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Diritto penale
Il progetto di modifica
della responsabilità degli enti
tra originarie e nuove aporie
di Giancarlo de Vero - Ordinario di diritto penale nell’Università di Messina
La prospettata modifica dell’art. 6 d.lgs. 231/2001 non supera le difficoltà di integrazione tra “colpa d’orga-
nizzazione” e fondamento “organico” della responsabilità dell’ente rispetto ai reati commessi dai soggetti
in posizione apicale. L’attribuzione a soggetti pubblici o privati della funzione di certificazione di idoneità dei
modelli organizzativi non preclude il conclusivo apprezzamento in sede giudiziale della gestione concreta del-
l’attività di prevenzione da parte dell’ente. Un’autentica riforma postulerebbe, per l’un verso, l’abrogazione
dell’art. 6; per l’altro verso, più articolate prescrizioni legislative in ordine alla consistenza dei protocolli orga-
nizzativi sul modello dell’art. 30 d.lgs. 81/2008.
che residua un margine molto ampio di apprezza- f) introdurre un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il man-
cato rispetto delle misure indicate nel modello;
mento discrezionale da parte del giudice in ordine g) prevedere modalità di informazione, da parte dell’organismo di
all’effettiva idoneità dei protocolli a realizzare un’a- vigilanza di cui al comma 1, lettera b), sull’adeguatezza del mo-
deguata prevenzione criminosa. dello e sulla sua efficace attuazione.
3. Negli enti di piccole dimensioni, i compiti indicati nella lettera
b), del comma 1, possono essere svolti da un soggetto interno
La sostanziale continuità di disciplina all’ente dotato di adeguate garanzie di indipendenza, direttamen-
dell’art. 6 d. lgs. 231/2001 te o secondo le modalità previste con il regolamento di cui all’ar-
ticolo 7-bis, comma 4. Ai fini del presente comma sono qualifi-
Proprio su questi aspetti della disciplina vigente si cati enti di piccole dimensioni i soggetti che, per due esercizi
incentra lo schema di disegno di legge di modifica consecutivi, non hanno superato due dei limiti indicati dal primo
comma dell’articolo 2435-bis del codice civile.
del d.lgs. 231/2001 del quale si è avuta recente noti- 4. È comunque disposta la confisca del profitto che l’ente ha trat-
zia (1). E su di entrambi esso denuncia, al di là di to dal reato, anche nella forma per equivalente.»
qualche apparente progresso, una sostanziale perma- b) dopo l’articolo 7 sono inseriti i seguenti:
«Art. 7-bis - Certifìcazione del modello preventivo
nenza, se non un aggravio dei momenti di criticità. 1. In caso di regolare certificazione di idoneità del modello pre-
Con riguardo alla prospettata modifica dell’art. 6, ventivo secondo le modalità stabilite nel regolamento previsto al
sopra richiamato, balza subito agli occhi la riconver- comma 4, è esclusa la responsabilità dell’ente, sempre che il
modello concretamente attuato corrisponda al modello certifica-
sione in positivo della complessa fattispecie ivi de- to e non siano sopravvenute significative violazioni delle prescri-
scritta. Non è più la presenza cumulativa dei quattro zioni che abbiano reso manifesta la lacuna organizzativa causa
elementi in cui essa oggi si articola ad escludere la re- del reato per cui si procede.
2. La certificazione può anche:
a) riguardare singole procedure;
Nota: b) attestare l’idoneità delle procedure in corso per l’impianto
dei modelli preventivi dei reati. In tal caso la certificazione, in
(1) Schema di disegno di legge di modifica del d.lgs. 8 giugno attesa di quella finale, ha efficacia provvisoria, escludendo la
2001 n. 231, Disciplina della responsabilità amministrativa delle responsabilità dell’ente solo per il tempo necessario all’im-
persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive pianto dei modelli e nei limiti in cui risulti espressione certa
di personalità giuridica, a norma dell’art. 11 della l. 29 settembre della volontà dell’ente medesimo di prevenire il fatto di reato
2000, n. 300. rilevante.
