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5- DA AÇÃO PENAL
Assim, todo aquele que estiver diante de uma lesão ou ameaça de lesão a direito,
poderá propor ao Poder Judiciário a respectiva ação com o objetivo de proteger
tal direito.
O Direito de ação não se confunde com o direito buscado, isto é, com o direito
pretendido. Assim, o direito de a ação não se confunde com o direito de punir que
é pretendido pelo Estado.
Portanto, não se pode confundir o direito buscado com o direito de ação. No caso
do Estado, quando alguém comete um crime, surge para ele o direito de punir, o
qual só será alcançado por meio da respectiva ação penal.
De acordo com Luiz Regis Prado1, a ação penal consiste na faculdade de exigir a
intervenção do poder jurisdicional do Estão para a investigação de sua pretensão
punitiva no caso concreto.
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Comentários ao Código Penal – Editora RT.
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Manual de Direito Penal – Editora RT.
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lei penal, sem que se tenha valido da ação penal. Portanto, o Direito de ação
penal é um instrumento para alcança a aplicação da lei penal ao caso concreto.
Diante da prática de um crime, surge para o Estado o Direito de punir. Tal direito
ainda é uma potencialidade, já que depende do exercício do direito de ação penal,
ocasião em que ao acusado dar-se-á oportunidade à ampla defesa e ao
contraditório.
Quando, por meio do processo penal, o Estado obtém uma sentença penal
condenatória transitada em julgado, o direito de punir que era potencial passa a
ser concreto, podendo, com isso, o Estado executar o comando da sentença, isto
é, a pena.
O direito de punir, entretanto, não pode ser entendido somente como o direito de
aplicar pena. Quando, aqui, falamos em direito de punir, estamos querendo dizer
que o Estado tem o direito de ao infrator dar a resposta jurídico-penal cabível.
Eventualmente, da aplicação da lei penal não decorrerá a aplicação de pena.
Observe o caso do inimputável por doença mental. A ele não será aplicada pena,
mas aplicando-se a lei penal, estabelecer-se-á ao acusado medida de segurança,
que, apesar de ser conseqüência jurídico-penal, não é pena.
De acordo com o que dispõe o nosso legislador, a ação penal pode ser pública,
incondicionada ou condicionada, ou privada. Primeiramente, vamos dispensar
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atenção aos titulares das ações penais para, posteriormente, tratarmos de cada
uma delas.
Incondicionada
Pública
Condicionada
Ação penal Representação do ofendido
Típica
Personalíssima.
Subsidiária da pública.
Por meio da ação penal busca-se satisfazer o direito de punir. Este sempre será
estatal. Portanto, só o Estado tem o direito de punir. De regra, o direito de ação é
exercido pelo titular do direito pretendido. Se a pretensão é punitiva, o Estado
deterá o direito de ação penal que busca satisfazer tal pretensão.
Quando o Estado tem o direito de ação, diz-se que a ação penal é pública. A
ação penal pública será promovida (exercida) pelo Estado junto ao Poder
Judiciário por meio de uma instituição que muito já ouvimos falar, que é o
Ministério Público.
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Síntese conceitual:
Atenção: Para todas as ações penais, pública ou privada, necessário que estejam
presentes dois requisitos mínimos, ou seja, 1- indícios de autoria e 2- prova
da materialidade delitiva. Necessário, portanto, que haja prova de que houve
um crime e indícios de que alguém foi seu autor. Só assim é possível a
propositura de qualquer ação penal.
Ação pública
Art. 100 - A ação penal é pública, salvo quando a lei
expressamente a declara privativa do ofendido.
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A ação penal pública incondicionada será regrada pelos seguintes princípios: 1)-
obrigatoriedade; 2)- indisponibilidade; 3)- oficialidade.
Ação pública
Art. 100 - A ação penal é pública, salvo quando a lei
expressamente a declara privativa do ofendido.
§ 1º - A ação pública é promovida pelo Ministério Público,
dependendo, quando a lei o exige, de representação do
ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça.
As condições da ação penal pública não são cumulativas, mas sim alternativas.
Portanto, o legislador exige uma ou outra condição para o exercício do direito de
ação.
Tratemos, nas linhas seguintes, de cada uma das condições da ação penal.
Síntese conceitual:
Requisição do Ministro da Justiça:
1- Ato político, discricionário.
2- Não vincula o condiciona o Ministério Público.
3- Não respeita prazo decadencial.
Em que pese a lei aparentemente exigir forma rígida para a exteriorização do ato
de representação (artigo 39 do CPP), a jurisprudência e a doutrina são uniformes
5
em afirmar que basta que haja manifestação inequívoca de vontade por parte do
ofendido no sentido de processar o autor do crime, sendo dispensado qualquer
requisito rígido de forma.
DA AÇÃO PENAL.
Art. 24. Nos crimes de ação pública, esta será promovida
por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando
a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de
representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para
representá-lo.
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Para Guilherme de Souza Nucci, decadência é a perda do direito de agir, pelo
decurso de determinado lapso temporal, estabelecido em lei, provocando, assim,
a extinção da punibilidade do agente. (in Código de Processo Penal Comentado –
Editora RT – 5ª edição).
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Não podemos nos esquecer que a maioridade civil plena é adquirida pelo
indivíduo logo que completados 18 anos de idade. Assim, tendo em conta
alteração efetivada pelo novo Código Civil, não há mais motivo para tratamento
distinto àquele que é menor de 21 e maior de 18 anos. Completados 18 anos de
idade, desde que capaz, não há que se falar em representante legal.
7
A declaração judicial de ausência ocorre quando determinado individuo
abandona o seu lar, seu convívio social por um lapso de tempo (duradouro),
oportunidade em que, para transmissão de seus bens entre os sucessores, é tido
como morto (morte civil).
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Atenção: Observe quando o representante legal ou alguém que lhe seja muito
próximo tenha praticado crime contra o representado. É certo que aquele não
terá interesse em autorizar o Ministério Público a processá-lo ou a processar
aquele lhe é próximo. Nestes casos, o juiz nomeará curador especial ao ofendido.
Irretratabilidade da representação.
Art. 102 - A representação será irretratável depois de oferecida a denúncia.
Observe você que tais dispositivos na realidade trazem uma proibição, isto é,
determinam a irretratabilidade da representação após o oferecimento da denúncia
e, por via reflexa, nos indicam a possibilidade de retratação ainda que não
oferecida denúncia pelo Ministério Público.
Aqui, necessário que nos remetamos àquelas anotações (item 3.7.2), com o
intuído de, agora, sabermos até que momento é possível a retratação da
representação. Assim, abaixo segue a parte daquele texto que nos interessa.
DA DENÚNCIA E DA QUEIXA-CRIME :
O processo penal pode ser iniciado no fórum por iniciativa do Promotor de Justiça
(ação penal pública) ou pela vítima (ação penal privada). A eles caberá protocolar
no fórum o pedido para o processo ser iniciado contra determinada pessoa. Esse
pedido tem o nome de DENUNCIA, na ação penal pública, e de QUEIXA-CRIME,
na ação penal privada.
A ação penal, pública ou privada, será manejada por seu titular (titular do direito
de agir). A este caberá levar a querela ao Poder Judiciário. Este só se manifestará
se provocado. A provocação, por sua vez, efetivar-se-á por meio do exercício do
direito de ação. Para tanto, isto é, para promover a respectiva ação penal, caberá
aos titulares do direito de agir formularem a DENUNCIA, no caso de ação penal
pública (movida pelo Ministério Público), ou a QUEIXA-CRIME, caso privada a
ação penal (movida pelo ofendido ou por seu representante legal). Assim,
portanto, a DENUNCIA e a QUEIXA-CRIME são as peças inaugurais do processo
penal. A primeira, relativa à ação penal pública e a segunda à ação penal privada.
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Síntese conceitual:
Representação: ato jurídico por meio do qual se dá ao titular do direito de ação
a autorização para propor a ação penal que, apesar de pública, é condicionada.
Forma: Não necessita de forma rígida, basta que represente de forma inequívoca
a vontade do ofendido ou de seu representante legal.
Prazo: Os titulares terão, salvo expressa disposição legal em sentido contrário, o
prazo de 06 meses a contar de quando souberam quem é o autor do crime.
Natureza do prazo: O prazo é decadencial e seu decurso sem manifestação
gera a perda do direito de ação.
Retratação da representação: é a retirada representação (desiste de processar
o autor do crime). A retratação pode ocorrer até o oferecimento da denúncia.
O certo, no entanto, é que a lei penal que definirá qual será a ação penal, pública
ou privada. No silêncio, pública.
Quando a ação penal é privada, ocorre uma anomalia, já que o titular do direito
de ação, o ofendido, não é o titular do direito buscado, pretendido, ou seja, do
direito de punir (pretensão punitiva). Assim, promoverá em nome próprio ação
para a tutela de direito alheio.
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Nosso estudo será dividido em duas partes. Primeiro falaremos da ação penal
privada típica, onde, salvo a possibilidade de sucessão, que veremos de forma
detida, tudo se aplica à ação penal personalíssima. Posteriormente, vamos
dispensar atenção à ação penal privada subsidiária da pública.
Síntese conceitual:
Ação Penal Pública = Ministério Público = denúncia (peça inicial).
Ação Penal Privada = ofendido = queixa-crime (peça inicial).
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Quando o ofendido for pessoa jurídica, deverá ela, para promover a respectiva
ação penal, ser representada por quem determina os estatutos ou contratos
sociais, ou, no silencia, pelos seus diretores ou sócios-gerentes9.
Curador especial: O artigo 33 do CPP prevê que o direito de queixa poderá ser
exercido por curador especial, nomeado pelo juiz, “ex officio” ou a pedido do
Ministério Público ou do próprio ofendido, quando os interesses deste colidirem
com os interesses de seu representante legal (ex: crime praticado pelo
representante legal contra o seu pupilo).
Atenção: Observe quando o representante legal ou alguém que lhe seja muito
próximo tenha praticado crime contra o ofendido. É ilógico dar a ele
representante legal titularidade de uma ação que pode ser movida contra ele ou
contra aquele lhe é próximo. Nestes casos, o juiz nomeará curador especial ao
ofendido.
Atenção: Não se admite curatela especial nos crimes de ação penal privada
personalíssima, já que, se incapaz o ofendido, o prazo decadencial só começará a
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Art. 37 do CPP. As fundações, associações ou sociedades legalmente
constituídas poderão exercer a ação penal, devendo ser representadas por quem
os respectivos contratos ou estatutos designarem ou, no silêncio destes, pelos
seus diretores ou sócios-gerentes.
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Contagem de prazo
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Aqui, dispensaremos atenção aos princípios (regras que dão norte) que regem a
ação penal privada. Trataremos daqueles em que a doutrina é uniforme. Não é
nosso objetivo aqui entrar em embate doutrinário sobre o tema.
São três os princípios que norteiam a ação penal privada. São eles: oportunidade
ou conveniência; disponibilidade e indivisibilidade. Falaremos de cada um deles.
O ofendido deve propor a ação penal privada contra todos os autores e partícipes
do crime, desde que, é óbvio, conheça-os. Caso não o faça, apesar de conhecê-
lo, operou-se a renúncia ao direito de queixa em relação aos não processados.
Como a renúncia a todos se estende, não há motivo para ação penal. Ou processa
todos ou processa nenhum12. Aqui, a indivisibilidade.
A Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso LIX, da CF13, assegura o direito de
ação penal privada ao ofendido quando inerte o Ministério Público.
Artigo 100 do CP
§ 3º - A ação de iniciativa privada pode intentar-se nos
crimes de ação pública, se o Ministério Público não oferece
denúncia no prazo legal.
Não podemos nos esquecer que o crime é de ação penal pública. No entanto, o
Ministério Público, após ter à sua disposição as provas (inquérito policial ou peças
informativas) não propôs a ação penal respectiva. Manteve-se inerte, não agindo
no prazo estipulado pela lei.
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Artigo 5º, inciso LIX - será admitida ação privada nos crimes de ação pública,
se esta não for intentada no prazo legal;
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Caso ofendido não haja no prazo decadencial, perderá o direito de fazê-lo, o que
não exclui a possibilidade de o Ministério Público propor ação penal pública.
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Observe o caso do roubo (artigo 157). Trata-se de crime complexo, pois a lei traz
a ameaça à pessoa e a subtração de coisa alheia móvel como seus elementos.
Tais elementos, por si só, constituem crimes, isto é, crime de ameaça ou de
constrangimento ilegal e furto.
Aqui, o legislador veio a afirmar que no crime complexo a ação penal será
pública, desde que em relação a qualquer dos crimes integrantes a ação seja
pública.
Em síntese: Nos crimes complexos a ação penal será pública, caso pública a ação
penal que viesse a tratar isoladamente dos crimes que o integram.
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6- DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.
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Extinção da punibilidade
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:
I - pela morte do agente;
II - pela anistia, graça ou indulto;
III - pela retroatividade de lei que não mais
considera o fato como criminoso;
IV - pela prescrição, decadência ou perempção;
V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo
perdão aceito, nos crimes de ação privada;
VI - pela retratação do agente, nos casos em que
a lei a admite;
IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em
lei.
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Questão interessante.
Caso julgada extinta a punibilidade pela morte atestada por certidão de
óbito falsa, a ação penal poderá ser retomada ao se descobrir a
falsidade, apesar de já transitada em julgado a decisão?
Resposta: A doutrina pátria em sua maioria entende que não é possível
a retomada da ação penal, uma vez que, transitada em julgado a
decisão, não é admitida a reforma em prejuízo do réu (revisão pro
societa). Assim, para a doutrina majoritária, se extinta a punibilidade
por morte atestada por certidão falsa, o Estado, detentor do direito de
punir, sofrerá a conseqüência que é a perda do direito de punir. Já a
jurisprudência se mostra recalcitrante. Há decisões que permitem a
retomada da ação penal. Outras também há que não admitem a reforma
in pejus, ou seja, que seja retomada a ação penal em prejuízo do réu. O
STF2, todavia, decidiu reiteradamente que é possível a retomada da
ação penal, já que morte não houve.
1
Artigo 62. No caso de morte do acusado, o juiz somente à vista da
certidão de óbito, e depois de ouvido o Ministério Público, declarará
extinta a punibilidade.
