DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

Y CONTROL DE RIESGOS


DANIEL TOSCANO DÍAZ















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I. Introducción«««««««««««««««««««««««««««« 3
II. Terror penal«««««««««««««««««««««««««««« 4
III. Derecho penal del enemigo«««««««««««««««««««««.. 5
IV. Derecho penal anti insecuritas y control de riesgos««««««««««««. 6
V. Conclusión««««««««««««««««««««««««««««. 8
VI. Bibliografía«««««««««««««««««««««««««««... 9


































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El Código penal no es un juguete, pero cada vez se usa más como arma arrojadiza
del poder político. Por desgracia, en ese lanzamiento olímpico de pena no sólo
intervienen los políticos, sino que se trata de toda una maquiavélica red trazada en
forma de espiral en la que unos a otros van elevando el tono del debate en torno a las
penas que merecen ciertas conductas o, peor aún, ciertos colectivos.

En el mencionado lanzamiento olímpico de pena, que también podría llamarse

carrera de fondo por la eliminación de no deseados, intervienen los medios de
comunicación, el poder político y la sociedad civil. El papel de cada uno es bien claro y
se interrelacionan una y otra vez.

Los medios de comunicación, en su afán por captar usuarios, buscan noticias

morbosas que incluyan dramas terroríficos de asesinatos, homicidios, violaciones«
ofreciendo un espectáculo dantesco que despierte la sensibilidad del lector, oyente o
telespectador. Éstos, a su vez, reflexionarán preocupados sobre la realidad que les
muestran los medios, siempre ocultando éstos todo aquel dato que no interesa que
aparezca en las noticias. En su preocupación, el pobre ciudadano de a pie estafado por la
media verdad que le han ofrecido los medios de comunicación, se asociará, quejará,
montará plataformas y pataleará pidiendo una solución, cosa que debería hacer en
muchos otros ámbitos y no hace, por cierto. Finalmente, el político de turno capta la
inquietud ciudadana y saca ese tamiz que guarda en su cajón que lleva por etiqueta
³beneficio electoral´, por el que hace pasar la propuesta de aumentar la presión del
Derecho penal sobre conductas o individuos concretos. Si la medida no es ya popular,
siempre basta una llamada al padrino del grupo de comunicación para pedirle que
refuerce noticias en un determinado sentido. Con el campo de la opinión pública
abonado por la semilla de las verdades a medias de mano de los medios de
comunicación, el político sólo tiene que regar de vez en cuando con anuncios en la línea
pertinente y, tras un tiempo, lanzar una propuesta seria para recoger sus frutos. Así, la
ciudadanía verá satisfecha su pretensión, pero nunca llueve a gusto de todos y
seguramente el político se haya dejado en el tintero alguna herramienta de tortura que
aún quepa usar, es obvio que habrá quien siga reclamando más presión penal. Y así
sucesivamente hasta que todos estemos en la cárcel.

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A lo largo de la historia, no pocas naciones han recurrido al Derecho penal para
imponer la moral dominante, es decir, como elemento de control social. En su vano
intento por dominar hasta la más pequeña y posible desviación de toda persona del
orden establecido por la casta dominante, se ha intentado aumentar la crueldad de las
penas para disuadir de atentar contra el mismo. BECCARIA expone cómo la patente
desproporción de las penas respecto al daño cometido implica la necesidad de contar
con el derecho de gracia o de perdón, exceptuando para los casos particulares las
severas leyes generales. En vez de esta situación, propone penas proporcionadas más
humanas y ³dulces´, que además sean claras y bien aplicadas por los juzgadores, sin que
un ejecutor humano tenga que conceder la gracia por la existencia de una pena
inhumana.

El terror penal supone el uso del Derecho penal como un arma contra la libertad
de los individuos de una sociedad, de tal suerte que emplea las medidas más dramáticas
para motivar a las personas hacia determinados comportamientos y a la evitación de
otros. La pena, en concreto la privativa de libertad, es en palabras de MUÑOZ CONDE
³el principal medio de coacción jurídica´, de manera que, siendo la pena la esencia del
Derecho penal en tanto en cuanto es elemento integrante e indispensable de la norma
penal, ésta supone mediante la motivación ³el disciplinamiento del comportamiento
humano en la sociedad´. El Derecho penal, no obstante, no debe encargarse de crear o
eliminar valores sociales, sino de afianzar otros y protegerlos, jugando un papel
secundario.