Art. 1 3. Nel caso di modello certificato non si applicano, a titolo di mi-
(Modifiche al decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231) sura cautelare, le sanzioni interdittive di cui all’articolo 9, comma
1. Al decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, e successive mo- 2, salvo che non ricorrano esigenze cautelari di eccezionale rile-
dificazioni, sono apportate le seguenti modificazioni: vanza.
a) L’articolo 6 è sostituito dal seguente: 4. Con regolamento emanato ai sensi dell’articolo 17, comma 3,
«Articolo 6 - Soggetti in posizione apicale e modelli di organizza- della legge 23 agosto 1988, n. 400, il Ministro della giustizia de-
zione dell’ente. finisce i criteri generali per la certificazione di idoneità dei model-
1. Se il reato è stato commesso dalle persone indicate nell’arti- li, in particolare determinando il loro contenuto e le modalità di ri-
colo 5, comma 1, lettera a), l’ente risponde se: lascio della certificazione, nonché l’efficacia a questa attribuita e
a) l’organo dirigente non ha adottato ed efficacemente attuato, pri- la periodicità del rinnovo, tenendo conto anche dei codici di com-
ma della commissione del fatto, modelli di organizzazione e di ge- portamento redatti dalle associazioni rappresentative degli enti.
stione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi; Il medesimo regolamento individua inoltre i soggetti pubblici o
b) il compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei mo- privati che possono rilasciare la certificazione di idoneità, nonché
delli e di curare il loro aggiornamento non è stato affidato a un or- le caratteristiche soggettive e i requisiti patrimoniali, di indipen-
ganismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di con- denza e di professionalità di
trollo, nonché di mezzi, anche finanziari, adeguati; cui essi devono disporre, prevedendo a tal fine l’istituzione, pres-
c) l’organismo di vigilanza di cui alla lettera b) non ha corretta- so il Ministero della Giustizia, di un elenco dei soggetti abilitati. I
mente esercitato tale vigilanza e cura; soggetti abilitati sono sottoposti, relativamente all’attività di rila-
d) le persone hanno commesso il reato senza aver eluso fraudo- scio delle certificazioni, alla vigilanza del Ministero, secondo le
lentemente i modelli di organizzazione e di gestione. modalità definite dal regolamento.»
2. I modelli di cui alla lettera a) del comma 1, devono:
a) dar conto della effettiva organizzazione dell’ente in rapporto al- Art. 2.
l’estensione dei poteri delegati e all’eventuale esistenza di una (Funzioni del certificatore. Abuso)
attività di direzione e coordinamento, nonché far risultare i crite- 1. Il certificatore dei modelli preventivi del reato, di cui all’artico-
ri utilizzati in sede di progettazione e di definizione dei contenuti lo 7-bis del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, e successi-
del modello; ve modificazioni, esercita funzioni private sotto il controllo della
b) individuare le attività nel cui ambito possono essere commes- pubblica autorità.
si reati, valutando la misura e il tipo di tale rischio in rapporto ai 2. Il certificatore che, con abuso dei poteri o violazione dei dove-
reati per i quali il modello è predisposto; ri inerenti alle sue funzioni, dichiarando falsamente la idoneità del
c) prevedere specifici protocolli diretti a programmare la forma- modello preventivo dei reati da cui dipende la responsabilità del-
zione e l’attuazione delle decisioni dell’ente in relazione ai reati l’ente, intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto profit-
da prevenire; to o arreca ad altri un danno ingiusto è punito con la reclusione
d) individuare modalità di gestione delle risorse finanziarie ido- da sei mesi a tre anni.
nee ad impedire la commissione dei reati; 3. Fuori dei casi previsti dal comma 2, il certificatore che, con at-
e) prevedere adeguati flussi informativi ed obblighi di informazio- testazione non conforme al vero, dichiari consapevolmente o
ne nei confronti dell’organismo di vigilanza di cui al comma 1, let- con colpa grave che sussistono i presupposti dell’idoneità del
tera b), nonché dar conto dei rapporti del medesimo organismo di modello è sanzionato con la sospensione fino a due anni dall’at-
vigilanza con gli organi dirigenti e di controllo dell’ente e con l’e- tività di certificazione e, nei casi più gravi, con l’interdizione defi-
ventuale organo cui partecipano i soci o gli associati all’ente; nitiva».
