ratificados depois da EC 45:
após a CF/88):
Min. Celso de Mello: norma Min. Gilmar Mendes:
constitucional – direitos - Direitos Humanos: Quórum
humanos (Convenção qualificado = norma
Americana de Direitos Humanos constitucional. Quórum simples
– Pacto de São José da Costa = supra legal.
Rica). - Não referente a direitos
humanos: Quórum qualificado =
legal. Quórum simples = legal.

Fontes mediatas (costumes e princípios gerais de direito):

Costumes: espécie de fonte formal mediata, consistente nos

comportamentos uniformes e constantes pela convicção de sua
obrigatoriedade e necessidade jurídica. Jamais um costume será
incriminador.

OBS: Mas, o costume pode revogar infração penal?

• 1ª corrente (majoritária): Não. De acordo com a LICC,

aplicável ao CP, a Lei terá vigor até que outra a modifique ou
revogue.

• 2ª corrente (minoritária – Luiz Flávio Gomes): Sim. É

perfeitamente possível o costume revogador  em caso de
perda de eficácia social. Ex: Jogo do bicho (para a 2ª
corrente).
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No direito penal, a relevância está no costume interpretativo

(ex: art. 155 p. 1º CP).

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado

durante o repouso noturno.

Princípios gerais de direito: direito que vive na consciência

comum de um povo. Esses princípios podem ser positivados ou
não.

INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL

A finalidade da interpretação é extrair da norma o seu real

significado.

Quanto à origem (sujeito que interpreta):

1. Autêntica ou legislativa: a interpretação é dada pela própria

lei (ex: art. 327 CP).

Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais,

quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce
cargo, emprego ou função pública.

§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo,

emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para
empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a
execução de atividade típica da Administração Pública.

§ 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores

dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em
comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da
administração direta, sociedade de economia mista, empresa
pública ou fundação instituída pelo poder público.

2. Doutrinária ou científica: a interpretação é dada pelos

estudiosos.

3. Jurisprudencial: fruto das decisões reiteradas dos nossos

tribunais.
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OBS: Súmulas Vinculantes (interpretações que vinculam o

Judiciário).

Art. 103-A da CF. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício

ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus
membros, após reiteradas decisões sobre matéria
constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação
na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos
demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública
direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem
como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma
estabelecida em lei.

§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a

eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja
controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a
administração pública que acarrete grave insegurança jurídica
e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a

aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser
provocada por aqueles que podem propor a ação direta de
inconstitucionalidade.

§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a

súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá
reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a
procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão
judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com
ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.

OBS: Onde se encontra a exposição de motivos do CP? A

doutrina majoritária leciona que essa interpretação é elaborada
pelos estudiosos que participaram da elaboração da norma, ou seja,
é doutrinária ou científica (entendimento de Rogério Greco e Flávio
Monteiro de Barros).

Quanto ao modo:

1. Gramatical: leva em conta o sentido literal das palavras.

2. Teleológica: indaga-se a vontade ou intenção objetivada na

lei.
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3. Histórica: procura-se a origem da lei.

4. Sistemática: a lei é interpretada com o conjunto da legislação

ou mesmo considerando os princípios gerais de direito (essa é
a mais utilizada).

Quanto ao resultado (isso é o que mais interessa):

1. Declarativa: a letra da lei corresponde exatamente àquilo que

o legislador quis dizer.

2. Extensiva: amplia-se o alcance das palavras para se alcançar

a vontade do texto. Para Rogério Sanches, o direito penal
brasileiro admite, excepcionalmente, interpretação
extensiva contra o réu (ex: art. 157 p. 2º I CP).

Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem,

mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-
la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

§ 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade:

I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;

Arma, no seu sentido próprio, é todo instrumento fabricado com

finalidade bélica. Já no seu sentido impróprio, arma pode ser todo o
instrumento com ou sem finalidade bélica, mas que serve ao ataque
ou defesa (ESSA É A INTERPRETAÇÃO – EXTENSIVA – QUE
PREDOMINA NO BRASIL). Mas, há doutrinadores que não
admitem interpretação extensiva contra o réu (a exemplo de
César Roberto Bittencourt).

OBS: Interpretação analógica não se confunde com

interpretação extensiva. Na interpretação analógica, o resultado
que se busca é extraído do próprio dispositivo, que, depois de
enunciar exemplos, encerra de forma genérica, permitindo ao
intérprete encontrar outros casos (ex: art. 121 p. 2º I, III e IV). NA
INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA É POSSÍVEL INTERPRETAÇÃO
CONTRA O RÉU!

Art. 121. Matar alguém:

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§ 2° Se o homicídio é cometido:

I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro

motivo torpe;

III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou

outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo
comum;

IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro

recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido;

Já a analogia é regra de integração, e não de interpretação. Nesse

caso, ao contrário dos anteriores, partimos do pressuposto de que
não existe uma lei a ser aplicada ao caso concreto, motivo pelo qual
se socorre daquilo que o legislador previu para outro similar. A
ANALOGIA SÓ PODE SER IN BONAM PARTEM!

3. Restritiva: reduz-se o alcance das palavras para

corresponder à vontade do texto.

4. Progressiva (ou adaptativa ou evolutiva): aqui se exige do

intérprete uma atualização dos diplomas normativos diante do
avanço das ciências. Ex: para Rogério Greco, um transexual
pode ser vítima de estupro, caso altere seu registro civil.

Princípios Gerais do Direito Penal

Princípios relacionados com a missão fundamental do Direito

Penal

Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos: o direito penal,

para ser utilizado de forma legítima, deve ter como missão proteger
os bens jurídicos mais relevantes do homem.

Princípio da intervenção mínima: o direito penal está legitimado a

agir quando houver o fracasso dos demais ramos do direito,
acrescido da relevante lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico
tutelado.
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Características: subsidiariedade (o direito penal intervém em

abstrato somente quando ineficazes os demais ramos do direito –
“ultima ratio”) e fragmentariedade (o direito penal intervém em
concreto somente quando houver relevante lesão ou perigo de
lesão ao bem jurídico tutelado).

OBS: O princípio da intervenção mínima não serve apenas para

tipificar comportamentos, mas também para abolir a criminalização
de comportamentos (ex: adultério).

Princípio da insignificância: O STF tem analisado o princípio da

insignificância não sob a ótica do agente, mas do ponto de
vista da realidade econômica do país (Min. Carlos Brito).

OBS: Para uma parte do STJ, o princípio da insignificância não se

aplica ao criminoso habitual. Mas, há no STJ uma 2ª corrente que
diz que o princípio da insignificância independe de características
subjetivas do agente. Não é possível dizer qual prevalece...

Princípios relacionados com o fato do agente

Princípio da exteriorização ou da materialização do fato: O Estado

só pode incriminar penalmente condutas humanas voluntárias, isto
é, fatos (direito penal do fato, sem esquecer as características do
autor, para fins de individualização da pena). Esse princípio está
positivado no art. 2º do CP.

Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa
de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os
efeitos penais da sentença condenatória.

Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o

agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por
sentença condenatória transitada em julgado.

Princípio da legalidade:

Art. 1º do CP - Não há crime (infração penal – abrange crime e

contravenção penal – o CP se aplica subsidiariamente à LCP –
interpretação moderna / garantista) sem lei anterior que o defina.
Não há pena (também medida de segurança  1ª corrente
(Francisco de Assis Toledo): não concorda, pois considerando a
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finalidade curativa da medida de segurança, não está submissa ao

princípio da legalidade. Pode-se criar medida de segurança por
decreto, medida provisória etc.; 2ª corrente (majoritária): sendo
uma espécie de sanção penal, submete-se também ao princípio da
legalidade – onde está escrito pena, essa corrente lê sanção penal)
sem prévia cominação legal.

O citado dispositivo constitui uma real limitação estatal de

interferência na esfera de liberdade individual.

Este princípio também está expresso no art. 5º XXXIX da CF, in

verbis:

Art. 5º XXXIX CF - não há crime sem lei anterior que o defina, nem
pena sem prévia cominação legal;

E está previsto também no art. 9º da Convenção Americana de

Direitos Humanos.

OBS: Qual é a origem histórica do princípio da legalidade? Uma

1ª corrente diz que é o Direito Romano. Uma 2ª corrente entende
que é a Carta de João Sem Terra. O Direito Penal brasileiro,
majoritariamente, entende que é o iluminismo / Revolução
Francesa.

OBS: Princípio da legalidade é sinônimo de reserva legal? 1ª

Corrente: princípio da legalidade é sinônimo de reserva legal (essa
corrente entende Lei em sentido amplo). 2ª Corrente (Flávio
Monteiro de Barros): princípio da legalidade não se confunde com
reserva legal (essa corrente entende Lei em sentido estrito). 3ª
corrente (Fernando Capez e doutrina majoritária): Princípio da
Legalidade = reserva legal + anterioridade. Então o art. 1º CP seria
uma previsão do princípio da legalidade.

Esse princípio é a viga mestra do garantismo (através do

garantismo: ampliação das garantias e mitigação do poder punitivo
do Estado):

a) Não há crime sem lei (sentido restrito – não abrange, por

exemplo, as Medidas Provisórias). Mas, MP pode, ao invés
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de criar crime, legislar sobre direito penal não

incriminador? 1ª corrente (majoritária): Interpretando
gramaticalmente o art. 62 p. 1º I b CF, MP não pode tratar de
qualquer assunto de Direito Penal. 2ª corrente (Luiz Flávio
Gomes): admite-se MP para tratar de direito penal não
incriminador. Ex: todo mundo viu e ninguém falou nada sobre
a MP do estatuto do desarmamento, convertida em lei
(inclusive o STJ e o STF admitiram).

b) Essa lei precisa ser anterior aos fatos que busca

incriminar. OBS: a retroatividade benéfica é possível.

c) Essa lei anterior precisa ser escrita (proibição do costume

incriminador – mas é possível costume interpretativo).

d) Essa lei anterior e escrita precisa ser estrita (proibição da

analogia incriminadora – é plenamente possível a analogia in
bonam partem).

e) Essa lei anterior, escrita e estrita precisa ser certa (de fácil
compreensão / entendimento): é daqui que deriva o princípio
da taxativa ou mandato de certeza.

f) Essa lei anterior, escrita, estrita e certa precisa, também,

ser necessária (desdobramento lógico do princípio da
intervenção mínima).

OBS: Existe norma que contém a pena determinada, porém seu

preceito primário (seu conteúdo) permanece indeterminado,
dependendo para sua exeqüibilidade de complementação de outra
norma ou ato administrativo (enquanto não complementada, a
norma não tem eficácia). É a chamada norma penal em branco.
Esse tipo de norma é compatível com o princípio da
legalidade? Sim, pois apesar de ser indeterminada e,
aparentemente, violar o princípio da taxatividade, a norma não tem
eficácia até haver complementação.

OBS: Espécies de norma penal em branco:

1) Norma penal em branco homogênea (ou em sentido

amplo): lei complementa lei (mesma espécie normativa).
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• Homóloga ou homovitelínea: mesmo estatuto (ex: art. 327

CP).

• Heteróloga ou heterovitelínea: estatutos diferentes.

2) Norma penal em branco heterogênea (ou em sentido

estrito): lei complementada por espécie normativa diversa da
lei, como, por exemplo, uma portaria (ex: Lei de Drogas –
drogas são previstas em portaria do Ministério da Saúde).

OBS: Norma penal em branco heterogênea é

constitucional? Rogério Greco entende que a norma penal
em branco em sentido estrito é inconstitucional, porque quem
está dando o seu conteúdo não é o legislador, mas o
executivo (o executivo estaria usurpando a função do
legislador). Mas, a doutrina majoritária entende que foi o
legislativo que deu essa autorização ao executivo, até porque,
no exemplo das drogas, é impossível ao legislador prever
todas as possibilidades (cada vez que surgisse uma droga
nova, o legislador teria que acrescentar na lei – processo
legislativo...).

3) Norma penal em branco ao revés ou invertida: norma penal

em branco invertida. Nesse caso, o complemento normativo
diz respeito à sanção, e não ao conteúdo proibido, que está
determinado (ex: genocídio – Lei 2.889/56).

OBS: A norma penal em branco invertida só pode ter

como complemento uma lei, nunca um ato administrativo
(um ato administrativo não poderia estabelecer sanções
penais)!

Fundamentos do princípio da legalidade:

1) Fundamento político: impede o poder punitivo com base no

livre arbítrio.

2) Fundamento democrático: o parlamento, representante do

povo, deve ser o responsável pela criação de crimes.

3) Fundamento jurídico: uma lei prévia e clara produz

importante efeito intimidativo.
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Princípio da ofensividade (ou da lesividade): Para que ocorra a

infração penal é imprescindível efetiva lesão ou perigo de lesão ao
bem jurídico tutelado.

Crimes de perigo abstrato (o perigo não precisa ser comprovado,

pois presumido absolutamente por lei). Crimes de perigo concreto
(o perigo precisa ser comprovado) determinado (a alguém) ou
indeterminado (carece de vítima certa).

Adotando-se o princípio da ofensividade, os crimes de perigo

abstrato passam a não mais ser recepcionados pela
Constituição Federal (aliás, os crimes de perigo abstrato também
ferem o princípio da ampla defesa).

OBS: O STF considera que o emprego de arma desmuniciada é

fato atípico (aplicação do princípio da ofensividade ou lesividade).

Princípios relacionados com o agente do fato

Princípio da responsabilidade pessoal: Proibi-se o castigo

(responsabilidade) penal pelo fato de outrem. Proibi-se também o
castigo coletivo.

Art. 29 do CP – Quem, de qualquer modo, concorre para o crime

incide nas penas a este cominadas, na medida de sua
culpabilidade.

Exemplo de ofensa a esse princípio: No crime de sonegação fiscal,

o MP tem o péssimo hábito de denunciar todos os sócios da
empresa.

Princípio da responsabilidade penal subjetiva: Não basta que o fato

seja materialmente causado pelo agente, só podendo ser
responsabilizado se o fato foi querido, aceito ou era previsível. Ou
seja, não há responsabilidade penal sem dolo ou culpa.

OBS: Há dois dispositivos no CP que, se não fossem corrigidos pela

doutrina, preveriam a responsabilidade penal objetiva no direito
brasileiro (resquícios de responsabilidade penal objetiva no direito
brasileiro).
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a) Embriaguez não acidental completa.

b) Rixa (art. 137 parágrafo único).

Art. 137 - Participar de rixa, salvo para separar os contendores:

Pena - detenção, de quinze dias a dois meses, ou multa.

Parágrafo único - Se ocorre morte ou lesão corporal de natureza

grave, aplica-se, pelo fato da participação na rixa, a pena de
detenção, de seis meses a dois anos.

Princípio da culpabilidade: não há responsabilidade penal sem um

agente capaz, com potencial consciência da ilicitude, sendo dele
exigível conduta diversa (esse princípio é extraído dos elementos
da culpabilidade).

Princípio da igualdade: Previsão no art. 5º caput da CF e no art. 24

da Convenção Americana de Direitos Humanos.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

Essa igualdade não é apenas formal, mas substancial (deve-se

tratar os iguais de maneira igual e os desiguais de maneira desigual
na medida de sua desigualdade).

