Medidas Cautelares Penales

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El fundamento de la tutela provisional en el proceso penal.
Justicia: Revista de derecho procesal - Núm. 1-2/2002, Octubre 2002
Id. vLex: VLEX-175001

http://vlex.com/vid/175001
Resumen
SUMARIO
I. Introducción.
1. La tutela provisional en el proceso penal ante la inminente reforma de la ley de enjuiciamiento

criminal. 2. Dificultades que suscita el estudio conjunto de las medidas provisionales en nuestro
sistema procesal penal. 2.1. La tutela provisional y el doble objeto del proceso penal. 2.2.
Medidas cautelares y medidas provisionales. 3. Justificación, objetivos y metodología de la
investigación.
II. Los fundamentos constitucionales y legales de la tutela provisional en el proceso penal.
1. La pluralidad de finalidades de las medidas provisionales en el proceso penal. 1.1. La puesta a

disposición judicial.1.2. La prevención de la fuga. 1.3. La prevención de la reiteración delictiva.
En especial, la protección personal de las víctimas y sus allegados. 1.4. El aseguramiento de la
prueba. 1.5. La prevención general y la alarma social. 1.6. La prevención de la insolvencia.1.7.
La protección económica de las víctimas. 1.8. Recapitulación.
2. Incidencia de las finalidades de las medidas provisionales en sus características y

presupuestos. 2.1. Características de las medidas provisionales.2.1.1. Excepcionalidad-
Necesidad. 2.1.2. Instrumentalidad-Accesoriedad. 2.1.3. Provisionalidad-Temporalidad. 2.1.4.
Proporcionalidad-Idoneidad. 2.1.5. Legalidad- Tipicidad. 2.1.6. Jurisdiccionalidad. 2.1.7.
Variabilidad-Modificabilidad. 2.1.8. Homogeneidad. 2.2. Presupuestos de las medidas
provisionales. 2.2.1. Fumus boni iuris. 2.2.2. Periculum in mora. 2.2.3. Litispendencia. 3. La
relevancia de la motivación.
III. El fundamento de las medidas provisionales personales.
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21 de Septiembre de 2010
1. La detención. 1.1. Detenciones judiciales y no judiciales. El fundamento de la tutela

provisional en las detenciones no ordenadas judicialmente. 1.1.1. La duración de la detención.
1.1.2. Supuestos de improcedencia de la detención no judicial. 1.2. La motivación de las
órdenes judiciales de detención.
2. La prisión provisional. 2.1. La motivación del riesgo de fuga. 2.1.1. La incomparecencia y el

intento de fuga. 2.1.2. El criterio de la gravedad del delito: límites a su utilización. 2.1.3. Las
circunstancias personales del imputado. 2.1.4. Inadmisibilidad de otros criterios para motivar el
riesgo de fuga. 2.1.5. La gradación del riesgo de fuga: remisión. 2.1.6. El riesgo de fuga y la
prórroga de la prisión provisional. 2.2. La motivación de la necesidad de asegurar la prueba.
2.3. La motivación del peligro de reiteración delictiva.
3. La libertad provisional condicionada. 3.1. El problema de la fianza personal. 3.2. La motivación

del deber de comparecencia apud acta.
4. El alejamiento respecto de la víctima.
5. La suspensión provisional de derechos. 5.1. Privación provisional del permiso de conducir.

5.2. Suspensión provisional en el ejercicio de empleos o cargos públicos. 5.3. Clausura
temporal de empresas o establecimientos, y suspensión de actividades societarias,
empresariales, asociativas o fundacionales.
IV. El fundamento de las medidas provisionales patrimoniales.
1. La fianza y el embargo.
2. El secuestro y la ocupación de bienes.
3. La fijación de pensiones provisionales a las víctimas.
4. La anotación preventiva de querella.
5. Otras medidas provisionales patrimoniales.
Bibliografía.
Texto
1. La tutela provisional en el proceso penal

INTRODUCCIÓN ante la inminente reforma de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal [1]. aspectos parciales de la regulación de figuras

ya previstas por la Ley1, sino incluso y sobre
En los albores del siglo veintiuno, nuestro todo en el propio catálogo de medidas
vigente sistema de tutela provisional en el personales y patrimoniales, en el que se
proceso penal puede calificarse sin titubeos de aprecian importantes ausencias [2].
obsoleto, pobre, defectuoso e incluso
contradictorio, por lo que se encuentra Por lo que se refiere a las medidas
urgentemente necesitado de una profunda provisionales de naturaleza personal, se echan
revisión. Las causas de esta insostenible en falta alternativas legales a la libertad y la
situación son muy variadas, pero entre ellas prisión provisionales, que bien podrían
ocupa un lugar preeminente la ausencia, hasta situarse en un punto intermedio entre ellas o
el momento, de una reforma global de nuestra complementar sus efectos. Así, por ejemplo,
antigua Ley de Enjuiciamiento Criminal; una debería ser posible sustituir la prisión
reforma que, amén de mejorar y completar la provisional, cuando las circunstancias así lo
arcaica regulación de las medidas cautelares aconsejen, por un mero arresto domiciliario
contenida en ese cuerpo legal desde el punto con vigilancia policial, con o sin posibilidad de
de vista técnico, podría y debería haber salidas, el internamiento en un centro de
incorporado al mismo una nueva concepción curación, tratamiento o desintoxicación, o
de fondo más acorde con nuestra incluso por un régimen abierto, bien en el
Constitución, los textos internacionales propio centro penitenciario, bien en algún
ratificados por nuestro país, las establecimiento de nueva creación para
recomendaciones del Consejo de Europa y la personas encausadas, que permita a estas
jurisprudencia del Tribunal Europeo de últimas continuar con su actividad laboral. Del
Derechos Humanos. En los últimos años, mismo modo, la privación de libertad podría
han sido varias las leyes procesales y evitarse en muchos casos si, entre lo efectos
sustantivas que han introducido de la libertad provisional, fuese posible acordar
modificaciones en nuestro ordenamiento restricciones de la libertad ambulatoria
cautelar penal, pero se ha tratado siempre de superiores a la mera y obsoleta
reformas parciales y aisladas que, a cambio de comparecencia apud acta [3], como la
la pretendida mejora de algún aspecto prohibición de abandonar una determinada
concreto del articulado, han generado una localidad o ámbito territorial sin autorización
progresiva alteración del sistema e introducido previa, incluida la prohibición de expatriación
en el mismo un sinfín de disfunciones, con retirada del pasaporte y otros documentos
lagunas y problemas interpretativos. identificativos, la supervisión por una agencia
o entidad jurídico-pública creada ad hoc, o
2. Como en parte podrá comprobarse a lo cualquier tipo de prohibiciones o limitaciones
largo del presente estudio, las críticas que en el ejercicio de profesiones, actividades,
pueden hacerse a la actual regulación positiva funciones o derechos. Con todas estas
de las medidas provisionales penales son muy medidas y otras similares, podría alcanzarse
numerosas, por más que muchas de ellas en numerosos juicios la misma finalidad
hayan sido o estén en vías de ser superadas cautelar o tuitiva que caracteriza a las figuras
por vía interpretativa. Sin embargo, el ya existentes, pero de forma menos gravosa
principal problema existente en esta materia para el encausado, lo que indudablemente
radica más bien en las carencias del resultaría más acorde con los principios de
articulado, carencias que no sólo inciden en excepcionalidad y proporcionalidad que deben
regir esta materia [4]. importante circunstancia, el presente trabajo