2
Decisão do STF – 2ª turma. A primeira (Questão sobre a extinção da
punibilidade por morte com certidão falsa), em face do entendimento de
ser possível a revogação da decisão extintiva de punibilidade, à vista de
certidão de óbito falsa, por inexistência de coisa julgada em sentido
estrito, pois, caso contrário, o paciente estaria se beneficiando de
conduta ilícita. Nesse ponto, asseverou-se que a extinção da
punibilidade pela morte do agente ocorre independente da declaração,
sendo meramente declaratória a decisão que a reconhece, a qual não
subsiste se o seu pressuposto é falso. Precedentes citados: HC
55091/SP (DJU de 29.9.78); HC 60095/RJ (DJU de 17.12.82); HC
58794/RJ (DJU de 5.6.81).HC 84525/MG, rel. Min. Carlos Velloso,
16.11.2004. (HC-84525)
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Art. 51 - Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será
considerada dívida de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislação
relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às
causas interruptivas e suspensivas da prescrição.
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Quadro sinótico:
Individual (Graça)
Coletivo (indulto)
Indulto
Pessoas não fatos.
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Do princípio da legalidade.
Código Penal.
Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem
prévia cominação legal.
Constituição Federal (artigo 5º).
XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem
prévia cominação legal;
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RETROATIVIDADE BENIGNA.
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De acordo com o artigo 107, inciso III, a retroatividade da lei que não
considera o fato mais delituoso é causa extintiva da punibilidade.
“Abolitio criminis”
Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei
posterior deixa de considerar crime, cessando em
virtude dela a execução e os efeitos penais da
sentença condenatória.
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6.1.4 – A DECADENCIA.
Dispositivos legais:
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6.1.5 – A PEREMPÇÃO.
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Aqui, não podemos nos esquecer que a ação penal é privada. Não se
aplica o disposto no artigo 60 do CPP à ação penal pública e nem
mesmo à ação penal privada subsidiária da pública.
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Aqui, nos termos dois eventos que nos interessam. No primeiro, o autor
deixa de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato processual
do qual deva necessariamente estar presente. Ocorre, por exemplo,
quando o juiz necessita ouvir o querelante e ele, intimado, deixa de
comparecer sem motivo justificado. Opera-se, no caso, a perempção.
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Diz-se unilateral, uma vez que não depende de aceitação por parte do
beneficiário, isto é, do autor da infração penal.
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Perdão do ofendido
Art. 105 - O perdão do ofendido, nos crimes em
que somente se procede mediante queixa, obsta
ao prosseguimento da ação.
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A retratação está prevista no artigo 107, inciso VI, do CP, como causa
extintiva da punibilidade. O legislador, entretanto, condiciona a
retratação à sua admissibilidade em lei.
Retratação
Art. 143 - O querelado que, antes da sentença, se
retrata cabalmente da calúnia ou da difamação,
fica isento de pena.
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Questão interessante:
Qual é a natureza jurídica da sentença que concessiva do perdão
judicial? A doutrina não é uniforme e a jurisprudência, por sua vez, se
mantém distante. Para alguns se trata de sentença meramente
declaratória da extinção da punibilidade. Para outros, com os quais
comungo do entendimento, trata-se de sentença penal condenatória,
pois não se perdoa um inocente. Tal sentença, como vimos não gerará
a reincidência. Mas não deixa de ser condenatória, pois para perdoar,
necessário, primeiro, que se reconheça a existência de um crime e a
culpabilidade do agente.
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In Manual de direito Penal – 2ª edição – editora RT.
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Homicídio culposo
§ 3º Se o homicídio é culposo:
Pena - detenção, de um a três anos.
§ 5º - Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar
a pena, se as conseqüências da infração atingirem o próprio agente de
forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária.
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7. DA PRESCRIÇÃO.
Para, entretanto, satisfazer seu direito de punir, o Estado deve manifestar sua
pretensão dentro de certo lapso temporal, sob pena de perdê-la.
1
punibilidade é a conseqüência jurídica que decorre da prática de um ilícito,
oportunidade em que o agente fica sujeito ao direito de punir do Estado.
2
Espécies de medidas de segurança
Art. 96. As medidas de segurança são:
I - Internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em
outro estabelecimento adequado;
II - sujeição a tratamento ambulatorial.
Parágrafo único - Extinta a punibilidade, não se impõe medida de segurança nem
subsiste a que tenha sido imposta.
Imposição da medida de segurança para inimputável
Art. 97 - Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (art. 26).
Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz
submetê-lo a tratamento ambulatorial.
Prazo
§ 1º - A internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado,
perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação de
periculosidade. O prazo mínimo deverá ser de 1 (um) a 3 (três) anos.
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O prazo prescricional está estabelecido em lei. O nosso Código Penal traz em seu
artigo 109 os prazos que, de regra, são aplicados para o cálculo da prescrição.
Artigo 5º da CF:
XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e
imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da
lei;
XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação
de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem
constitucional e o Estado Democrático;
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O Direito de punir do Estado deve ser exercido dentro de certo lapso temporal,
sob pena de se perdê-lo. Portanto, para iniciar o processo e nele prosseguir até a
sentença, o Estado deve obedecer ao prazo determinado em lei.
O prazo prescricional deve ser estabelecido de acordo com a pena aplicável. Para
tanto, como ainda não se sabe qual a pena aplicada, já que ainda não temos
sentença, levar-se-á, para seu cálculo, em conta a pena prevista em lei (aplicável
ou em abstrato).
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Então, de acordo com o que dispõe o artigo 111 do CP4, o prazo prescricional
começa a correr da data em que:
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Bigamia
Art. 235 - Contrair alguém, sendo casado, novo casamento:
Pena - reclusão, de dois a seis anos.
§ 1º - Aquele que, não sendo casado, contrai casamento com pessoa casada,
conhecendo essa circunstância, é punido com reclusão ou detenção, de um a três
anos.
§ 2º - Anulado por qualquer motivo o primeiro casamento, ou o outro por motivo
que não a bigamia, considera-se inexistente o crime.
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Termo inicial da prescrição antes de transitar em julgado a sentença
final
Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a
correr:
I - do dia em que o crime se consumou;
II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa;
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Com isso, o Estado terá 12 anos para satisfazer a pretensão punitiva. Com a
sentença condenatória transitada em julgado, não mais se fala em prescrição da
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pretensão punitiva, mas sim executória. No caso em pauta, então, o Estado terá
12 anos para proferir sentença transitada em julgado. Tal prazo fluirá da data em
que o fato passou a ser conhecido.
Na suspensão, por sua vez, cessada a causa suspensiva, o prazo será contado
naquilo que lhe remanesce.
Observe o caso daquele que está sendo processado pelo crime de bigamia. O
prazo prescricional da pretensão punitiva é, como vimos, de 12 anos.
5
PGE SERGIPE (PROCURADOR DO ESTADO) 2005 FCC (PROVA TIPO 1).
96 – a prescrição :
a- admite interrupção, mas não a suspensão do respectivo prazo.
b- exclui o dia do começo na contagem do prazo.
c- é calculada pelo total da pena no caso de concurso de crimes.
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A suspensão, como vimos, faz com que o prazo prescricional fique parado por
algum tempo. Logo que cessada a causa suspensiva, o prazo volta a fluir, mas
não em sua integralidade, e sim no que lhe remanesce.
Caso o juízo cível conclua que não houve nulidade do casamento anterior, o
processo penal por bigamia deve voltar a tramitar normalmente, já que resolvida
questão prejudicial.
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Com isso, volta-se a contar o prazo prescricional, mas não em sua integralidade.
Observar-se-á o que falta. Para tanto, devemos constatar quanto tempo decorreu
desde a última causa interruptiva (no caso, recebimento da peça acusatória) até
a decisão que determinou a suspensão do processo e do prazo prescricional.
ATENÇÃO: O que aqui nos interessa deixar claro é que na interrupção o prazo
volta fluir, logo que cessada a causa, em sua integralidade. Já na suspensão,
volta ele a fluir pelo que lhe falta e não em sua integralidade.
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direitos), o prazo prescricional será regulado por tal pena e não pela pena
máxima prevista na lei.
7
Reincidência
Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de
transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha
condenado por crime anterior.
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Ainda de acordo com o artigo 112 do CP (agora inciso II), o prazo começa a
contar do dia em que se interrompe a execução da pena. Exemplo: do dia em
que o sentenciado se evade do presídio onde cumpria pena.
É o que ocorre com aquele que foi condenado por furto à pena de 02 anos, cujo
prazo prescricional é de 04 anos. Transitada em julgado para a sentença
condenatória, adquirindo ela definitividade, o prazo prescricional da pretensão
executória será contado de quando a sentença transitou em julgado para a
acusação (artigo 112, inciso I, do CP).
8
Prado – Regis Prado (Comentários ao Código Penal – editora RT).
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No entanto, caso o sentenciado esteja preso por ter sido condenado em outro
processo, ou por ter sido em outro processo autuado em flagrante delito ou por
ter, ainda em outro processo, sido decretado seu encarceramento provisório, o
prazo prescricional não correrá, ficará suspenso (artigo 116, parágrafo único, do
CP). Cessada a causa suspensiva, o prazo voltará a fluir pelo que lhe remanesce.
9
Requisitos do livramento condicional
Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena
privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que:
I - cumprida mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em
crime doloso e tiver bons antecedentes;
II - cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso;
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Então, pegamos a pena restante (01 ano) e sobre ela elaboramos um novo
cálculo, onde estabeleceremos o prazo prescricional levando-se em conta a pena
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A pena de multa está prevista como pena autônoma, como pena alternativa e
como pena cumulada em nosso Código Penal. Para o cálculo do prazo
prescricional, seja prescrição da pretensão executória, seja prescrição da
pretensão punitiva, observar-se-á o disposto no artigo 114 do CP.
Quando é a única aplicada, seja porque era a única cominada (única prevista na
lei) para o crime, seja porque foi a única aplicada (dentre as vária penas
cominadas, foi a única aplicada), o prazo prescricional será de 02 anos.
Prescrição da multa
Art. 114 - A prescrição da pena de multa ocorrerá:
I - em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada
ou aplicada;
II - no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena
privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou
cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada.
Nos itens seguintes, vamos tratar de casos um pouco mais complexos. Então,
desde já, ressalto que a atenção deve ser redobrada. Falaremos, então, da
prescrição intercorrente (artigo 110, parágrafo 1º, do CP) e da prescrição
punitiva retroativa (artigo 110, parágrafo 2º, do CP).
É uma exceção, já que, de regra, a pretensão punitiva será regulada pela pena
em abstrato (máximo da pena aplicada).
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Note que no caso a prescrição da pretensão punitiva foi regulada pela pena
aplicada. Aqui, a chamada prescrição punitiva intercorrente ou superveniente à
sentença. Ela ocorre depois da sentença, mas antes de uma decisão definitiva.
Com a constituição do titulo executivo (decisão definitiva), não se fala mais em
pretensão punitiva, mas sim em executória.
Antes da sentença penal definitiva, a prescrição será regulada pela pena máxima
cominada. Estabelecesse essa regra partindo do pressuposto de que o réu, fora
os casos previstos na Constituição Federal, temo direito à prescrição. No entanto,
ele também tem direito a uma prescrição justa. Esta, todavia, só será sabida
quando estabelecida a pena justa.
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No entanto, basta que a sentença transite em julgado para a acusação, para que
o prazo prescricional passe a ser regulado pela pena aplicada. A pena aplicada é
a pena máxima e, se confirmada, a pena justa. Assim, ela regulará o prazo
prescricional.
Se o processo não respeitou o prazo justo, a pretensão punitiva não foi satisfeita
no prazo correto. Inicialmente, como não se sabia o prazo prescricional justo, o
calculo, para garantir ao réu a prescritibilidade, era fixado tendo em conta a pena
máxima. Mas como a pena máxima não é a pena justa, justo também não foi o
prazo prescricional estabelecido inicialmente. Definida a pena justa e, com isso, o
prazo prescricional justo. Devo observar se o processo até ali respeitou o prazo
prescricional justo. Caso não tenha respeitado, operou-se a prescrição da
pretensão punitiva de forma retroativa.
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Aqui, mais uma exceção onde a prescrição da pretensão punitiva é regulada pela
pena aplicada e não pela pena em abstrato. É o que prevê o disposto no artigo
110, parágrafo 2º, do CP10.
10
PGE SÃO PAULO (PROCURADOR DO ESTADO) 2002 FCC (PROVA TIPO
1).
25- a prescrição retroativa baseia-se na pena :
a- fixada em concreto na sentença e atinge a pretensão punitiva estatal.
b- cominada em abstrato e atinge a pretensão punitiva estatal.
c- cominada em abstrato e atinge a pretensão executória.
d- fixada em concreto na sentença e atinge a pretensão executória
e- fixada em concreto na sentença e atinge simultaneamente a pretensão
punitiva e a executória.
Gabarito oficial: A
11
EXAME DA OAB ESPIRITO SANTO 2005 (FCC) – prova 1.
41 – A prescrição depois da sentença penal condenatória transitada em julgado
para a acusação ou depois de improvido o seu recurso, regula-se:
a- pela média entre o máximo e o mínimo da pena cominada ao crime
b- pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime
c- pelo mínimo da pena privativa de liberdade cominada ao crime.
d- pela pena aplicada ao acusado.
Gabarito oficial: D
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A respeito das causas extintivas da punibilidade, segue uma questão abaixo, com
a respectiva resolução.
12
Súmula do STF: “Quando se trata de crime continuado, a prescrição regula-se
pela pena imposta na sentença, não se computando o aumento decorrente da
continuação”.
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está correto, pois a multa sendo a única prevista em lei como sanção aplicável
(cominada), prescreverá em 02 anos. É o que determina o disposto no artigo
114, I, do CP. Assim, a alternativa correta é a letra “C”.
Quadro sinótico.
Propriamente dita.
Da pretensão punitiva
Superveniente
Prescrição
Retroativa
Da pretensão executória.
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8- DAS PENAS.
O Código Penal, no Título V de sua Parte Geral, trata das penas em espécie.
Sabemos que, em respeito ao princípio da legalidade inserto no texto
constitucional “... não há pena sem prévia cominação legal....”.
No entanto, aqui, não trataremos das penas cominadas (previstas) para cada
crime. Falaremos das espécies de penas prevista no Código Penal. Daremos
atenção às peculiaridades de cada uma delas.
A Constituição Federal, por sua vez, proíbe a adoção pena de morte, salvo em
caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; de caráter perpétuo; de
trabalhos forçados; de banimento; e cruéis.
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Na Lei das Contravenções penais (DECRETO-LEI Nº 3.688/41), por sua vez, há a pena
de prisão simples1. Trata-se de pena privativa de liberdade não prevista no
Código Penal.
Daí, concluímos, que o Código Penal não encerra as espécies de penas privativas
de liberdade. Cuidaremos, no entanto, das penas privativas de liberdade previstas
no Código Penal.