Exemplo: Art. 117 da LEP:

Art. 117. Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de

regime aberto em residência particular quando se tratar de:

I - condenado maior de 70 (setenta) anos;

II - condenado acometido de doença grave;

III - condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental (esse

inciso merece interpretação constitucional – obedecendo ao
princípio da isonomia – devendo ter interpretação extensiva aos
condenados cujos filhos menores deles dependam);
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IV - condenada gestante.

Princípio da presunção de inocência: Esse princípio possui guarida

constitucional (art. 5º LVII).

LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado

de sentença penal condenatória;

O STF, atento à redação do dispositivo constitucional, tem preferido

denominar este princípio de “princípio da não-culpabilidade”, que
é mais compatível com o nosso sistema – até pela própria redação
do dispositivo supramencionado (ex: prisões cautelares).

O art. 8º item 2 da Convenção Americana de Direitos Humanos

SIM, traz efetivamente o princípio da presunção de inocência.

Conseqüências desse princípio:

1) Prisão somente após condenação definitiva (prisão provisória

exige imprescindibilidade – é exceção);

Art. 312 do CPP. A prisão preventiva poderá ser decretada

como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por
conveniência (conveniência não é sinônimo de
imprescindibilidade – crítica de Vicente Greco) da instrução
criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando
houver prova da existência do crime e indício suficiente de
autoria.

STJ Súmula nº 9 - A exigência da prisão provisória, para

apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de
inocência.

2) A responsabilidade penal do acusado deve ser comprovada

pelo órgão de acusação;

3) O princípio da presunção de inocência é o que fomenta o “in

dubio pro reo” (esse princípio foi criado no âmbito do processo
penal – provas – mas já foi democratizado – para não dizer
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banalizado -, sendo inclusive utilizado para dirimir conflitos de

normas).

Princípios relacionados com a pena:

Princípio da proibição da pena indigna: a ninguém pode ser imposta

uma pena ofensiva à sua dignidade (à dignidade humana). Esse
princípio tem previsão na Convenção Americana de Direitos
Humanos (art. 5º item 1).

Princípio da humanidade ou humanização das penas: nenhuma

pena pode ser desumana, cruel ou degradante. Também tem
previsão na Convenção Americana de Direitos Humanos (art. 5º
item 2), além de previsão constitucional.

Princípio da proporcionalidade: Também tem guarida constitucional

(trata-se de um princípio implícito no texto constitucional), e diz que
a pena deve ser proporcional à gravidade da infração, sem
desconsiderar as qualidades do agente. Esse princípio deve ser
observado nos seguintes momentos:

a) Legislativo (cominação da pena em abstrato – prevenção

geral);

b) Judicial (aplicação da pena em concreto);

c) Execução da pena.

Princípio da pessoalidade da pena: Esse princípio tem guarida

constitucional (art. 5º XLV).

XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a

obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens
ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles
executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

Esse princípio é absoluto ou relativo?

a) 1ª corrente (Flávio Monteiro de Barros): Relativo (exceção

prevista no próprio dispositivo constitucional – 2ª parte – a
pena de confisco passa da pessoa do condenado).
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b) 2ª corrente (majoritária na doutrina): Absoluto. É tão absoluto

que a Convenção Americana de Direitos Humanos não prevê
qualquer exceção para sua aplicação. A 2ª parte do
dispositivo constitucional mencionado não representa pena,
mas EFEITOS da pena.

Princípio da vedação do “bis in idem”: ninguém pode ser punido

mais de uma vez pela prática de um mesmo ato. Vejamos o art. 61
do CP:

Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando

não constituem ou qualificam o crime:

I - a reincidência (Luiz Flávio Gomes, Paulo Rangel e Paulo

Queiroz acham que a reincidência é um exemplo claro de “bis in
idem” A maioria discorda, lecionando que a reincidência é uma
circunstancia necessária para a individualização da pena);

Lei penal no tempo

A lei nasce para regular os fatos praticados durante a sua vigência.

Em regra, no direito penal (assim como no processo penal) vigora o

tempus regit actum ou irretroatividade da lei.

Quando no tempo, o crime se considera praticado?

a) Teoria da atividade: No tempo da conduta.

b) Teoria do resultado: No tempo da consumação, ainda que

outro seja o da atividade.

c) Teoria mista: Teoria da atividade + teoria do resultado.

O CP adotou a teoria da atividade (art. 4º CP).

Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou

omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.

OBS: Questão do horário de verão: Segundo o STJ, o horário de

verão é transitório, fictício e possui finalidade de economizar
energia. Portanto, aplica-se o ECA ao delinqüente que acabou de
completar 18 anos em horário de verão (essa é a posição, por
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exemplo, de Guilherme de Souza Nucci e da jurisprudência

majoritária).

Sucessão de lei penal no tempo: Regra = irretroatividade (art. 1º

CP).

Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena
sem prévia cominação legal.

Mas, há exceções (art. 2º e 3º CP):

Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa
de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os
efeitos penais da sentença condenatória (abolitio criminis –
supressão da figura criminosa).

Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o

agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por
sentença condenatória transitada em julgado (retroatividade da lei
penal mais benéfica).

Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o

período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a
determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.

Situações:

1) Quanto da prática do fato = fato atípico. Mas, lei posterior

passou a considerá-lo crime. Irretroatividade.

2) Quanto da prática do fato = crime. Mas, lei posterior aboliu o

crime. Retroatividade.

3) Quando da prática do fato = crime. Mas, lei posterior diminuiu

a pena. Retroatividade.

4) Quando da prática do fato = crime. Mas, lei posterior

aumentou a pena. Irretroatividade.

OBS: Qual é a natureza jurídica da abolitio criminis (art. 2º CP)?

A 1ª corrente diz que é uma hipótese de exclusão da tipicidade
 18

(Flávio Monteiro de Barros). Já a 2ª corrente pensa que exclui a

punibilidade (teoria adotada pelo CP).

OBS: Lei abolicionista não respeita a coisa julgada (mesmo a

coisa julgada sendo uma garantia fundamental – proteção da
pessoa humana individualmente considerada).

OBS: Essa condenação pode ser executada no cível, mesmo que

abolido o crime.

OBS: Lei abolicionista retroage no período de vacatio legis? 1ª

corrente (majoritária): Lei abolicionista não retroage na vacatio, pois
desprovida de eficácia jurídica e social. 2ª corrente (minoritária):
Considerando a finalidade da vacatio, a lei pode, se mais benéfica,
retroagir nesse estado, desde que o seu destinatário demonstre
conhecimento.

OBS: Como tratar a sucessão da lei penal no tempo e a

continuidade delitiva? O art. 71 do CP diz que, por uma ficção
jurídica, só há um furto. Conseqüentemente, só há uma pena.
Qual? A inicial ou a última pena legalmente prevista no período de
continuidade? 1ª corrente: in dubio pro reo (conforme já havíamos
mencionado, há uma latente banalização do princípio). 2ª corrente
(majoritária): aplica-se a súmula 711 do STF.

STF - SÚMULA Nº 711 - A LEI PENAL MAIS GRAVE APLICA-SE

AO CRIME CONTINUADO OU AO CRIME PERMANENTE, SE A
SUA VIGÊNCIA É ANTERIOR À CESSAÇÃO DA CONTINUIDADE
OU DA PERMANÊNCIA.

OBS: É possível combinação de leis? 1ª corrente (Nelson

Hungria – é a corrente que prevalece entre os doutrinadores
clássicos): não, pois o juiz estaria usurpando a função do legislador.
2ª corrente (Damásio e a maioria da doutrina moderna): sim, pois se
o juiz pode o mais, que é ignorar a Lei A (inteira) e aplicar a Lei B,
pode o menos, que consiste apenas em ignorar uma parte da lei.
Inclusive, há precedente do STJ e, também, do STF.

OBS: Na fase de execução, quem aplica a lei penal mais

favorável, uma vez que já houve trânsito em julgado? Depende.
 19

Se for uma norma de mera aplicação matemática, o próprio juiz das

execuções aplica a lei. Se ela demanda juízo de valor: deve-se
utilizar o instituto da revisão criminal (essa é a interpretação mais
adequada da súmula 611 do STF).

SÚMULA 611 do STF: Transitada em julgado a sentença

condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei
mais benigna.

OBS: O art. 3º do CP representa uma ultra-atividade maléfica

autorizada por lei (“a lei excepcional ou temporária, embora
decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias
que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua
vigência”)!

Lei temporária (também chamada lei temporária em sentido

estrito): é aquela que tem prefixado no seu texto o tempo de sua
vigência.

Lei excepcional (ou temporária em sentido amplo): é a que atende

a transitórias necessidades estatais, tais como guerras,
calamidades, epidemias etc. Perdura por todo o tempo excepcional.

Se não fosse o art. 3º, as leis excepcionais e temporárias estariam

fadadas à inutilidade.

OBS: Maurício Antônio Ribeiro Lopes e Zaffaroni entendem que o

art. 3º do CP não foi recepcionado pela CF/88, pois o texto magno
não prevê essa exceção. Porém, prevalece na doutrina a idéia de
que o referido dispositivo é compatível com a CF.

Alteração do complemento da norma penal em branco: A norma

penal em branco pode ser complementada por lei (mesma espécie
normativa) ou por atos administrativos (espécie normativa diversa).
Se o legislador altera o complemento da norma penal em branco 
se o complemento for lei, a sua alteração mais benéfica retroage
(ex: é crime casar ocultando impedimentos – os impedimentos
estão na lei civil – complemento normativo; suponhamos que eu
esteja sendo processado porque ocultei o impedimento X; se houve
uma supressão desse impedimento da lei civil, a lei mais benéfica
 20

deve retroagir para me beneficiar); no caso de norma penal em

branco heterogênea: depende! Quando o complemento da norma
penal em branco for norma infralegal (ato administrativo, por
exemplo), o decisivo é saber se a alteração da norma implica ou
não na supressão do caráter criminoso ou se se trata de mera
atualização (ex: lei de drogas – portaria que elenca vários tipos de
drogas – ato administrativo retira o “lança-perfume” da portaria –
houve uma supressão da figura criminosa. Logo, houve abolitio
criminis – retroage. 2º ex. Lei = “é proibido vender carne acima do
preço tabelado” – crime contra a economia popular; portaria
estabelece a tabela; ocorre uma inflação enorme – a portaria é
atualizada. Logo, o sujeito continuará sendo processado porque não
houve supressão do caráter criminoso da conduta, mas mera
atualização da tabela).

Há uma parcela da doutrina (Flávio Monteiro de Barros) que

investiga o momento em que surgiu a norma infralegal e sua
alteração: se no estado de normalidade (ex: portaria da lei de
drogas), sua alteração benéfica retroage; se num estado de
emergência (ex: portaria de congelamento de preço) sua alteração
não retroage, aplicando-se o espírito do art. 3º do CP. É o mesmo
resultado, mas alcançado com raciocínios diferentes.

OBS: Como fica a retroatividade e ultratividade de súmula

vinculante? Alterações de súmula vinculante benéfica retroagem
(mesmo raciocínio adotado para as leis – retroatividade da súmula
mais benéfica).

OBS: Aquilo que era considerado rapto (privar alguém da liberdade

de locomoção para fins libidinosos) hoje é considerado seqüestro
qualificado. Não houve abolitio criminis! Não se pode confundir
abolitio criminis (aqui há uma supressão formal e uma supressão
da matéria criminosa. Ex: o rapto consensual desapareceu do
ordenamento jurídico brasileiro; adultério; sedução) com princípio
da continuidade normativo-típica (aqui existe uma alteração – e
não uma supressão – formal e manutenção da matéria criminosa. A
intenção do legislador é outra = manter o fato como crime, alterando
apenas sua roupagem – o tipo. Ex: rapto violento – art. 219 CP –
virou seqüestro qualificado – art. 148, p. 1º, V CP, alterado pela Lei
 21

11.106/05; nova lei de falências – delitos falimentares; nova lei de

armas).

Art. 148 - Privar alguém de sua liberdade, mediante seqüestro ou

cárcere privado:

Pena - reclusão, de um a três anos.

§ 1º - A pena é de reclusão, de dois a cinco anos:

(...)

V - se o crime é praticado com fins libidinosos (esse inciso,

estabelecido pela Lei 11.106/05, revogou o antigo crime de rapto,
previsto anteriormente no art. 219 do CPB – PRINCÍPIO DA
CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA, que não deve ser
confundido com a figura do abolitio criminis).

Lei penal no espaço

Princípios para solucionar os conflitos de lei penal no espaço:

Princípio da territorialidade: Aplica-se a lei penal do território do

delito (não importa a nacionalidade dos envolvidos ou do bem
jurídico lesado).

Princípio da nacionalidade ativa: Aplica-se a lei penal da

nacionalidade do agente (não importa o local do crime ou a
nacionalidade da vítima ou do bem jurídico).

Princípio da nacionalidade passiva: Aplica-se a lei penal da

nacionalidade do agente se praticado crime contra co-cidadão (não
importa o local do crime).

Princípio da defesa / da proteção / real: Aplica-se a lei da

nacionalidade da vítima ou do bem jurídico (não importa o local ou
nacionalidade do agente).

Princípio da justiça universal (ou cosmopolita): O agente fica

sujeito à lei do país onde for capturado (não importa o local do
crime, nem nacionalidade dos envolvidos).
 22

Princípio da representação / princípio da bandeira / subsidiário:

A lei penal nacional aplica-se aos crimes praticados em
embarcações ou aeronaves privadas, quando no estrangeiro e aí
não são julgados.

O princípio-regra (no Brasil e em quase todos os países) é o da

territorialidade relativa ou temperada pela intraterritorialidade (art. 5º
do CP):

Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções,

tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no
território nacional (princípio da territorialidade relativa ou temperada
pela intraterritorialidade).

§ 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do

território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de
natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que
se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações
brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem,
respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar
(pois em alto-mar nenhum país exerce soberania).

§ 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a

bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade
privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em
vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar
territorial do Brasil (princípio da reciprocidade).

OBS: Territorialidade = lei brasileira sendo aplicada no Brasil.

Extraterritorialidade = lei brasileira sendo aplicada no estrangeiro.
Intraterritorialidade = lei estrangeira sendo aplicada no Brasil.

Mas, o que é o território nacional? É o espaço físico + espaço

jurídico (ou por ficção, ou por equiparação) – art. 5º p. 1º CP.

OBS: Embaixada não é extensão do território que representa! A

embaixada, entretanto, é inviolável (a polícia não pode chegar
chutando a porta de uma embaixada – há regras internacionais a
serem respeitadas).

Problemas trazidos pela doutrina (Basileu Garcia):

 23

1) Os destroços do navio naufragado continuam ostentando sua

bandeira.

2) Em alto-mar, um navio brasileiro e um navio chileno colidem e

os sobreviventes fazem uma jangada com os destroços.
Nessa jangada, um canadense mata um argentino. Que lei
aplicar? A legislação não resolve este problema. Basileu
Garcia orienta que, na dúvida, deve-se aplicar o princípio da
nacionalidade passiva.

3) Uma embarcação pública colombiana atraca no porto

brasileiro. O marinheiro (colombiano) desce e pratica crime de
estupro contra uma brasileira. Qual lei deverá ser-lhe
aplicada? Depende da finalidade do agente ao descer do
navio: se for pública – lei colombiana; se for particular – lei
brasileira.