pretende adoptar como punto de partida una
En el caso de las medidas provisionales de perspectiva global válida para todas las
naturaleza patrimonial, la escasez del texto medidas de carácter provisional que pueden
legal resulta aún más patente, y contrasta adoptarse en el proceso penal, con
con la completa regulación de las medidas independencia de su naturaleza personal o
cautelares y provisionales contemplada en la patrimonial, y con abstracción también de su
nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000. En finalidad cautelar, aseguratoria o tuitiva-
esta materia, lo deseable sería aumentar el coercitiva. Se ambiciona, de este modo, que la
reducido catálogo actual, limitado a la fianza, investigación efectuada pueda servir, en el
el embargo preventivo y algunas otras particular ámbito que constituye su objeto,
medidas para supuestos concretos, para alcanzar soluciones válidas de cara a la
introduciendo en aquél las mismas futura regulación de la tutela provisional en el
posibilidades que ya se contemplan en la proceso penal.
legislación procesal civil: anotaciones
preventivas, prohibiciones, suspensiones de 2. Dificultades que suscita el estudio conjunto
acuerdos, secuestros y depósitos, de las medidas provisionales en nuestro
administraciones judiciales, etcétera. Sería sistema procesal penal
aconsejable, asimismo, contemplar para
determinados supuestos la adopción de 4. Lógicamente, el estudio del fundamento de
medidas patrimoniales para la protección la tutela provisional exige realizar una
económica de las víctimas del delito o sus investigación de conjunto sobre las diversas
familiares, de modo paralelo a lo que ya medidas cautelares, de aseguramiento, tuitivas
sucede con las medidas personales. Como y coercitivas que pueden adoptarse en las
seguidamente se verá, estas medidas serían diversas etapas de nuestro enjuiciamiento
provisionales en lugar de cautelares, pero en criminal. Sin embargo, esta circunstancia ya
muchos aspectos podrían regirse por las comporta en sí misma dos dificultades
mismas normas procedimentales que estas iniciales: la primera de ellas surge como
últimas. consecuencia de la duplicidad de objetos que
presenta nuestro proceso penal (acción penal
3. Sentado lo anterior, hay que añadir que la y acción civil), mientras que la segunda
introducción de todas esas nuevas medidas proviene de la frecuente pero incorrecta
provisionales en la Ley de Enjuiciamiento asimilación entre medidas provisionales
Criminal no debería efectuarse de forma cautelares y medidas provisionales con
aislada, como por desgracia ha ocurrido en finalidad no cautelar.
tiempos recientes, sino que debe ir
acompañada de una revisión del sistema que Ambas cuestiones merecen un breve análisis
lo dote de uniformidad y coherencia, unifique de carácter preliminar.
reiteraciones innecesarias y permita integrar
las eventuales lagunas normativas. Pues bien, 2.1. La tutela provisional y el doble objeto del
es indudable que el momento más adecuado proceso penal
para efectuar esa revisión del sistema es con
ocasión de la elaboración de una nueva Ley 5. El proceso penal español presenta la
rituaria, lo que como es notorio está teniendo particularidad, poco frecuente en el Derecho
lugar en la actualidad. Partiendo de esta comparado, de servir de cauce tanto a la
acción penal como a la pretensión civil de naturaleza tan dispar impide configurar un
resarcimiento por los daños y perjuicios único periculum in mora. En el caso de la
causados por el hecho delictivo. De hecho, el acción penal, que suele tener por finalidad la
mero ejercicio de la primera lleva implícita la imposición de una pena privativa de libertad al
utilización de la segunda, por lo que, si ésta acusado, el principal riesgo radica en que éste
no se reserva o renuncia expresamente, el se sustraiga físicamente a la acción de la
Ministerio Fiscal formula ambas al ejercer la Justicia, por lo que la medida cautelar 'estrella'
acusación, sin perjuicio de las peticiones es la privación o restricción de libertad, que
efectuadas por la acusación particular (arts. garantiza por igual la presencia del encausado
108 y 112 LECrim). Esta circunstancia durante el proceso y en el momento de
determina que, en la mayor parte de los casos, ejecutar la eventual sentencia condenatoria.
el proceso penal tenga dos objetos
perfectamente diferenciados: una 'acción En el caso de la acción civil, por el contrario,
penal para el castigo del culpable', y una no es la ausencia del imputado la que puede
'acción civil para la restitución de la cosa, la provocar la ineficacia del juicio, sino más bien
reparación del daño y la indemnización de su insolvencia, por lo que las medidas
perjuicios causados por el hecho punible' (art. cautelares deben ir dirigidas a afectar bienes
100 LECrim). suyos -o de un tercero obligado a responder
subsidiariamente- al resultado del proceso, de
Que el proceso penal acostumbre a tener dos modo que sus hipotéticas responsabilidades
objetos tan diferenciados es algo que no se queden aseguradas de antemano.
halla exento de polémica. En la doctrina, han
sido muchas las voces que han criticado el Como es lógico, esta importante diferencia no
hecho de que un único juicio se utilice para incide únicamente en la tipología de las
tramitar pretensiones tan dispares, puesto que medidas a adoptar, sino también en los
las normas sustantivas aplicables a cada una principios procesales aplicables a unas y otras,
de ellas son radicalmente distintas, como y, sobre todo, en los derechos y garantías
también lo son los principios procesales y constitucionales que se ven afectadas en cada
constitucionales que rigen las acciones caso. Esta circunstancia configura una primera
penales y las de naturaleza civil. Sin entrar por dificultad a la hora de abordar una cuestión
el momento en esta polémica, que excede con que afecta a la generalidad de las medidas
creces los objetivos del presente estudio [5], lo provisionales que pueden acordarse en el
cierto es que esa disparidad también se proceso penal, como la que constituye el
manifiesta en el ámbito de la tutela objeto de la presente investigación, máxime
provisional en general, y cautelar en cuando se trata de una problemática en la
particular. que, como veremos, el doble objeto del
proceso penal tiene una especial incidencia.
6. En efecto, las medidas cautelares
adoptadas en el proceso penal tienen por 2.2. Medidas cautelares y medidas
finalidad garantizar la ejecución de una provisionales
eventual sentencia condenatoria, evitando que
el paso del tiempo facilite conductas o 7. Probablemente, uno de los factores que
maniobras que puedan provocar la ineficacia mayores confusiones ha producido y sigue
del juicio. Sin embargo, la coexistencia en un produciendo en la materia objeto de estudio es
único pleito de dos objetos litigiosos de el total desconocimiento que nuestro legislador
procesal penal viene mostrando hacia la pero también para atenuar la alarma social,
distinción entre medidas cautelares y medidas evitar la reiteración delictiva o impedir la
provisionales, distinción que sí se contempla ocultación o manipulación de material
en nuestro sistema procesal civil. Si medidas probatorio (cfr. arts. 503, 2.' y 504 II LECrim,
cautelares son aquellas que tienen por cuya constitucionalidad se halla actualmente
finalidad garantizar la eficacia de la sentencia en tela de juicio)[9].
que previsiblemente será un dictada en un
proceso pendiente o de inmediata iniciación, Por otro lado, existe una medida, y por cierto
es evidente que no lo serán las que persiguen la de más reciente creación, que en la Ley se
otros objetivos completamente distintos, como concibe como cautelar pese a no presentar en
por ejemplo la protección lite pendente de las modo alguno esta naturaleza: el alejamiento
víctimas actuales o potenciales del presunto respecto de la víctima regulado en el
autor del delito. artículo 544 bis LECrim. En este caso, nos
encontramos ante una típica medida
Desde esta perspectiva, ni siquiera serían provisional de naturaleza tuitiva-coercitiva o de
cautelares las medidas que tratan de asegurar seguridad, cuya finalidad es exclusivamente la
la práctica de pruebas (vgr. evitando su protección de la víctima del presunto delito,
ocultación o supresión durante la fase de sus familiares y allegados mediante la
instrucción, o bien garantizando su práctica intimación al imputado para que se mantenga
en el acto del juicio), puesto que lo que con alejado de los mismos. Sin embargo, el
ellas se pretende no es tutelar la eficacia del legislador introduce el precepto en el título
proceso en su conjunto, sino únicamente el dedicado a la libertad provisional, define la
completo desenvolvimiento de una de sus medida como cautelar en la Exposición de
etapas [6]. Motivos de la Ley Orgánica que la crea [10], y
efectúa diversas alusiones a ese pretendido
8. En la vigente Ley de Enjuiciamiento carácter cautelar a lo largo del precepto [11].
Criminal, la distinción que se ha descrito brilla Sin demérito del indudable acierto que ha
por su ausencia [7]. Por un lado, las medidas supuesto la introducción en nuestro sistema
tradicionalmente consideradas cautelares de esta nueva medida provisional, debe
pueden acordarse con objetivos distintos de denunciarse desde este momento el
los que caracterizan a estas últimas, por lo importante error que su configuración como
que también actúan como medidas cautelar comporta desde el punto de vista
provisionales. La detención, por ejemplo, dogmático [12].
puede ordenarse para asegurar la presencia
del imputado durante el proceso, pero también 9. Es innegable que las medidas provisionales
para evitar la desaparición, destrucción u cautelares y las medidas provisionales no
ocultamiento de pruebas, para garantizar la cautelares presentan numerosas similitudes,
protección de víctimas o personas pudiendo incluso coincidir, como ha podido
relacionadas con las mismas (vid. art. 544 bis comprobarse, en la concreta actuación
IV LECrim), e incluso para asegurar la acordada. Sin embargo, una normativa
presencia de testigos y peritos durante la procesal avanzada debe distinguir
instrucción y el juicio oral (cfr. arts. 420 y 463 nítidamente entre unas y otras, porque sólo
LECrim) [8]. Algo similar ocurre con la prisión comprendiendo la autonomía conceptual de
provisional, que nuestra vigente Ley procesal las segundas puede justificarse su existencia.
permite acordar para prevenir la fuga del reo, De hecho, puede afirmarse que la confusión
entre ambas figuras es uno de los factores que provisional en el proceso penal como tema de
ha llevado a un importante sector doctrinal a la presente investigación es el fruto de un
dudar de la constitucionalidad de ciertas proceso de maduración de varios meses. En
medidas provisionales no cautelares, cuestión un primer momento, se llevó a término un
esta que será objeto de estudio en la sección estudio inicial del conjunto de las medidas
siguiente. provisionales penales, en el que se incluía
una teoría general de las mismas, su
Una vez aclarada esa distinción, que será análisis particularizado y un capítulo
objeto de un ulterior desarrollo en las páginas dedicado al examen unitario de su dinámica
que siguen, debe advertirse no obstante que el procesal. Sin embargo, esa primera
objeto del presente trabajo se refiere a la aproximación al tema no tardó en revelar que
totalidad de las medidas provisionales, con un análisis mínimamente riguroso de una
independencia de su finalidad cautelar, materia tan amplia habría exigido un esfuerzo
aseguratoria de la prueba, tuitiva o de en tiempo y extensión que desbordaba con
prevención de la reiteración delictiva, habida creces las posibilidades de un ejercicio de
cuenta de las importantes analogías que oposición. Ala vista de ello, quedaban
median entre ellas y del hecho que su básicamente dos opciones: analizar una
regulación positiva sea en gran medida medida provisional concreta, o elegir un tema
coincidente. Precisamente por ello y en lo transversal que permitiese examinar aspectos
referente a la terminología empleada, se ha relevantes de todas ellas.
optado por aludir de forma genérica a las
'medidas provisionales' y a la 'tutela La primera de dichas opciones era la más
provisional', prescindiendo por lo tanto de atractiva a primera vista, pero fue
utilizar las tradicionales expresiones 'medidas rápidamente descartada por dos motivos: en
cautelares' y 'tutela cautelar' como primer lugar, porque las medidas provisionales
contrapuestas a las primeras. No puede de mayor interés teórico y práctico ya
negarse que esta opción terminológica difiere habían sido objeto de diversos estudios
de la más extendida entre los operadores monográficos, algunos de ellos muy
jurídicos, así como de la que se utiliza en el recientes.
ámbito del proceso civil. Sin embargo, hay
que recordar que las medidas cautelares son Es el caso de la detención [13], la prisión
en definitiva medidas provisionales, en tanto provisional [14] o las medidas cautelares de
que perduran únicamente durante la naturaleza patrimonial o reales [15], por poner
pendencia del proceso, por lo que nada obsta algunos ejemplos.
a incluirlas en esa denominación genérica,
sin perjuicio de distinguirlas ulteriormente de En segundo término, pudo constatarse que
las medidas que presentan otras finalidades algunos de los grandes problemas actuales de
diferentes en los términos ya indicados, pero la tutela provisional afectan a varias medidas
siempre como un subgénero de las medidas simultáneamente, por lo que su solución
provisionales en sentido amplio. exigía un estudio conjunto de todas ellas que,
curiosamente, sí brillaba por su ausencia en
3. Justificación, objetivos y metodología de la nuestra doctrina científica reciente.
investigación
Una vez se hubo optado por un aspecto
10. La elección del fundamento de la tutela relativo a la teoría general de las medidas
provisionales, la elección de su fundamento de la tutela provisional en el proceso penal y,