Não há, nos dizeres de Luiz Regis Prado2, distinção ontológica entre as
modalidades de pena privativa de liberdade. Certo o mestre, uma vez que entre,
por exemplo, a detenção e a reclusão não há distinção que não seja conseqüência
jurídica.
Observe, para ilustrar, que a pena de reclusão pode ser cumprida inicialmente em
regime fechado, o que não é possível quando de detenção3. As hipóteses de
1
Art. 5º As penas principais são:
I – prisão simples.
II – multa.
2
Comentários ao Código Penal – Editora RT.
3
Reclusão e detenção
Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto
ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade
de transferência a regime fechado.
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prisão preventiva, por seu turno, nos crimes de detenção são menos comuns que
quando apenados com reclusão (artigo 313, I e II do CPP).
Não nos interessa, agora, saber de qual critério se valerá o magistrado para
estabelecer o regime prisional. O que nos interessa é asseverar que a reclusão
permite o cumprimento inicial da pena em todos os regimes, desde o mais severo
até o mais brando.
A detenção, por seu turno, poderá ser cumprida inicial em regime semi-aberto ou
aberto. Mas, jamais, desde o seu inicio, em regime fechado. Nada impede,
entretanto, que, iniciado o cumprimento da pena em regime semi-aberto, seja
levado ao regime fechado. Deve, a regressão (transferência para regime mais
severo), diante das circunstâncias, mostrar-se necessária. Note que o início
jamais em regime fechado.
Reclusão e detenção
Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime
fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime
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Primeiramente, deve o magistrado analisar a pena fixada para, com isso, fazer
incidir as regras contidas nas alíneas “a”, “b”, “c” do parágrafo 2º, do artigo 33,
do CP, cuja literalidade segue.
4
TER – AMAPA – ANALISTA JUDICIÁRIO (JUDICIÁRIA) 2006 FCC.
46 – Quanto às penas, considere :
I- Podem iniciar o cumprimento da pena em regime semi-aberto os não-
reincidentes condenados à pena de reclusão superior a 02 anos e não excedente
a seis.
II- Estão obrigatoriamente sujeitos ao regime fechado, os condenados não
reincidentes, cuja pena seja superior a seis anos.
III- O condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos,
poderá desde o inicio cumpri-la em regime aberto.
IV- Os condenados por crime contra a administração pública terão a progressão
de regime do cumprimento da pena condicionada, dentre outras hipóteses, à
devolução do produto do ilícito praticado, co os acréscimos legais.
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Nos demais casos, há a necessidade de não ser reincidente para cumprir a pena
em regime semi-aberto ou aberto. Caso reincidente, a pena que poderia ser
cumprida em regime aberto, o será inicialmente em regime semi-aberto. E, por
sua vez, aquela que poderia ser cumprida no regime semi-aberto, o será, desde
seu início, em regime fechado.
5
Reincidência
Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de
transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha
condenado por crime anterior.
6
EXAME DA OAB ESPIRITO SANTO 2005 (FCC) – prova 1.
42 – Verifica-se a reincidência quando o agente pratica novo crime depois de :
a- oferecida a denúncia pela prática no País ou no estrangeiro de crime doloso ou
culposo anterior.
b- ter sido instaurado inquérito policial pela pratica no País ou no estrangeiro de
crime doloso ou culposo anterior.
c- transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha
condenado por crime anterior.
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Não será ele considerado reincidente, em que pese tenha sido condenado
anteriormente em definitivo (transitada em julgado a condenação) quando: 1-
entre a data do cumprimento da pena ou da extinção da pena até a nova infração
decorrer prazo superior a 05 anos; ou 2- venha a praticar ou tenha praticado
crimes militares próprios ou políticos7.
Observe que não se fala em ser primário, mas sim em não sem reincidente. Mas,
seria a mesma coisa não ser reincidente ou ser primário? Sim, aquele que não é
reincidente é primário.
Todavia, ser primário não significa que nunca foi condenado definitivamente pela
prática de crime. Temos a possibilidade de o condenado definitivamente por crime
voltar a ser primário. É o que ocorre quando depois de cumprida ou extinta a
pena decorre prazo superior a 5 anos sem que tenha cometido nova infração. Há
aqui a conhecida prescrição da reincidência.
Questão interessante:
7
Art. 64 - Para efeito de reincidência:
I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou
extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior
a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento
condicional, se não ocorrer revogação;
II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.
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Artigo 33 do CP.
§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da
pena far-se-á com observância dos critérios previstos no
art. 59 deste Código.
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8
STF – INFORMATIVO 418 - Lei 8.072/90: Art. 2º, § 1º - 4
Em conclusão de julgamento, o Tribunal, por maioria, deferiu pedido de habeas
corpus e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º
da Lei 8.072/90, que veda a possibilidade de progressão do regime de
cumprimento da pena nos crimes hediondos definidos no art. 1º do mesmo
diploma legal — v. Informativos 315, 334 e 372. Inicialmente, o Tribunal resolveu
restringir a análise da matéria à progressão de regime, tendo em conta o pedido
formulado. Quanto a esse ponto, entendeu-se que a vedação de progressão de
regime prevista na norma impugnada afronta o direito à individualização da pena
(CF, art. 5º, LXVI), já que, ao não permitir que se considerem as particularidades
de cada pessoa, a sua capacidade de reintegração social e os esforços aplicados
com vistas à ressocialização, acaba tornando inócua a garantia constitucional.
Ressaltou-se, também, que o dispositivo impugnado apresenta incoerência,
porquanto impede a progressividade, mas admite o livramento condicional após o
cumprimento de dois terços da pena (Lei 8.072/90, art. 5º). Vencidos os
Ministros Carlos Velloso, Joaquim Barbosa, Ellen Gracie, Celso de Mello e Nelson
Jobim, que indeferiam a ordem, mantendo a orientação até então fixada pela
Corte no sentido da constitucionalidade da norma atacada. O Tribunal, por
unanimidade, explicitou que a declaração incidental de inconstitucionalidade do
preceito legal em questão não gerará conseqüências jurídicas com relação às
penas já extintas nesta data, uma vez que a decisão plenária envolve,
unicamente, o afastamento do óbice representado pela norma ora declarada
inconstitucional, sem prejuízo da apreciação, caso a caso, pelo magistrado
competente, dos demais requisitos pertinentes ao reconhecimento da
possibilidade de progressão. HC 82959/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 23.2.2006.
(HC-82959)
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acréscimos legais, por aquele que foi condenado por crime contra a administração
pública.
Assim, cometido quaisquer dos crimes contra a administração pública (artigo 312
e seguintes do CP), por funcionário público ou particular, a progressão de
regime de cumprimento de pena fica condicionada à reparação do dano causado e
à restituição da coisa, com os acréscimos legais.
Em que pese inexistir o trabalho forçado, caso o preso não trabalhe, entregando-
se ao ócio, não satisfará as condições necessárias para obter a progressão de
regime e concessão do livramento condicional. Assim, de acordo com a Lei das
Execuções Penais (artigo 31 da LEP), o trabalho é obrigatório. Mas, não forçado.
9
Remição é o abatimento da pena pelo trabalho.
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É o que ocorre com aquele que foi preso em flagrante delito (prisão provisória). O
tempo em que, antes da sentença, esteve preso, será abatido da pena aplicada.
Caso tenha ficado preso provisoriamente por 01 ano, de sua pena será o prazo
abatido.
10
TRIBUNAL RETIONAL ELEITORAL – MG 2005 – FCC.
52 – O Código Penal vigente não considera pena restritiva de direitos a:
a- prestação pecuniária.
b- multa.
c- perda de bens e valores.
d- prestação de serviços à comunidade.
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As penas restritivas de direitos são peculiares, já que não estão elas previstas
como penas independentes, ou seja, não são cominadas a crimes. Assim, não há,
no Código Penal, crime que preveja a pena restritiva de direitos como sanção11.
Note que o legislador, no artigo 54 do CP, diz que a pena restritiva de direitos
será aplicada quando a pena privativa de liberdade for fixada em quantidade
inferior a 01 ano, ou nos crime culposos.
Há, então, uma contradição entre os artigos 44, I, e o 54 do CP. Para resolvê-la,
basta aplicar-se as regras atinentes à aplicação da lei penal no tempo. Como a
nova redação do artigo 44 decorreu de lei posterior, há a revogação tácita do
disposto no artigo 54. Assim, o artigo 54 deve ser interpretado levando-se em
conta as novas regras do artigo 44 do CP.
O valor da importância não será jamais inferior a 1 salário mínimo e nem mesmo
superior a 360 vezes o salário mínimo. Será ela deduzida, quando beneficia a
vítima ou seus dependentes, do montante de eventual condenação em ação de
reparação civil.
É o que ocorre quando o condenado não tem liquidez (dinheiro), mas possui
habilidade para prestar determinado serviço de interesse do beneficiário da
prestação. Havendo concordância do último, a prestação pecuniária, então,
poderá consistir em prestação de outra natureza.
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Bens são as coisas que possuem valor econômico e que podem ser objeto de
relação jurídica. Assim, o imóvel, o automóvel, a renda etc...
A prestação de serviços será cumprida à razão de uma hora de tarefa por dia de
condenação, respeitada, sempre, a jornada de trabalho normal do sentenciado.
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Assim, aquele que foi condenado à pena de 7 meses de detenção, deverá prestar
serviço à comunidade pelo período de 7 meses, sendo que cada hora de tarefa
prestada corresponderá a um dia da condenação.
Assim, se fixada uma pena de 2 anos de reclusão, sendo ela substituída por
prestação de serviços por igual período (artigo 55 do CP), poderá o sentenciado
antecipar o seu cumprimento. Se, por exemplo, cada hora de tarefa corresponde
a 1 dia de pena, trabalhando 2 horas diárias, reduzirá o tempo de cumprimento
de pena. A redução não pode jamais levar a uma pena inferior à metade da pena
substituída.
A antecipação é facultativa, não podendo, assim, ser imposta pelo juiz, pois o
sentenciado tem o direito de cumprir a pena de prestação de serviços à
comunidade ou a entidade pública por tem igual àquele da pena substituída
(artigo 55 do CP).
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12
Art. 92 - São também efeitos da condenação:
I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo:
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um
ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a
Administração Pública;
b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4
(quatro) anos nos demais casos.
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Como é pena restritiva de direito, não admite cumulação com a pena privativa de
liberdade. Só existirá como pena substitutiva. Tem caráter temporário e não se
confunde com os efeitos da condenação previsto no artigo 92, inciso III, do CP13,
pois como efeito da condenação só poderá ser aplicada quando doloso o crime.
No entanto, tal interdição temporária deve ser aplicada somente nas hipóteses
em que o Código Nacional de Trânsito não a preveja como pena cominada. De
acordo com o Código de Trânsito, ao agente que pratica crime ao volante poderá
será aplicada pena privativa de liberdade cumulada com a suspensão ou
inabilitação para dirigir veiculo automotor.
13
Art. 92 - São também efeitos da condenação:
III - a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática
de crime doloso.
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Não podemos esquecer que as penas restritivas de direitos previstas no artigo 32,
II, CP, serão aplicadas em substituição das penas privativas de liberdade, já que
não há, no Código Penal, crime que comine pena restritiva de direitos.
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Para que se permita a substituição, necessário que a pena, nos crimes dolosos, já
que os culposos não respeitam limite quantitativo de pena, não exceda a 04 anos
e, além disso, que o crime não tenha sido cometido com violência ou grave
ameaça à pessoa.
Observe o crime de roubo (artigo 157 do CP)14. Nele não é possível aplicar-se a
substituição, já que a pena excede a 04 anos, pois a pena máxima é de 10 anos.
Mas, além disso, é crime praticado mediante violência ou grave ameaça à pessoa.
Portanto, é um crime onde a substituição encontra os dois obstáculos
mencionados no artigo 44, inciso I, do CP.
De acordo com o que dispõe o artigo 44, II, do CP, chegamos à conclusão de que
a reincidência não acarreta, por si só, a impossibilidade de substituição. Para que
não se permita a substituição, necessário que a reincidência seja em crime
doloso.
Observe o caso daquele que foi condenado definitivamente por crime culposo e,
antes do período depurador, vem a cometer um crime doloso. Houve reincidência,
todavia, não em crime doloso. O mesmo ocorre quando condenado por crime
culposo, o agente vem a cometer um crime culposo. Houve, mais uma vez a
reincidência, todavia não em crime doloso.
Para que não se permita a substituição, o agente deve ter sido condenado por
crime doloso e, antes do término do período depurador, vem a cometer novo
crime doloso. Aqui, a princípio, proibida a substituição. Já que, de acordo com o
disposto no artigo 44, II, do CP, necessário que o agente não seja reincidente em
crime doloso.
14
Roubo
Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave
ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido
à impossibilidade de resistência:
Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.
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Assim, de acordo com o disposto no parágrafo 3º, mesmo que reincidente, o juiz
poderá substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando:
Com isso, de acordo com o que dispõe o artigo 44, III, do CP, o juiz analisará
a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do
condenado, bem como os motivos e as circunstâncias do crime, para daí concluir
pena suficiência da medida como meio de reprovação e prevenção do crime.
Tais regras estão insertas no parágrafo 2º, do artigo 44, do CP, cuja literalidade
segue.
Sobre a multa falaremos mais adiante. No entanto, sabemos que ela é a terceira
15
Caso o sentenciado descumpra a pena restritiva de direito que lhe fora aplicada, o
juiz deverá convertê-la em pena privativa de liberdade. Há, na realidade,
fenômeno inverso àquele que se deu quando da substituição da pena privativa de
liberdade pela restritiva de direito.
Assim, caso cumprido 1 ano de uma pena de 02 anos, a conversão será em pena
privativa de liberdade que não excederá a 01 ano.
Na hipótese de restar, entretanto, menos de 30 dias (15 dias, por exemplo) para
o término da restritiva de direitos, a lei estabelece que a conversão em pena
privativa de liberdade não levará em conta o que remanesce (os 15 dias), mas
sim será respeitado um saldo mínimo de 30 dias de reclusão ou detenção.
É o que determina a regra inserta no artigo 33, parágrafo 4º, do CP, cuja
literalidade é a seguinte:
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A conversão poderá ser efetivada também quando por outro crime o sentenciado
é condenado à pena privativa de liberdade.
É o caso daquele que estando cumprindo a pena restritiva de direito é, por outro
crime, condenado a pena privativa de liberdade. No caso, caberá ao juiz
determinar a conversão da restritiva de direito em privativa de liberdade. Não o
fará quando possível o cumprimento de ambas as penas.