Quando um crime se considera praticado no Brasil? Precisamos

definir o lugar do crime. Há três teorias: teoria da atividade, teoria
do resultado e teoria da ubiqüidade ou mista (adotada pelo Brasil –
art. 6º do CP).

Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a

ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se
produziu ou deveria produzir-se o resultado (adoção pelo CP da
teoria da ubiqüidade ou mista).

Observações:

1) É indispensável que no Brasil haja, pelo menos, o início da

execução (mera cogitação ou mero ato preparatório praticado
no Brasil não induz território nacional).

2) Crime cometido dentro do território nacional, a bordo de avião,

que apenas sobrevoou o país  não se aplica a lei penal
brasileira, mas sim o instituto da “passagem inocente”
aplicado quando a aeronave passa pelo território nacional
apenas como passagem necessária para chegar ao seu
 24

destino (CUIDADO para não aplicar a letra fria do art. 5º p.

2º).

3) Crime à distância não se confunde com crime plurilocal.

No crime à distância o delito percorre pluralidade de Estados
soberanos (aí surge um conflito internacional de jurisdição –
deve ser aplicado o art. 6º do CP = teoria da ubiqüidade, que
nasceu exatamente para solucionar conflito internacional de
jurisdição). No crime plurilocal o delito percorre uma
pluralidade de locais de um mesmo Estado (aqui há um
conflito interno de competência – o art. 6º não serve para
dirimir conflito de competência – deve ser aplicado o art. 70 do
CPP, que adota a teoria do resultado. OBS: no caso da Lei
9.099/95 a teoria adotada não é a do resultado, mas a da
atividade).

Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar

em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo
lugar em que for praticado o último ato de execução.

§ 1o Se, iniciada a execução no território nacional, a infração

se consumar fora dele, a competência será determinada pelo
lugar em que tiver sido praticado, no Brasil, o último ato de
execução.

§ 2o Quando o último ato de execução for praticado fora do

território nacional, será competente o juiz do lugar em que o
crime, embora parcialmente, tenha produzido ou devia
produzir seu resultado.

§ 3o Quando incerto o limite territorial entre duas ou mais

jurisdições, ou quando incerta a jurisdição por ter sido a
infração consumada ou tentada nas divisas de duas ou mais
jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção.

Hipóteses de extraterritorialidade: são hipóteses excepcionais –

precisam estar expressas em lei (taxativamente). E elas estão: art.
7º do CP.

Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no

 25

estrangeiro:

I - os crimes:

a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República (o

princípio da defesa ou real fundamenta esta hipótese de
extraterritorialidade);

b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal,

de Estado, de Território, de Município, de empresa pública,
sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída
pelo Poder Público (princípio da defesa ou real);

c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço

(princípio da defesa ou real);

d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no

Brasil (1ª corrente (prevalente na doutrina): princípio da defesa ou
real; 2ª corrente: princípio da justiça universal; 3ª corrente (menos
correta): princípio da nacionalidade ativa);

II - os crimes:

a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir

(princípio da justiça universal);

b) praticados por brasileiro (princípio da nacionalidade ativa);

c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes

ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí
não sejam julgados (esse é exatamente o conceito do princípio da
representação).

§ 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei

brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro
(EXTRATERRITORIALIDADE INCONDICIONADA).

§ 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende

do concurso das seguintes condições (cumulativas)
(EXTRATERRITORIALIDADE CONDICIONADA):

a) entrar o agente no território nacional (OBS: basta entrar; não

precisa permanecer. OBS: território nacional – físico e jurídico.
OBS: condição de procedibilidade – se o MP não prova que o
 26

sujeito entrou no território, não pode o juiz aceitar a denúncia);

b) ser o fato punível também no país em que foi praticado (OBS: a

doutrina entende que esta alínea tem natureza de condição objetiva
de punibilidade – pode haver processo, mas só pode haver
condenação aqui se o fato for punível no outro país também);

c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira

autoriza a extradição (OBS: igualmente tem natureza de condução
objetiva de punibilidade);

d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí

cumprido a pena (OBS: o Brasil respeita a coisa julgada
estrangeira);

e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro

motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais
favorável.

§ 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por

estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as
condições previstas no parágrafo anterior (1ª corrente (Flávio
Monteiro de Barros e Luiz Flávio Gomes): princípio da
nacionalidade passiva – essa teoria está errada porque eles não
são co-cidadãos; 2ª corrente (majoritária): princípio da defesa ou
real. OBS: de acordo com a 2ª corrente o Brasil só não adota – em
nenhuma hipótese – o princípio da nacionalidade passiva; já para a
1ª corrente o Brasil adota todos os princípios, a depender da
hipótese) (EXTRATERRITORIALIDADE HIPERCONDICIONADA):

a) não foi pedida ou foi negada a extradição;

b) houve requisição do Ministro da Justiça.

OBS: Não existe extraterritorialidade para contravenção penal!

Problema: O Presidente Lula está na Suíça resolvendo questões

internacionais de interesse do Brasil. Na hora vaga, Lula resolve
passear no Shopping sozinho (sem segurança – privacidade). Um
bandido comete um roubo seguido de morte (latrocínio): Hipótese
de extraterritorialidade condicionada (pois não se trata de crime
contra a vida nem contra a liberdade do Presidente da República).
 27

Mas CUIDADO! Se o agente souber que Lula é o Presidente do

Brasil, aí a hipótese é de crime contra a segurança nacional (Lei
7.170/83).

OBS: Existe algum caso de extraterritorialidade previsto em lei

especial? Sim, na Lei de Tortura (art. 2º).

Art. 2º da Lei 9.455/97 O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando

o crime não tenha sido cometido em território nacional, sendo a
vítima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob
jurisdição brasileira.

O art. 8º do CP existe para evitar o bis in idem:

Art. 8º - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no

Brasil pelo mesmo crime, quando diversas (critério judicial – claro
que a decisão deve ser fundamentada), ou nela é computada,
quando idênticas.

Por que a imunidade não fere o princípio da isonomia? Porque

ela não é pessoal; é funcional. Não serve à pessoa, serve ao cargo.

Trataremos, aqui, apenas de algumas espécies de imunidades

(outras são estudadas em Direito Constitucional):

1) Imunidade diplomática: É prerrogativa funcional de direito

público internacional de que desfrutam:

a) Os chefes de governo ou de Estado estrangeiro, sua família e

membros da sua comitiva;

b) Embaixador e sua família (OBS: a esposa do embaixador tem

imunidade, desde que ela não seja nacional do país onde ele
serve. Ex: o embaixador da Itália no Brasil casa-se com uma
brasileira – ela não possui imunidade no Brasil, é claro);

c) Os funcionários do corpo diplomático e suas famílias;

d) Funcionários das organizações internacionais (ex: ONU),

quando em serviço;
 28

OBS: E os agentes consulares, são imunes? Somente

possuem imunidade quanto aos crimes relacionados à sua
função (pois os agentes consulares não possuem função
representativa, mas tão somente administrativa).

OBS: Quando se diz que há imunidade, não quer dizer que não
devem obediência à nossa lei; eles só escapam de suas
conseqüências jurídicas (respondem pela lei de seu país).

OBS: Imunidade diplomática não impede investigação

policial!

OBS: Qual a natureza jurídica dessa imunidade? A maioria da

doutrina entende que estamos diante de uma causa pessoal de
isenção de pena. Luiz Flávio Gomes entende que se trata de
uma causa impeditiva da punibilidade.

OBS: O diplomata pode renunciar a essa imunidade? Não.

Mas o país que ele representa pode despi-lo desse manto
protetor.

2) Imunidade parlamentar absoluta (material / substancial /

real / inviolabilidade / indenidade – que é como Zaffaroni
chama a imunidade parlamentar absoluta): Art. 53 da CF.

Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e

penalmente (a jurisprudência do STF ampliou para imunidade
administrativa e política), por quaisquer de suas opiniões,
palavras e votos.

Natureza jurídica da indenidade:

• 1ª corrente (Pontes de Miranda): Causa excludente de

crime.

• 2ª corrente (Basileu Garcia): Causa que se opõe à

formação do crime.

• 3ª corrente (Aníbal Bruno): Causa pessoal de exclusão

de pena.
 29

• 4ª corrente (Magalhães Noronha): Causa de

irresponsabilidade.

• 5ª corrente (Frederico Marques): Causa de incapacidade

pessoal penal por razoes políticas.

• 6ª corrente (Zaffaroni e Luiz Flávio Gomes): Causa de

atipicidade.

Qual é a relevância de saber a natureza jurídica da

indenidade? Para saber a punibilidade do partícipe.
Quatro teorias discutem isso:

• Teoria da acessoriedade mínima: basta que o fato do

partícipe seja típico.

• Teoria da acessoriedade média (limitada) – adotada

pelo Brasil, segundo a doutrina: basta que o fato seja
típico + ilícito.

• Teoria da acessoriedade máxima: o fato tem que ser

típico + ilícito + culpável.

• Teoria da hiperacessoriedade: o fato tem que ser típico

+ ilícito + culpável + punível.

O STF adota a 6ª corrente (a indenidade é causa de

atipicidade) e, conseqüentemente, o partícipe (por
exemplo, o assessor do parlamentar) acaba se “safando”.

Mas, e a súmula 245 do STF?

SÚMULA 245 do STF: A imunidade parlamentar não se

estende ao co-réu sem essa prerrogativa.

A maioria da doutrina (exceção: Nucci) restringe a

interpretação dessa súmula apenas para a imunidade
relativa (e não para a absoluta).

Agora, vejamos as seguintes situações (acerca da

imunidade parlamentar absoluta):
 30

a) Ofensa proferida nas dependências da casa legislativa:

de acordo com o STF, o nexo funcional é presumido
(relativamente – o ofendido deve comprovar a
inexistência de nexo).

b) Ofensa proferida fora das dependências da casa

legislativa (ou até mesmo em outro estado da
federação): de acordo com o STF, nessa hipótese o
nexo funcional não é presumido (o parlamentar deverá
comprovar o nexo).

OBS: O parlamentar possui imunidade “propter officio”

(onde quer que se encontre).

3) Imunidade parlamentar relativa (formal ou quanto ao

processo): Art. 53, p. 3º, 4º e 5º.

§ 3º Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado,

por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo
Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por
iniciativa de partido político nela representado e pelo voto
da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final,
sustar o andamento da ação. (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 35, de 2001)

§ 4º O pedido de sustação será apreciado pela Casa

respectiva no prazo improrrogável de quarenta e cinco
dias do seu recebimento pela Mesa Diretora. (Redação
dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)

§ 5º A sustação do processo suspende a prescrição,

enquanto durar o mandato. (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 35, de 2001)

EC 35/2001:

ANTES DEPOIS
 O STF precisava de  O STF não precisa de
autorização da casa autorização para
legislativa respectiva processar o parlamentar
para processar o (a casa legislativa pode,
 31

parlamentar. no entanto, sustar o

andamento do
 A imunidade abrangia
processo).
crimes praticados antes
ou depois da A imunidade só
diplomação. alcança delitos
praticados após a
 A imunidade abrangia
diplomação.
crimes comuns ou
funcionais.  A imunidade abrange
crimes comuns e
funcionais.

OBS: Essa EC 35 é retroativa ou só alcança os fatos

praticados após a sua vigência? Prevalece o entendimento
de que essa Emenda é irretroativa (só pode alcançar fatos
praticados após a sua vigência). A minoria entende que essa
Emenda possui caráter apenas processual (norteada pelo
tempus regit actum).

OBS: Esta imunidade impede o parlamentar de ser

investigado? Trata-se de prerrogativa extraordinária /
excepcional, que não alcança os atos investigatórios (posição
do STF). Então, essa imunidade não susta nem IP nem IC.

OBS: O Congresso Nacional pode sustar processo de

improbidade? Não. Apenas pode sustar ação penal!

4) Imunidade quanto à prisão: Art. 53, p. 2º da CF.

§ 2º Desde a expedição do diploma, os membros do

Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em
flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos
serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa
respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus
membros, resolva sobre a prisão. (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 35, de 2001)
 32

Regra: parlamentar não pode ser preso. Exceção: salvo em

flagrante de crime inafiançável.

OBS: A prerrogativa que o p. 2º do art. 53 da CF prevê, de

acordo com o STF, diz respeito apenas às prisões
provisórias (e não às definitivas – com trânsito em julgado).

OBS: Também não cabe prisão civil contra os parlamentares!

OBS: Não podemos confundir injúria qualificada (prevista no

art. 140, p. 3º do CP) com o delito de racismo (previsto em lei
especial):

INJÚRIA QUALIFICADA (há RACISMO

doutrinadores chamando
de “racismo impróprio”)
O agente atribui  Segregação.
qualidade negativa
 Inafiançável (até mesmo
(xingamento).
o parlamentar pode ser
 Crime afiançável. preso no racismo).

 Prescritível.  Imprescritível.

 Ação Penal de iniciativa  Ação Penal de iniciativa

privada. pública incondicionada.

5) Imunidade quanto ao foro: Art. 53, p. 1º da CF:

§ 1º Os Deputados e Senadores, desde a expedição do

diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo
Tribunal Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional
nº 35, de 2001)

OBS: Essa imunidade não alcança processos civis; somente

processos penais (inclusive por crimes praticados antes de
o sujeito tornar-se parlamentar).

OBS: Crime doloso contra a vida: os parlamentares vão a

júri popular? Deputados e Senadores não vão a júri (porque
 33

a CF excepciona-se, dando ao parlamentar foro por

prerrogativa de função, que afasta até mesmo a competência
do Tribunal do Júri).

OBS: O foro especial somente permanece enquanto

perdurar o mandato. Terminado o mandato, o processo é
remetido ao juízo competente (que não é mais o STF).

6) Imunidade quanto ao dever de testemunhar: Art. 53, p. 6º

da CF:

§ 6º Os Deputados e Senadores não serão obrigados a

testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em
razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que
lhes confiaram ou deles receberam informações. (Redação
dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)

OBS: Essa imunidade serve para que o parlamentar não

precise testemunhar acerca de informações de que tem
conhecimento, sem que incorra no delito de falso testemunho.

OBS: Essa imunidade só alcança informações relacionadas

ao exercício do mandato.

OBS: Art. 221 do CPP:

Art. 221. O Presidente e o Vice-Presidente da República, os

senadores e deputados federais, os ministros de Estado, os
governadores de Estados e Territórios, os secretários de
Estado, os prefeitos do Distrito Federal e dos Municípios, os
deputados às Assembléias Legislativas Estaduais, os
membros do Poder Judiciário, os ministros e juízes dos
Tribunais de Contas da União, dos Estados, do Distrito
Federal, bem como os do Tribunal Marítimo serão inquiridos
em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz.

Essa prerrogativa do art. 221 do CPP não se estende ao

parlamentar investigado ou processado (somente para o
parlamentar na qualidade de testemunha).
 34

OBS: Parlamentar que se licencia para exercer cargo no

executivo perde todas as imunidades parlamentares (mas
tem que manter o decoro)!

OBS: Deputado Estadual tem as mesmas imunidades do

Deputado Federal? Sim. A CF, no art. 27, p. 1º, prevê o
princípio da simetria.

§ 1º - Será de quatro anos o mandato dos Deputados

Estaduais, aplicando- sê-lhes as regras desta Constituição
sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades,
remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e
incorporação às Forças Armadas.