como tema de investigación vino propiciada en particular, las finalidades constitucionales y
por diversos factores. Para empezar, se trata legales que justifican la adopción de medidas
de una cuestión cuya importancia dogmática provisionales durante la pendencia del juicio y
está fuera de toda duda, pero que también su plasmación en su normativa reguladora,
presenta una gran relevancia práctica, como así como en la motivación de las
lo acredita el ingente número de resoluciones resoluciones que las acuerdan o modifican. A
judiciales recaídas en la materia. En tal efecto, el estudio comienza con una
particular, la incorrecta o inexistente sección dedicada a la sistematización de
fundamentación de las medidas en muchos esas finalidades a partir del articulado de la
de los autos que las decretan ha sido el factor Ley de Enjuiciamiento Criminal y la
desencadenante de infinidad de revocaciones jurisprudencia de los Tribunales Constitucional
en vía de recurso, así como de numerosas y Supremo, a la que sigue un análisis relativo
sentencias estimatorias de demandas de a la incidencia del fundamento de las medidas
amparo, lo que revela la existencia de un en sus características y presupuestos
problema procesal de entidad que era preciso esenciales. El objetivo de todo ello no era otro
abordar. En segundo lugar, pero en íntima que el de establecer una teoría general
relación con lo anterior, se consideró válida para todas las medidas, que sirviera
provechoso realizar un esfuerzo de como punto de partida para el examen
clarificación y sistematización en un sector particularizado de la justificación de cada una
del ordenamiento tan sensible para los de ellas. A su vez, como es lógico, esta
ciudadanos, y a la vez tan plagado de justificación debe ponerse de manifiesto por el
conceptos que, por su vaguedad o órgano jurisdiccional en la fundamentación
indeterminación, vienen generando una jurídica de las resoluciones en las que se
considerable inseguridad jurídica entre decretan, modifican, prorrogan o alzan las
quienes se ven sometidos a la ya de por sí medidas provisionales, por lo que esta primera
desagradable condición de imputados en un parte de la investigación se ha completado
proceso penal. Ese esfuerzo parecía con un apartado dedicado a la relevancia de la
especialmente necesario en vísperas de una motivación en relación con la cuestión objeto
reforma global de la Ley de Enjuiciamiento de estudio.
Criminal que, previsiblemente, introducirá
importantes novedades en el ámbito de la Las secciones tercera y cuarta tienen por
tutela provisional. Por último, el analisis del objeto la traslación de las conclusiones
fundamento de la tutela provisional permitía alcanzadas en el segundo a cada una de las
abordar una serie de problemas reales de concretas medidas provisionales previstas en
indudable actualidad sin entrar en cuestiones nuestro sistema procesal, y ello con un doble
procedimentales que, pudiendo ser de gran objetivo: por un lado, se ha examinado hasta
interés, resultan excesivamente dependientes qué punto las normas reguladoras de dichas
de una regulación que hoy se encuentra medidas responden a su fundamento y son
sometida a un proceso de reforma, por lo que compatibles con el mismo; por otro, se ha
adolecen de una manifiesta levedad. analizado cómo debe efectuarse la
motivación de los autos que otorgan o
11. Apartir de las consideraciones efectuadas deniegan tutela provisional, cuáles son los
en los párrafos precedentes, la presente factores a tener en cuenta en aquélla y hasta
investigación tiene por objeto el fundamento qué punto se están respetando los mínimos
exigibles en esta materia en la práctica diaria de Derecho positivo también han sido objeto
de nuestros Tribunales. A tales efectos, de atención al efecto de determinar hasta qué
razones de espacio, más que de sistema, han punto pueden suponer un punto de referencia
aconsejado analizar en secciones separadas para la mejoría de nuestro sistema procesal
las medidas provisionales personales y las en esta materia.
medidas provisionales reales.
II. LOS FUNDAMENTOS
Se ha pretendido, en definitiva, elaborar un CONSTITUCIONALES Y LEGALES DE LA
estudio sistemático y completo del TUTELA PROVISIONAL EN EL PROCESO
fundamento de la tutela provisional en el PENAL
proceso penal, que permita al lector
determinar, para cualquier supuesto particular, 1. La pluralidad de finalidades de las medidas
la viabilidad y admisibilidad de una provisionales en el proceso penal
determinada medida cautelar o tuitiva, así
como detectar si la motivación de una medida 13. En el proceso penal, constituyen medidas
ya acordada es suficiente y adecuada desde el provisionales todas aquéllas que recaen sobre
punto de vista constitucional y legal. Al mismo la persona o el patrimonio del imputado, de un
tiempo, se ha efectuado una revisión de los responsable civil o incluso de un tercero,
aspectos de las normas reguladoras de dichas limitando sus derechos personales o
medidas en las que incide su fundamento, al patrimoniales, y que se acuerdan con el
efecto de determinar hasta qué punto objetivo de impedir, durante la pendencia del
aquéllas son de recibo o deberían ser juicio, determinadas actuaciones de sus
modificadas con ocasión de la inminente destinatarios que se estiman dañosas o
reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. perjudiciales.
12. Como no podía ser de otro modo, la Con carácter general, puede afirmarse desde
metodología empleada para la elaboración ahora que el fundamento de la existencia de
del presente estudio se caracteriza todas esas medidas es la inevitable duración
principalmente por la primacía de las fuentes temporal inherente al proceso jurisdiccional,
jurisprudenciales. En particular, la sección puesto que, de ser éste instantáneo, estas
segunda se ha desarrollado a partir de la actuaciones no deseadas serían o podrían
doctrina sentada por el Tribunal Constitucional ser impedidas por la propia ejecución de la
y por el Tribunal Supremo, mientras que para sentencia firme, o sencillamente no podrían
la tercera se han utilizado asimismo producirse. Sin embargo, unas y otras se
numerosas resoluciones de Tribunales diferencian en las concretas finalidades
inferiores, incluidos los propios autos en los perseguidas.
que se acuerdan, prorrogan, modifican o alzan
medidas provisionales, procedentes en su En el caso de las medidas cautelares, el
mayor parte de órganos jurisdiccionales de la objetivo no es otro que garantizar la eficacia
provincia de Barcelona. No obstante lo de esa eventual sentencia condenatoria, por lo
anterior, en la elaboración del estudio se ha que los hechos que se trata de evitar son los
tenido en cuenta asimismo la profusa literatura que podrían impedir dicha eficacia penal y
jurídica existente en relación con la cuestión civil, que se concretan en la fuga del imputado
objeto de examen, tanto en España como en y su insolvencia. En el caso de las medidas
los países de nuestro entorno, cuyas normas provisionales, que pueden coincidir
externamente con las de naturaleza cautelar, inocencia y la adopción motivada de medidas