A pena de multa é ultima das penas admitidas no Código Penal. Ela pode ser
aplicada isoladamente, cumulativamente, alternativamente e, até mesmo,
substitutivamente.
Cumulativamente será aplicada quando o legislador a prevê como uma das penas
cominadas ao crime. Os crimes contra o patrimônio (exemplo: furto) têm como
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A multa será aplicada de forma substitutiva, quando a lei permite que ela
substitua a pena privativa de liberdade. A substituição é permitida no artigo 60,
parágrafo 2º, do CP e no artigo 44, parágrafo 2º, do CP.
O valor de cada dia multa será fixado pelo juiz em um valor não inferior a 1/30
do salário mínimo vigente no país na data do fato e não excederá a 5 vezes esse
salário (artigo 49, parágrafo 1º, do CP).
Então, observe, para se fixar o valor mínimo do dia-multa, basta pegar o valor do
salário mínimo vigente à época do fato e dividi-lo por 30 (30 dias de cada mês).
Pensemos que o valor do salário seja R$ 300,00. Concluímos então que o dia-
multa equivale a R$ 10,00. Se o agente foi condenado a 50 dias-multa, fixados
cada um deles no mínimo, sua pena de multa será igual a R$ 500,00.
O valor do dia-multa poderá ser fixado no máximo, isto é, em até 5 vezes o valor
do salário mínimo vigente à época dos fatos. Pensemos que na data do fato o
16
Furto
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
§ 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz
pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois
terços, ou aplicar somente a pena de multa.
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Note, então, que tanto a quantidade de dias, quanto o valor de cada dia deverá
respeitar um piso e um teto.
Atenção
Dias: mínimo = 10
Dias: máximo = 360.
Valor dias: mínimo = 1/30 do salário mínimo da época dos fatos.
Valor dias: máximo = 5 vezes o valor do salário mínimo da época dos fatos.
Fixado na sentença, o valor será, desde a data do fato, atualizado de acordo com
os fatores (ou índices) de correção monetária (artigo 49, parágrafo 2º, do CP).
Com isso, o legislador, no artigo 60 do CP, deixou claro que o juiz analisará
principalmente a situação econômica do agente. Tanto é assim, que se, mesmo
aplicada no máximo (360 dias-multa, fixado cada valor do dia multa em 5 vezes o
salário mínimo vigente à época dos fatos), for ela insuficiente, poderá o juiz
aumentá-la de até o triplo (artigo 60, parágrafo 1º, do CP).
É dessa hipótese de substituição que nos ocuparemos agora. Dispõe o artigo 60,
parágrafo 2º, do CP, que a pena privativa de liberdade aplicada, não superior a 6
meses, pode ser substituída pela de multa observados os critérios do artigo 44, II
e III do CP.
Dica: Não confundir a pena de multa com a pena restritiva de direitos consistente
em prestação pecuniária (item 8.1.2.1). Não se esqueça, também, que a
prestação pecuniária também tem teto e piso. Valor mínimo = 1 salário mínimo.
Valor máximo = 360 salários mínimos (artigo 45, parágrafo 1º, do CP).
A pena de multa prevista no Código Penal não mais admite sua conversão em
pena privativa de liberdade. Assim, até mesmo quando substitutiva não admite a
conversão em pena privativa de liberdade.
De acordo com o que dispõe o artigo 51 do CP, com a redação que lhe foi dada
pela lei 9268/96, transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será
considerada dívida de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislação relativa à
dívida ativa da Fazenda Pública. Assim, não se admite a revogação ou a
conversão em pena privativa de liberdade.
liberdade. Com isso, da sentença que aplica somente a pena de multa, jamais
haverá constrangimento à liberdade de ir e vir, o que inibe a utilização do hábeas
corpus.
Súmula do STF: “693 – Não cabe hábeas corpus contra decisão condenatória a
pena de multa, ou relativo a processo penal em curso por infração penal a que a
pena pecuniária seja a única cominada”.
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Agora vamos tratar das regras gerais para aplicação das penas. Nas linhas
anteriores já falamos da aplicação das penas de multa e restritivas de direitos
(itens 8.1.3.1 e 8.1.2.6).
Nosso tema será, então, o procedimento que o juiz deverá adotar quando da
aplicação da pena privativa de liberdade.
De forma nítida foi pelo legislador adota o sistema trifásico para aplicação da
pena. É o que notamos quando da leitura do disposto no artigo 68 do CP.
Observe:
Cálculo da pena
Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério
do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas
as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as
causas de diminuição e de aumento.
Sem, por enquanto, tratarmos dos conceitos, já notamos que deverá o juiz fixar
a pena base, posteriormente considerará as circunstâncias atenuantes e
agravantes e, ao final, dispensará atenção às causas de diminuição e de
aumento de pena.
1
Causas de diminuição e aumento de pena.
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Diz-se pena base, aquela que servirá de base de cálculo inicial na operação que
o magistrado deverá realizar para estabelecer a pena a ser, ao final, aplicada ao
agente. Para tanto, se valerá das circunstâncias judiciais mencionadas no artigo
59 do CP, cuja literalidade segue abaixo.
Fixação da pena
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos
antecedentes, à conduta social, à personalidade do
agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do
crime, bem como ao comportamento da vítima,
estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para
reprovação e prevenção do crime:
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites
previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de
liberdade;
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada,
por outra espécie de pena, se cabível.
Assim, o magistrado deverá observar qual o crime cometido pelo agente, para
daí estabelecer, primeiro, qual das penas, dentre as cominadas, será aplicada e,
após, o “quantum” da pena a ser aplicada.
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CIRCUNSTANCIAS JUDICIAIS
ARTIGO 59 DO CP.
1- Culpabilidade do agente.
2- os antecedentes do agente.
3- a conduta social do agente.
4- a personalidade do agente
5- os motivos, as circunstâncias e
conseqüências do crime
6- bem como ao comportamento da
vítima.
Pensemos que no crime de furto simples (artigo 155 do CP)1, diante das
circunstâncias judiciais, o magistrado tenha entendido que a pena de 02 anos de
reclusão + multa é suficiente para a prevenção e reprovação do crime.
Não podemos nos esquecer que sempre se levará em conta a pena cominada ao
crime para, daí, diante das circunstâncias judiciais, estabelecer-se a pena base.
Sobre a pena escolhida (02 anos de reclusão + multa) incidirá a próxima fase,
isto é, caberá ao magistrado aferir sobre as circunstâncias atenuantes e
agravantes.
1
Furto
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
2
Furto qualificado
§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:
I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;
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crime de furto privilegiado (artigo 155, parágrafo 2º, do CP)3. Aqui, caberá ao
magistrado, diante das circunstâncias judiciais (artigo 59 do CP) escolher a pena
dentre as cominadas e, escolhendo-a, estabelecer o seu quantum.
Circunstâncias agravantes
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena,
quando não constituem ou qualificam o crime:
I - a reincidência;
II - ter o agente cometido o crime:
a) por motivo fútil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a
impunidade ou vantagem de outro crime;
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou
outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa
do ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou
outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar
perigo comum;
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
3
§ 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz
pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois
terços, ou aplicar somente a pena de multa.
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4
Reincidência
Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois
de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha
condenado por crime anterior.
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Torpe é o motivo vil, repugnante. Ocorre quando alguém comete o crime por
ganância extraordinária, por inveja etc...
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DICA IMPORTANTE: Não podemos nos esquecer que a agravação da pena não
pode levar a uma pena que exceda o limite máximo cominado.
Circunstâncias atenuantes5
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do
fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença;
II - o desconhecimento da lei;
III - ter o agente:
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social
ou moral;
b) procurado, por sua espontânea vontade e com
eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as
conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o
dano;
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em
cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a
influência de violenta emoção, provocada por ato injusto
da vítima;
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a
autoria do crime;
e) cometido o crime sob a influência de multidão em
tumulto, se não o provocou.
5
MPDF – 2003.
São circunstâncias que sempre atenuam a pena
data da denúncia.
D o desconhecimento da lei e ser o agente menor de 21 (vinte e um) anos na
data da sentença.
E ser o agente menor de 21 (vinte e um) anos na data da sentença e maior de
ATENÇÃO: As atenuantes não podem jamais levar uma pena abaixo do mínimo
legal. Assim, se as circunstâncias judiciais (artigo 59 do CP) são extremamente
favoráveis ao agente, fazendo com que a pena base seja aplicada no mínimo,
eventuais circunstâncias atenuantes não permitirão a atenuação da pena, pois o
quantum final ficaria abaixo do mínimo cominado.
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Observe que a pena final ficou abaixo do mínimo legal que, para o furto
qualificado é de 02 anos de reclusão + multa.
QUESTÃO INTERESSANTE
Pergunto: Diante da pena aplicada (01 ano de reclusão + multa) e da
primariedade do agente, qual o regime de cumprimento que deve ser
estabelecido? Respondo: Pelo disposto no artigo 33, parágrafo 2º, do CP, ao
não reincidente, cuja pena privativa de liberdade seja igual ou inferior a 04 anos,
o regime inicial de cumprimento de pena será o aberto.
Assim, nos itens a seguir trataremos da aplicação das penas nas hipóteses de
concurso de crimes.
Concurso material
Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou
omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não,
aplicam-se cumulativamente as penas privativas de
liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação
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Jesus – Damasio E. (Direito Penal – Volume 1 – parte geral – editora Saraiva)
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Concurso formal
Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou
omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não,
aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se
iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer
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Conseqüência:
Será aplicada a pena mais grave se distintas as penas dos crimes, acrescida de
1/6 até a metade. Se iguais, aplica-se uma delas acrescida de 1/6 até a metade.
Crime continuado
Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou
omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e,
pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e
outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos
como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um
só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas,
aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.
7
Furto
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso
noturno.
§ 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz
pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois
terços, ou aplicar somente a pena de multa.
§ 3º - Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha
valor econômico.
Furto qualificado
§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:
I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;
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Não são da mesma espécie, em que pese ambos serem contra o patrimônio, o
crime de estelionato8 e o crime de furto.
1- várias condutas.
2- Vários crimes da mesma espécie.
3- Nas mesmas condições de: a)- tempo, b)-lugar, c)- maneira de execução
e d)- outras semelhantes.
Para satisfação dos requisitos, necessários que entre os crimes não medeie lapso
temporal exacerbado. As condições de lugar devem ser as mesmas. O modus
operandi deve ser semelhante.
Todavia, aqui, irá o juiz perquirir condições pessoais do agente para a aplicação
da continuação delitiva. É o que preceitua o parágrafo único do artigo 71 do CP.
Neste caso, todavia, será aplicada a pena mais grave se diversas ou qualquer
delas se idênticas, ficando, ao juiz, permitido o aumento dela até o triplo.
Observe o caso do agente que cometeu dois crimes dolosos, mediante grave
ameaça ou violência à pessoa, contra vítimas diferentes. Se o juiz aplicar a pena
de um dos crimes aumentando-a do triplo, a pena final será maior que se
houvesse aplicação cumulativa.
Portanto, o concurso material que em tese seria pior para o réu, neste caso o
beneficiará. Aqui, estamos falando do concurso material benéfico.
Assim, a aplicação da pena sempre deve levar em conta o teto, isto é, a pena
que seria aplicada caso fossem somadas as penas de cada delito.
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Concurso de infrações
Art. 76 - No concurso de infrações, executar-se-á
primeiramente a pena mais grave.
ATENÇÃO: Nos casos do concurso de crimes, cada crime deve ser apreciado
isoladamente. Portanto, o sistema trifásico (artigo 68 do CP) será aplicado a
cada crime. Assim, estabelece-se a pena final em cada um deles e,
posteriormente, o juiz se iguais aplicará uma só delas aumentada ou cumulada.
Se diversas, aplicará a mais grave aumentada ou todas cumuladas.
Síntese conceitual:
Concurso formal: única conduta + vários crimes = uma das penas aumentada
(artigo 70 do CP).
(A) cabe nos crimes culposos se a condenação não for superior a quatro anos.
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(C)) pode ser feita apenas por multa, se a condenação for de um ano.
(D) não pode ser feita por multa, ainda que cumulada com restritiva de
direitos, se superior a um ano.
Gabarito oficial: C.
Resolução: Questão simples que exige somente o conhecimento literal da lei. A
letra A está errada uma vez que, de acordo com o que dispõe o artigo 44, I, do
CP, quando culposo o crime a substituição por restritiva de direitos independe da
quantidade da pena. A letra B está errada já que de acordo com o artigo 44, II,
do CP, não se admitirá a restritiva de direitos quando o agente for reincidente
em crime doloso. Assim, não basta a reincidência para proibir a concessão do
benefício. Além do mais, até mesmo ao reincidente em crime doloso se admite a
concessão desde que presentes os requisitos do parágrafo 3º do artigo 44 do CP.
Portanto, a princípio ao reincidente em crime doloso não se permite a concessão
das restritivas de direitos. Mas, desde que não reincidente específico, mesmo
que em crime doloso, admite-se a concessão da benesse. A alternativa C está
correta já que, de acordo com o disposto no artigo 44, parágrafo 2º do CP, se a
pena for igual ou inferior a um ano, admite-se a substituição por multa somente.
A alternativa D está incorreta já que o próprio artigo 44, parágrafo 2º, do CP
admite que, se a pena privativa de liberdade for superior a 1 ano, admite a
substituição por multa cumulada com restritiva de direitos ou por duas
restritivas de direitos. A alternativa E está errada já que se a pena não é
superior a 04 anos, mas o crime foi cometido mediante violência ou grave
ameaça à pessoa, não se admite a substituição (artigo 44, I, do CP).
Portanto correta a alternativa C.
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Gabarito oficial: A.
A questão não é tão simples. Mas, para respondê-la basta conhecer o sistema
trifásico par aplicação da penal (artigo 68 do CP). Analisa-se primeiro as
circunstâncias judiciais (artigo 59). Posteriormente, agravantes e atenuantes e,
ao final, as causas de diminuição e de aumento de pena. A letra B está errada já
que o arrependimento posterior (artigo 16 do CP) é causa de diminuição de pena
e, com isso, deve ser analisado posteriormente à confissão espontânea que é
circunstância atenuante. A alternativa C também está errada já que as
conseqüências da infração e a conduta social do agente são circunstâncias
judiciais (artigo 59) e, com isso, devem ser apreciadas antes do crime
continuado (artigo 71). A alternativa D também está equivocada já que o
concurso formal de crimes será aferido depois de superada todas as três fase
para a fixada da pena de cada um dos crimes cometidos, e, só então depois, o
juiz escolherá a pena e a fixará de forma aumentada nos moldes do que dispõe o
concurso formal de crimes (artigo 70). Assim, a menoridade do agente
(atenuante) e a reincidência (agravante) serão apreciadas antes de se
estabelecer a pena do concurso formal de crimes. A alternativa E está errada, já
que a tentativa, causa de diminuição deve ser apreciada na terceira fase e a
personalidade do agente na primeira, quando se trata das circunstâncias
judiciais. O fato de o crime ser cometido contra velho pode configurar agravante
que não pode ser apreciada antes das circunstâncias judiciais. Restou a
alternativa A. Realmente está correta, já que a culpabilidade é circunstância
judicial inserta no artigo 59 do CP e deve ser apreciada em primeiro lugar. O fato
de o crime ter sido praticado contra ascendente é agravante e deve ser tratado
na segunda fase e, por sua vez, a participação de menor importância (artigo 29
parágrafo 1º, do CP) deve ser apreciada na ultima das três fases, pois é causa
de diminuição de penal. Assim, correta a alternativa A.