tive violazioni delle prescrizioni che abbiano reso Non si comprende allora perché l’organo giurisdizio-
manifesta la lacuna organizzativa causa del reato per nale debba (necessariamente) essere chiamato a va-
cui si procede». Al di là della complessa formulazio- lutare la consistenza di tale documento quando è in
ne, questa clausola intende semplicemente ribadire gioco la responsabilità penale individuale del certifi-
il secondo essenziale momento di funzionalità dei catore e non debba (innanzitutto) potersi avvalere
protocolli organizzativi, quale già risulta dall’im- di tale competenza quando si tratta della responsabi-
pianto fondamentale del sistema di responsabilità lità punitiva dell’ente.
degli enti: non è sufficiente che un modello “ido- Si profila allora il dubbio che - al di là di ogni in-
neo” sia stato predisposto sulla carta - una specie di tento legislativo - la consistenza obiettiva della
salvacondotto da esporre in bella vista negli stabili- progettata riforma finirà per risolversi, se andrà in
menti, esaurendosene le prospettive di implementa- porto, in un ulteriore incremento, non solo in sede
zione in quelle che possono assistere un cartello re- di redazione ma anche di ‘certificazione’, del già
cante il divieto di fumo -; è altresì necessario che es- proficuo impegno professionale della varietà di
so sia stato “efficacemente attuato” nella concreta e soggetti attratti dalla costellazione dei modelli or-
quotidiana esperienza operativa della societas. Que- ganizzativi e gestionali. Gli enti non mancheranno
sta ineludibile dimensione ‘dinamica’, ‘concreta’, di ricorrere in massa a questo nuovo ‘salvacondot-
del modello organizzativo, già sottoposta alla verifi- to’, più apparente che reale: la sorte della loro re-
ca dell’organismo di vigilanza, non può che restare sponsabilità per i reati commessi dai soggetti indi-
riservata all’esame del giudice, nel momento in cui, viduali resterà comunque affidata all’apprezzamen-
commesso il reato di riferimento, si apre il procedi- to discrezionale dell’organo giudicante, a meno che
mento inteso a perseguire l’eventuale responsabilità non sia questi - come non di rado accade - ad auto-
della persona giuridica. Ove non fosse sufficiente il limitare il proprio potere per pigrizia o per una ma-
chiaro tenore letterale della clausola sopra riportata, lintesa istanza di uniformità di decisioni, affidan-
tale conclusione sarebbe comunque corroborata dal- dosi per intero - quasi si trattasse di una perizia ‘a
la persistente formulazione dell’art. 6, ai sensi del futura memoria’ - alla ‘certificazione di idoneità’
quale l’accertamento da parte del giudice della re- dei soggetti abilitati.
sponsabilità dell’ente non si limita alla presenza o
mancanza originaria di un modello idoneo, ma deve Le permanenti esigenze di riforma
necessariamente estendersi all’intero intervallo che Non posso chiudere queste brevi note, senza pro-
ha condotto alla commissione del reato, con la ne- spettare i termini di una correzione della disciplina
cessaria verifica dei comportamenti tenuti, in parti- vigente, che sia coerente con i profili problematici
colare, dall’organismo di vigilanza e dallo stesso sog- toccati, ma non risolti dal disegno di legge in que-
getto in posizione apicale. stione.