las finalidades que pueden perseguirse son cautelares [17], por más que esa
diferentes, y se resumen básicamente en dos: compatibilidad sea más que cuestionable
el aseguramiento de la prueba y la protección desde una perspectiva estrictamente
de las víctimas actuales o hipotéticas del dogmática [18].
presunto delincuente, mediante la prevención
de la reiteración delictiva. 15. Como es lógico, el conflicto entre tutela
provisional y presunción de inocencia que
14. Sin duda alguna, el principal obstáculo acaba de describirse se produce con total
con el que colisiona la adopción de cualquier independencia de la concreta finalidad
medida provisional frente al inculpado en un perseguida mediante la tutela provisional:
proceso penal es la garantía constitucional de cautelar, aseguratoria de la prueba o
la presunción de inocencia. Ello se debe a protectora de la víctima. Dicho de otro modo,
que, en última instancia, este tipo de medidas si las medidas provisionales se admiten en los
se asientan en una presunción de signo sistemas procesales penales actuales, ello se
contrario: la de que el imputado ha cometido el debe sencillamente a la necesidad de
hecho delictivo (fumus boni iuris) y podría sacrificar parcialmente esa presunción en
intentar, bien eludir sus responsabilidades aras de un fin que se reputa legítimo; pero es
penales y civiles -ya sea mediante el bloqueo evidente en todo caso que ese sacrificio se
del propio proceso o a través de la frustración produce con independencia del concreto
de la ejecución de la eventual sentencia objetivo elegido. No obstante lo anterior, lo
condenatoria -, o bien reincidir en su ilícita cierto es que nuestra doctrina científica
conducta movido por un sentimiento de adopta actitudes contrapuestas a la hora de
venganza, un impulso patológico, un estado justificar o rechazar el fundamento de las
de necesidad o de desesperación, etcétera medidas provisionales de tipo personal. La
(periculum in mora). Este temor, fundado en prisión preventiva, en concreto, suele
una experiencia acumulada y en gran medida reputarse constitucionalmente legítima
incontestable, resulta difícil de conciliar con la cuando tiene finalidad cautelar (evitar el riesgo
presunción constitucional de que toda de fuga) o de aseguramiento de la prueba
persona acusada de un delito es inocente (prevención del peligro de obstrucción a la
hasta que se declare su culpabilidad en una investigación o de supresión o manipulación
sentencia judicial firme. de material probatorio) [19], mientras que se
considera injustificada cuando pretende evitar
Nos encontramos, de este modo, ante un la reiteración delictiva [20], o cuando se
dilema de muy difícil superación, puesto que, acuerda con base en la alarma social
desde el punto de vista práctico, resultaría generada o la frecuencia con que el delito
impensable prescindir de la tutela provisional suele perpetrarse en la circunscripción del
en el proceso penal, pese a que ésta supone tribunal [21]. A la vista de esta situación,
para el encausado, se quiera o no, un parece conveniente llevar a cabo un análisis
auténtico juicio 'previo' o 'intermedio' de sistemático de las distintas finalidades de la
culpabilidad [16]. Desde este punto de vista, tutela provisional existentes en nuestro
es comprensible que el Tribunal Constitucional sistema procesal, al efecto de delimitar su
se haya visto en la necesidad de pronunciarse alcance y valorar hasta qué punto justifican la
expresamente en favor de la plena restricción de los derechos de sus
compatibilidad entre la presunción de destinatarios. Aeste objetivo se han dedicado
los apartados que siguen. prisión provisional o a la libertad condicionada

o incondicionada, pero también para
1.1. La puesta a disposición judicial garantizar la comparecencia de testigos o
peritos durante la instrucción o en el acto del
16. Siguiendo un orden lógico basado en la juicio. Ahora bien, lo primero que llama la
propia cronología del proceso, el primer atención en ambos casos es que la puesta a
objetivo que puede perseguir una medida disposición judicial que persigue la detención
provisional es indudablemente la puesta a no agota los fines de la medida, sino que
disposición judicial de su destinatario. En tal aquélla se configura como un medio para
caso, lo que se pretende mediante la alcanzar un objetivo ulterior.
actuación acordada es garantizar la presencia
física de un ciudadano ante el órgano Cuando la detención recae sobre el imputado,
jurisdiccional, cuando existen indicios esta finalidad mediata podrá ser cautelar, si la
razonables para sospechar que aquél no medida se acuerda para garantizar la
comparecerá voluntariamente cuando sea disponibilidad física de aquél lite pendente
llamado. En muchos casos, esos indicios [23], o tuitiva-coercitiva, si lo que se pretende
provienen sencillamente de una es proteger a su presunta víctima, sus
incomparecencia producida en incumplimiento familiares o sus allegados de una previsible
de una citación ya practicada. En otros, sin reiteración de la conducta ilícita. Por el
embargo, el riesgo de no presentación se contrario, cuando los detenidos sean testigos o
determina en función de las circunstancias peritos, la medida tendrá una finalidad
personales del destinatario de la medida (vgr. asegurativa de la prueba, que sólo podría
antecedentes penales o policiales, intento de conceptuarse como cautelar asumiendo una
fuga ante la proximidad de los agentes), de las noción muy amplia de 'eficacia del juicio', que
características del presunto hecho delictivo en la presente investigación no se suscribe.
(vgr. flagrancia o inmediatez del hecho
delictivo, importancia de la pena prevista Hay que concluir, en definitiva, que la
legalmente), o de ambos factores a la vez. detención presenta una duplicidad de
Como es obvio, ninguno de estos criterios finalidades: una inmediata, que es la puesta a
permite adquirir una certeza absoluta sobre disposición judicial, y otra mediata, variable en
una negativa a comparecer que aún no se ha función de la persona a la que se dirige y de
producido, pero todos ellos justifican en los motivos de su adopción. Para que
nuestro Derecho la privación de libertad que, concurra la primera, deben verificarse los
como seguidamente veremos, exige la indicios de incomparecencia a los que se
consecución de la finalidad objeto de aludía anteriormente, mientras que la
estudio. segunda depende además de otros factores,
cuya existencia no siempre consta en el
17. En efecto, la medida provisional mediante preciso momento de la detención.
la que se garantiza la puesta a disposición
judicial de un determinado sujeto es la 18. Sentado lo anterior, debe matizarse
detención. Como ya se ha advertido con asimismo que la detención es la única
anterioridad [22], esta breve privación de medida provisional que tiene por finalidad la
libertad puede ordenarse para asegurar la puesta a disposición judicial de su
presencia física del sujeto imputado, en cuyo destinatario. No se comparte, por lo tanto, la
caso se articula como un paso previo a la opinión de quienes también conciben como
medida provisional la citación, o 'citación práctica de las pruebas, puesto que, en la