Mas, o deputado estadual tem foro especial (TJ – em crimes

não federais – ou TRF – em crimes federais). Esse foro
especial afasta a competência constitucional do Tribunal
do Júri?

SÚMULA 721 do STF: A competência constitucional do

Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de
função estabelecido exclusivamente pela Constituição
estadual.

O foro especial do deputado estadual não está previsto

somente na constituição estadual, mas também na
Constituição Federal. Então, ele não vai a Júri!

OBS: A imunidade do deputado estadual é irrestrita (não

abrange apenas o território do seu estado).

OBS: Vereador tem imunidade? Em regra, vereador só tem

imunidade material, e mesmo assim limitada ao município em
que exerce a vereança. Em regra, o vereador não possui
imunidade relativa, mas a Constituição Estadual pode dar ao
vereador foro especial (dois exemplos: Piauí e Rio de
Janeiro).
 35

OBS: Vereador vai a Júri? Sim! Aplica-se a Súmula 721 do

STF (que já vimos).

TEORIA DO DELITO

OBS: Seria melhor dizer “TEORIA GERAL DA INFRAÇÃO

PENAL”.

O Brasil é dualista (ou binário), ou seja, prevê apenas duas

espécies de infração penal:

a) Crime (ou delito);

b) Contravenção Penal (ou “crime anão” – Nelson Hungria; delito

liliputiano; crime vagabundo).

A LICP diz que crime é punido com reclusão e detenção;

contravenção penal é punida com prisão simples.

OBS: O porte de droga para uso próprio (usuário – art. 28 da

Lei 11.343/06) é crime ou contravenção penal?

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou

trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou
em desacordo com determinação legal ou regulamentar será
submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso

educativo.

Luiz Flávio Gomes entende que se trata de infração penal sui

generis (simplesmente com base na LICP – não há pena de
reclusão, nem de detenção, nem de prisão simples). O STF diz que
é crime! Baseia-se a Suprema Corte na CF/88.

OBS: O porte ilegal de arma de fogo, até 1997, era contravenção

penal. Depois passou a ser crime (e algumas hipóteses, de acordo
com o estatuto do desarmamento, inafiançáveis). O que levou a

isso (caracterização de um fato como contravenção ou crime)?
Mera opção política (critério político)!
Diferenças entre crime e contravenção penal (previstas na LCP):
CRIME
 Pena privativa de liberdade
= reclusão e detenção.
 Espécie de ação penal =
Ação Penal Pública / Ação
Penal de iniciativa privada.
 A tentativa é punível.
 Extraterritorialidade é crime de lesão corporal
admitida.
 Competência para
processo e julgamento:
Justiça Estadual ou
Federal.
 Limite de cumprimento da
pena: 30 anos (mesmo
que a pena imposta na
sentença seja superior a
30 anos).
 “Sursis”: período de prova
(2 a 4 ou 4 a 6 anos).
 Reclusão e detenção: é
possível que o agente
cumpra pena em regime
fechado (ainda que por
meio da regressão).
36
CONTRAVENÇÃO PENAL
 Pena privativa de liberdade
= prisão simples.
 Espécie de ação penal =
só pode ser perseguida
mediante Ação Penal
Pública Incondicionada
(exceção: como pode o
leve ser objeto de ação
penal pública condicionada
à representação e a
contravenção de vias de
fato ser objeto de ação
penal pública
incondicionada? Por isso,
a jurisprudência entende
que, na contravenção de
vias de fato deve ser
objeto de ação penal
pública condicionada a
representação. OBS: O
STF não concorda com
essa jurisprudência,
entendendo que não há
exceções – aliás, o tipo de
ação penal não está ligado
à gravidade do fato
delituoso – ex: estupro é
objeto de ação penal
pública condicionada – e é
gravíssimo).
 37

 A tentativa não é punível

(a tentativa é possível nas
contravenções, mas não é
punível).

 Extraterritorialidade não é
admitida.

 Competência para
processo e julgamento: só
pode ser competência da
Justiça Estadual (art. 109,
IV, CF). Exceção:
contravenção penal
praticada por quem tem
foro por prerrogativa de
função federal (ex:
deputado federal – STF)
OBS: a conexão não atrai
a contravenção penal para
o julgamento pela Justiça
Federal!

 Limite de cumprimento da
pena: 5 anos.

 “Sursis”: período de prova

(1 a 3 anos).

 Prisão simples: não é

possível (JAMAIS) que o
agente cumpra pena em
regime fechado (nem que
por meio da regressão).

Essas diferenças norteiam o legislador na opção política de

classificar um fato como crime ou contravenção penal.

Conceito de infração penal:

 38

1) Conceito formal: é aquilo que está estabelecido em norma

incriminadora sob ameaça de pena (crime é aquilo que o
legislador diz que é crime).

2) Conceito material: é comportamento humano causador de

relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem
jurídico tutelado passível de sanção penal.

3) Conceito formal-material: une os dois conceitos anteriores.

4) Conceito analítico: leva em consideração os elementos que

compõem a infração penal. Esse conceito (analítico) varia
conforme a teoria adotada. Vejamos um “aperitivo” (visão
panorâmica das teorias):

• Teoria causalista: crime é um fato típico + ilícito +

culpável.

OBS: O DOLO E A CULPA ESTÃO NA

CULPABILIDADE!

• Teoria neokantista (tem base causalista – nasce do

causalismo): crime = fato típico + ilícito + culpável.

OBS: O NEOKANTISTA ADMITE ELEMENTOS

VALORATIVOS NO TIPO!

• Teoria finalista: também entende que o crime possui

três elementos/requisitos/substratos: crime = fato típico
+ ilícito + culpável.

OBS: O DOLO E A CULPA MIGRAM PARA O FATO

TÍPICO!

• Teoria finalista dissidente: crime = fato típico + ilícito.

OBS: PARA ESSA TEORIA, A CULPABILIDADE É

MERO PRESSUPOSTO DE APLICAÇÃO DA PENA.

• Teoria social da ação: crime = fato típico + ilícito +

culpável.
 39

OBS: O DOLO E A CULPA, INTEGRANTES DO FATO

TÍPICO, VOLTAM A SER ANALISADOS NA
CULPABILIDADE.

ESSAS SÃO AS TEORIAS CLÁSSICAS. VEJAMOS

AS MAIS MODERNAS:

• Funcionalismo teleológico (Roxin): o crime tem três

elementos: fato típico + ilicitude + REPROVABILIDADE.

OBS: PARA ROXIN, A CULPABILIDADE É LIMITE DA

PENA, E NÃO REQUISITO DO CRIME.

OBS: A PREOCUPAÇÃO DO DIREITO PENAL É

RESGUARDAR BENS JURÍDICOS, ADMITINDO
PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO, AINDA QUE NÃO
POSITIVADOS.

• Funcionalismo sistêmico ou radical (Jakobs): crime =

fato típico + ilícito + culpável.

OBS: PARA JAKOBS, A PREOCUPAÇÃO DO DIREITO

PENAL É RESGUARDAR A NORMA (O IMPÉRIO DA
NORMA/O SISTEMA), NÃO ADMITINDO PRINCÍPIOS
GERAIS NÃO POSITIVADOS. JAKOBS TRABALHA
COM O “DIREITO PENAL DO INIMIGO” (QUEM FERE
A NORMA É INIMIGO DO SISTEMA).

Ex: subtração insignificante (de 1 real): para Roxin, não

trata-se de crime, pois o bem jurídico não foi atingido
(aplicação do princípio da insignificância); para Jakobs,
trata-se de crime, pois a norma foi atingida e ponto final
(Jakobs não reconhece o princípio da insignificância,
pois ele não está positivado).

• Teoria constitucionalista do delito (Luiz Flávio

Gomes): crime = fato típico + ilícito + punível em
abstrato (previsão de pena).

OBS: A CULPABILIDADE É MERO PRESSUPOSTO

DA PENA.
 40

OBS: FT + ILIC sem pena em abstrato NÃO É CRIME!

Sobre essas teorias, que se desenvolveram ao longo da história e

que visam conceituar o crime (analiticamente), é importante realizar
uma análise mais apurada. Segue uma aula do professor Luiz
Flávio Gomes sobre o assunto:

LUIZ FLÁVIO GOMES

TEORIA CONSTITUCIONALISTA DO DELITO

O crime tem dois requisitos (apenas):

1) Fato formal e materialmente típico;

2) Antijuridicidade.

LFG não tem a mesma visão legalista do finalismo dissidente; a

visão é constitucionalista.

O que chama a atenção nesse conceito é o aspecto material da

tipicidade, que significa ofensa ao bem jurídico. Exemplo de um
fato formalmente típico, mas que não o é sob o aspecto material 
fato insignificante.

O min. Celso de Mello, em seus julgados, fala em tipicidade formal

e material.

Não podemos, de forma alguma, confundir crime com fato

punível. Fato punível é fato formal e materialmente típico,
antijurídico e quando há ameaça de pena (punibilidade). Ou seja,
fato punível nada mais é do que um crime + punibilidade.

Se o fato não é punível, ele é penalmente irrelevante (ex: lei

previdenciária).

DO FATO TÍPICO

Evolução histórica do fato típico:

1) CAUSALISMO (final do séc. XIX e começo do séc. XX):

• Von Liszt e Beling.

 41

• O fato típico é objetivo e valorativamente neutro.

• Esse fato típico possui quatro requisitos:

 Conduta;

 Resultado naturalístico (ex: homicídio);

 Nexo de causalidade;

 Adequação típica (fato adequado à lei).

OBSERVAÇÕES:

 Tipo penal é mera descrição abstrata do crime, ou seja, é

valorativamente neutro (não há considerações de valor).

 O fato típico é distinto da antijuridicidade.

 Dolo e culpa: eram estudados dentro da culpabilidade.

2) NEOKANTISMO (século XX – de 1900 a 1930):

• Mezger.

• O fato típico é objetivo e valorativo (sempre). Para eles,

o legislador nunca tipifica fatos que não sejam
valorativamente condenáveis.

• Essa teoria (que tem base causalista) recupera a teoria

dos valores de Kant.

• Esse fato típico possui quatro requisitos:

 Conduta;

 Resultado naturalístico;

 Nexo de causalidade;

 Adequação típica.

• A grande diferença para o causalismo é o acréscimo da

dimensão valorativa!
 42

OBSERVAÇÕES:

 O tipo penal não é valorativamente neutro.

 A tipicidade é indício da antijuridicidade (antes se dizia que

tipicidade era totalmente diferente de antijuridicidade).

 Dolo: é um dolo normativo ou jurídico, composto de dois

requisitos: consciência do fato (e vontade de praticá-lo) e
consciência da ilicitude.

 Crítica: como exigir que o homem comum saiba o que é

ilícito?

 Resposta de Mezger: Teoria da valoração paralela na

esfera do profano (como o leigo vê a ilicitude). Com o
tempo se viu que mesmo o leigo tem consciência do que é
ilícito e do que é ilícito.

3) FINALISMO (1940 a 1960):

• Hans Welzel.

• Fato típico tem duas dimensões: é objetivo e subjetivo

(nunca antes ninguém havia dito isso em Direito Penal)
= Welzel chama isso de “tipo complexo”.

• Há quatro requisitos da parte objetiva:

 Conduta;

 Resultado naturalístico;

 Nexo causal;

 Adequação típica.

• A partir do finalismo: o dolo e a culpa passam a fazer

parte da tipicidade (antes de Welzel o dolo e a culpa
faziam parte da culpabilidade).

OBS: Segundo Luiz Flávio Gomes, 90% dos livros de direito

penal no Brasil seguem essa estrutura finalista (são
 43

finalistas).

OBS: Até aqui, estudamos três doutrinas clássicas de Direito

Penal. Daqui pra frente é tudo direito penal moderno.

4) FUNCIONALISMO MODERADO OU TELEOLÓGICO (1970):

• Claus Roxin.

• A tipicidade tem três dimensões: o fato típico é objetivo,

subjetivo e normativo.

• Dimensão objetiva:

 Conduta;

 Resultado naturalístico;

 Nexo de causalidade;

 Adequação típica.

• O dolo é subjetivo (subjetivo é tudo que emana da

cabeça do réu) e a culpa é normativa (o que exige um
juízo de valor do juiz). OBS: Welzel dizia que tanto o
dolo quanto a culpa são subjetivos.

• Duas coisas fazem parte da dimensão subjetiva do tipo:

 Dolo;

 Intenções especiais (em alguns tipos penais – ex:

furto).

• A terceira dimensão do fato típico, para Roxin, é a

normativa (valorativa). No âmbito dessa dimensão,
Roxin desenvolveu a teoria da imputação objetiva. A
teoria da imputação objetiva significa valorar duas
coisas em direito penal: a conduta e o resultado.

Com base em que critério se valora a conduta?

Criação ou implemento de um risco proibido
relevante. Se a conduta cria um risco permitido, não é
típica (do ponto de vista valorativo). Ex: conduzir o carro
 44

pelo “eixão” a 80 km/h, na faixa, “tudo certinho”.

Com base em que critérios se valora o resultado? O

resultado tem que ser objetivamente imputável ao
risco criado. Em outras palavras, o crime tem que ter
nexo entre o resultado produzido e o risco criado
(“nexo de imputação”). Ex: o autor do furto não
responde pela morte do dono do carro por infarto.

O resultado também tem que ser valorado no

âmbito de proteção da norma (para que a norma foi
feita?).

• Há repercussões dessa teoria na jurisprudência dos

tribunais mais modernos do Brasil, inclusive há julgados
no STJ.

5) FUNCIONALISMO REDUCIONISTA OU CONDENCIONISTA

(década de 80):

• Zaffaroni.

• Zaffaroni criou a “teoria da tipicidade conglobante”: o

tipo tem que ter a terceira dimensão (valorativa).
Zaffaroni aceita a teoria da imputação objetiva de Roxin.
Mas, ele incorpora e sintetiza tudo em uma frase: “se
existe uma norma que fomenta, determina ou
permite uma conduta, o que está fomentado,
determinado ou permitido por uma norma não pode
estar proibido por outra”. Ex: aborto em caso de
estupro.

• Mas o que é novo em Zaffaroni, com relação a

Roxin? A dimensão normativa (ou material) da
tipicidade, para Zaffaroni, se divide em:

 Criação ou implemento de riscos proibidos

relevantes.

 Resultado jurídico (ofensa relevante ao bem

jurídico).
 45

 Imputação objetiva do resultado.

6) TEORIA CONSTITUCIONALISTA DO DELITO (2001):

• Luiz Flávio Gomes.

• Dimensão objetiva: não muda nada.

• Dimensão subjetiva: não muda nada (dolo + intenções

especiais).

• Dimensão material (terceira dimensão do fato típico): é

valorativa!

 O juiz tem que valorar a conduta do agente (com

base na idéia: a conduta criou ou implementou
riscos proibidos relevantes?).

 O juiz tem que valorar o resultado jurídico (ofensa

relevante ao bem jurídico). Quais são as seis
exigências para que o resultado jurídico seja
penalmente relevante?

 Concreto (não se aceita perigo abstrato –

conflita com a teoria da ofensividade).

 Transcendental (o resultado tem que afetar

terceiros – princípio da alteralidade).

 Relevante.

 Intolerável.

 Objetivamente imputável ao risco criado.

 Tem que estar no âmbito de proteção da

norma.

Por que existe esse aspecto material?

a) Teoria tridimensional do direito (Miguel Reale): direito = fato,

valor e norma.
 46

b) Neoconstitucionalismo.