El Derecho penal es indiscutiblemente un elemento de control social. Sin

embargo, también puede ser fuente de terror penal si el control social es demasiado
elevado. Aparece en esta dicotomía la tensión eterna entre libertad y seguridad que se da
en el Derecho penal de cada ordenamiento jurídico, derivando cada uno hacia el
garantismo o hacia la seguridad de sus ciudadanos. BECCARIA, que parte de una
visión contractualista de la sociedad, estima que si bien cada ciudadano cede una parte
de libertad para su seguridad en el marco de la sociedad, no cede gratuitamente más que
la imprescindible para que le sea garantizada esa seguridad vital. Es más, es ciertamente
preferible la existencia de cierta inseguridad a la inexistencia de libertad por querer

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disfrutar de una vida sin peligro alguno. En este sentido, DURKHEIM afirma que ³la
criminalidad es un elemento integrante de una sociedad sana´.

Cabría pues hablar de terror penal en los casos en los que en el, siempre vano,
intento de erradicar completamente la criminalidad, se invada injustificadamente la
libertad de las personas que componen una determinada sociedad, de manera que se les
restrinja libertades una tras otra bajo el pretexto de la seguridad. En la práctica, ni
siquiera son las sociedades las que reclaman esto, sino que la maquinaria estatal se
encarga de realizar propaganda haga pensar en la necesidad de más seguridad y, de
todos modos, procede a incluir tipos en el Derecho penal restringiendo haciendo uso de
una libertad que nunca fue cedida.

Dado que no existe un terror penal uniforme, no existe un punto exacto en el que
se pueda hablar de terror penal más que cuando, en el injustificado uso de las libertades
no cedidas, el Estado recurre al Derecho penal para sancionar conductas que no lesionan
bienes jurídicos o cuya lesión no es relevante a efectos penales, de manera debería ser
atajada por otra rama del Derecho de manera previa, dejando al Derecho penal como
última rato, en virtud de su dramatismo en la persona que sufre la pena. BECCARIA
expone la necesidad de adaptar la dureza del Derecho penal no sólo al valor del daño
cometido, sino a la realidad social a la sazón, de manera que en una sociedad sensible
ante los bienes jurídicos protegidos sirva una pena menor que ante una en la que se
desprecie el mismo.


 
  
Es conocido como Derecho penal del enemigo, en la terminología acuñada por
JAKOBS, la política criminal encaminada a la lucha activa contra determinados
individuos de una sociedad por su peligrosidad basada en un statu iniusto, es decir,
contra aquellos cuyo mero estado determina su peligrosidad por su tendencia a infringir
las normas que rigen la pacífica convivencia en sociedad. JAKOBS plantea en su obra
³El Derecho penal del enemigo´ su preocupación por la diferencia entre el idealismo
garantista y la realidad fáctica, en la que considera imposible motivar mediante la pena
a quien está decidido a desobedecer las normas comunes a todos los ciudadanos. Éstos
individuos son catalogados por JAKOBS como ³unpersonen´ (no personas) y justifica

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que les sean retirados derechos y garantías procesales alegando que ³un individuo que
no admite ser obligado a entrar en un estado de ciudadanía no puede participar de los
beneficios del concepto de persona´.

Mediante el Derecho penal del enemigo, que supone en la práctica la ³lucha´ o la

³guerra´ contra determinadas personas que no quieren someterse al ordenamiento
jurídico no se niega a éstos los Derechos Humanos ni la personalidad jurídica que les
corresponde como seres humanos. Sí se les limitan o restringen ciertos derechos
procesales y garantías, además de eliminarse la reducción de pena por el grado de
tentativa. JAKOBS establece que no se trata de una contradicción, sino de un
aseguramiento, en el cual se exponen dos realidades que conviven y necesitan un
tratamiento distinto, de manera que sería una igual locura aplicar al ciudadano el
Derecho penal del enemigo como aplicar al enemigo el Derecho penal del ciudadano.