cautelar' [24]. Pese a aparecer regulada en el mayor parte de los casos, la presencia del
mismo Título de la Ley de Enjuiciamiento inculpado resulta imprescindible a tales
Criminal que la detención y la prisión efectos [26]. De este modo, mediante la
provisional, hay que entender que la citación prevención de la huida, al tiempo que se
constituye un mero acto de comunicación que garantiza la disponibilidad del acusado en
no limita ni restringe ningún derecho del caso de dictarse sentencia condenatoria, se
imputado, como tampoco exige para su facilita el normal desarrollo del proceso penal y
emisión un peligro de incomparecencia. la verificación de los hechos presuntamente
Precisamente por ello, la citación carece de delictivos [27].
las características y presupuestos propios de
las medidas provisionales (vgr. 20. La concurrencia del riesgo de fuga que
excepcionalidad, proporcionalidad, periculum exige esta finalidad se valora atendiendo a
in mora...), teniendo como finalidad principal la una serie de indicios externos, que son en
de dar audiencia al imputado para que alegue gran medida coincidentes con los que se
lo que tenga por conveniente a su derecho utilizan para apreciar el peligro de
(cfr. art. 486 LECrim), todo ello sin perjuicio de incomparecencia que subyace al objetivo de la
que, en el curso de esa comparecencia o a puesta a disposición judicial, analizado en el
consecuencia de lo acaecido en ella, puedan apartado anterior. No es de extrañar que así
adoptarse verdaderas medidas provisionales sea, habida cuenta que la huida comporta
contra dicho imputado. siempre una negativa a comparecer y que, al
mismo tiempo, esta última es difícilmente
1.2. La prevención de la fuga diferenciable prima facie de una verdadera
fuga cuando concurre en el imputado, al
19. Probablemente, la finalidad a la que con menos desde la perspectiva del órgano
mayor frecuencia se recurre a la hora de jurisdiccional. Por consiguiente, el principal
adoptar medidas provisionales de tipo indicio del peligro de sustracción del imputado
personal es la prevención de la fuga [25]. De de la acción de la justicia es la
hecho, en algunos casos se trata de la única incomparecencia injustificada a un
finalidad que a la que puede acudirse para llamamiento del órgano jurisdiccional; pero en
justificar una determinada medida, como su defecto debe estarse a la gravedad del
ocurre cuando lo que se pretende es prorrogar presunto hecho punible y a las circunstancias
una situación de prisión provisional (cfr. art. personales del destinatario de la medida,
504 IV LECrim). En este caso, nos factores ambos que han sido objeto de una
encontramos ante un objetivo de naturaleza especial atención en la jurisprudencia
eminentemente cautelar, pues lo que con él constitucional.
se persigue es garantizar la eficacia de la
eventual sentencia condenatoria, mediante la No obstante, también debe advertirse que
disponibilidad física del acusado durante la existen elementos de signo contrario,
pendencia del juicio. 'contraindicios' cuya concurrencia dificulta o
impide la apreciación de riesgo de fuga. Así,
Sin embargo, las particulares características por ejemplo, este riesgo difícilmente se
del proceso penal determinan que la verificará cuando la pena prevista para el
prevención de la fuga coadyuve asimismo a presunto delito no sea privativa de libertad, o
facilitar la celebración del juicio oral y la bien exista la posibilidad de que se acuerde
una suspensión de condena [28]. No es que sus conexiones con otros países o sus
en estos casos esté vedada o pueda excluirse medios económicos [32]. En segundo lugar y
totalmente la adopción de una medida matizando lo anterior, la Sentencia reconoce la
cautelar privativa de libertad; lo que ocurre es existencia de dos estadios diferentes a la hora
que dicha medida no podrá tener por finalidad de valorar esos criterios: en un primer
garantizar la eficacia de una futura sentencia momento, la gravedad del delito podría
condenatoria, habida cuenta que ésta no constituir un criterio suficiente para apreciar
requeriría en ningún caso la presencia riesgo de fuga, habida cuenta de la escasez
física del imputado para poder ser ejecutada, de datos con que puede contar el Juez
por lo que el Juez deberá motivar que existe instructor cuando acuerda la medida; sin
cuando menos un peligro de incomparecencia embargo, con el paso del tiempo ese elemento
que impedirá la celebración del juicio (vgr. sería insuficiente para fundamentarla,
imputado en situación de rebeldía, cuando resultando necesario valorar además las
por la pena prevista para el presunto delito no circunstancias particulares del caso enjuiciado
puede ser juzgado en ausencia) [29]. [33].
21. Como se advertía en el párrafo anterior, Sin perjuicio de que algunos de los
el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión razonamientos que efectúa el Tribunal
de pronunciarse sobre los indicios que puedan resultar discutibles [34], la doctrina
permiten apreciar la existencia de un riesgo de sentada por esta Sentencia es encomiable
fuga en varias ocasiones, casi siempre en porque establece unas mínimas pautas a
relación con la prisión provisional. El principal seguir por los Jueces y Tribunales a la hora de
referente en esta materia es desde luego la motivar la existencia de riesgo de fuga,
Sentencia 128/1995, de 26 de julio, cuya matizando de este modo el criticable tenor
doctrina ha sido recogida por numerosas literal del artículo 503 LECrim. No obstante, y
resoluciones posteriores30, y extendida por si bien se mira, lo que el Tribunal
alguna de ellas a la libertad provisional bajo Constitucional viene a consagrar en última
fianza [31]. En el cuarto Fundamento Jurídico instancia no es otra cosa que la posibilidad de
de ese pronunciamiento se realizan dos presumir el riesgo de fuga cuando el presunto
importantes aportaciones en esta materia: por delito tenga atribuida una pena grave y la
un lado, la necesidad de tomar en medida se acuerde en un momento inicial [35],
consideración tanto la gravedad del delito retrasando a un estadio posterior la verdadera
imputado como las circunstancias concretas motivación de ese riesgo, que exige
del caso y las personales del encausado. En indefectiblemente estar a las circunstancias
concreto, el Tribunal reconoce que la gravedad personales del imputado. En efecto, la
de la penalidad solicitada por la acusación es gravedad del delito puede ser el detonante de
un criterio útil porque puede indicar una un mayor peligro de huida, pero se trata en
mayor tentación de huida, un mayor daño en todo caso de una mera probabilidad
caso de reiteración y una mayor frustración estadística de tipo sociológico, que no tiene
de la Justicia en caso de materializarse la en cuenta la concreta situación económica,
fuga; pero también se advierte que no puede familiar y laboral del imputado, sus
operar como único elemento de juicio, ya que antecedentes o las circunstancias del hecho
también hay que tener en cuenta las delictivo, factores todos ellos imprescindibles a
circunstancias personales del imputado, tales la hora de justificar cumplidamente la
como su arraigo familiar, profesional y social, concurrencia de aquel peligro de fuga en cada
caso concreto. Sin perder de vista esta 23. Una tercera finalidad que puede
importante matización, en la sección perseguirse mediante la tutela provisional es la
siguiente habrá ocasión de profundizar en el prevención de la reiteración delictiva. En este
contenido específico de esos criterios o caso, la adopción de la medida responde al
indicios que justifican la adopción de la propósito de impedir que su destinatario
medida en ese segundo momento, así como incurra en ulteriores hechos punibles, que
en el modo y medida en que éstos se han ido previsiblemente serían idénticos o análogos
plasmando en la motivación de los autos de a aquél que ha provocado la incoación del
prisión. proceso, o bien que consume o amplíe los
efectos del delito objeto de enjuiciamiento.
22. Como es lógico, la evitación del riesgo de Precisamente por ello, este objetivo engloba o
huida pasa necesariamente por la adopción comprende otro más específico, cual es la
de medidas de naturaleza personal. Sin protección personal de las víctimas y sus
embargo, estas medidas no tienen porqué ser allegados, pues en muchos casos esa
necesariamente privativas o restrictivas de reiteración delictiva puede tener como objetivo
libertad, como ocurre con la detención y la a la misma persona que ya sufriera el primer
prisión provisional. En nuestro ordenamiento, hecho punible, o bien a las personas que la
el riesgo de huida también puede combatirse, rodean, protegen o frecuentan.
al menos teóricamente, mediante la libertad
provisional condicionada a la comparecencia Al igual que en los casos anteriores, la
períodica apud acta, acompañada o no de detección del peligro de reiteración puede
fianza [36]. De hecho, el artículo 531 LECrim provenir de diversos indicios, tales como los
establece que, para determinar la calidad y antecedentes penales o policiales del presunto
cantidad de la fianza, hay que tener en cuenta delincuente, su perfil psicológico (vgr.
las circunstancias 'que pudieren influir en el personalidad psicopática), el tipo de delito
mayor o menor interés de éste (el imputado) (piénsese vgr. en el delito de malos tratos
para ponerse fuera del alcance de la Autoridad habituales o continuados del artículo 153 CP,
judicial', lo que, dicho sea de paso, suscita o en la conducción bajo los efectos del
importantes problemas prácticos en aquellos alcohol), una posición social o laboral que
casos en los que, habiéndose excluido la facilite la reincidencia, las circunstancias de la
prisión provisional por no existir riesgo de detención (p.ej. el sujeto porta objetos
fuga, la Ley obliga al Juez a fijar una fianza al sustraídos en distintos hurtos), o una
decretar la libertad provisional del inculpado conducta manifiestamente agresiva o
(cfr. art. 504 II LECrim) [37]. Por lo tanto, la peligrosa.
finalidad de prevención de la fuga puede
alcanzarse en nuestro sistema procesal penal 24. En numerosas ocasiones, la consecución
mediante tres diferentes medidas provisionales de esta finalidad de la tutela provisional exige
personales de carácter cautelar: la privar de libertad al encausado mediante su
detención, la libertad provisional condicionada detención y ulterior prisión provisional, o
y la prisión provisional [38]. cuando menos limitarla al efecto de garantizar
su alejamiento respecto de la víctima del
1.3. La prevención de la reiteración delictiva. presunto delito ya cometido, o de otras
En especial, la protección personal de las personas que, por su estrecha relación con
víctimas y sus allegados esta última, podrían verse amenazadas
durante la pendencia del juicio. Sin embargo,
en otros casos es suficiente con privar al medidas para la protección de las víctimas
inculpado del derecho a realizar determinadas pasadas o hipotéticas, tampoco sería posible
actividades o funciones, como por ejemplo la el alejamiento, el cual puede acordarse, no lo
conducción de vehículos, el ejercicio de un olvidemos, tanto respecto de la víctima como
cargo o profesión, o el desempeño de una en relación con sus familiares y allegados,
determinada actividad asociativa o societaria, que no han sido objeto del delito que se
a cuyos efectos nuestro ordenamiento encuentra sub judice [39]. Por consiguiente, la
contempla diversas suspensiones evitación de la reiteración delictiva constituye
provisionales de derechos o actividades [cfr. una finalidad completamente legítima y
vgr. arts. 383-384 bis, 529 bis y 785, 8.' c) justificada, que no choca con la presunción de
LECrim, y arts. 129.2 y 556 CP]. En algunas inocencia en mayor medida que cualquier otro
ocasiones, la finalidad que se está analizando objetivo de la tutela provisional, y que debe
puede alcanzarse incluso mediante la simple reputarse aceptable en tanto en cuanto
adopción de medidas de naturaleza responde a la importante necesidad de
provisional, como ocurrirá cuando resulte proteger a las víctimas del presunto delito,
necesario secuestrar o aprehender sus allegados o las personas que podrían
determinados bienes para evitar la verse afectadas por la hipotética reincidencia
consumación o los efectos de un determinado producida lite pendente.
delito (cfr. art. 816 LECrim).
Todo ello, claro está, sin perjuicio de matizar
25. En la introducción al estudio de las la utilización de dicho criterio mediante la
finalidades de la tutela provisional, se ha aplicación de los principios de
hecho alusión al rechazo que ciertos sectores proporcionalidad y excepcionalidad, que
doctrinales vienen mostrando a este objetivo obligan a limitar la utilización de las medidas
de impedir la reiteración delictiva, cuando se provisionales de seguridad a aquellos casos
utiliza como fundamento para la adopción de en que el peligro de reiteración delictiva se
medidas de naturaleza personal. refiere a delitos de una especial gravedad, y
aparece acreditado por indicios concretos y
Sin embargo, ese rechazo no puede suficientemente sólidos. En la línea que
convencer. Es evidente que este propósito no aquí se defiende se viene pronunciando de
tiene naturaleza cautelar sino tuitiva, puesto forma reiterada el Tribunal Constitucional [40],
que su razón de ser es la protección de las en la línea que ya habían diseñado el
víctimas actuales o potenciales del Comité de Ministros del Consejo de Europa
encausado, como también lo es que [41] y el Tribunal Europeo de Derechos
presupone un juicio previo o intermedio de Humanos [42], así como un sector minoritario
culpabilidad que colisiona con la presunción de nuestra doctrina científica [43]. Del mismo
de inocencia. Sin embargo, ya se ha advertido modo, el peligro de reiteración delictiva
que ese prejuzgamiento es consustancial a la también constituye uno de los objetivos de la
imputación y concurre por igual en todas las detención y la prisión provisional en la mayor
medidas provisionales, pues no sería posible parte de los ordenamientos jurídicos de
apreciar riesgo de fuga, por ejemplo, sin nuestro entorno [44].
presumir que el imputado ha cometido el
hecho delictivo y pretende eludir sus 1.4. El aseguramiento de la prueba
responsabilidades. Por otro lado, si la
presunción de inocencia impidiese adoptar 26. Un cuarto objetivo que puede perseguirse
cuando se acuerda una medida provisional es investigación subsiste más allá de los
el aseguramiento de la prueba o, para ser breves plazos legalmente previstos para la
más precisos, el aseguramiento de los detención, la finalidad que se está
medios de prueba o de su práctica en el acto analizando puede alcanzarse asimismo
del juicio. Por lo que al imputado se refiere, mediante la prisión provisional del
esta finalidad se manifiesta en dos momentos encausado.
procesales diferentes. Durante la instrucción
del sumario o diligencias previas, se trata de En efecto, si bien es cierto que nuestra Ley de
garantizar que aquél no protagoniza ninguna Enjuiciamiento Criminal no contempla el
actuación o confabulación que tenga como aseguramiento de la prueba en su regulación
resultado la imposibilidad de recoger el de la prisión preventiva [46], la posibilidad de
imprescindible material incriminatorio, es decir, acordar esta medida para lograr dicho fin ha
que no lleva a cabo una 'obstrucción de la sido reiteradamente admitida por nuestra
investigación'. En la fase de juicio oral, el jurisprudencia constitucional [47].
objetivo es evitar que el inculpado impida o
dificulte con su conducta la práctica de los En esta materia, la polémica surge más bien
medios de prueba en general, y de las a la hora de determinar si la prisión puede
declaraciones de testigos o peritos en ordenarse con la única finalidad de asegurar
particular (vgr. mediante coacciones, violencia, la prueba, esto es, en supuestos en los que no
etc.), pero también asegurar la presencia concurre riesgo de fuga en los términos
física de aquél en el acto del juicio oral, y no previstos por la Ley rituaria. En la doctrina
sólo al efecto de que pueda prestar científica es mayoritario el rechazo de esta
declaración o utilizar su derecho a la última eventualidad, rechazo que se justifica
palabra, sino también para que el conjunto de precisamente en el texto de los artículos 503
la prueba pueda practicarse con todas las y 504 LECr, que no contemplan el peligro de
garantías constitucionales, principalmente las ocultación o alteración de los medios de
de audiencia, contradicción y defensa[45]. Por prueba como presupuesto de la prisión
otro lado, la finalidad de aseguramiento de la provisional [48].
prueba también puede requerir tutela frente a
testigos y peritos, como ocurrirá cuando unos En la práctica forense, por el contrario, la
u otros se nieguen a acudir a declarar ante el posibilidad de decretar esta medida con el
instructor o ante el Tribunal sentenciador. único fin de evitar la obstrucción de la
investigación o la confabulación se ha visto
27. Desde una perspectiva estrictamente facilitada por la jurisprudencia anteriormente
temporal, la primera medida provisional referida, que no condiciona la adopción de la
personal que puede acordarse al efecto de prisión preventiva a la existencia de riesgo de
asegurar los medios de prueba es la fuga.
detención. Mediante esta breve privación de
libertad es posible traer al proceso a los 28. En ambos casos (detención y prisión
testigos o peritos que no comparecen preventiva), la Ley rituaria prevé un
voluntariamente, así como al propio imputado instrumento complementario destinado impedir
cuando exista el peligro de que haga esa posibilidad de confabulación entre el
desaparecer material incriminatorio o se inculpado y terceras personas: la
confabule con otras personas a tal efecto. Sin incomunicación [49].
embargo, si este riesgo de obstrucción de la
En efecto, la incomunicación de detenidos o Como veremos, ese distinto riesgo de