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Gabarito: A.
Resolução: A alternativa A está em desacordo com o Código Penal, já que, se a
circunstância agravante é elementar do crime, não se permite que funcione
como agravante. As demais estão absolutamente corretas.
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Não podemos nos esquecer que uma coisa é a definição legal da conduta delituosa.
Outra, bem diferente, é a concreção do fato social tido como criminoso. Então, para que
não tornemos tormentoso o trato da matéria, devemos analisar isoladamente cada
acontecimento: fato social e fato abstrato (definição legal do crime).
Observe, no quadro acima, que o fato social (coluna A) tem correspondência com o fato
definido como crime (Coluna B). Portanto, posso dizer que a conduta de José (subtrair) é
um fato típico, pois se ajusta ao modelo (tipo) de conduta previsto na lei penal.
COLUNA (C)
Fato Social:
José subtrai para si o relógio de Joaquim,
mediante o emprego de violência.
Pergunto: A conduta de José (coluna C) se ajusta ao fato definido como crime na coluna
B? A princípio, sim. No entanto, observamos que no fato social há algo que no modelo
legal não existe. Há, então, uma contradição entre o fato social (coluna C) e o fato
abstrato (coluna B). Se tal contradição (elemento especial) der ao fato social uma
conotação tal que o torne perfeitamente adequado a outro fato abstrato, não haverá o
crime da coluna B. Mas, outro.
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Coluna D.
Fato definido na lei:
Roubo
Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si
ou para outrem, mediante grave ameaça ou
violência a pessoa, ou depois de havê-la,
por qualquer meio, reduzido à impossibilidade
de resistência.
Observando o fato descrito na coluna D, noto que a conduta descrita na coluna C guarda
perfeita correspondência com o fato definido na coluna D. Portanto, o fato social (coluna
C) é crime de roubo (coluna D) e não furto (coluna B).
Do exposto, concluímos que o fato social será considerado crime quando se ajustar ao
modelo descrito na lei. Esta, eventualmente, prevê crimes parecidos. Portanto, devemos
dispensar atenção, em momentos distintos, ao fato social e ao fato abstrato. Analisando-
os, poderemos concluir se o fato social é, por se ajustar ao fato abstrato, um fato típico.
No trato dos crimes contra a fé pública vamos, em um primeiro momento, analisar seus
aspectos gerais. Posteriormente, dispensaremos atenção aos crimes de falsidade
documental (artigo 296 a 305 do CP).
Dica importante: Como o direito penal é o que denomino direito das condutas,
necessário que, no trato dos crimes em espécie, dispensemos atenção especial ao verbo.
Este indicará a conduta do agente: comissiva (ação) ou omissiva (abstenção). Não
poucas vezes servirá de subsídio para distinguir um crime do outro.
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O legislador, buscando tutelar a fé pública, que é a convicção que todos têm de que os
documentos, públicos ou particulares, são autênticos, passou a considerar como
criminosas as condutas que atentam contra essa convicção.
A falsidade material é aquela cuja mácula recai sobre aspectos físicos do objeto
material (documento). A conduta leva à modificação física do documento. A falsidade
material também existirá quando o agente cria um documento falso, sem que sua
conduta recaía sobre aspectos físicos de um documento preexistente. O documento, por
si, representa a mácula.
Haverá falsidade ideológica1 quando a mácula incidir sobre a idéia contida no objeto
material (documento). Não há qualquer intervenção espúria sobre o aspecto físico do
documento. O defeito está na idéia (falsidade ideal). As declarações contidas no
documento é que são imperfeitas.
1
VUNESP – ESCREVENTE (TJSP).
43. Assinale a alternativa que apresenta o tipo penal descrito no trecho:
Não há rasura, emenda, acréscimo ou subtração de letra ou algarismo. Há apenas, uma
mentira reduzida a escrito, através de documento que, sob o aspecto material, é de todo
verdadeiro, isto é, realmente escrito por quem seu teor indica. (Sylvio do Amaral,
Falsidade documental)
(A) Falsidade material.
(B) Falsidade ideológica.
(C) Falsidade de documento público ou particular.
(D) Uso de documento falso.
(E) Certidão ou atestado ideologicamente falso.
Gabarito oficial: B
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1- Seja idônea.
2- Trate de fato juridicamente relevante.
3- Tenha potencialidade lesiva.
Caso grosseira a falsidade, não terá ela o condão de enganar, iludir. Portanto, quando
grosseira, não tem idoneidade para o fim destinado: enganar. Se não é meio adequado
para enganar o homem médio, não é considerado falso. Assim, não há crime.
É necessário, ademais, que o falso incida sobre fato juridicamente relevante. Caso
irrelevante, não há que se falar em crime de falsidade. Assim, se o falso trata de fato
indiferente, incapaz de levar a conseqüência jurídica, não se fala em falso, pois este,
para despertar interesse jurídico-penal, deve tem condição de modificar, criar, alterar ou
extinguir direito ou obrigação.
A falsidade deve ter a capacidade de causar dano ou lesão. Não é necessário que
efetivamente ocorra o dano. Mas, necessário que dela possa decorrer dano ou lesão.
Feitas tais considerações iniciais, passemos, então, a tratar dos crimes de falsidade
documental.
Em cada um dos crimes apreciaremos, além de outros, os tópicos que, agora, de modo
geral, sigo conceituo.
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Se, por exemplo, para a existência do crime é indispensável que o agente seja
funcionário público ou o documento, público; não haverá o crime quando o fato social for
praticado por quem funcionário público não é; ou quando particular o documento.
Assim, em nosso trabalho analisaremos os elementos de cada crime (de cada fato
abstrato) e, após, veremos se eventual fato social é um fato típico ou atípico.
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Sujeito ativo: qualquer pessoa pode cometer o crime. Portanto, trata-se de crime
comum, já que o tipo penal não exige do agente uma qualidade especial.
No entanto, se o crime é cometido por funcionário público que se prevalece do cargo
para a prática do ilícito, a pena será aumentada da sexta parte (artigo 296, parágrafo
2º, do CP).
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Já no inciso II, o selo ou sinal atribuído por lei a entidade de direito público, ou a
autoridade, ou sinal público de tabelião. Assim, a conduta recairá sobre o instrumento
destinado a lançar em papel ou noutro material a marca da autoridade, da entidade de
direito público ou do tabelionato (cartório notarial, por exemplo).
Atenção: Em ambos os casos a conduta não é falsificar a estampa ou a marca, mas sim
falsificar o próprio instrumento por meio do qual se estampa ou marca papel ou outro
material (metal, por exemplo). Assim, se alguém falsifica a marca ou estampa não
pratica o crime previsto no “caput”.
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Conduta: Fazer uso (utilizar-se) do selo ou sinal falsificado. Portanto, o agente se vale
do instrumento falsificado.
Assim, aquele que falsifica, responde pelo crime do “caput” e, por sua vez, aquele que se
utiliza de selo ou sinal falsificado, responde pelo crime previsto no artigo 296, parágrafo
1º, inciso I, do CP.
A conduta não é utilizar-se do sinal ou selo lançado no papel ou noutro lugar. Não é se
valer do papel ou metal selado ou assinalado falsamente. Aqui, a conduta é se valer do
instrumento falsificado para estampar ou marcar papel ou metal.
Quando há a utilização do papel ou de outro material que ostente estampa ou marca
obtida por meio de instrumento (sinal ou selo) falsificado, o agente estará praticando
crime de uso de documento falso2.
2
Uso de documento falso
Art. 304 - Fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a que se referem
os arts. 297 a 302:
Pena - a cominada à falsificação ou à alteração.
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Inciso III (quem altera, falsifica ou faz uso indevido de marcas, logotipos,
siglas ou quaisquer outros símbolos utilizados ou identificadores de órgãos ou
entidades da Administração Pública):
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3
MPE – SERGIPE 2002 (FCC).
Aquele que falsifica, em parte, testamento particular
pratica o crime de
(A) falsificação de documento público.
(B) falsificação de documento particular.
(C) falsidade ideológica.
(D) falsificação de selo ou sinal público.
(E) supressão de documento.
Gabarito oficial: A
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Sujeito ativo: qualquer pessoa pode cometer o crime. Observe, que, apesar de público
o documento, as condutas podem ser praticadas por qualquer pessoa.
_________________________________________________________
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Portanto, crime comum. Todavia, para que ocorra a causa de aumento de pena prevista
no parágrafo 1º, necessário que o crime seja praticado por funcionário público
prevalecendo-se do cargo.
Art. 84. Considera-se servidor público, para os fins desta Lei, aquele que exerce,
mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego público.
§ 1o Equipara-se a servidor público, para os fins desta Lei, quem exerce cargo, emprego
ou função em entidade paraestatal, assim consideradas, além das fundações,
empresas públicas e sociedades de economia mista, as demais entidades sob
controle, direto ou indireto, do Poder Público.
endosso. Este é o ato por meio do qual se torna transmissível um titulo nominal e não ao
portador. Exemplos: Cheques, notas promissórias, duplicatas, letras de câmbio etc...
3- as ações de sociedade comercial.
Ações são valores mobiliários representativos do capital social de uma sociedade
mercantil por ações. A lei trata das ações relativas a sociedade comercial.
4- os livros mercantis.
Livros mercantis são os livros comerciais obrigatórios ou facultativos. Todo comerciante
tem obrigação de escrituração em livros, ditos mercantis ou comerciais. A lei fala em
livros obrigatórios e facultativos. Ambos são considerados documentos públicos.
5- testamento particular4.
Testamento particular é aquele previsto no artigo 1876 do atual Código Civil. Apesar de
lavrado por particular, é considerado documento público.
4
Art. 1.876. O testamento particular pode ser escrito de próprio punho ou mediante
processo mecânico.
§ 1o Se escrito de próprio punho, são requisitos essenciais à sua validade seja lido e
assinado por quem o escreveu, na presença de pelo menos três testemunhas, que o
devem subscrever.
§ 2o Se elaborado por processo mecânico, não pode conter rasuras ou espaços em
branco, devendo ser assinado pelo testador, depois de o ter lido na presença de pelo
menos três testemunhas, que o subscreverão.
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Com isso, de plano notamos que no parágrafo 3º, do artigo 297, o crime é de falsidade
ideológica. A mácula não está no aspecto físico do documento, mas sim em sua idéia.
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Elemento subjetivo: Dolo, ou seja, vontade de inserir ou fazer inserir declaração falsa
ou diversa da que deveria constar nos documentos ali mencionados. No parágrafo 4º, o
dolo é dirigido à conduta de omitir.
No entanto, não basta a vontade de inserir, fazer inserir ou de omitir. Necessário que,
por ser ideológica a falsidade, também a vontade dirigida à finalidade de produzir prova
perante a Previdência Social. Se tem finalidade que não precisar ser alcançada, o crime
é formal.
CONFRONTO.
As condutas do parágrafo 3º são comissivas e têm somente o
objetivo de fazer prova frente a Previdência Social. No crime de
sonegação previdenciária (artigo 337-A)5, as condutas são
SUPRIMIR ou REDUZIR contribuição social previdenciária através
5
Sonegação de contribuição previdenciária
Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório,
mediante as seguintes condutas:
I - omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto
pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou
trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços;
II - deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as
quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de
serviços;
III - omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou
creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
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Sujeito ativo: qualquer pessoa pode cometer o crime. Portanto, crime comum.
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QUESTÃO INTERESSANTE:
Pergunto: Se o individuo falsifica testamento particular pratica o crime do artigo 298 ou
o crime do artigo 297. Respondo: O fato social: falsificar testamento particular é
perfeito frente ao crime do artigo 297 do CP, considerando que testamento particular é,
de acordo com o parágrafo 2º, do artigo 297, considerado documento público. Portanto,
o fato social não se ajusta ao crime do artigo 298 (ausente a elementar = documento
particular).
Falsidade ideológica
Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração
que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração
falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar
direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato
juridicamente relevante:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é
público, e reclusão de um a três anos, e multa, se o documento é
particular.
Parágrafo único - Se o agente é funcionário público, e comete o
crime prevalecendo-se do cargo, ou se a falsificação ou alteração
é de assentamento de registro civil, aumenta-se a pena de sexta
parte.
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Sujeito ativo: o crime só pode ser praticado por funcionário público no exercício de sua
função. Portanto, o reconhecimento de firma deve ser atribuição funcional daquele que a
reconhece erroneamente. Trata-se, então, de crime próprio, pois exige do agente a
condição de funcionário público.
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Sujeito ativo: O crime só pode ser cometido por que atesta ou certifica em razão de
função pública. Portanto, o crime é próprio. Só pode ser cometido por quem é
funcionário público.
Objeto material: A conduta recai sobre documento público, especificamente sobre: 1)-
Atestado que é um documento que representa uma declaração, um testemunho sobre
um fato ou circunstância que é de conhecimento do funcionário em razão de sua função;
2)- Certidão que é um documento que representa uma certeza sobre um fato ou uma
circunstância contida em documento que tramita ou está arquivado na repartição
pública.
Atenção: o fato ou circunstância deve ser daqueles que habilite alguém a: 1)- obter
cargo público, 2)- isenção de ônus ou de serviço de caráter público, ou 3)- qualquer
outra vantagem.
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Não é necessário, no entanto, que o agente pratique as condutas com o fim de habilitar
alguém a obter cargo público, isenção de ônus ou de serviço de caráter público, ou
qualquer outra vantagem.
Se o crime é praticado com fim de obter lucro, além da pena privativa de liberdade, o
agente está sujeito a pena de multa (parágrafo 2º).
CONFRONTO:
1)- Se o fato ou circunstância atestado ou certificado não têm o
condão de levar à obtenção da habilitação mencionada no tipo
penal, mas sim a uma outra vantagem absolutamente diversa, o
crime é de falsidade ideológica de documento público (artigo 299:
inserir em documento público declaração falsa com o fim de
prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato
juridicamente relevante).