Continuando...

Sujeitos do crime:

1) Sujeito ativo: é o autor da infração penal (quem age ou

omite).

Quem pode ser sujeito ativo? Qualquer pessoa física com

idade mínima de 18 anos. Pessoa Jurídica pode ser autora
de crime? Há três correntes:

• 1ª corrente: PJ não pratica e nem pode ser

responsabilizada penalmente. Entende essa corrente
que estamos diante de uma possibilidade de
responsabilidade penal objetiva (não pode).

• 2ª corrente: PJ pratica crime ambiental (previsão na CF

e na Lei 9.605/98), podendo ser responsabilizada
penalmente. Trata-se de uma responsabilidade objetiva
autorizada pela CF (a CF pode excepcionar-se a si
mesma).

• 3ª corrente (prevalece – é a posição adotada pelo STJ e

por Luiz Flávio Gomes): PJ não pratica crime, nem
mesmo ambiental, mas pode ser responsabilizada
penalmente nas infrações contra o meio ambiente. Essa
teoria não trabalha com a idéia de responsabilidade
penal objetiva, mas com a idéia de responsabilidade
penal social. Os requisitos para a responsabilidade
penal da PJ por infração contra o meio ambiente estão
no art. 3º da Lei 9.605/98.

Art. 3º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas

administrativa, civil e penalmente conforme o disposto
nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida
por decisão de seu representante legal ou contratual, ou
de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da
 47

sua entidade.

Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas

jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, co-
autoras ou partícipes do mesmo fato.

A responsabilidade penal da PJ não afasta a da pessoa

física (sistema da dupla imputação).

2) Sujeito passivo: é a pessoa que sofre as conseqüências da

infração penal.

Quem pode ser sujeito passivo? Qualquer pessoa (física ou

jurídica).

Temos alguns crimes cujo sujeito passivo é indeterminado.

São os chamados “crimes vagos” (ex: crimes contra a
família).

Temos alguns crimes que obrigatoriamente têm pluralidade de

sujeitos passivos. São os chamados “crimes de dupla
subjetividade passiva” (o TIPO descreve uma
obrigatoriedade de pluralidade de sujeitos passivos – ex:
violação de correspondência – dois sujeitos passivos:
destinatário e remetente; abortamento não consentido – dois
sujeitos passivos: gestante e feto).

Sujeito passivo próprio: aqui a lei exige qualidade ou condição

especial da vítima (ex: infanticídio – a vítima é o feto; estupro
– a vítima será mulher).

A PJ pode ser vítima de crime contra a honra?

• 1ª corrente: pode ser vítima de calúnia (para isso

admite-se que a PJ pratique crime – no caso, crime
ambiental) e difamação.

• 2ª corrente (majoritária): pode ser vítima apenas de

difamação!
 48

Essas duas correntes não admitem que a PJ seja

vítima de crime de injúria (pois a PJ não tem honra
subjetiva).

• 3ª corrente (Mirabete): a PJ não pode ser vítima de

nenhum crime contra a honra. Mirabete observa que os
arts. 138/139/140 estão no título “crimes contra a
pessoa” (e pessoa, aqui, é pessoa física – não abrange
a PJ).

PJ pode ser vítima do delito “extorsão mediante

seqüestro”? Sim. Ex: eu posso seqüestrar o Silvio Santos,
mas quem paga o resgate é o SBT; eu seqüestro o Abílio
Diniz e quem paga o resgate é o Pão de Açúcar.

Objeto material de um crime: pessoa ou coisa sobre a qual recai a

conduta criminosa do agente.

Sujeito passivo se confunde com objeto material? Pode se

confundir. Ex: Furto: Rogério é o sujeito ativo; Renato é o sujeito
passivo; carteira é o objeto material. Outro exemplo: Homicídio:
Rogério é o sujeito ativo; Renato é o sujeito passivo; Renato
também é o objeto material. Normalmente o sujeito passivo não se
confunde com objeto material.

Existe delito sem objeto material? Sim. A doutrina cita dois

exemplos: ato obsceno e falso testemunho.

Objeto jurídico: interesse tutelado pela norma (ex: vida).

Existe crime sem objeto jurídico? Não. Crime sem objeto jurídico
não é crime (buscar a punição de alguém sem que haja interesse 
isso não é direito penal).

OBS: A professora Alice Bianchini defende (trata-se de posição

minoritária) que há um crime no CP que é carente de objeto jurídico;
por isso não pode ser aplicado: tráfico internacional de pessoas –
art. 231 do CP (não há emprego de violência; não há emprego de
fraude; não há grave ameaça e a pessoa não exerceu a
prostituição).
 49

Art. 231. Promover, intermediar ou facilitar a entrada, no território

nacional, de pessoa que venha exercer a prostituição ou a saída de
pessoa para exercê-la no estrangeiro.

Há crimes de dupla objetividade jurídica (são crimes que têm

pluralidade de bens jurídicos). Ex: denunciação caluniosa (art. 339
do CP) – honra do inocente e regularidade das atividades da
Administração Pública.

Art. 339. Dar causa à instauração de investigação policial, de

processo judicial, instauração de investigação administrativa,
inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém,
imputando-lhe crime de que o sabe inocente

FATO TÍPICO

Os diversos fatos que ocorrem no mundo dividem-se em:

1) Fatos da natureza: não interessam para o direito penal.

2) Fatos humanos: dividem-se em:

• Desejados: não interessam ao direito penal.

• Indesejados: o direito penal não se preocupa com todos

os fatos indesejados (o direito penal é subsidiário e
fragmentário  princípio da intervenção mínima). O
direito penal se preocupa com uma conduta produtora
de um resultado (nexo causal) que se adéqua a um tipo
(adequação típica).

O fato típico é o primeiro requisito/elemento/substrato

(nomenclatura utilizada por Bettiol) do crime.

Conceito de fato típico:

1) Conceito analítico: fato típico é o primeiro substrato (Bettiol)

do crime.
 50

2) Conceito material: fato típico é um fato humano indesejado,

norteado pelo princípio da intervenção mínima, consistente
numa conduta produtora de um resultado que se ajusta formal
e materialmente a um tipo penal.

Elementos ou requisitos do fato típico:

a) Conduta;

b) Resultado;

c) Nexo causal;

d) Adequação típica.

CONDUTA

Conceito analítico: elemento do fato típico.

Conceito material: varia conforme a teoria adotada, no tocante ao

conceito de crime (do causalismo ao funcionalismo).

Para a teoria causalista: o crime é um fato típico/ilícito/culpável e a

conduta pertence ao fato típico. Para o causalismo, conduta
consiste no movimento corporal voluntário que causa modificação
no mundo exterior.

OBS: Conduta, para o causalismo, está desprovida de dolo e culpa

(o dolo e a culpa são espécies de culpabilidade).

OBS: A conduta é objetiva, não admitindo qualquer valoração.

Crítica nº 1: A conduta não abrange os delitos omissivos (pois exige

para a conduta o movimento).

Crítica nº 2: O causalismo ignora a presença de elementos

subjetivos do tipo. Ex: art. 299 do CP:

Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração

que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração
falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar
direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato
juridicamente relevante.
 51

Crítica nº 3: O causalismo ignora elementos normativos do tipo. Ex:

art. 154 do CP:

Art. 154 - Revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem
ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja
revelação possa produzir dano a outrem.

Para o Neokantismo: também entende que o crime é fato

típico/ilícito/culpável. O Neokantismo (que tem base causalista)
discorda apenas do conceito material de conduta. Para o
Neokantismo, conduta é ação ou OMISSÃO, não mais neutra,
expressando uma valoração negativa da lei. Reconhece a presença
de elementos normativos.

Crítica nº 1: A conduta continua desprovida de dolo e culpa (são

analisados na culpabilidade – não como espécies, mas como
requisitos da culpabilidade).

Crítica nº 2: Essa teoria é contraditória, pois tem base causalista e

reconhece elementos normativos (a base da teoria é contraditória,
considerando as suas conclusões).

Para o finalismo: crime continua sendo fato típico/ilícito/culpável.

Para os finalistas, a conduta deixa de ser concebida como mero
processo causal para ser enfocada como requisito de uma atividade
finalista (exercício vidente).

OBS: o dolo e a culpa migram da culpabilidade para o fato típico.

Crítica nº 1: O finalismo só explica bem o crime doloso (é frágil

quanto ao crime culposo) – nasceu para o crime doloso.

Crítica nº 2: O finalismo centralizou a sua teoria no desvalor da

conduta (deixou para o segundo plano o desvalor do resultado).

Para o finalismo dissidente: crime = fato típico/ilícito (o crime está

despido da culpabilidade, que não mais integra o crime e passa a
ser mero pressuposto de aplicação da pena. O restante dos
comentários é idêntico ao finalismo clássico.
 52

Para a teoria social da ação: volta a ser tripartite (crime = fato

típico/ilícito/culpável). Para essa teoria, conduta (adotando a
estrutura do finalismo) é o comportamento humano socialmente
relevante.

OBS: o dolo e a culpa integram a conduta, porém, voltam a ser

analisados na culpabilidade (o dolo e a culpa integram a conduta,
mas acabam trazendo também um grau de reprovação). Há quem
diga que o CP adotou essa teoria (com base na redação do art. 59).

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade (para a teoria social da

ação, aqui são analisados, novamente, o dolo e a culpa), aos
antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos
motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como
ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja
necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

Crítica: Essa teoria não é clara quanto ao significado da expressão

“socialmente relevante”.

Para o funcionalismo teleológico (Roxin): o crime tem três

substratos: fato típico/ilicitude/reprovabilidade (a reprovabilidade é
constituída de imputabilidade/potencial consciência da
ilicitude/exigibilidade de conduta diversa/necessidade da pena).
Para Roxin, a culpabilidade é limite da pena. A conduta, orientada
pelo princípio da intervenção mínima, consiste no comportamento
humano voluntário causador de relevante e intolerável lesão ou
perigo de lesão a bens jurídicos tutelados.

OBS: o dolo e a culpa permanecem no fato típico.

OBS: admite aplicação de princípios gerais não positivados (ex:

princípio da insignificância).

OBS: a preocupação principal de Roxin (finalidade principal de sua

teoria) é com a proteção de bens jurídicos.

Crítica: reprovabilidade como substrato do crime; a reprovabilidade

não é substrato, mas conseqüência.
 53

Para o funcionalismo sistêmico/radical (Jakobs): para essa

teoria, o crime continua fato típico/ilícito/culpável. A conduta se
encontra no fato típico. Para Jakobs, conduta é
causação/provocação de um resultado evitável, violador do sistema,
frustrando as expectativas normativas.

OBS: o dolo e a culpa permanecem no fato típico.

OBS: a preocupação de Jakobs não é mais com a proteção de bens

jurídicos, mas com o respeito ao sistema (“império da norma”). Se
você não respeita o sistema/a norma, você é um inimigo (por isso a
expressão “direito penal do inimigo”).

OBS: Jakobs não admite/reconhece a aplicação de princípios gerais

não positivados (Jakobs não trabalha com o princípio da
insignificância, pois não está positivado  o que importa é o
sistema posto).

Crítica: a doutrina dele serve a estados totalitários.

NO BRASIL, PREVALECE O FINALISMO (dizem até que é a

teoria adotada pelo CP). MAS A TENDÊNCIA É O
FUNCIONALISMO DE ROXIN (porém, corrigido na
culpabilidade).

Base da conduta  comportamento voluntário.

CAUSAS DE EXCLUSÃO DA CONDUTA:

1) Caso fortuito ou força maior;

2) Coação física irresistível;

OBS: coação moral exclui culpabilidade.

3) Atos reflexos (sujeito matou com o dedo na tomada) – ato

reflexo provocado não exclui a conduta;

4) Estado de inconsciência (ex: sonâmbulo/hipnose);

ESPÉCIES DE CONDUTA:

1) Dolosa/culposa;
 54

2) Ação/omissão.

CRIME DOLOSO:

Previsão legal: art. 18, I do CP.

Art. 18 - Diz-se o crime:

I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de

produzi-lo.

Conceito de dolo: é a vontade LIVRE e consciente dirigida a

realizar (ou aceitar realizar) a conduta prevista no tipo penal
incriminador. Esse é o conceito que normalmente se encontra
na doutrina. E está errado! A vontade não tem que ser LIVRE! Se
eu tiver vontade + livre = dolo com culpabilidade! Se eu tiver
vontade não livre = dolo sem culpabilidade!

Portanto, segundo a doutrina, o dolo só tem dois elementos:

vontade + consciência! Vejamos:

1) Elemento volitivo  vontade (querer ou aceitar);

2) Elemento intelectivo  consciência (previsão).

Dolo não se confunde com o mero desejo. Por quê? Qual é a

diferença? No dolo, o agente quer o resultado delitivo como
conseqüência de sua própria conduta (“eu vou te matar”). No
desejo, eu quero o resultado não advindo da minha conduta
(“tomara que você morra”).

Teorias do dolo:

1) Teoria da vontade: dolo é a vontade consciente de querer

praticar a infração penal.

2) Teoria da representação: nessa teoria o agente prevê o

resultado como possível e, ainda assim, decide continuar a
conduta.

Crítica: abrange a culpa consciente.

 55

3) Teoria do consentimento/ou do assentimento: essa teoria

é um corretivo da anterior. O agente prevê o resultado como
possível e, ainda assim, decide continuar agindo, assumindo o
risco de produzi-lo (agora não está abrangida a culpa
consciente).

O Brasil adotou, segundo a maioria da doutrina, a teoria

da vontade para o dolo direto e a teoria do assentimento
para o dolo eventual. Vejamos o art. 18 do CP:

Art. 18 - Diz-se o crime:

I - doloso, quando o agente quis o resultado (teoria da

vontade – dolo direto) ou assumiu o risco de produzi-lo (teoria
do assentimento – dolo eventual);

Espécies de dolo:

1) Dolo direto (ou determinado): configura-se quando o agente

prevê o resultado, dirigindo sua conduta na busca de realizar
esse mesmo resultado.

2) Dolo indireto (ou indeterminado): o agente, com sua

conduta, não busca resultado certo e determinado. O dolo
indireto tem duas subespécies:

• Dolo alternativo: o agente prevê uma pluralidade de

resultados (ex: matar ou ferir) e dirige sua conduta na
busca de um ou outro (com igual intensidade).

• Dolo eventual: o agente prevê pluralidade de

resultados. Quer um, mas assume o risco de produzir o
outro (ex: resultados previstos: morte e lesão; eu quero
a lesão, mas assumo o risco de matar).

3) Dolo cumulativo: o agente pretende alcançar dois resultados

em seqüência. É o caso de progressão criminosa.

4) Dolo de dano: a vontade do agente é causar efetiva lesão ao

bem jurídico.
 56

5) Dolo de perigo: a vontade do agente é apenas expor a risco

o bem jurídico tutelado (ex: art. 132 do CP – perigo para a
vida ou saúde de outrem).

6) Dolo genérico: o agente tem vontade de realizar a conduta

sem um fim específico.

7) Dolo específico: o agente tem vontade de realizar a conduta

típica buscando um fim específico.

OBS: dolo genérico e dolo específico  trata-se de uma

classificação ultrapassada (hoje fala-se em dolo sem ou com
elemento subjetivo do tipo).