presos se acuerda precisamente cuando obstrucción de la investigación debe
existe el peligro de que estas personas se plasmarse en la motivación de la resolución
pongan en contacto con el exterior, poniendo judicial por la que se acuerda la medida [51].
en peligro el éxito de la investigación que
tiene lugar durante la fase de instrucción. Atal 29. Debe advertirse, por último, que la
efecto, se prohíben las comunicaciones finalidad de asegurar los medios de prueba
orales del detenido o preso y se limitan las puede también requerir la adopción de
escritas; se le impide elegir Abogado y se le medidas provisionales de carácter real o
nombra uno de oficio, con el que no podrá patrimonial. Así ocurrirá, en particular,
entrevistarse en privado al terminar la cuando resulte necesario que determinados
diligencia en la que aquél hubiera intervenido objetos o piezas de convicción permanezcan
[50], y se evita su asistencia a diligencias a disposición del Juez o Tribunal para poder
sumariales cuando su presencia pudiera ser investigados y posteriormente utilizados
frustrarlas o facilitar la confabulación (vid. arts. como prueba documental durante el juicio oral.
506 II, 509-511 y 527 LE 141 Crim). Atal efecto, nuestra Ley de Enjuiciamiento
Criminal contempla la posibilidad de acordar el
Resulta obvio, por lo tanto, que la finalidad de secuestro o aprehensión de bienes y su
esta medida de refuerzo no es otra que el posterior depósito [cfr. vgr. arts. 330, 334 y
aseguramiento de los medios de prueba, ya se ss., 567 y ss., 785, 8.', c), y 786, 2.' a) y c)],
trate de declaraciones de testigos o medida que debe diferenciarse nítidamente
coimputados, o de los que pudieran obtenerse de la ocupación de bienes con finalidad
a través de cualesquiera otras diligencias de cautelar, a la que se hará alusión en el
investigación o comprobación (vgr. entradas apartado dedicado a la prevención de la
y registros, intervención de comunicaciones, insolvencia.
inspecciones oculares, etc.).
1.5. La prevención general y la alarma social
En todo caso, debe advertirse desde ahora
que el riesgo de obstrucción de la
investigación necesario para que se pueda 30. Nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal
acordar esta medida de refuerzo es muy contempla, quizás ya por poco tiempo, dos
superior al que justifica la mera detención o ulteriores finalidades en aras a las cuales es
prisión comunicadas, y suele presentarse en posible decretar la prisión provisional de un
unos ámbitos delincuenciales muy localizados imputado: la prevención general y la alarma
(vgr. grupos terroristas, delincuencia social. En el primer caso, la medida provisional
organizada). En la mayor parte de los casos, obedece al propósito de reducir la frecuencia
es suficiente con privar al imputado de libertad, con la que se cometen hechos idénticos o
pues con ello se impide que pueda realizar análogos al que se encuentra sub judice en la
actuaciones dañosas por sí mismo. En esos jurisdicción del Tribunal, pero con la
otros sectores, por el contrario, lo habitual es particularidad de que no se exige que conste
que existan otros sujetos que puedan actuar en modo alguno que esos otros hechos sean
en lugar del inculpado una vez advertidos por imputables al encausado. En el caso de la
este último, por lo que no queda otro remedio alarma social, la prisión se acuerda para
que impedir las comunicaciones entre ellos. satisfacer un sentimiento colectivo de
indignación, sobrecogimiento o preocupación,
propiciado por las especiales características 32. En el sentido aquí postulado, aunque en
del hecho delictivo (gravedad, ensañamiento, concreta alusión a la alarma social, se ha
notoriedad, repercusión mediática, pronunciado el Tribunal Constitucional en
desprestigio para las instituciones o funciones reiterada jurisprudencia, que aparece
del Estado, etcétera). Su análisis en un resumida en su reciente Sentencia 47/2000,
único apartado se debe sencillamente a que, de 17 de febrero. Como ya se ha indicado, en
en última instancia, el apaciguamiento de la el Fundamento Jurídico tercero de esta
alarma social también tiene como propósito la resolución se insiste en que los únicos fines
prevención general, por lo que ambas constitucionalmente legítimos que justifican la
finalidades pueden reconducirse a este último adopción de esa medida son el riesgo de
objetivo. fuga, la obstrucción de la instrucción penal y
la reiteración delictiva, sin perjuicio de acudir
31. Por lo que a estos dos criterios se refiere, a la mera gravedad de la pena en un primer
debe convenirse con los autores citados momento procesal. Por el contrario, el Tribunal
anteriormente en que se trata de parámetros rechaza el criterio de la alarma social,
difícilmente compatibles con nuestra entendiendo que implica atribuir a la prisión
Constitución; pero no porque carezcan de provisional una finalidad de prevención
naturaleza cautelar, lo que a priori resulta general que es exclusiva de la pena, y que
irrelevante, sino sencillamente porque 'presupone un juicio previo de antijuridicidad y
permiten la adopción de medidas coercitivas de culpabilidad del correspondiente órgano
con base en circunstancias por completo judicial tras un procedimiento rodeado de
ajenas al imputado, lo que a su vez las priva plenas garantías de imparcialidad y defensa'
de toda justificación. En efecto, si las medidas (FJ 5.º) [53]. Por este y otros motivos, que
provisionales persiguen evitar que el serán objeto de análisis en otro lugar, el
encausado incurra en determinadas Tribunal se cuestiona la constitucionalidad de
actuaciones que se estiman dañosas, es determinados incisos de los artículos 503 y
evidente que su objetivo no concurre cuando 504 LECrim.
se recurre a estos criterios, puesto que la
alarma social no comporta de por sí un Sin perjuicio de que la conclusión del Tribunal
peligro de reiteración delictiva, pudiendo se comparte plenamente, debe insistirse en la
producirse por factores tan aleatorios como lo imposibilidad de suscribir el argumento del
aparatoso del delito, su cobertura mediática o 'juicio previo de antijuridicidad y de
la notoriedad de sus autores, y la frecuencia culpabilidad' al que se alude en la Sentencia,
tampoco permite relacionar ese peligro con el habida cuenta que dicho juicio concurre
inculpado, por lo que la medida adoptada con igualmente, en mayor o menor medida, en las
base en este criterio nunca podría tener por demás finalidades que justifican la adopción
finalidad impedir conductas imputables al de medidas provisionales y cautelares. El
mismo. Hay que concluir, en definitiva, que los criterio de la alarma social es desde luego
dos criterios mencionados no justifican en rechazable, pero no por los motivos apuntados
modo alguno la adopción de medidas en la Sentencia referida y en las que la
provisionales de tipo personal o patrimonial, precedieron, sino sencillamente porque
porque otorgan a estas últimas una finalidad excluye el fundamento último de toda medida
ejemplarizante o de escarmiento que no es de provisional o cautelar, cual es el de evitar una
recibo en un sistema procesal avanzado [52]. conducta dañosa o perjudicial del imputado
durante la pendencia del proceso.
necesidad, puesto que la mera imputación en