BHOM compara el Derecho penal del enemigo con el Derecho penal existente
durante el auge del nacionalsocialismo alemán en el Siglo XX, que sirvió en la práctica
para exterminar determinados colectivos incómodos para el Reich. La intervención
penal, siguiendo las tesis de JAKOBS, se adelantarían a los actos preparatorios e incluso
antes dependiendo no ya siquiera del hecho, sino del autor del hecho. De esta manera, el
Derecho penal del enemigo es un Derecho penal de autor, en lo cual coincide CANCIO
MELIÁ.

Además del adelantamiento de la barrera de punibilidad, que marca un Derecho

penal prospectivo y no retrospectivo, y la supresión o relativización de determinadas
garantías procesales, la marca distintiva del Derecho penal del enemigo es la
desproporción patente en las penas. BECCARIA, fiel defensor del derecho de
proporcionalidad, añadía no obstante la necesidad de adaptar las penas a la realidad
social, ejemplarizando con un león que se revuelve con un golpe de palo, pero puede ser
abatido con un rayo.


      

  
El Derecho penal anti insecuritas es la tesis elaborada por la penalista LAURA
BHOM, que combina elementos del Derecho penal del enemigo de JAKOBS y la

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peligrosidad del riesgo de CASTEL. Los avances tecnológicos del último siglo, pese a
conseguir un estilo de vida más cómodo, han provocado también la aparición de
múltiples riesgos en la vida cotidiana de muchas sociedades. Así, conducir un coche,
vivir junto a una central nuclear o tratar diariamente con aparatos eléctricos cuyo voltaje
es superior al que un ser humano puede soportar. ULRICH BECK hace mención a este
elenco de riesgos existentes en nuestra vida diaria, denominando ³colonización del
futuro´ al intento de la sociedad por anticipar los posibles daños que generan éstos
riesgos para así prevenirlos y evitarlos.

La evitación de los riesgos se lleva a cabo mediante la advertencia de factores de

riesgos, que son en palabras de BHOM las ³circunstancias que determinan la existencia
de riesgo de peligrosidad´. Dichos factores de riesgos funcionan mediante la estadística,
de manera que son más relevantes conforme estadísticamente se encuentran más
presentes en ulteriores daños causados. La Administración, en muchos casos la
medioambiental, tiene en cuenta los principales factores de riesgo, controlándolos y
vigilándolos, para evitar que provoquen finalmente daño y, en ése caso, minimizar el
daño causado. Se trata pues de una actividad hacia el futuro, que muchas veces no se
basa siquiera en experiencias anteriores, sino en estudios probabilísticos que
³demuestran´ las consecuencias de la presencia de varios factores de riesgo con
determinadas variables.

La prospección del control de riesgos, extrapolada al Derecho penal, supone a

ojos de BHOM la presencia del Derecho penal anti insecuritas. Éste tiene como
principal objetivo la erradicación de toda posible forma de inseguridad ciudadana,
ofreciendo una sociedad sin factores de riesgo o, en su caso, controlados y vigilados. De
la misma forma que éstos factores de riesgo son encontrados en base a la estadística y
vigilados para suprimir o minimizar su daño, determinadas personas se consideran
factor de riesgo en base a su probabilidad de cometer hechos delictivos, en base a lo
cual son vigiladas y controladas para suprimir o minimizar su potencial peligro en el
marco de un Derecho penal anti insecuritas. BHOM habla del ³homo insecuritas´,
quien, por su simple presencia y cúmulo de factores de riesgo, lo convierten en
peligroso para la sociedad, aunque sus buenas intenciones sean patentes.