6
Concussão
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Sujeito ativo: qualquer pessoa pode cometer o crime. Portanto, trata-se de crime
comum, já que o tipo penal não exige do agente uma qualidade especial.
Elemento subjetivo: dolo. Portanto, no parágrafo 1º, onde a falsidade é material, a lei
exige o dolo específico (ou elemento subjetivo do injusto) que é a finalidade, por
meio do falso, de provar fato ou circunstância que habilite alguém a obter cargo público,
isenção de ônus ou de serviço de caráter público, ou qualquer outra vantagem.
Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da
função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:
Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.
7
Corrupção passiva
Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda
que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou
aceitar promessa de tal vantagem:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
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Assim, o tipo penal exige que além da vontade de falsificar ou alterar o atestado ou a
certidão verdadeira, o agente o faça com um fim especial que é habilitar alguém a obter
vantagem.
Portanto, se, no fato social, não há a vontade de habilitar, por meio do falso, alguém a
obter tais vantagens, não houve o crime, pois o fato abstrato descrito no tipo exige para
sua efetivação que o agente aja com tal finalidade.
Sujeito ativo: Médico, no exercício de seu ofício. Portanto, o crime é próprio, pois exige
uma condição especial do agente que é ser médico. Não é necessário que seja
funcionário Público.
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Objeto material: atestado falso. O documento aqui é particular, pois não se exige que
o médico seja funcionário público.
Consumação: a consumação ocorre com o ato de atestar. Em que pese a letra da lei
falar em dar atestado, a conduta é atestar (declarar falsamente).
CONFRONTO:
1)- Se o médico é funcionário público, o crime é de falsidade
ideológica de documento público (artigo 299 do CP: inserir
declaração falsa em documento público).
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8
OAB SP 120.
55. João, estudante de Direito, está sendo reprovado por ter faltado a mais de 25% das
aulas de Direito Penal. Ao constatar isso, apresenta atestado médico falso ao professor,
com vistas a aboná-las. A atitude de João está inserida em que modalidade criminosa?
(A) Uso de documento falso.
(B) Falsidade de atestado médico.
(C) Falsa identidade.
(D) Atestado ideologicamente falso.
Gabarito oficial: A
9
OAB AL – VUNESP.
45. Com o objetivo de convencer o professor a abonar-lhe as faltas que iriam reprová-la
na faculdade, Ana apresenta atestado médico falso. O professor descobre a farsa e, além
de não abonar as faltas, encaminha o caso para análise da autoridade policial
competente. O delegado de polícia, por sua vez, entende que a conduta de Ana
(A) não é criminosa, pois não agiu com dolo.
(B) somente seria criminosa se o professor lhe abonasse as faltas.
(C) configura crime de falsidade de atestado médico.
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Sujeito ativo: Qualquer pessoa que se valha dos documentos falsificados (artigo 297
302). Quando a utilização é feita pelo próprio autor do falso é certo que não responderá
pelos dois crimes, mas somente pelo crime de falso. Assim, não pratica o crime de uso
aquele que falsificou o documento.
10
(HC 10447-MG – STJ 6ª TURMA)
PENAL. FALSIDADE IDEOLÓGICA. CRIME CONTINUADO. FALSIFICAÇÃO DE
DOCUMENTO PÚBLICO. USO PELO FALSÁRIO. DELITO ÚNICO.
- Configura crime continuado duas ações consistentes no preenchimento de laudas
assinadas por outrem e utilizadas para os expedientes ideologicamente falsos, dirigidas
a um mesmo resultado.
- A doutrina e a jurisprudência são unânimes no entendimento de que o uso do
documento falso pelo próprio autor da falsificação configura um único delito,
seja, o do art. 297, do Código Penal, pois, na hipótese, o uso do falso
documento é mero exaurimento do crime de falsum.
- Habeas-corpus concedido.
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Objeto material: documento público ou particular falso (falsidades previstas nos artigos
297 a 302 do CP).
Atenção: a utilização de documento falso poderá caracterizar outro crime, como por
exemplo, contra a ordem tributária (sonegação fiscal – Lei 8137/90), bastando que da
utilização decorra a REDUÇÃO ou a SUPRESSÃO de Tributo ou contribuição social, ou
que tenha ao menos tal finalidade.
Penas: O agente ficará sujeito à penas cominadas ao crime de falso respectivo.
Supressão de documento
Art. 305 - Destruir, suprimir ou ocultar, em benefício próprio ou de
outrem, ou em prejuízo alheio, documento público ou particular
verdadeiro, de que não podia dispor:
Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa, se o documento é
público, e reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento
é particular.
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Objeto material: documento, público ou privado, verdadeiro do qual o agente não tem
disponibilidade. Se tiver o agente possibilidade de dispor do documento não há o crime.
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Falsidade ideológica
Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração
que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração
falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar
direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato
juridicamente relevante:
1
§ 2º - Para os efeitos penais, equiparam-se a documento público o emanado de
entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de
sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular.
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Só funcionário público
Condutas
Inserir ou omitir + documento particular = crime comum
Fazer inserir + doc. público ou particular = crime comum
Qualquer pessoa
O crime é formal, uma vez que a finalidade pode não ser alcançada, oportunidade em
que o crime não deixa, de por isso, de existir.
A finalidade especial deve existir quando da prática das condutas. Portanto, o dolo deve
transcender os limites do verbo, isto é, deve o agente agir com um fim que ultrapassa a
vontade de praticar as condutas no verbo. Aqui, o elemento subjetivo do injusto ou
dolo específico.
Então, para que o crime exista, necessário que no fato concreto (fato social) o agente
deve agir alimentado por um fim especial, que é a finalidade de prejudicar direito, criar
obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante.
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Questão interessante:
Pergunto: Pode haver crime de falsidade ideológica quando o agente insere em
documento público ou particular declaração verdadeira, ou seja, que corresponde, por
exemplo, com a realidade dos fatos?. Respondo: Sim. Parece estranho. Mas, quando o
agente insere declaração diversa da que devia constar, cometerá o crime caso no
documento devesse constar não a verdade, mas a irrealidade. Observe o seguinte
exemplo: A testemunha, intimada, vai à Delegacia de Polícia e declara à autoridade
policial a sua versão dos fatos. O Delegado, todavia, conhecedor da verdade, lança, no
termo de declaração, a sua versão e não a da testemunha. Houve falsidade ideológica,
já que, no documento, devia constar a versão da testemunha e não a da autoridade
policial, apesar de verdadeira.
2
OAB 127 SP – FCC (2005).
2-51. Em relação ao objeto jurídico e objeto material, assinale a alternativa correta:
a-no crime de furto, o objeto jurídico é a coisa subtraída e o objeto material é a
propriedade.
b- No crime de homicídio, o objeto jurídico é a vida humana e o objeto material é o
instrumento utilizado para o crime.
c- No crime de falsidade documental, o objeto jurídico é a fé pública e o objeto material
é o documento falsificado.
d- No crime de prevaricação, o objeto jurídico é a regularidade da administração pública
e o objeto material é o bem lesado.
Gabarito oficial : C
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Figura qualificada: O parágrafo único do artigo 299 nos traz duas hipóteses de crime
falsidade ideológica qualificado, ocasião em que a pena será aumentada de um sexto
(sexta parte). São elas:
Quando o crime é praticado pelo funcionário público se valendo, para tanto, de sua
condição especial, a pena será aumentada.
Assentamento de registro civil não se confunde com a certidão de registro civil. Esta é,
na realidade, a representação sintética do que consta do registro civil. Assim, a certidão
de nascimento representa o que consta do registro de nascimento. Portanto, do
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assentamento é que se origina a certidão de registro civil. Com isso, concluímos que se o
assentamento é falso, todas as certidões dali extraídas serão maculadas.
Não são poucas as vezes em que o crime de falsidade é meio para a prática de outros
crimes, oportunidade em que o agente responderá por um só dos crimes, ou seja pelo
crime fim.
Para tratarmos do assunto, necessário que tenhamos a lei em mão. No entanto, durante
a aula vou, como tenho feito em todo o curso, trazer à colação dos dispositivos legais
que nos interessam.
Nos artigos 1º e 2º estão os crimes de sonegação praticados por particular. Não vamos
tratar de cada uma das condutas, para não sermos prolixos. Veremos que os modos de
se cometer os crimes é, de regra, a prática de falso (falsidade material ou ideológica).
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No artigo 1º, os crimes são materiais, isto é, os crimes se consumam com o resultado.
Portanto, as condutas são SUPRIMIR e REDUZIR e não aquelas arroladas nos incisos.
No entanto, o crime só existirá se o agente se valer dos atos mencionados nos incisos I
a V. Caso consiga suprimir ou reduzir por outro meio, a conduta não caracteriza o crime.
Diante disso concluímos que os atos arrolados nos incisos I a V não são exemplificativos,
mas sim exaustivos. Caso pratique a conduta de suprimir ou reduzir por outro meio não
cometera o agente o crime em tela.
Note que nos incisos I a IV os atos são de falsidade, ideológica ou material. Portanto,
havendo o falso + supressão ou redução = crime contra a ordem tributária. O falso é
crime meio. Caso, todavia, não haja a supressão ou a redução, em que pese a falsidade
cometida, o agente responderá por crime de falso consumado.
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ELEMENTO SUBJETIVO: DOLO. Não se admite a modalidade culposa. A lei não exige
dolo específico, ou seja, elemento subjetivo especial. Basta vontade de SUPRIMIR ou
REDUZIR tributo ou contribuição social através dos atos mencionados nos incisos I a V.
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Aqui, no artigo 2º, a questão inicial é saber se o crime é formal ou material. Observe
que o legislador não prevê como conduta a REDUÇÃO ou SUPRESSÃO de tributo ou
contribuição social. Disso decorre a conclusão de que o crime é, de regra, formal, apesar
de opiniões em sentido oposto.
CONDUTAS: Analisaremos, aqui, cada uma das condutas mencionadas nos incisos, já
que, diferentemente do artigo 1º, constitui crime não a supressão ou a redução, mas
sim a prática das condutas mencionadas nos incisos com o fim de suprimir ou reduzir.
Os crimes são, de regra, formais.
I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar
outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;
A conduta aqui é praticar falsidade ideológica ou qualquer outra fraude, com o fim de
eximir-se de pagamento de tributo. Portanto, a conduta não é reduzir ou suprimir, mas
sim, praticar a falsidade com o fim de não pagar tributo. Caso a finalidade seja outra, o
crime será de falsidade ideológica ou outra falsidade.
Aqui a conduta é omissiva, onde o agente está obrigado, como responsável, a recolher o
“quantum” que fora descontado ou cobrado e não o faz. É o caso típico daquele que
desconta do assalariados o imposto de rendas (retenção na fonte) e deixa de repassar o
valor aos corres públicos. Neste caso, o crime se aperfeiçoa com a omissão.
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Trata-se de conduta comissiva que busca implementar a fraude fiscal por meio de
programa de processamento de dados. Não é necessário que a supressão ou redução do
tributo efetivamente ocorra. Basta a conduta de utilizar ou divulgar o programa.
O sujeito ativo é aquele que figura como sujeito passivo da obrigação tributária. No
caso do inciso V, poderá praticar o crime aquele que, não sendo sujeito passivo da
obrigação tributária, utiliza ou divulga o programa de processamento de dados.
Consumação: O crime se consuma com a prática dos atos arrolados nos incisos I a V.
Em determinas hipóteses, especialmente no caso do inciso II, a conduta poderá levar
inevitavelmente à SUPRESSÃO ou REDUÇÃO do tributo ou contribuição social. É o crime,
de regra, formal, de conteúdo variado e comum.
De acordo com o que dispõe o artigo 12 da lei 8137/90, a pena será agravada quando: I
- ocasionar grave dano à coletividade; II - ser o crime cometido por servidor público no
exercício de suas funções; III - ser o crime praticado em relação à prestação de serviços
ou ao comércio de bens essenciais à vida ou à saúde.
Percebemos que aos crimes contra a ordem tributária serão aplicáveis as hipóteses dos
incisos I e II, sendo certo que, a do inciso II, é a que mais se afeiçoa aos crimes de
sonegação. Todavia, o legislador trata de maneira indistinta.
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De acordo com o que dispõe o artigo 11, aquele que de qualquer modo, até mesmo por
meio de pessoa jurídica, pratica qualquer dos crimes definidos na lei, incidirá nas penas
a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade.
Requisitos:
1- crimes cometidos em co-autoria ou quadrilha (diz quadrilha, quando deveria ter
falado em participação).
2- Confissão espontânea.
3- Revelação de toda trama delituosa.
Observe na questão abaixo que a alternativa D, que trata dos crimes contra a ordem
tributária, está incorreta, pois afirma que é incabível a delação premiada em caso de
confissão espontânea.
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O artigo 14, acima transcrito, previa a extinção da punibilidade quando, nos crimes
contra a ordem tributária, o agente promovesse o pagamento do tributo ou contribuição
social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia.
No entanto, tal dispositivo foi revogado pela lei 8383/91 (artigo 98), cuja literalidade
segue abaixo.
Observe no quadro abaixo quais são os dispositivos em vigência atualmente. Serão eles
que regerão as hipóteses de extinção de punibilidade pelo pagamento.
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Art. 15. Os crimes previstos nesta lei são de ação penal pública,
aplicando-se-lhes o disposto no art. 100 do Decreto-Lei n° 2.848,
de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal.
Art. 16. Qualquer pessoa poderá provocar a iniciativa do Ministério
Público nos crimes descritos nesta lei, fornecendo-lhe por escrito
informações sobre o fato e a autoria, bem como indicando o
tempo, o lugar e os elementos de convicção.
Dispensaremos atenção agora aos crimes de abuso de autoridade que estão insertos na
lei 4898/65. De acordo com o que dispõe a referida lei, as condutas de abuso de
autoridade estão arroladas nos artigos 3º e 4º que veremos mais adiante.
12.1.ELEMENTO SUBJETIVO.
No entanto, não basta o dolo dirigido a concretizar os elementos objetivos do tipo penal.
Necessário que o agente haja sabendo que está exorbitando do poder. Com isso,
concluímos que o abuso de autoridade exige um agir extraordinário.
Não basta, para que exista o crime em tela, que, por exemplo, a autoridade policial
deixe de soltar aquele que está preso provisoriamente. Necessário que aja sabendo que
está exorbitando. Assim, no crime de abuso de autoridade o agir decorre de capricho,
maldade, prepotência (etc): abuso de poder.