8) Dolo geral (também chamado de erro sucessivo): veremos

na próxima aula.

9) Dolo de primeiro grau: é sinônimo de dolo direto.

10) Dolo de segundo grau: também é chamado de dolo

necessário; o agente, para alcançar o resultado querido,
realiza outro não diretamente visado, mas necessário para
alcançar o fim último. Não se confunde com o dolo eventual.
Qual é a diferença do dolo eventual para o dolo de
segundo grau? Não se confundem, pois nesse último o
resultado não diretamente querido é necessário para se
alcançar a finalidade buscada; no dolo eventual o outro
resultado não é necessário, mas sim possível (eventual).
Ex (de Rogério Greco): eu quero matar uma pessoa que está
em um avião; para isso jogo uma bomba no avião (a morte
dos outros passageiros é necessária para alcançar o
resultado).

Luiz Flávio Gomes diz que a teoria da representação foi

adotada no dolo de 2º grau (ou seja, o agente prevê o
resultado e não pára de agir).

11) Dolo de propósito: é o dolo refletido.

OBS: nem sempre majora a pena.

12) Dolo de ímpeto: é o dolo repentino.

 57

OBS: é sempre uma atenuante da pena.

13) Dolo antecedente: antecede a conduta.

14) Dolo concomitante: é o dolo presente ao tempo da

conduta.

15) Dolo subseqüente: é o dolo posterior à conduta.

A DOUTRINA critica veemente essa classificação (dolo

antecedente / concomitante / subseqüente  o dolo tem que
ser sempre concomitante à conduta (não interessa se estava
a vontade presente antes e/ou depois da conduta). Ex:
receptação (a vontade tem que estar presente no momento da
conduta). Exceção: actio libera in causa – embriaguez
voluntária/preordenada (exemplo em que não há dolo na
conduta, mas a vontade/consciência anterior basta).

16) Dolo normativo: dolo adotado pela teoria psicológica

normativa da culpabilidade (neokantista). É elemento da
culpabilidade e tem como requisitos: a) consciência; b)
vontade; e c) consciência ATUAL da ilicitude.

17) Dolo natural: dolo adotado pela teoria normativa pura

da culpabilidade (finalista). Integra o fato típico e tem como
elementos a consciência e a vontade (o elemento normativo –
consciência atual da ilicitude – é transformado em requisito da
própria culpabilidade, não mais atual e sim POTENCIAL).

O que é valoração paralela na esfera do profano? A

consciência atual da ilicitude (dolo normativo) é analisada na
esfera do leigo (do profano).

Doente mental tem dolo? Sim. Então, doente mental tem

consciência e vontade (mas uma vontade dentro de seu
precário mundo valorativo).

OBS: Há doutrina dizendo que o tipo de dolo interfere na pena

(o dolo direto deve ser mais severamente punido que o dolo
eventual).

OBS: o “dolo geral” nós veremos na matéria “erro de tipo”.

 58

CRIME CULPOSO: Art. 18 do CP:

Art. 18 - Diz-se o crime:

II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por

imprudência, negligência ou imperícia.

Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode

ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica
dolosamente.

Conceito: consiste numa conduta voluntária que realiza um fato

ilícito não querido pelo agente, mas que foi por ele previsto (culpa
consciente) ou lhe era previsível (culpa inconsciente) e que podia
ser evitado se o agente atuasse com o devido cuidado.

O melhor conceito de crime culposo está no art. 33, II do CPM:

Art. 33. Diz-se o crime:

II - culposo, quando o agente, deixando de empregar a cautela,

atenção, ou diligência ordinária, ou especial, a que estava obrigado
em face das circunstâncias, não prevê o resultado que podia prever
ou, prevendo-o, supõe levianamente que não se realizaria ou que
poderia evitá-lo.

Elementos da culpa:

a) Conduta (ação/omissão);

b) Violação de um dever de cuidado objetivo (o agente atua

em desacordo com o que esperado pela lei e sociedade);

OBS: é aqui que eu analiso as modalidades de culpa (ou

modalidades de violação de um dever de cuidado objetivo):

• Imprudência (afoiteza)

• Negligência (falta de precaução)

• Imperícia (falta de aptidão técnica para o exercício de

arte, ofício ou profissão).
 59

OBS: A DENÚNCIA TEM QUE APONTAR E DESCREVER A

MODALIDADE DE CULPA (sob pena de inépcia).

Atentemos para o seguinte quadro:

ANTES DA LEI 11.719/08 DEPOIS DA LEI 11.719/08

“Mutatio Libelli”: “Mutatio Libelli”

 Sem aditamento  Somente com

(nova pena não aditamento (pouco
superior à inicial); importa a nova pena).

 Com aditamento
(nova pena
superior à inicial).

c) Resultado naturalístico;

Crime culposo pode não ser material? Vejamos:

CRIME MATERIAL CRIME FORMAL CRIME DE MERA

CONDUTA
O tipo penal O tipo penal O tipo penal
descreve descreve somente descreve
CONDUTA + CONDUTA + CONDUTA.
RESULTADO RESULTADO
NATURALÍSTICO NATURALÍSTICO
(dispensável).

Então, em regra não! Mas há exceções, como, por exemplo,

o art. 38 da Lei 11.343/03 (que é formal).

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir,

fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em
depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever,
ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com
 60

determinação legal ou regulamentar.

d) Nexo de causalidade entre conduta e resultado;

e) Previsibilidade: o resultado deve ter sido abrangido pela

previsibilidade do agente (ou seja, possibilidade de conhecer
o perigo).

Exceção: culpa consciente (na culpa consciente não há mera

previsibilidade, mas efetiva previsão).

f) Tipicidade: o crime culposo somente pode ser previsto se

houver expressa previsão legal (art. 18, parágrafo único do
CP).

Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém

pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o
pratica dolosamente.

O crime culposo fere o princípio da legalidade? O crime culposo

é espécie de tipo “aberto”. Nos delitos culposos a ação do tipo não
está determinada legalmente. Seus tipos são, por isso, “abertos”,
dependendo de complementação judicial durante a análise do caso
concreto. Então, o crime culposo, em tese, violaria o critério de
certeza expresso no princípio da legalidade. Porém, o tipo culposo
traz o mínimo de determinação necessário em obediência ao
princípio da legalidade (o legislador não teria como prever todas as
hipóteses de negligência/imprudência/imperícia).

Espécies de crimes culposos:

1) Culpa consciente: o agente, apesar de prever o resultado,

decide prosseguir com a conduta, acreditando não ocorrer ou
que pode evitá-lo com suas habilidades. É a culpa COM
previsão.

2) Culpa inconsciente: o agente não prevê o resultado, que,

entretanto, era objetiva e subjetivamente previsível. Neste
caso, qualquer outra pessoa, naquelas circunstâncias, poderia
 61

prever a ocorrência daquele resultado. É a culpa SEM

previsão (porém, com previsibilidade).

3) Culpa própria: é aquela em que o agente não quer e não

assume o risco de produzir o resultado. É gênero do qual são
espécies a culpa consciente e a culpa inconsciente.

4) Culpa imprópria (ou culpa por extensão, por assimilação ou

equiparação): é aquela em que o agente, por erro, fantasia
certa situação de fato, supondo estar agindo acobertado por
uma excludente da ilicitude (descriminante putativa), e, em
razão disso, provoca intencionalmente o resultado ilícito.
Apesar de a ação ser dolosa, o agente responde por culpa por
razões de política criminal. Ex: Renato vai em direção de
Rogério, à noite, coloca a mão no bolso e Rogério, pensando
que Renato está pegando uma arma, saca uma arma e atira
em Renato; porém, Renato estava apenas pegando seu
batom. A culpa está na parte final do art. 20 p. 1º do CP:

Descriminantes putativas

§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado

pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse,
tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o
erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.

Trata-se de uma discriminante putativa por erro evitável!

Analisemos o seguinte quadro:

____________________ PREVISÃO VONTADE

____
DOLO DIRETO Prevê o resultado. Quer realizar o
resultado.
DOLO EVENTUAL Prevê o resultado. Assume o risco de
produzir o
resultado.
CULPA CONSCIENTE Prevê o resultado. Não quer e nem
(também chamada de assume o risco de
 62

culpa com previsão) produzi-lo (acredita

que pode evitá-lo).
CULPA INCONSCIENTE Não há previsão do Não quer e nem
resultado (que era assume o risco de
previsível). produzir o
resultado.

Então, qual é a diferença de dolo eventual para culpa

consciente? A diferença não está no campo da previsão, mas no
campo da vontade (ver quadro acima). OBS: STJ decide
reiteradamente que “racha” é dolo eventual!

Existe no Direito Penal compensação de culpas? No Direito

Penal não existe compensação de culpas (isso é coisa de Direito
Civil). Mas a culpa concorrente da vítima atenua a responsabilidade
do agente!

CRIME PRETERDOLOSO (também chamado de pretereventual):

Previsão legal: art. 19 do CP.

Agravação pelo resultado

Art. 19 - Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só

responde o agente que o houver causado ao menos culposamente.

Espécies de crime agravado pelo resultado:

1) Crime doloso agravado dolosamente (ex: homicídio

qualificado);

2) Crime culposo agravado culposamente (ex: crime de incêndio

qualificado pela morte);

3) Crime culposo agravado dolosamente (ex: homicídio no

trânsito qualificado pela omissão de socorro);

4) Crime doloso agravado culposamente (ex: lesão corporal

seguida de morte).

Somente esta 4ª espécie é considera preterdolo!

 63

Conceito de preterdolo: crime preterdoloso é uma espécie de

crime agravado pelo resultado, onde o agente pratica um crime
distinto do que havia projetado cometer, advindo resultado mais
grave, decorrência de negligência, imprudência ou imperícia. É um
misto de dolo (na conduta) e culpa (no resultado).

Elementos do preterdolo:

a) Conduta dolosa visando determinado resultado (ex: lesão);

b) Provocação de resultado culposo mais grave do que o

originalmente projetado (ex: morte);

c) Nexo causal entre conduta e resultado (ex: lesão corporal

seguida de morte);

OBS: É imprescindível que o resultado mais grave seja culposo

(imputar resultado sem culpa é responsabilidade penal objetiva). Se
o resultado mais grave é fruto de caso fortuito ou força maior, o
agente só responderá pela lesão, e não pela morte.

Ex: Dou um soco em alguém (num bar cheio de mesas); essa

pessoa cai e bate a cabeça em uma mesa e morre  preterdolo!
Ex: dou um soco em alguém, que, na queda, bate a cabeça em um
prego e morre  só respondo por lesão corporal!

“Vias de fato” seguida de morte configura lesão corporal

seguida de morte? Não, porque isso seria analogia in malam
partem. Configura, então, homicídio culposo!

ERRO DE TIPO:

Previsão legal: Art. 20 do CP.

Erro sobre elementos do tipo

Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime

exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto
em lei.

Conceito: erro de tipo é a falsa percepção da realidade. Entende-se

por erro de tipo aquele que recai sobre as elementares (causa de
 64

atipicidade absoluta ou relativa), circunstâncias do crime (podendo

excluir causas de aumento, agravantes ou presunções legais),
justificantes ou qualquer dado que se agregue a determinada figura
típica.

Não podemos confundir erro de tipo com erro de proibição!

Erro de tipo é a falsa percepção da realidade, ao passo que
erro de proibição é a falsa percepção da ilicitude do
comportamento. No erro de tipo o agente não sabe o que faz; já
no erro de proibição o agente sabe o que faz, mas desconhece
sua proibição.

O erro de tipo pode ser:

a) Essencial: quando recai sobre dados principais do tipo!

Exemplo da caça em local próprio de caça (vi um arbusto se
mexendo e atirei; porém, era uma pessoa).

• Inevitável  exclui dolo (porque não há consciência) e

excluir culpa (porque não há previsibilidade); o agente
não responde por nada!

• Evitável  exclui dolo (porque não há consciência), mas

permanece a previsibilidade (permanece a culpa); o
agente responde por crime culposo!

Mas, quando o erro é inevitável e quando o erro é

evitável?

• 1ª corrente (clássica – minoritária): para saber se o erro

é evitável ou inevitável, basta que nos socorramos do
homem médio.

• 2ª corrente (moderna – majoritária): para saber se o

erro é evitável, devemos analisar o caso concreto.

b) Acidental: quando recai sobre dados periféricos / acidentais /

secundários do tipo! Exemplo do furto de sal no supermercado
(que eu troquei por açúcar).

• Sobre o objeto
 65

• Quanto à pessoa

• Na execução

• Resultado diverso do pretendido

• Erro sobre o nexo causal

OBS: No erro de tipo essencial, se alertado, o agente pára de agir

ilicitamente; já no erro de tipo acidental, se alertado, o agente
corrige o comportamento e continua agindo ilicitamente.

ANALISEMOS AS HIPÓTESES DE ERRO DE TIPO ACIDENTAL.

Erro sobre o objeto: não tem previsão legal; trata-se de uma

criação da doutrina.

Conceito: representação equivocada do objeto material “coisa”.

Nesse caso, o agente faz sua conduta recair sobre coisa diversa da
pretendida. Ex: o agente quer subtrair sal, mas acaba, por erro,
subtraindo açúcar; o agente queria subtrair um relógio de ouro, mas
acabou, por erro, subtraindo um relógio de latão.

Conseqüência jurídica (soluções apontadas pela doutrina):

1) Não exclui dolo nem culpa;

2) Não isenta o agente de pena;

3) O agente responde pelo crime  como o erro sobre o objeto é

irrelevante, o agente responderá pelo crime considerando a
coisa efetivamente atingida.

OBS: Zaffaroni discorda dessa solução, entendendo que deve

ser aplicado o princípio do in dubio pro reo.

Erro quanto a pessoa: previsão legal  art. 20 p. 3º do CP.

Erro sobre a pessoa

§ 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não

isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou
qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente
queria praticar o crime.
 66

Conceito: representação equivocada do objeto material “pessoa”.

Nesse erro, o agente representa equivocadamente alguém,
atingindo pessoa diversa da pretendida. Não há erro na execução!
Ex: quero matar meu pai. Representei mal quem entrou em casa e
acabei matando meu tio (irmão gêmeo do meu pai).

Conseqüência jurídica (solução dada pela lei):

1) Não exclui dolo nem culpa;

2) Não isenta de pena;

3) O agente responde pelo crime, porém considerando a vítima

virtual (a vítima pretendida).

Erro na execução: tem previsão legal  art. 73 (chamado pela

doutrina “aberratio ictus”).

Erro na execução

Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de

execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia
ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse
praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º
do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa
que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste
Código (concurso formal de delitos).

Conceito: o agente, por acidente ou erro no uso dos meios de

execução, atinge pessoa diversa da pretendida. Ex: o filho mira o
pai, porém quando dispara, por erro no uso dos meios de execução,
atinge o tio que está ao lado.

OBS: No erro sobre a pessoa, o agente representa mal, mas

executa bem; já no erro na execução, o agente representa bem,
mas executa mal!

O art. 73 refere-se em erro na execução que recai sobre o mesmo

bem jurídico (pessoa – pessoa); não se fala em pessoa – coisa ou
 67

coisa – coisa (essas duas hipóteses estão previstas no art. 74 do

CP: resultado direto do pretendido).

Conseqüência jurídica (solução):

1) Não exclui dolo nem culpa;

2) Não isenta de pena;

3) O agente responde pelo crime, porém considerando-se a

vítima virtual (e não a vítima real).