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 Especialmente preocupante en la aplicación del Derecho penal anti insecuritas es
la anticipación exagerada al hecho, que debe ser el eje de la norma penal. Si bien los
delitos de peligro, concreto o abstracto, basan su necesidad en la existencia de un daño
potencialmente posible; la anticipación del Derecho penal que expone BHOM supone la
existencia de delitos que sancionan el riesgo, entendido como el peligro potencialmente
posible. El paso adelante en la barrera de la punibilidad supone un alejamiento tan
grande entre la causa y el efecto, que la causalidad hipotética pretendida pende de un
hilo. Se llega al absurdo de pensar, siguiendo un ejemplo de BHOM, que una persona
sea considerada factor de riesgo por el mero hecho de entrar en un país por un
aeropuerto con una gran cantidad de dinero en efectivo, de manera que deba ser vigilada
y controlada por suponer un peligro potencial, que a su ver sería un daño potencial. La
potencialidad está tan expandida que, de aumentar el número de factores de riesgo toda
persona de la sociedad sería un riesgo en sí para la seguridad nacional. Resulta
paradójica esta elevación al extremo de la tesis del Derecho penal anti insecuritas, que
comparte muchos elementos con el Derecho penal del enemigo, cuando JAKOBS en su
obra afirma que ³el delito no aparece como principio del fin de la comunidad ordenada,
sino sólo como irritación de ésta, como desliz reparable´. Se ve pues el cambio de
marcha del Derecho penal anti insecuritas respecto del Derecho penal del enemigo, en
tanto en cuanto aquel aumenta exponencialmente el control, vigilancia y peso del
Derecho penal sobre una sociedad cualquiera.

  
En mi opinión, el Derecho penal anti insecuritas responde a la petición social,
aunque como ya hemos abordado no nace exclusiva y precisamente de los ciudadanos
de a pie, de un Derecho penal que mantenga la burbuja social limpia de impurezas, de
personas que pongan en peligro, por su mera presencia, el orden social. Tal paranoia
deriva en el idealismo de, quizás, llegar a ficciones como Matrix o Minority Report,
ambos filmes que abordan la felicidad creada ficticiamente y la anticipación en la
prevención de delitos, respectivamente.

Resulta obvio, a mi parecer, que no es deseable renunciar a toda nuestra libertad o

a una porción demasiado elevada de la misma con tal de conseguir seguridad, por
mucho que anhelemos ésta. En este aspecto, coincido con DURKHEIM. Además,

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coincido también con BHOM en la imposibilidad de pretender aspirar a una seguridad
absoluta a través del Derecho penal, obviando otras posibilidades. El Derecho penal, por
su dramatismo en la aplicación, crearía en el intento de fomentar la seguridad una
inseguridad mucho mayor, pues su expansión nos provocaría el miedo constante a ser
encerrados por la comisión de delitos ya no basados en hechos, sino en actos
preparatorios y fases previas.

Aunque pueda parecer deseable una sociedad en la que nadie cometa delitos y
todos cumplamos motu proprio el ordenamiento jurídico vigente, no podemos pretender
llegar a ella mediante la fuerte coacción de las normas penales, incurriendo en una
violencia superior que la que se busca evitar. Me gustaría concluir con unas palabras de
Gandhi: ³En cuanto alguien comprende que obedecer leyes injustas es contrario a su
dignidad de hombre, ninguna tiranía puede dominarle´.

  
0 BHOM, Laura. ³Derecho penal anti securitas´. Huelva, abril de 2011.
0 MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal y Control Social. Jerez: Fundación
Universitaria de Jerez, 1985. 132 p. ISBN: 84-600-3846-7
0 Bonesana, César (BECCARIA, Marqués de). Tratado de los Delitos y de las
Penas. Cabanellas de Torres, Guillermo (trad.). Buenos Aires: Heliasta S.R.L.
284 p. ISBN: 950-9065-97-8
0 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. "¿Crisis del sistema dogmático del delito?´.
Cuadernos de conferencias y artículos. Universidad Externado de Colombia. Nº
40, 62 p.
0 FERRAJOLI, Luigi. Epistemología jurídica y garantismo. México, DF:
Fontamara, 2004. 301 p. ISBN 968-476-479-0
0 JAKOBS, Günther. Derecho penal del enemigo. Cancio Meliá, Manuel (trad.).
Madrid: Civitas, 2003. 102 p. ISBN: 84-470-2063-0
0 CASTEL, Robert. ³La Sociedad Contemporánea ¿es una sociedad de riesgo?´.
Buenos Aires, septiembre de 2008.
0 BECK, Ulrich.´La sociedad del riesgo global´. Alborés Rey, Jesús (Trad.).
Madrid: Siglo XXI de España Editores S.A., 2002. ISBN: 84-323-1083-2

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