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12.2. DA CONSUMAÇÃO.
Sobre o momento consumativo, devemos analisar as condutas descritas nos tipos penais
para precisarmos quando o ilícito se aperfeiçoa. No entanto, já notamos que o crime é
de dano.
Já, sobre as condutas descritas no artigo 4º, necessitamos analisar casuisticamente para
sabermos ser possível ou não a tentativa.
No entanto, o conceito legal é absolutamente carente. Não traz, por exemplo, elemento
conceitual que denote o exercício de autoridade. De acordo com a literalidade do texto
basta ser funcionário público para ser autoridade.
Todavia, não é a melhor solução. Para ser autoridade, o sujeito tem que ser funcionário
público + poder que indique autoridade. É óbvio que o caso concreto indicará estar o
agente em situação de autoridade ou não.
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Para conceituar funcionário público, vamos nos valer do conceito inserto no artigo 327
do CP. Observe as anotações do quadro abaixo.
Funcionário público4
Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem,
embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou
função pública.
3
Sobre normas penais em branco, vide o item 2.2.3.
4
EXAME DA OAB ESPIRITO SANTO 2005 (FCC) – prova 1.
(39)- Equipara-se a funcionário público para efeitos penais:
a- quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada para execução de
atividade típica de administração pública.
b- os que exercem múnus público, em que prevalece o interesse privado, como nos
casos de tutores e curadores dativos.
c- o preso que executa trabalho interno em estabelecimento prisional destinado a sua
reinserção social.
d- os advogados em geral, em razão do alcance social da função técnica que
desenvolvem no exercício de sua função.
Gabarito oficial: A
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Mas, como já vimos, não basta ser funcionário público. Necessário que, além disso,
tenha o sujeito poder (fiscalizador, correcional, coercitivo etc..) que denote autoridade.
Só, então, terei a autoridade passível de praticar o crime de abuso de autoridade.
Questão interessante.
Pergunto: Para cometer o crime é necessário que o agente (autoridade) esteja no
exercício de seu ofício? Respondo: Não. No entanto, necessário que aja como se
estivesse, ou seja, necessário que aja se valendo da condição de autoridade.
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São inclusive direitos que estão, em sua maioria, assegurados no texto constitucional.
Mas, entretanto, não podemos deixar de enfatizar que em determinadas oportunidades
tais direitos sucumbem (são relativos) frente o interesse da coletividade (interesse
público).
Portanto, há oportunidades em que atentados contra tais direitos são acobertados pelo
ordenamento jurídico e, não poucas vezes, caracterizam “estrito cumprimento do dever
legal”. Em tais ocasiões o agente não será responsabilizado.
No caso do artigo 4º, o legislador trata de forma mais detida e precisa de cada uma das
condutas. Notaremos que algumas das hipóteses do artigo 4º se ajustam perfeitamente
a situações arroladas no artigo 3º. Quando ocorrer tal coincidência, a autoridade
responderá por um dos crimes.
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Responsabilidade administrativa:
§ 1º A sanção administrativa será aplicada de acordo com a gravidade do abuso
cometido e consistirá em:
a) advertência;
b) repreensão;
c) suspensão do cargo, função ou posto por prazo de cinco a cento e oitenta dias,
com perda de vencimentos e vantagens;
d) destituição de função;
e) demissão;
f) demissão, a bem do serviço público.
Responsabilidade penal:
§ 3º A sanção penal será aplicada de acordo com as regras dos artigos 42 a 56 do
Código Penal e consistirá em:
a) multa de cem a cinco mil cruzeiros;
b) detenção por dez dias a seis meses;
c) perda do cargo e a inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública por
prazo até três anos.
5
Art. 92 - São também efeitos da condenação:
I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo:
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano,
nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a
Administração Pública;
b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos
nos demais casos.
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Responsabilidade civil:
§ 2º A sanção civil, caso não seja possível fixar o valor do dano, consistirá no
pagamento de uma indenização de quinhentos a dez mil cruzeiros.
12.6. DA REPRESENTAÇÃO.
Para preservar o direito da vítima, o legislador possibilita que ela se valha do direito de
representar, independentemente de inquérito policial, para provocar a atuação do
Ministério Público.
A representação, então, é um meio outorgado à vítima para que ele possa provocar o
Ministério Público. Assim, ela não se confunde com aquela representação prevista no
artigo 100, parágrafo 1º, do CP7.
6
§ 5º Quando o abuso for cometido por agente de autoridade policial, civil ou militar, de
qualquer categoria, poderá ser cominada a pena autônoma ou acessória, de não poder o
acusado exercer funções de natureza policial ou militar no município da culpa, por prazo
de um a cinco anos.
7
Art. 100 - A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa
do ofendido.
§ 1º - A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o
exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça.
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Abuso de autoridade
Penal
3- Sanções Civil
Administrativa.
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Assim, a lei 8429/92 tipifica os atos tidos como de improbidade administrativa. Ali,
segundo a lei, os atos podem ser de três espécies. São elas: 1- de enriquecimento ilícito
(artigo 9º); 2- que causam prejuízo ao erário (artigo 10) e 3- que atentam contra os
princípios da administração pública (artigo 11).
1
Moraes – Alexandre de (Direito Constitucional Administrativo) – 2ª edição – editora
Atlas.
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O legislador, nos artigos 1º, 2º e 3º da Lei 8429/92, define o que considera como sujeito
ativo dos atos de improbidade.
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a- Órgão público.
b- Entidades para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido
ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio
ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção
patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos
cofres públicos.
Notamos, então, que para ser sujeito ativo basta atuar na Administração pública direita,
indireta, fundacional, seja da União, Estado, Distrito Federal, Município ou Território,
bem como em empresa incorporada ao patrimônio público ou subvencionada, direta ou
indiretamente, pelo Poder Público.
O legislador, entretanto, possibilita que outros, que não sejam agentes públicos, sejam
responsabilizados por atos de improbidade administrativa.
Assim, de acordo com o artigo 3º, considera-se sujeito ativo, por extensão ou
equiparação, aquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a
prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.
Atenção: Note que aqui estamos estabelecendo o conceito de sujeito ativo para a
prática de ato de improbidade administrativa. Não estamos tratando do sujeito de crime,
pois tais atos têm, como já sabemos, natureza civil. Eventualmente, tais pessoas
praticarão, em decorrência dos atos de improbidade administrativa, condutas
consideradas infrações penais.
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Agora, vamos nos ocupar dos atos de improbidade administrativa que impliquem em
enriquecimento ilícito. Trataremos do assunto, sempre trazendo à colação eventuais
crimes contra a administração que de tais condutas podem decorrer.
Portanto, mesmo que a conduta não seja daquelas arroladas no artigo 9º, poderá
caracterizar ato de improbidade por enriquecimento ilícito, bastando, para isso, que
tenha similaridade, semelhança, correspondência ou congruência com aquelas ali
tipificadas.
Observe a expressão notadamente2 trazida no texto legal, ou seja, na última parte do
artigo 9º. Ela denota o caráter exemplificativo do rol das condutas.
1- dolo do agente;
2- enriquecimento ilícito (vantagem patrimonial) e
3- vínculo entre a condição de agente público e o enriquecimento.
I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra
vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação
2
Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito
auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo,
mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei,
e notadamente:
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ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou
amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;
XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores
integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei;
XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo
patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei.
Das condutas acima concluímos que algumas podem caracterizar infração penal.
Todavia, para nosso estudo, nos interessa saber quais caracterizam os crimes objeto de
nosso concurso. Assim, confrontaremos as condutas acima com os crimes praticados por
funcionário público contra a administração pública.
O agente público que pratica concussão (artigo 316 do CP) ou corrupção passiva (artigo
317 do CP) poderá ter praticado, com elas, ato de improbidade que implique em
enriquecimento ilícito.
Assim, quando se exige ou solicita a vantagem indevida, mas, por qualquer motivo, o
agente não a aufere, não se pode falar em ato de improbidade administrativa que
implique em enriquecimento ilícito, em que pese ter havido os crimes de concussão
(artigo 316 do CP) ou corrupção passiva (artigo 317 do CP).
Com isso, deixamos aqui registrada a necessidade de efetivo enriquecimento ilícito para
a caracterização dos atos de improbidade administrativa por enriquecimento ilícito.
Observe que, de acordo com o CP, os crimes de concussão e corrupção passiva podem
existir sem que haja a efetiva vantagem indevida auferida pelo agente.
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Concussão
Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente,
ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão
dela, vantagem indevida:
Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.
Objeto material: vantagem indevida. Necessário que seja indevida. Caso devida,
poderá haver constrangimento ilegal ou extorsão ou exercício arbitrário das próprias
razões. Mas, jamais concussão.
3
PROCURADOR DO BACEN – 2002 – ESAF.
89- “A”, funcionário público, que é o responsável por estabelecimento hospitalar
estadual, exige dos segurados pagamento adicional pelos serviços prestados. Nesta
hipótese, “A” responderá por:
a) corrupção ativa.
b) apropriação indébita.
c) corrupção passiva.
d) concussão.
e) extorsão indireta.
Gabarito oficial: D.
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Corrupção passiva
Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou
indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la,
mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de
tal vantagem:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
§ 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da
vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar
qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.
§ 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de
ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou
influência de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.
Condutas: Solicitar4 (pedir) ou receber (obter) ou aceitar promessa (pode ser tácita
a aceitação: prática de ato que indique a aceitação). Como é crime que pode ser
praticado por meio de várias condutas, diz-se na doutrina ser de conteúdo variado.
4
MPE SERGIPE 2002 FCC
9. A concussão e a corrupção passiva, esta na forma de
solicitar, são crimes
(A) formal e material, respectivamente.
(B) materiais.
(C) material e formal, respectivamente.
(D) permanentes.
(E))formais.
Gabarito oficial: E.
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Objeto material: vantagem indevida. Necessário que seja indevida. Caso devida, não
há corrupção passiva.
5
MPE AMAPÁ 2005 FCC.
12- 38 - Na corrupção passiva é certo afirmar:
(a) O sujeito ativo do crime é o Estado, particularmente, a Administração pública, posto
que é ele o titular do bem jurídico penalmente tutelado.
(b) Para incidência do tipo, mister tenha o agente consciência de que recebe ou aceita a
retribuição por um ato funcional que já praticou ou deve praticar;
(c) O elemento subjetivo do tipo é a culpa, haja vista que o agente só poderá praticar o
crime por negligência;
(d) Trata-se de crime impróprio, unissubjetivo, não instantâneo, informal e de conteúdo
não variado.
Gabarito oficial: b.
6
TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL – RN (ANALISTA JUDICIÁRIO = ÁREA
JUDICIÁRIA) 2005 – FCC.
(56) – Também ocorre o crime de corrupção passiva quando o funcionário público
a- recebe, para si, diretamente, ainda que fora da função, mas em razão dela, vantagem
indevida.
b- exige, para outrem, indiretamente, antes de assumir sua função, mas em razão dela,
vantagem indevida.
c- desvia, em proveito próprio, dinheiro ou qualquer valor público de que tem a posse
em razão do cargo.
d- se apodera, em proveito de terceiro, de dinheiro ou valor, embora não tenha a posse
deles, valendo-se de sua função pública.
e- oferece vantagem indevida a outro servidor público para determiná-lo a praticar ou
omitir ato de ofício.
Gabarito oficial: A
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No que tange, por sua vez, ao crime de Inserção de dados falsos em sistema de
informações (artigo 313-A), há a possibilidade de termos um ato de improbidade
administrativa que implique em enriquecimento ilícito. Tal possibilidade decorrerá se o
agente obtiver efetivamente a vantagem indevida que pretende.
Abaixo, seguem a descrição do tipo penal respectivo e algumas anotações sobre suas
características.
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Sujeito ativo: funcionário público. Mas não qualquer funcionário público. Aqui, para que
o crime exista o funcionário deve estar autorizado a fazer as modificações necessárias
no banco de dados.
Atenção: se o fato social (pratica da conduta) não traz em si o fim especial, a conduta
não caracterizará o crime em tela, pois não se amoldará a ele (fato abstrato). Não
haverá tipicidade.
7
TJ – REGISTROS PÚBLICOS 2002 (VUNESP)
36. O funcionário autorizado que exclui indevidamente dados corretos dos sistemas
informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter
vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano comete o crime de
(A) modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações.
(B) falsidade ideológica.
(C) inserção de dados falsos em sistema de informações.
(D) falsificação de documento público.
Gabarito oficial: C
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Caso não a tenha auferido, apesar da finalidade, ocorre o crime mas não há ato
de improbidade do artigo 9º da Lei 8429/92.
Do exposto acima, concluímos que poderá haver ato de improbidade que implique em
enriquecimento ilícito, quando presentes os ilícitos de CONCUSSÃO (316 do CP),
CORRUPÇÃO PASSIVA (317 do CP) e INSERÇÃO DE DADOS DE DADOS FALSOS
EM SISTEMA DE INFORMAÇÃO.
Note, então, que quando ocorrer qualquer dos referidos crimes, haverá os atos de
improbidade mencionados nos incisos I, II, III, V, VI, VII, VIII, IX e XI do artigo 9º.
No caso do peculato doloso (artigo 312, “caput” e parágrafo 1º), do peculato mediante
erro de outrem (artigo 313 do CP) e excesso de exação qualificada (artigo 316,
parágrafo 2º), se houve os crimes, necessariamente haverá o ato de improbidade
que implica em enriquecimento ilícito, uma vez que em todos sujeitos ativo auferirá
vantagem patrimonial ilícita (desde que consumados, é obvio).
Peculato
Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou
qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a
posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou
alheio:
Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.
§ 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora
não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou
concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio,
valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de
funcionário.
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Sujeito ativo: O crime é praticado por quem é funcionário público. Portanto, trata-se de
crime próprio. O autor (aquele que executa a conduta descrita no tipo), deve ser
funcionário público. Este, todavia, pode obter colaboração (participação) em sua
empreitada criminosa, oportunidade em que, se o colaborador, não for funcionário
público, a ele a condição especial se comunicará, desde que a conheça. E, com isso, o
particular responderá também por peculato.
8
PFN 2006 - ESAF
86- Delúbio, funcionário público, motorista do veículo oficial - Placa OF2/DF,
indevidamente, num final de semana, utiliza-se do carro a fim de viajar com a família.
No domingo, à noite, burlando a vigilância, recolhe o carro na garagem da Repartição.
Delúbio cometeu crime de
a) peculato.
b) apropriação indébita.
c) peculato de uso.
d) peculato-desvio.
e) furto.
Gabarito oficial: D
9
TC MG 2005 FCC.