OBS: São as mesmas conseqüências do erro sobre a pessoa!

Espécies de “aberratio ictus”:

a) Por acidente  a vítima pode ou não estar no local. Ex: a

mulher quer matar o marido e coloca veneno em sua marmita;
porém, o marido esqueceu a marmita em casa e quem comeu
o alimento envenenado foi o filho.

b) Por erro no uso dos meios de execução  a vítima está no

local. OBS: Esta espécie de erro está umbilicalmente ligada à
falta de perícia do agente. Ex: uma execução com arma de
fogo;

OBS: A conseqüência jurídica é a mesma!

Resultado diverso do pretendido: previsão legal  art. 74 (é a

chamada “aberratio delicti” ou “aberratio criminis”). O art. 74
também é uma espécie de erro na execução, porém com resultado
diverso do pretendido!

Resultado diverso do pretendido

Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou

erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do
pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como
crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se
a regra do art. 70 deste Código.

Conceito: o agente, por acidente ou erro no uso dos meios de

execução, provoca resultado diverso do pretendido, ferindo bem
 68

jurídico de natureza diversa. Ex: quero danificar o veículo do meu

desafeto, porém, por erro na execução, acabo por atingir o
motorista, que vem a falecer.

Não podemos confundir o art. 73 (“aberratio ictus”) com o art. 74

(“aberratio delicti”):

“ABERRATIO ICTUS” (ART. “ABERRATIO DELICTI” (ART.

73) 74)
Resultado igual ao pretendido. Resultado diverso do pretendido.
Atinge bem jurídico igual Atinge bem jurídico diverso
(pessoa – pessoa). (coisa – pessoa).
Conseqüência jurídica: Conseqüência jurídica:

• Não exclui dolo/culpa; • Não isenta de pena;

• Não isenta de pena; • Responde o agente pelo

resultado diverso do
• O agente responde pelo pretendido (bem jurídico
resultado considerando a efetivamente lesado), a
vítima pretendida. título de culpa.

Ex: quero danificar o

veículo do meu desafeto,
porém, por erro na
execução, acabo por
atingir o motorista, que
vem a falecer. Repondo
por homicídio culposo.

OBS: De acordo com Zaffaroni (e é o entendimento que prevalece

na doutrina e na jurisprudência), não se aplica o art. 74 do CP se o
resultado produzido atinge bem jurídico menos valioso que o do
resultado pretendido, sob pena de prevalecer a impunidade. Neste
caso, o agente responde pela tentativa do resultado pretendido.

Para quem não concorda com este posicionamento, a tentativa

branca jamais será punida.
 69

Erro sobre o nexo causal: não há previsão legal  trata-se de

uma criação da doutrina (é o chamado “aberratio causae”).

Conceito: o agente, visando produzir determinado resultado

mediante certo nexo causal, acaba por produzir o resultado visado,
porém com outro nexo.

Há duas espécies de “aberratio causae”:

a) Erro sobre o nexo em sentido estrito  o agente, mediante

um só ato, produz o resultado visado, porém com nexo
diverso. Ex: empurro alguém, para cair do penhasco e morrer
afogada, mas a vítima morre com traumatismo craniano.

b) Dolo geral  o agente, mediante conduta desenvolvida em

dois ou mais atos, produz o resultado visado, porém com
outro nexo. Ex: eu esgano minha filha, querendo matá-la;
achando que ela morreu, eu a jogo pela janela e ela morre, na
verdade, com traumatismo craniano.

Conseqüência jurídica da “aberratio causae”:

1) Não exclui dolo/culpa;

2) Não isenta de pena;

3) O agente responde pelo crime (resultado provocado). Mas

qual nexo será considerado: o pretendido ou o efetivo?

• 1ª corrente  o agente responde considerando-se o

nexo pretendido; para evitar a responsabilidade penal
objetiva.

• 2ª corrente  o agente responde considerando-se o

nexo efetivo (diverso do pretendido); o dolo se dirige ao
resultado (e o resultado você atingiu).

• 3ª corrente (Zaffaroni)  na dúvida, o juiz deve aplicar o

princípio do in dubio pro reo.

Não há corrente prevalente (e não há posicionamento

jurisprudencial consolidado).
 70

Questões boas de concurso público:

Resultado pretendido  quero envenenar a comida do

cachorro (para matá-lo). Resultado produzido  matei o filho
do dono do cachorro. Houve um erro. Mas qual erro? Erro na
execução (“aberratio criminis”)  art. 74.

Um agente falsifica uma folha de cheque do banco ITAÚ. O

promotor o denuncia por falsidade de documento público (o
cheque, segundo o art. 297 p. 2º do CP, é um documento
público por equiparação). Mas o réu, na defesa, diz que não
sabia que o cheque de um banco privado era documento
público por equiparação (o réu não sabia da existência do art.
297 p. 2º). E aí? Erro de subsunção! Não há previsão legal  é
uma criação da doutrina. Trata-se de um erro que recai sobre
valorações jurídicas equivocadas, sobre interpretações jurídicas
errôneas. O agente interpreta equivocadamente o sentido jurídico
do seu comportamento. Conseqüência jurídica (solução da
doutrina):

• Não exclui dolo nem culpa;

• Não isenta de pena;

• O agente responde pelo crime, podendo o erro gerar, no

máximo, uma atenuante genérica.

Eu quero matar um agente federal. Do lado dele estava um

investigador da polícia civil. Atiro para matar o agente federal
(vítima pretendida). Mas, por erro na execução, atinjo o policial
civil. Que erro é esse? “Aberratio ictus” (art. 73). De quem é a
competência para julgar? O art. 73 traz regra de direito penal, que
interfere na punição, mas não na competência. Ou seja, para o
direito penal considera-se a vítima virtual; mas para o processo
penal considera-se a vítima real!

ERRO DETERMINADO POR TERCEIRO  tem previsão legal (art.

20 p. 2º do CP).

Erro determinado por terceiro

 71

§ 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.

Conceito: No erro de tipo, o agente erra por conta própria/por si só.

Já no erro determinado por terceiro há outra pessoa que induz o
agente em erro.

Conseqüências jurídicas: Quem determina o erro dolosamente

responde por crime doloso; quem determina o erro culposamente
responde por crime culposo (hipótese de autoria mediata); o
enganado, e não agiu com dolo nem culpa, fica isento de pena.

Ex: médico quer matar o paciente e, enganando a enfermeira, troca

a ampola da seringa.

Não podemos confundir erro de tipo com delito putativo por

erro de tipo: nos dois casos, o agente não sabe o que faz. Mas
há diferenças:

ERRO DE TIPO DELITO PUTATIVO POR ERRO

DE TIPO
 O agente imagina estar  O agente imagina estar
agindo licitamente. agindo ilicitamente.

 O agente ignora a  O agente ignora a

presença de uma ausência de uma
elementar. elementar.

 O agente pratica fato  O agente pratica o fato

típico sem querer. atípico sem querer.

Ex: Atiro num arbusto, Ex: Atiro em uma pessoa que já

imaginando que lá se escondia estava morta, mas eu não sabia.
um animal (mas era uma
pessoa).

(MP/RJ) O marido quer matar a mulher. Ele, então, pega as

cápsulas de remédio dela e troca por veneno. Quando ele volta
ao quarto, percebe que ela estava dormindo. Do lado dela
 72

estava um frasco idêntico ao das cápsulas que ele trocou, mas

ela não havia tomado o veneno, mas outro remédio. O que é
isso? Fato atípico, pois dolo geral pressupõe início da execução
(Rogério Sanches discorda, entendendo que houve sim início da
execução; seria, então, hipótese de dolo geral).

Vamos nos situar: estamos estudando o fato típico. Dentro do fato

típico estamos em conduta (onde estudamos: conceito; espécies –
dolo e culpa). Agora, precisamos estudar a ação (crime comissivo)
e a omissão (crime omissivo).

AÇÃO (CRIME COMISSIVO)

O crime comissivo está descrito num tipo proibitivo, isto é, um tipo

através do qual o direito penal protege bens jurídicos, proibindo
algumas condutas desvaliosas.

O agente pratica o crime infringindo o tipo proibitivo (os tipos

proibitivos configuram a regra no CP).

OMISSÃO (CRIME OMISSIVO)

O crime omissivo esta previsto em tipos mandamentais, isto é, tipos

através dos quais o direito penal protege bens jurídicos
determinando a realização de condutas valiosas.

O agente deixa de agir de acordo com o que determinado pela

norma.

A norma mandamental pode decorrer:

a) Do próprio tipo penal (são tipos penais que têm a expressão

“deixar de”);

Esse é o crime omissivo próprio!

b) De uma cláusula geral (art. 13 p. 2º do CP).

Esse é o crime omissivo impróprio!

Relevância da omissão

§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente

devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir
 73

incumbe a quem:

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância

(ex: policial);

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o

resultado (ex: professor em excursão de escola);

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da

ocorrência do resultado (ex: eu te empurrei na piscina).

Quadro comparativo  Crime omissivo próprio VS. Crime

omissivo impróprio:

CRIME OMISSIVO PRÓPRIO CRIME OMISSIVO IMPRÓPRIO

 Dever genérico de agir  Dever especial de evitar
(recai sobre todos). Ex: o resultado (não se trata
prestar socorro ao de mero dever de agir),
próximo. que recai sobre pessoa
especial. Ex:
 Existe uma subsunção
direta (fato/norma). O  Subsunção indireta. O
dever de agir deriva da dever de evitar o
própria norma resultado deriva de
mandamental (a cláusula geral (art. 13 p.
omissão está descrita 2º do CP). A omissão
no tipo incriminador). não está descrita no
tipo (como você tinha o
 Não se admite a
dever de evitar o
tentativa.
resultado, vai responder
 Natureza jurídica: por ação – como se
ausência de ação houvesse praticado o
esperada. resultado).

 Admite-se a tentativa.

 Natureza jurídica: uma

realidade onde falta a
causalidade. O agente
 74

responde penalmente
porque não evita
resultado que estava
obrigado a evitar.

O que é um crime de conduta mista? É um crime que reúne as

duas espécies de comportamento (ação e omissão). O próprio tipo
penal traz os dois comportamentos (uma ação seguida de uma
omissão). Ex: art. 169, parágrafo único, II (apropriação indébita de
coisa achada – que é um “crime a prazo”); art. 168-A (apropriação
indébita previdenciária).

RESULTADO

Há duas espécies de resultado:

1) Resultado naturalístico  da conduta do agente resulta

alteração física no mundo exterior (a morte no homicídio; a
diminuição patrimonial nos crimes contra o patrimônio etc.).

2) Resultado normativo  da conduta do agente resulta lesão ou

perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.

Classificação do crime quanto ao resultado:

1) Crime material  o tipo penal descreve: conduta + resultado

naturalístico;

O resultado naturalístico é indispensável para a consumação

(ex: art. 121; art. 155).

2) Crime formal  o tipo penal descreve: conduta + resultado

naturalístico;

O resultado naturalístico é dispensável para a consumação. A

consumação é antecipada para o momento da conduta – por
isso o crime formal é também chamado de “crime de
consumação antecipada”. Ocorrendo o resultado naturalístico
que era dispensável, estamos diante de um mero exaurimento
(o juiz considera esse exaurimento na fixação da pena). Ex:
extorsão (art. 158); crimes contra a honra.
 75

3) Crime de mera conduta  o tipo penal descreve uma mera

conduta (é um tipo que não tem resultado naturalístico). Ex:
violação de domicílio (art. 150).

O que é um tipo incongruente? No tipo incongruente há

incongruência entre os elementos objetivo e subjetivo do tipo (por
exemplo: crime formal  você quer mais do que o legislador exige;
você quer mais do que subjetivamente se exige).

O que é um delito de tendência interna transcendente? É uma

espécie de delito de intenção. Ou seja, você quer mais do que o
legislador exige. Portanto, trata-se de uma espécie de delito formal.
O delito de tendência interna transcendente se divide em:

a) De resultado cortado: o resultado naturalístico dispensável

depende de comportamento de terceiros alheios à execução.
Ex: extorsão mediante seqüestro (art. 159).

b) Atrofiado de dois atos: o resultado naturalístico, também

dispensável, depende de novo comportamento do agente. Ex:
falsificação de moedas.

Essa classificação é encontrada na obra de Francisco de Assis

Toledo.

Todo crime tem resultado naturalístico? Não. Nem todos os

crimes geram alteração no mundo exterior. Todo crime tem
resultado normativo? Sim. Não há crime sem resultado normativo.
Todos os crimes representam lesão ou perigo de lesão ao bem
jurídico tutelado. Prevalece hoje o entendimento (impulsionado pelo
funcionalismo penal) de que o resultado que integra o fato típico é o
resultado normativo (não interessa se o crime é material, formal ou
de mera conduta).

RELAÇÃO DE CAUSALIDADE

Conceito: é o nexo causal; vínculo entre conduta e resultado. O

estudo da causalidade busca concluir se o resultado, como um fato,
ocorreu da ação e se pode ser atribuído, objetivamente, ao sujeito
ativo, inserindo-se na sua esfera de autoria por ter sido ele o agente
do comportamento.
 76

A relação de causalidade é requisito essencial do fato típico?

Depende do resultado que você entende que integra o fato típico
(para quem entende que o resultado que integra o fato típico é o
resultado naturalístico, o resultado só essencial nos crimes
materiais – fundamento dessa corrente: art. 13 do CP). A corrente
majoritária entende que o resultado jurídico é que integra o fato
típico; então, para essa corrente (impulsionada pelo funcionalismo
penal), a relação de causalidade é requisito essencial do fato típico.
Essa segunda corrente faz uma releitura do art. 13 do CP.

Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime,

somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a
ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

O art. 13, “caput”, adotou a causalidade simples, generalizando as

condições, é dizer, todas as causas concorrentes se põem no
mesmo nível de importância, equivalendo-se em seu valor (é a
teoria da equivalência dos antecedentes causais). A teoria da
equivalência dos antecedentes causais, sozinha, não chega à
causa; essa teoria deve ser aliada à teoria da eliminação
hipotética dos antecedentes causais (no campo mental da
suposição e da cogitação, o aplicador deve proceder à eliminação
da conduta do sujeito ativo para concluir pela persistência ou
desaparecimento do resultado. Persistindo não é causa;
desaparecendo é causa).

A teoria da causalidade simples pode regressar ao infinito (ex:

eliminem do mundo o pai e a mãe do Fernandinho Beira Mar –
nenhum de seus crimes teria ocorrido).

É exatamente contra esse regresso ao infinito que surge a teoria da

imputação objetiva. O pai e a mãe do Fernandinho são causa dos
delitos por ele cometidos. Mas não são responsáveis. A causa,
portanto, regressa ao infinito; a responsabilidade é que encontra
limites. A teoria da imputação objetiva não busca limites apenas
à responsabilidade, mas também à causa.

TEORIA DA CAUSALIDADE TEORIA DA IMPUTAÇÃO

 77

SIMPLES OBJETIVA
A causa depende tão somente A causa depende de nexo físico
do nexo físico. + nexo normativo.

O que é nexo normativo?

• Criação ou incremento de
risco proibido relevante. O
que é risco proibido? É
um risco não tolerado pela
sociedade.