1.6. La prevención de la insolvencia un proceso penal conlleva para el acusado y el
responsable civil subsidiario la obligación de
33. La finalidad más característica de las afianzar el total del importe de las posibles
medidas provisionales de naturaleza responsabilidades pecuniarias más una
patrimonial o real es desde luego la tercera parte del mismo (art. 589 II LECrim).
prevención de la insolvencia. Por fortuna, esta situación normativa no ha
sido llevada hasta sus últimas consecuencias
En este caso, nos encontramos ante un en la práctica, como habrá ocasión de
objetivo puramente cautelar, que además es comprobar más adelante en esta misma
análogo al que caracteriza a las medidas que investigación.
se adoptan en el proceso civil, pues consiste
en asegurar la eficacia de una eventual Las medidas patrimoniales mediante las que
condena a la responsabilidad pecuniaria puede prevenirse la insolvencia en el proceso
derivada del delito objeto de enjuiciamiento, penal son muy variadas, pero la regla general
tanto frente al imputado como frente a es la prestación de fianza, en defecto de la
cualquier tercero civilmente responsable. cual se procede al embargo de bienes (cfr.
arts. 589 y ss. LECrim). Junto a estas medidas
En principio, podría pensarse que el riesgo 'estrella', las responsabilidades civiles también
de una insolvencia sobrevenida no puede pueden asegurarse a través del secuestro de
apreciarse de forma automática, sino que bienes en general, y la intervención de
exige la concurrencia de ciertos indicios, como vehículos en particular, así como mediante
la falta de arraigo, maniobras fraudulentas o la anotación preventiva de querella (o del
conductas evasivas. Nada más lejos de la escrito en el que se ejercitan acciones tras el
realidad. En nuestro ordenamiento, las correspondiente ofrecimiento).
medidas cautelares patrimoniales requieren
únicamente la concurrencia de la apariencia 1.7. La protección económica de las
de buen derecho que proporciona la víctimas
imputación, pero el periculum in mora se
encuentra completamente objetivado, de modo 35. En nuestro sistema procesal penal, la
que el Juez acuerda dichas medidas, de oficio tutela provisional también puede tener por
frente al imputado y a instancia de parte frente finalidad la protección económica de las
al responsable civil subsidiario, pero en ambos víctimas del presunto delito durante la
casos con independencia de las concretas pendencia del proceso, si bien es cierto que,
circunstancias de estas personas (cfr. arts. en el momento presente, ese objetivo sólo
589 y 615 LECrim). Como es lógico, este puede perseguirse en procesos que se
régimen normativo exime al órgano sustancian por el procedimiento abreviado y se
jurisdiccional de motivar la adopción de las refieren a hechos derivados del uso y
medidas en lo referente a su finalidad de circulación de vehículos a motor. Así se
prevención de la insolvencia, lo que convierte desprende del artículo 785, 8.' d) LECrim,
a esta última en un enunciado genérico que autoriza al Juez de instrucción, en las
vacío de contenido. De este modo, nos circunstancias descritas, a acordar pensiones
encontramos una vez más ante una situación provisionales a las víctimas y a las personas
difícilmente compatible con la presunción de que están a su cargo.
inocencia y los principios de excepcionalidad y
Al igual que las restantes finalidades del mismo (vgr. un riesgo de insolvencia). De
estudiadas hasta ahora, la protección lo contrario, se estaría adelantando la
económica de la víctima responde a la condena a indemnizar al momento inicial del
necesidad de evitar que la duración del proceso con base en la mera imputación, lo
proceso redunde en daño de quienes se ven que debe reputarse desproporcionado a la luz
obligados a acudir al mismo. En este caso se de la presunción de inocencia de que goza
trata, en particular, de garantizar la todo encausado.
subsistencia de quienes pretenden una
indemnización por los daños sufridos a Siendo ello así, necesariamente hay que
consecuencia del delito, cuando estas concluir que la única forma de paliar la
personas se encuentran en una situación de situación de necesidad de las víctimas radica
necesidad o desamparo económico en acudir al tercero civilmente responsable,
provocada directa o indirectamente por el cuya obligación de indemnizar deriva de una
propio hecho delictivo (vgr. colisión que particular relación contractual o administrativa
produce el fallecimiento de la persona que con el inculpado, y para el que la pensión
sostenía a la familia). Sin embargo, debe provisional no supone prima facie un trastorno
advertirse que ese objetivo presenta una económico tan grave como lo sería para este
importante particularidad que lo diferencia de último. De ahí la opción adoptada por
todos los estudiados hasta ahora y pone en nuestro legislador, que, aun siendo mejorable,
entredicho su admisibilidad con carácter debe reputarse plenamente compatible con el
general, a saber: la fijación de pensiones fundamento de la tutela provisional.
provisionales no persigue evitar una actuación
dañosa o perjudicial del imputado, sino que se 1.8. Recapitulación
acuerda con total independencia de la
conducta futura o previsible de este último. 36. Puede afirmarse, a modo de
Lógicamente, esta circunstancia no justifica recapitulación, que las medidas provisionales
rechazar totalmente este tipo de medidas, presentan un fundamento preeminente, la
habida cuenta que la situación de necesidad necesidad de evitar determinadas actuaciones
de las víctimas trae causa en el hecho objeto perjudiciales en que el imputado podría
de enjuiciamiento y constituye una incurrir durante el transcurso del proceso, y
circunstancia de gravedad que puede distintos fines, que en el caso de las medidas
desdeñarse [54], pero sí obliga a limitarlas a de naturaleza cautelar se concretan en el
aquellos casos en los que existe un tercero objetivo de garantizar la eficacia del proceso
civilmente responsable para el que el pago de evitando la fuga o la insolvencia del
la pensión provisional no supone un encausado, y en el caso de las de restantes
quebranto económico (vgr. una compañía en el aseguramiento de la recogida del
aseguradora), puesto que obligar al imputado material probatorio y la ulterior práctica de
a sufragarla supondría un gravamen pruebas durante el juicio oral, así como en la
desproporcionado en relación con el fin protección de las víctimas actuales o
perseguido. En efecto, la fijación de una potenciales del delito y sus familiares o
pensión provisional comporta en definitiva un allegados, mediante la prevención de la
anticipo de la previsible indemnización, por lo reiteración delictiva. Excepcionalmente, la
que el inculpado sólo debería verse obligado tutela provisional puede dirigirse incluso frente
a soportarla si aquélla respondiese a la a terceros no imputados, como ocurrirá
necesidad de conjurar un peligro proveniente cuando así lo exija la protección de alguna
de las finalidades descritas (vgr. el delimitan tanto las características como los
aseguramiento de la prueba), o la situación de presupuestos de dichas medidas. No podía
desamparo económico de las víctimas del ser de otro modo, habida cuenta que esos
delito. Las restantes finalidades previstas en fines revelan la razón de ser de la tutela
nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal deben provisional y justifican su existencia. Sin
reputarse inconstitucionales y eliminarse de embargo, también debe tenerse en cuenta
lege ferenda, o mediante el inminente que la restricción de derechos individuales
pronunciamiento del Tribunal Constitucional al que exige esa tutela determina que sus
que se ha aludido anteriormente, mientras que objetivos entren a menudo en conflicto con
cualquier otro objetivo atípico sería otros principios o valores constitucionales
igualmente contrario a la Constitución, tal y igualmente dignos de protección, lo que obliga
como reiteradamente viene advirtiendo este a moderar e incluso excluir la adopción de
mismo Tribunal [55]. ciertas actuaciones en determinados
supuestos particulares. De lo anterior se colige
Por otro lado, ya ha habido ocasión de que las medidas provisionales sólo serán
comprobar que no todas las finalidades de la aceptables en tanto en cuanto su concreta
tutela provisional que aquí se reputan configuración legal se ajuste a la consecución
admisibles cuentan con el mismo respaldo en de las referidas finalidades, modulada a su vez
la doctrina científica. Sin embargo, interesa por la influencia de esos otros valores
advertir que, sea cual sea la postura constitucionales o legales que se sacrifican en
dogmática que se mantenga a este respecto, aras de la eficacia de la tutela provisional.
resulta imprescindible analizar todos aquellos
objetivos que admite o reconoce nuestro A la vista de lo anterior, se ha considerado
Tribunal Constitucional. Limitarse a negar la oportuno efectuar una breve revisión de esas
legitimidad de determinadas finalidades sin características y presupuestos de las
entrar a examinarlas no sólo implica volver la medidas cautelares, tuitivas y de
espalda a la realidad, sino también privar a los aseguramiento de la prueba que pueden
operadores jurídicos de un análisis decretarse en el proceso penal, al efecto de
científico riguroso relativo a cómo deben examinar su relación con las finalidades de la
motivarse esas finalidades en cada caso tutela provisional y comprobar si están
concreto. Por este motivo, todos los fines justificadas a la luz de estas últimas. Como
constitucionalmente legítimos que se han podrá comprobarse, la mayor parte de esas
descrito serán objeto de estudio cuando se características y presupuestos son
analice pormenorizadamente el fundamento coincidentes con las que pueden predicarse de
cada una de las medidas provisionales las medidas cautelares y provisionales que se
existentes en nuestro Derecho. adoptan en el proceso civil. Sin embargo, el
desarrollo de algunas de ellas constituye el
2. Incidencia de las finalidades de las medidas fruto de una ya abundante jurisprudencia
provisionales en sus características y constitucional, elaborada en relación con las
presupuestos medidas de naturaleza personal.
37. Como puede suponerse, las finalidades de De hecho, una de las cuestiones más
las medidas provisionales susceptibles de ser relevantes en esta materia consiste
adoptadas en el proceso penal, examinadas precisamente en dilucidar si esas notas
en el epígrafe precedente, condicionan y distintivas se extienden a las medidas
patrimoniales por razón de su adopción en un otorgando la primacía al derecho