62.No peculato, o objeto material do crime pode ser dinheiro, valor ou qualquer bem:
a- móvel ou imóvel, particular.
b- móvel, sempre público.
c- móvel ou imóvel, público ou particular.
d- móvel ou imóvel, sempre público.
e- móvel, público ou particular.
Gabarito oficial: E
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móvel. Não há peculato de o bem for imóvel. O objeto material pode ser público ou
particular.
Assim, se o agente tem, em razão do cargo, a posse de bem móvel particular e dele se
apropria, responderá pelo crime de peculato-apropriação. Exemplo: É o caso do policial
que apreende determinado veículo particular e, de posse do bem, resolve se apropriar
do aparelho de som que o equipa.
É, entretanto, necessário que o partícipe, para que responda pelo mesmo crime, tenha
conhecimento da condição de funcionário público do autor. Caso contrário, isto é, caso
não conheça a condição de funcionário público, responderá por outro crime, como, por
exemplo, por furto.
10
Apropriação indébita
Art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
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O certo é que não conhecendo a condição de funcionário público do autor do crime, a ele
não se estenderá tal conceito. É o que está preceituado no artigo 30 do CP11.
No entanto, aqui, o agente subtrai ou concorre para a subtração de bem que, apesar de
não ter a posse, tem facilidade outra decorrente do cargo público. É a facilidade da qual
se vale o agente (funcionário) que distingue o peculato do crime de furto.
Observe que, no exemplo, “A” não tinha a posse do bem. Todavia, tinha conhecimento,
decorrente do seu cargo, de onde seu colega de trabalho guardava tal numerário.
Imaginemos, agora, que “A” não tivesse subtraído o bem. Mas, passou a “C”, particular
(não funcionário), a facilidade que possuía; e este, agora se valendo da facilidade,
subtraiu a coisa (numerário). Neste caso, “A” responderá por peculato, pois concorreu
para que outrem viesse a subtrair o bem. Necessário, todavia, que a colaboração seja
exatamente passar àquele a facilidade que detinha em razão do cargo.
QUESTÃO INTERESSANTE:
Pergunto: Quando “A” concorreu para que outrem subtraísse praticou ele crime de
peculato como seu autor ou partícipe? Respondo: Autor é aquele que pratica a conduta
11
Circunstâncias incomunicáveis
Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo
quando elementares do crime.
Prado – Luiz Régis Prado (Comentários ao Código Penal – Editora RT – página 637 – 2ª
12
edição).
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Exemplo: José é intimado a levar, para perícia, seu relógio até a delegacia de polícia. Lá
chegando, entrega seu bem a João, o porteiro, sendo que o correto seria entregá-lo ao
Delegado de Polícia. No entanto, João, recebe o bem e, recebendo-o, resolve se
apropriar.
Note, no exemplo acima, que João não provocou o erro. A sua conduta foi manter em
erro a vítima e, com isso, se apropriar do bem.
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Excesso de exação
§ 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que
sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na
cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza:
(Redação dada pela Lei nº 8.137, de 27.12.1990)
Pena - reclusão, de três a oito anos, e multa. (Redação dada pela
Lei nº 8.137, de 27.12.1990)
§ 2º - Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem,
o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos:
Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.
13
MPE SERGIPE 2002 FCC
9. A concussão e a corrupção passiva, esta na forma de
solicitar, são crimes
(A) formal e material, respectivamente.
(B) materiais.
(C) material e formal, respectivamente.
(D) permanentes.
(E))formais.
Gabarito oficial: E.
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Atenção: observe que a atual redação do parágrafo 1º foi determinada pela Lei
8137/90. Assim, não é crime contra a ordem tributária. Mas sim, crime contra a
administração geral.
Questão interessante:
Pergunto: Quando o funcionário público recebe o que cobrara devidamente e desvia-o
em proveito próprio ou alheio, houve crime de excesso de exação? Respondo: Não
houve excesso de exação, já que cobrara o devido. No caso do desvio do bem, houve
crime de peculato.
Note, então, que quando ocorrer qualquer dos fatos mencionados nos itens XI, XII e IV,
HAVERÁ NECESSARIAMENTE um dos crimes acima (PECULATO DOLOSO,
PECULATO MEDIANTE ERRO DE OUTREM ou EXCESSO DE EXAÇÃO QUALIFICADO
– 316, parágrafo 2º).
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15.3. DA RESPONSABILIDADE.
Das Penas
Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas,
previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às
seguintes cominações:
Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a
extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.
Disso concluímos que a ação por improbidade administrativa é civil e suas conseqüências
independem das sanções penais. Poderão, então, ser aplicadas cumulativamente.
Ressalto que dispensaremos atenção aos crimes que exigem conhecimento ainda não
obtido, pois sobre os crimes que tratam de falsidade material ou ideológica já foi objeto
de explanação. Assim, quando diante de um crime desses, procurarei estabelecer os
traços distintivos, pressupondo o estudo já feito.
Os crimes contra o sistema financeiro estão arrolados na lei 7492/86. Nas linhas
seguintes, trataremos de forma sintética de cada uma das condutas delituosas, dando
ênfase àquelas mais interessantes para o nosso trabalho.
Antes, todavia de tratarmos das condutas propriamente ditas, vamos conceituar o que é,
para efeito legal, instituição financeira. Segundo dispõe o artigo 1º e parágrafo único, o
conceito de instituição financeira é bastante amplo. Aqui, inclusive, temos aquelas que
são equiparadas, para efeito de aplicação da lei, a instituição financeira.
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Segundo Fabio Ulhoa Coelho ( Manual de Direito Comercial – editora Saraiva), ações são
valores mobiliários representativos do capital social de usa sociedade anônima, que
conferem aos seus titulares um complexo de direitos e deveres.
Mister que as condutas sejam realizadas sem que preexista uma autorização ESCRITA da
sociedade emissora. Aqui, reside o injusto. Para alguns autores, caso exista tal
autorização, há exclusão da antijuridicidade. A meu ver, todavia, havendo autorização
ocorre a realidade atipicidade da conduta, já que não se ajusta ao tipo penal.
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6404/76 (artigo 25), a cautela representará, provisoriamente, aquilo que, por meio de
certificado, será ao depois documentado; 2)- CERTIFICADO: é o documento
representativo do número de ações de que alguém é proprietário. As formalidades de
sua emissão estão previstas nos artigos 2314 e 24 da Lei 6404/76.
Trata-se de crime de mera conduta. A tentativa, todavia, é possível, bastando que, para
isso, a conduta seja fracionável.
O parágrafo único traz uma outra modalidade criminosa. As condutas ali descritas,
apesar de expressamente não prever o referido dispositivo, referem-se a dar publicidade
através de prospectos ou qualquer outro material de propaganda aos papéis de origem
criminosa.
Exemplo: Proprietário de gráfica que reproduz, fabrica e, ainda, põe em circulação tais
documentos (cautela ou certificado) sem que autorização escrita da sociedade emissora.
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Art. 23. A emissão de certificado de ação somente será permitida
depois de cumpridas as formalidades necessárias ao funcionamento
legal da companhia.
§ 1º A infração do disposto neste artigo importa nulidade do
certificado e responsabilidade dos infratores.
§ 2º Os certificados das ações, cujas entradas não consistirem em
dinheiro, só poderão ser emitidos depois de cumpridas as
formalidades necessárias à transmissão de bens, ou de realizados
os créditos.
§ 3º A companhia poderá cobrar o custo da substituição dos
certificados, quando pedida pelo acionista.
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SUJEITO ATIVO: Trata-se de crime próprio, uma vez que exige do agente uma
qualidade especial.
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Sujeito ativo: O crime é próprio, já que só pode ser praticado pelas pessoas arroladas
no artigo 25 da Lei. No entanto, admite o concurso de pessoas.
Condutas: Observe, mutatis mudantis, as condutas do peculato (artigo 312 do CP). São
as mesmas. Portanto, o crime é praticado por meio da apropriação, onde se pressupõe
a posse do bem. Também há o crime com o desvio do bem do qual tem a posse o
agente. Necessário que a posse guarde relação com a condição do sujeito frente à
instituição financeira.
Aqui, o crime se assemelha com o crime de estelionato e até mesmo, na sua ultima
parte com o crime de falsidade.
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Sujeito ativo: Qualquer pessoa que tenha condição material de praticar as condutas
descritas no verbo. Não são necessariamente administradores ou controladores da
instituição financeira.
I - falsos ou falsificados;
Sujeito ativo: A rigor o crime pode ser praticado por qualquer pessoa. Na modalidade
emitir, no entanto, somente o gestor da empresa poderá realizar a conduta.
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DO LASTRO OU GARANTIA: Segundo Rodolfo Tigre Maia (ex vi: Sebastião de Oliveira
Limae Carlos A. T. de Lima – Crimes contra o Sistema Financeiro – Editora Atlas), os
títulos e os valores mobiliários emitidos devem estar respaldados no patrimônio do
emissor, ou em garantias reais ou flutuantes, que assegurem seu resgate, caso
contrário, carente de lastro.
Sujeito ativo: O crime a rigor pode ser praticado por qualquer pessoa. No entanto,
determinados autores entendem que só poder cometer o crime quem atue no sistema
financeiro.
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Aqui, o crime é de fraude praticado por meio de falsificação, onde o agente INSERE OU
FAZER INSERIR declaração falsa ou diversa da que dele devia constar. A falsidade é
ideológica. Assim, remeto o leitor àquilo que foi dito sobre o crime de falsidade
ideológica, nos crimes contra a fé pública (aula 7).
Sujeito ativo: Qualquer pessoa. Portanto o crime é comum, não exigindo do agente
uma qualidade especial.
O crime também é de falsidade ideológica. Assim, mais uma vez remeto o leitor àquilo
que foi dito na aula 7 sobre o crime de falsidade ideológica.
Sujeito ativo: qualquer pessoa que faça inserir declaração falsa ou que omita ou
elemento exigido pela legislação.
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Elemento subjetivo: dolo. Aqui, o tipo não traz de forma expressa finalidade especial,
Portanto, necessária a vontade de enganar somente. Mais uma mais remeto o leitor ao
crime de falsidade ideológica (artigo 299 – elemento subjetivo).
Atenção: observe que o crime muito se assemelha com os crimes de sonegação fiscal
(artigos a 1º e 2º da Lei 8.137/90), devendo desde já ficar anotado que lá há a vontade
dirigida à fraude fiscal, o que aqui não ocorre.
CONTABILIDADE PARARELA
Sujeito ativo: é um crime que pode ser praticado por qualquer pessoa, bastando que
esteja no desempenho de atividade de contábil de fato.
Sujeito ativo: o crime é próprio, vez que só pode ser cometido pelo ex-administrador,
interventor, liquidante ou síndico, ou seja por aqueles que administram coisa alheia, e,
com isso devem prestar contas e informações.
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Elemento subjetivo: Dolo. Não se admite na forma culposa. Assim, exige-se que a
omissão seja dolosa.
Conduta: Desviar o bem alcançado por indisponibilidade legal (que decorre de lei) ou
resultante de processo de intervenção, liquidação extrajudicial ou falência.
É o caso clássico daquele que aliena quadro de pintor famoso e que pertencia a
instituição financeira sob intervenção, desde que ele esteja gravado pela
indisponibilidade.
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Parágrafo único: De acordo com a lei nas mesmas penas incorre o ex-administrador
que no exercício de seu mister reconhece como verdadeiro crédito que não o seja em
detrimento da instituição financeira.
Sujeito ativo: o crime é próprio, pois só pode ser praticado pelo interventor, o liquidade
ou o sindico.
Condutas: Manifestar-se falsamente sobre assunto relativo a seu atuar como tal.
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Sujeito ativo: qualquer pessoa que pratica atos privativos de instituição financeira sem
que tenha a autorização exigida para tal, ou quando a autorização que o legitima é
maculada por declaração por ele prestada falsamente para obtê-la.
Sujeito ativo: qualquer pessoa que detenha legalmente informação sobre operação ou
serviço prestado por instituição financeira ou integrante do sistema de distribuição de
títulos mobiliários. Desde que não seja funcionário público.
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Causa de aumento de pena: a pena será aumenta se foi praticado o fato em detrimento
de instituição oficial ou credenciada.
Consumação: o crime se consuma não com a obtenção do recurso, mas com seu
emprego em finalidade diversa.
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Elemento subjetivo: dolo acrescido da finalidade especial que é ... para realização de
atividade cambial.
Incorre na mesma pena quem, com a mesma finalidade, sonega informação ou presta
informação falsa sobre sua identidade.
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Condutas: são três as condutas previstas no tipo: a) Retardar ato de ofício; quando o
funcionário atrasa, não realizado o ato que lhe competente em tempo útil ou fora do
prazo legal; b) Deixar de praticar (omitir), ato de ofício, omitindo-se o agente à prática
do ato; e c) Praticá-lo contra disposição expressa em lei, havendo a prática do ato, a
despeito de expressa determinação legal em sentido contrário.
Atenção: Aqui, temos uma prevaricação especial, onde o agente não age com
sentimento ou interesse especial. O ato de ofício também não é o mesmo da
prevaricação já que este tem adjetivos especiais.
Prevaricação
A respeito dos sujeitos do delito, abaixo, para ilustração, segue a literalidade do artigo
25 da lei.
Nos crimes praticados mediante quadrilha (artigo 288 do CP)15, co-autoria, aquele que
através de confissão espontânea revelar toda a trama delituosa à autoridade policial ou
judicial terá sua pena reduzida de 1/3 a 2/3.
Observe que aqui a delação premiada não permite a isenção de pena ou a aplicação tão
só de pena de multa.
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Quadrilha ou bando
Art. 288 - Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de
cometer crimes:
Pena - reclusão, de um a três anos. (Vide Lei 8.072, de 25.7.1990)
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Na fixação da pena de multa, poderá o juiz, diante de sua ineficácia como meio de
prevenção e repressão ao ilícito diante da situação econômica do réu, estendem o seu
valor até o décuplo.
Nota do professor:
Encerro hoje o meu trabalho com muita satisfação e com o sentimento de dever
cumprido. Desejo a vocês toda a sorte do mundo. Espero ter colaborado. Coloco-me à
disposição para qualquer dúvida através do fórum do curso. No sábado estarei o dia todo
conectado, qualquer orientação estou à disposição.
Ressalto, por oportuno que a aula 8 esta carente de questões anterior em razão do fato
de a Carlos Chagas não ter questões dessa matéria. Não me vali de outras
organizadoras tendo em conta a peculiaridade de cada uma delas. Poderia, com o intuito
de ajudar, confundi-los.
Obrigado.
Um abraço.
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