• Resultado com
desdobramento causal
normal da conduta.
Responsabilidade = dolo/culpa + Apenas depois de preenchidos
ilicitude + culpabilidade. os requisitos acima é que se
inicia o exame da
responsabilidade.

Responsabilidade = dolo/culpa +
ilicitude + culpabilidade.

Insurgindo-se contra o regresso ao infinito decorrente da

causalidade simples, a teoria da imputação objetiva enriquece a
relação de causalidade, acrescentando o nexo normativo, composto
de:

a) Criação ou incremento de um risco não permitido (não

tolerado pela sociedade);

b) A exigência de que o resultado esteja na linha de

desdobramento causal normal da conduta.

Com isso, a teoria da imputação objetiva consegue limitar a

imputação.

Para parcela da doutrina, a imputação objetiva consiste no corretivo

do nexo causal (um limite, um novo filtro antes de se chegar à
 78

responsabilidade). Para Luiz Flávio Gomes, a criação ou incremento

de um risco não permitido deve ser analisado na tipicidade material
(é um corretivo da tipicidade).

CONCAUSAS:

Conceito: Pluralidade de causas concorrendo para o mesmo

evento.

As concausas podem ser:

1) Absolutamente independentes  a causa efetiva do resultado

não se origina direta ou indiretamente de outra;

2) Relativamente independente  a causa efetiva do resultado

decorre direta ou indiretamente de outra.

Estas, por sua vez, podem ser:

a) Pré-existente  a causa efetiva é anterior a outra;

b) Concomitante  a causa efetiva é concomitante (presente ao

mesmo tempo) a outra;

c) Superveniente  a causa efetiva é posterior a outra.

Conseqüências:

Ex: “A” às 19h deu veneno para “C”. “B” às 20h deu um tiro em “C”.
“C” morreu às 21h em razão do emprego de veneno. “A” responde
por homicídio (não é para este agente que existe o estudo das
concausas). “B” responde pelo que? A concausa é absolutamente
independente preexistente  portanto, “B” responde por
TENTATIVA!

Conseqüência da concausa absolutamente independente

preexistente  TENTATIVA.

Conseqüência da concausa absolutamente independente

concomitante  TENTATIVA.

Conseqüência da concausa absolutamente independente

superveniente  TENTATIVA.
 79

Ou seja, toda vez que a concausa for absolutamente

independente, a conseqüência é que o agente responde por
tentativa!

Ex: “A” deu uma facada em “B”, que morreu porque era hemofílico
(morreu em razão de hemorragia anormal). “B” não produziu
plaquetas suficientemente para estancar o sangue. Estamos diante
de concausa relativamente independente preexistente.

Conseqüência da concausa relativamente independente

preexistente  CONSUMAÇÃO, desde que a circunstância seja do
conhecimento do agente (de modo a evitar a responsabilidade
penal objetiva).

Conseqüência da concausa relativamente independente

concomitante  CONSUMAÇÃO.

Até agora, estávamos no art. 13, “caput” (que trabalha com a idéia
de “causalidade simples”).

Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime,

somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a
ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

Vamos ao art. 13, p. 1º (que trabalha com a idéia de “causalidade

adequada”  somente haverá imputação do resultado ao agente
se, no conjunto das causas, fosse sua conduta, consoante as
regras de experiência comum, a mais adequada à provocação do
resultado ocorrente):

§ 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui

a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos
anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.

Conseqüência da concausa relativamente independente

superveniente que por si só causou o resultado  TENTATIVA. Ex:
teto que cai na cabeça do paciente que está internado porque
sofreu um tiro.
 80

Conseqüência da concausa relativamente independente

superveniente que não por si só causou o resultado 
CONSUMAÇÃO. Ex: erro médico. PARA A PROVA DO CESPE,
INFECÇÃO HOSPITALAR TEM O MESMO TRATAMENTO DO
ERRO MÉDICO.

OBS: O que significa a expressão “por si só”? O resultado sai

da linha de desdobramento causal normal da conduta. É um evento
imprevisível ao agente. O que significa a expressão “não por si
só”? O resultado está na linha de desdobramento causal normal da
conduta. É um evento previsível.

Luiz Flávio Gomes ensina que o art. 13, p. 1º é o berço da

imputação objetiva no Brasil; ele tem predicados de imputação
objetiva! Portanto, a imputação objetiva está positivada no
nosso código (causalidade adequada – ela evita o regresso ao
infinito).

Existe nexo causal em crime omissivo?

a) Crimes omissivos próprios ou puros  há somente a omissão

de um dever de agir, imposto normativamente, dispensando,
via de regra, a relação de causalidade (são delitos de mera
conduta).

b) Crimes omissivos impróprios  o dever de agir é para evitar o

resultado concreto; estamos diante de um crime de resultado
material, exigindo, conseqüentemente, a presença de nexo
causal entre conduta omitida (e esperada) e o resultado. Esse
nexo, no entanto, para a maioria da doutrina, não é
naturalístico (do nada não pode vir nada). Na verdade, o
vínculo é jurídico, isto é, o sujeito não causou, mas como
não o impediu é equiparado ao verdadeiro causador do
resultado (é o “nexo de não impedimento” ou, nas palavras de
Zaffaroni, “nexo de evitação”).

TIPICIDADE

AULA: 29/10
 81

Culpabilidade
Revisão do que já foi visto:
Fatos -> humanos -> da natureza
Direito penal é seletivo: se preocupa apenas com fatos humanos.
Porém há fatos humanos desejados e indesejados. Interessa ao
Direito Penal apenas os indesejados. O Direito Penal é norteado
pelo Princípio da Intervenção Mínima. O DP é fragmentário,
subsidiário. Para interessar ao DP é necessário fato humano
indesejado, que constitui uma conduta produtora de um resultado
que se ajusta perfeitamente ao tipo penal  fato típico.
Fato típico é o 1º substrato do crime
Ilicitude é o 2º substrato do crime.

Culpabilidade
Seria a culpabilidade o 3º substrato do crime?
1ª corrente (bipartida) – adotada pelo Código Penal: a
culpabilidade não integra o crime. Objetivamente, para a existência
do crime, é prescindível. O crime existe por si mesmo com os
requisitos: fato típico e ilicitude. Mas, o crime só será ligado ao
agente se este for culpável.
Conclusão: a culpabilidade é pressuposto de aplicação da pena,
mero juízo de censura.
2ª corrente (tripartida): a culpabilidade integra o crime, sendo seu
3º substrato. É um juízo de censura extraído da análise como o
sujeito ativo se situou e se posicionou, pelo seu conhecimento e
querer, diante do episódio com o qual se envolveu.
Teorias da culpabilidade
1ª – Teoria 2ª – Teoria 3ª Teoria 4ª Teoria
Psicológica Psicológica Normativa Limitada da
Normativa da Pura Culpabilidade
Culpabilidade (Extremada)
Tem base Tem base Tem base Tem base
causalista neokantista finalista finalista
- - Culpabilidade - - Culpabilidade
Culpabilidade – sem Culpabilidade: é constituída
- espécies: a) espécies. - de:
dolo; b) culpa; - Culpabilidade imputabilidade -
 82

- tem elementos: - exigibilidade imputabilidade;

Culpabilidade imputabilidade; de conduta exigibilidade de
– elemento: exigibilidade de diversa; conduta
imputabilidade conduta * culpa: migrou diversa;
. diversa; culpa e para o fato potencial
Crítica: dolo (dolo típico); consciência da
colocar 2 normativo). O ilicitude.
* dolo: migrou
fenômenos tão dolo é para o fato *a
distintos como constituído de típico, mas descriminante
espécies do consciência e putativa sobre
vontade e atual despido do
mesmo elemento fato é tratada
gênero. consciência da como erro de
ilicitude normativo
(como dolo tipo.
(elemento
normativo). natural –
consciência e
Crítica: dolo e vontade).
culpa na
culpabilidade. *a
descriminante
putativa sobre
fato é tratada
como erro de
proibição.

Dolo normativo
Adotado pelos Neokantistas, adeptos da teoria psicológica
normativa da culpabilidade, o dolo normativo integra a culpabilidade
como seu elemento, tendo como requisitos: a) consciência (ver se o
agente sabe o que faz); b) vontade; c) atual consciência da ilicitude
(elemento normativo – é ver se o agente sabe que o que faz
contraria o ordenamento jurídico). Essa consciência do agente
quanto à ilicitude é a valoração na esfera do profano, e não técnica.
Dolo natural
Adotado pelos finalistas, adeptos da teoria normativa pura da
culpabilidade, migra para o fato típico tendo como requisitos apenas
elementos naturais, quais sejam: consciência e vontade.
A consciência da ilicitude deixa de pertencer ao dolo para integrar a
própria culpabilidade, porém não mais como atual e sim como
potencial.
 83

Pergunta: qual é a repercussão de se mudar a consciência da

ilicitude de atual para potencial?
Elementos da culpabilidade (o Brasil adotou a teoria limitada
da culpabilidade)
a) Imputabilidade -> do agente
b) Exigibilidade de conduta diversa -> do agente
c) Potencial consciência da ilicitude -> do agente
* a culpabilidade é do agente, pois é subjetiva (em sentido contrário
LFG: a culpabilidade é do fato).
Imputabilidade
É a capacidade de imputação, ou seja, possibilidade de atribuir a
alguém a responsabilidade pela prática de uma infração penal. É o
conjunto de condições pessoais que conferem ao sujeito ativo a
capacidade de discernimento e compreensão para entender seus
atos e determinar-se conforme esse entendimento.
Capacidade ou incapacidade para negócios jurídicos  Direito Civil
Imputabilidade ou inimputabilidade  Direito Penal
Imputabilidade não é sinônimo de responsabilidade. Imputabilidade
é pressuposto; responsabilidade é conseqüência.
Obs. Imunidade parlamentar absoluta: é imputabilidade sem
responsabilidade.
O Código Penal não define imputabilidade, mas traz hipóteses de
inimputabilidade, isto é, o CP define a contrario sensu.
Critérios de definição de inimputabilidade
1. Biológico: leva em conta apenas o desenvolvimento mental do
acusado (doença mental ou idade), independentemente de sua
capacidade de discernimento no momento da conduta. Para esse
critério, todo louco é inimputável.
2. Psicológico: considera apenas se o agente, no momento da
conduta tinha capacidade de discernimento, independentemente da
sua condição mental. Para esse critério importa considerar se o
agente sabia em que consistia sua conduta.
3. Biopsicológico: considera inimputável o agente que apresenta
desenvolvimento mental incompleto ou retardado, não tendo
capacidade de discernimento no momento da conduta.
 84

O CP adotou o critério biopsicológico. Assim, no Brasil, nem todo

louco é inimputável. Para ser inimputável há de ser louco e incapaz
de saber o que estava fazendo.
Hipóteses de inimputabilidade
1ª Hipótese: inimputabilidade em razão de anomalia psíquica (CP
26 caput).
Doença mental: deve ser tomada em sua maior amplitude e
abrangência, isto é, qualquer enfermidade que venha a debilitar as
funções psíquicas. O acusado é processado e, embora absolvido
(absolvição imprópria) é submetido a medida de segurança (espécie
de sanção penal).

OBSERVAÇAO
A semi-imputabilidade não exclui o dolo, portanto, compatível com
as circunstancias subjetivas do artigo 26 em seu caput.

2ª Hipótese:inimputabilidade em razão da idade do agente – art. 27

do CP.
Critério para definir menoridade – art. 228, CF
1 corrente: status de cláusula pétrea para este art.;
2 corrente- não reconhece esse status, sendo possível, portanto a
alteração por meio EC (capez).
Art. 4 da CP – análise da imputabilidade no momento da conduta.
Pouco importa se houve maioridade civil, o DP trabalha com a idade
cronológica.

OBSERVAÇAO
Emoção – estado súbito e passageiro – causa atenuante;
Paixão – sentimento crônico e duradouro) – se equipara a doença a
depender do grau.

3ª Hipótese: Embriaguez – art. 28, II

 85

CONCEITO – é a intoxicação aguda e transitória causada pelo

álcool, cujos efeitos podem variar de uma ligeira excitação inicial até
o estado de paralisia e coma.
Álcool – equipara a qualquer substancia de efeito análogo.

EMBRIAGUEZ
ORIGEM GRAU
Acidental – proveniente de caso Pode ser completa (isenta de
fortuito (o agente desconhece o pena – art. 28, parágrafo 1 –
caráter inebriante da substancia critério biopsicológico) ou
que ingere) ou força maior (o incompleta
agente é obrigado a ingerir a
substancia);
Não – acidental – pode ser Pode ser completa ou
voluntaria (o agente quer se incompleta – ambas não
embriagar) ou culposa (o agente excluem a imputabilidade – art.
não quer, mas contribui pra isso. 28, II.
Ex: exagerou na dose).
Patológica – doentia. Pode ser completa ou
incompleta – art. 26, caput ou
parágrafo 2 a depender do grau)
Preordenada – bebe para Pode ser completa ou
cometer o crime incompleta – agravante de pena
– art. 61, II, letra ‘L’.

TEORIA ACTIO LIBERA IN CAUSA  O ato transitório

revestido de inconsciência decorre de ato antecedente que foi
livre na vontade, transefrindo-se para esse momento anterior a
constatação da imputabilidade.

CUIDADO
O uso irresponsável dessa teoria pode gerar responsabilidade
penal objetiva.

EMBRIAGUEZ AO VOLANTE
ATO ANTECEDENTE LIVRE ATO TRANSITÓRIO
NA VONTADE REVESTIDO DE
 86

INCONSCIÊNCIA
Momento: ingestão da bebida; Momento: o atropelamento;
Situação: O agente bebia, Situação: completamente
prevê o resultado e tem embriagado, você atropela e
vontade de agir(dolo direto) (d mata.

A teoria da actio libera in causa analisa a imputabilidade no

momento antecedente, onde o agente era livre na vontade.

Situação: o agente previu o Situação: completamente

resultado e assumiu o risco de embriagado, você atropela e
faze-lo (dolo eventual) mata. AQUI o agente
responde pelo homicídio e
responde a titulo de dolo
eventual.

Situação: O agente bebia, Situação: completamente

prevê o resultado e embriagado, você atropela e
negligentemente o faz mata. – responde a titulo de
culpa consciente.

Situação: O agente bebia, não Situação: completamente

prevê, mas era previsível o embriagado, você atropela e
resultado. mata.- responde por culpa
incosnciente.

Situação: O agente bebe todas, Situação: completamente

não prevê o resultado e ele Tb embriagado, você atropela e
não era previsível. mata.- REDUNDA EM
RESPONSABILIDADE
OBJETIVA, mesmo que não
estivesse bêbado aquela
pessoa no meio da estrada
iria ser atropelada. AQUI A
TEORIA NÃO ATUA.

ATENÇAO
 87

Art. 306, CBT –

Elementar: 6 dg/l

a)bafômetro – apura – NÃO SOU OBRIGADA A FAZER ESTE

TESTE;
b)exame de sangue – apura - NÃO SOU OBRIGADA A FAZER
ESTE TESTE.
c)exame clínico – não apura
d)qualquer outro meio – não apura

O STJ decidiu que o bafômetro não é meio aceito como prova

para apurar a quantidade de álcool do sangue, mas sim para
saber a quantidade de álcool concentrado no ar dos pulmões.

Badan Palhares tb disse que o exame de sangue Tb não apura,

pq nenhum local do corpo agrega a mesma quantidade de
álcool.