Se l’intento della riforma è quello di assicurare agli La sostanziale inconcludenza della progettata modi-
enti una qualche certezza di riscontro in sede giudi- fica dell’art. 6 dovrebbe convincere anche i più re-
ziale della ‘bontà’ dei loro sforzi organizzativi e pre- stii che l’unica prospettiva evolutiva di tale disposi-
ventivi, può senz’altro affermarsi che la novella in zione è la sua abrogazione, aperta a sua volta ad un
discorso non è adatta allo scopo. Né, d’altra parte, il duplice sbocco, rispetto al quale il legislatore do-
complessivo impianto di essa è ispirato ad una coe- vrebbe fare una scelta chiara e definitiva. O si unifi-
rente totale emarginazione del ruolo del giudice ri- cano i presupposti “soggettivi” della responsabilità
spetto alla verifica della stessa idoneità ‘in astratto’ dell’ente, sia in rapporto agli ‘apici’ sia in rapporto ai
del modello. Significativa è in proposito la struttura subordinati, di modo che risultino decisivi soltanto
della nuova fattispecie di abuso di funzioni costruita gli elementi costitutivi della “colpa d’organizzazio-
in capo al ‘certificatore’ dall’art. 2 del disegno di leg- ne’ e nessun rilievo venga attribuito alla genesi e al-
ge. La condotta incriminata consiste nella falsa di- le modalità dell’iniziativa criminosa, più o meno
chiarazione di idoneità del modello preventivo ef- “fraudolenta”, del soggetto individuale; o, al contra-
fettuata da tale soggetto; ora, prescindendo dalla rio, si separano nettamente i modelli d’imputazione,
problematica compatibilità della coppia concettuale radicando la responsabilità dell’ente per il reato
verità-falsità con il carattere intrinsecamente valu- commesso dal soggetto apicale esclusivamente nel
tativo e non assertivo di una tale specie di dichiara- rapporto di immedesimazione organica e riservando
zione, è di nuovo di tutta evidenza che non potrà es- il paradigma del deficit organizzativo alla responsabi-
sere altri che il giudice penale ad apprezzare in tale lità per i reati commessi dai soggetti subordinati,
prospettiva la ‘idoneità’ del modello organizzativo. evidenziandosi così ancor meglio il sostanziale profi-
lo di agevolazione colposa che caratterizza quest’ul- ties d.lgs. 231/2001: l’art. 30 d.lgs. 81/2008 detta una
tima. folta serie di adempimenti, cui il corrispondente
Con riferimento invece al maldestro tentativo di modello organizzativo deve uniformarsi per poter ri-
‘degiurisdizionalizzare’ l’accertamento di idoneità sultare «idoneo ad avere efficacia esimente della re-
dei modelli organizzativi, azzardato dal disegno di sponsabilità amministrativa delle persone giuridi-
legge, va ribadito che è ben altra la strada sulla qua- che».
le incamminarsi per contenere gli ampi margini di La colpa d’organizzazione andrebbe insomma sempre
discrezionalità del relativo apprezzamento in sede più omologata ad una colpa per inosservanza di leggi:
giudiziale. Essa passa essenzialmente attraverso un nel momento in cui le fondamentali cautele, indivi-
serio impegno legislativo di predisposizione di una duate in atti normativi ‘eteronomi’ rispetto a coloro
più fitta griglia di prescrizioni vincolanti, costruite che sono chiamati ad osservarle, risultano sviluppa-
in funzione delle distinte tipologie di reati per le te e concretizzate nei singoli modelli organizzativi,
quali risulta effettivamente necessaria l’estensione l’idoneità, quanto meno ‘in astratto’, di questi risul-
della responsabilità agli enti: la redazione dei mo- terebbe chiara e non sarebbe più rimessa ad un ap-
delli organizzativi da parte delle imprese dovrebbe prezzamento discrezionale né del giudice, né tanto
svolgere un ruolo ‘esecutivo’ rispetto a parametri meno di improbabili soggetti certificatori. Resta na-
che già in sede legislativa, prima ancora che nei co- turalmente da verificare che il modello ‘cartaceo’ si
dici di comportamento delle associazioni rappresen- sia tradotto in una coerente e costante prassi appli-
tative, trovino adeguata esplicitazione. Non è un ca- cativa; ma questo - conviene ribadire - è compito
so che tale percorso sia stato avviato di recente dal inalienabile dell’organo giudicante, come non può
legislatore in rapporto ai delitti di omicidio e lesioni far a meno di postulare lo stesso disegno di legge at-
colposi con violazione delle norme sulla tutela della traverso la clausola, sopra testualmente riprodotta,
salute e sicurezza nei luoghi di lavoro ex art. 25-sep- contenuta nell’art. 7-bis.