proceso penal, o si, por el contrario, éstas fundamental a la libertad, lo cual comporta, por
mantienen su plena autonomía en lo relativo un lado, que en caso de duda sobre la medida
a las particularidades que las caracterizan. a acordar deberá optarse por la de menor
intensidad coactiva para su destinatario o por
2.1. Características de las medidas la libertad incondicionada (principios de favor
provisionales libertatis y de in dubio pro libertate) [59], y, por
otro, que en caso de sucesión de leyes en el
2.1.1. Excepcionalidad-Necesidad 38. Pese a tiempo no regulada por las correspondientes
que la presunción de inocencia no tiene en normas de Derecho transitorio, deberá
nuestro ordenamiento la suficiente fuerza aplicarse la regulación más beneficiosa para
jurídica como para impedir la adopción de el imputado [60].
medidas provisionales durante el proceso
penal, su eficacia sí se manifiesta en este 40. Sin embargo, hay que entender que el
primer binomio característico. En efecto, si el binomio excepcionalidadnecesidad también es
imputado debe reputarse inocente hasta que predicable de las medidas provisionales de
su culpabilidad es establecida de forma tipo patrimonial.
irrevocable en una sentencia firme, tras un
proceso rodeado de todas las garantías Ello se debe sencillamente a que, a diferencia
constitucionales y en el que se lleve a cabo la de lo que ocurre en los juicios civiles, la
mínima actividad probatoria necesaria para responsabilidad civil que se reclama en el
desvirtuar la presunción, la adopción de proceso penal una consecuencia directa de un
cualquier medida que restrinja sus derechos hecho constitutivo de delito, y éste a su vez no
durante el juicio debe reputarse excepcional, y puede estimarse cometido hasta que así se
verse limitada a los supuestos en que resulta declara en la sentencia firme.
absolutamente necesaria para evitar un mal
que se prevé como probable. Esta íntima En efecto, contrariamente a lo que sucede
relación entre presunción de inocencia y cuando la acción civil de resarcimiento se
excepcionalidad es generalmente admitida ejercita de forma separada, su acumulación a
[56], y encuentra su razón de ser, en última la acción penal tiene como principal
instancia, en el juicio previo de culpabilidad consecuencia que el objeto de aquélla venga
que subyace a todas las medidas estrechamente condicionado por el de la
provisionales en mayor o menor grado, y al segunda, toda vez que los daños reclamados
que ya se ha aludido con anterioridad [57]. no lo son ya en virtud de un simple hecho
dañoso, sino que derivan específicamente
39. En la jurisprudencia constitucional, se de una conducta tipificada como delito o falta
viene insistiendo de forma reiterada en la en el Código Penal [61]. De este modo, puede
excepcionalidad que caracteriza a las medidas afirmarse incluso que la presunción de
provisionales de naturaleza personal, y muy inocencia debe extender en cierta medida sus
señaladamente a la prisión provisional [58]. efectos al objeto civil del proceso penal,
impidiendo la adopción irreflexiva o maquinal
Como consecuencia de ello, el Tribunal tiene de medidas provisionales de naturaleza
declarado que la interpretación de las normas patrimonial, y obligando a que esa adopción
reguladoras de dichas medidas debe se lleve a cabo de forma motivada y
realizarse con carácter restrictivo y siempre únicamente cuando resulte imprescindible
para asegurar las eventuales

responsabilidades civiles -en el caso de las 17 CE). Aconsecuencia de ello, la
medidas cautelares-, para el aseguramiento de excepcionalidad y la necesidad aparecen
la prueba, o para la protección personal o especialmente reforzadas en el caso de las
económica de las víctimas del delito [62]. medidas de naturaleza personal, obligando al
órgano jurisdiccional a justificarlas con una
Como veremos, nuestro Derecho positivo deja motivación más exigente que la que requiere
mucho que desear a este respecto, puesto el artículo 24.1 CE, y a optar siempre por la
que prevé un automatismo en la adopción de solución legal menos gravosa para su
las medidas cautelares reales dirigidas al destinatario en los términos ya expuestos.
imputado o a los terceros civilmente
responsables que no se compadece con lo Como veremos, esa diferente intensidad ha
que acaba de indicarse. En particular, el tenido su principal repercusión, en nuestra
artículo 589 I de la Ley de Enjuiciamiento práctica forense, en la adopción de medidas
Criminal contempla la orden inmediata y ex provisionales atípicas, muy frecuente en las
officium de prestación de fianza -y el embargo de naturaleza patrimonial y hoy vedada para
subsiguiente para caso de impago de la las de carácter personal.
misma-, con la simple concurrencia de 'indicios
de criminalidad contra una persona', y sin 2.1.2. Instrumentalidad-Accesoriedad
tener en cuenta por tanto el mayor o menor
riesgo de insolvencia del encausado en 42. Si la tutela provisional persigue impedir
atención a sus circunstancias personales. Lo determinadas conductas dañosas del
mismo ocurre cuando existe un tercero imputado que podrían tener lugar durante el
civilmente responsable, aunque en este caso transcurso del proceso, con la finalidad de
sí es necesaria instancia de parte (cfr. art. garantizar la eficacia del mismo o su normal
615 LECrim). Sin entrar en este momento a desenvolvimiento, es evidente que las
valorar la referida posibilidad de adopción de medidas que se adoptan cumplen una función
oficio, la total objetivación del periculum in instrumental y accesoria respecto del juicio
mora que se contempla en los artículos [64]. Esta doble característica comporta la
mencionados, que no rige ni tan siquiera en el imposibilidad de solicitar medidas
ámbito del proceso civil (cfr. art. 728.1 LEC), provisionales de forma autónoma, es decir,
choca frontalmente con el principio de sin que exista un proceso jurisdiccional en el
excepcionalidad, por lo que no resulta de que aparezcan enmarcadas. La única
recibo y debería ser matizada con ocasión excepción a lo anterior la constituye la
de la próxima reforma de la Ley rituaria [63]. detención pre-procesal no judicial, que por su
carácter urgente y provisionalísimo tiene
41. No obstante lo que acaba de indicarse, lugar antes incluso de que comience la fase de
debe tenerse en cuenta asimismo que la instrucción; pero lo cierto es que, incluso en
característica objeto de examen no se este caso, la medida tiene como finalidad
manifiesta con la misma intensidad en las inmediata la de garantizar la presencia del
medidas reales y en las medidas personales, futuro imputado ante el órgano jurisdiccional,
habida cuenta que estas últimas excluyen o por lo que también presenta una clara
restringen un derecho fundamental en el que instrumentalidad respecto del inminente
las primeras no interfieren, cual es el de la proceso penal.
libertad personal (art.
Es lícito preguntarse, no obstante, hasta qué comportan una privación del derecho
punto la instrumentalidad es una fundamental a la libertad ambulatoria
característica propia de las medidas (detención y prisión provisional), el legislador
provisionales que tienen por finalidad la ha establecido además unos plazos
protección de la víctima y de sus allegados máximos para su vigencia, los cuales actúan
(vgr. alejamiento, pensiones provisionales), ya como un ulterior refuerzo a su excepcionalidad
que este objetivo no está intrínsecamente y tratan de prevenir eventuales abusos en su
relacionado con la eficacia del proceso o de su utilización.
período de prueba. Sin embargo, no debe
olvidarse que este tipo de medidas no pueden Como veremos, estos plazos pueden
solicitarse de forma autónoma, sino que calificarse de excesivamente prolongados en
están íntimamente ligadas a la condena nuestro Derecho, si bien es cierto que tan sólo
penal o civil que persiguen las partes actúan como un límite temporal máximo, y
acusadoras, condena de la que en última no excluyen en modo alguno el imperativo
instancia son anticipatorias. Por lo tanto, su alzamiento de la medida cuando desaparecen
concesión sólo puede concebirse en el seno las circunstancias que han justificado su
de un proceso jurisdiccional y por razón de la adopción, e incluso cuando sencillamente se
inevitable duración temporal que caracteriza a supera un 'plazo razonable', que puede ser
este último, lo que determina su sensiblemente inferior al tope legalmente
accesoriedad. establecido [66].
2.1.3. Provisionalidad-Temporalidad 2.1.4. Proporcionalidad-Idoneidad
43. Siendo las medidas provisionales 44. Al efecto de lograr su finalidad del modo
instrumentales y accesorias respecto de un menos gravoso para el imputado, las medidas
proceso 'principal', es evidente que su vigencia provisionales deben ser idóneas y
temporal deberá estar inevitablemente proporcionadas, es decir, deben resultar
condicionada a la pendencia de este último adecuadas para alcanzar ese objetivo y no
[65]. emplear para ello técnicas o medios
innecesariamente lesivos para su destinatario,
Por lo tanto, las medidas nunca podrán ser o desmesurados en relación con el delito o
adoptadas con anterioridad al inicio de la falta presuntamente cometidos y la posible
litispendencia -salvo en el caso de la condena. Esta exigencia, que se asienta en
detención pre-procesal no judicial, por las una reiterada jurisprudencia constitucional
razones ya indicadas en el apartado [67], obliga al órgano jurisdiccional a llevar a
precedente-, y deberán extinguirse en todo cabo un 'juicio de razonabilidad' en el que
caso cuando el proceso penal finalice con la debe ponderar, por un lado, la legítima
firmeza de la sentencia, de un auto de finalidad que se persigue con la restricción de
sobreseimiento o de un auto de archivo. la libertad personal o de la libre disposición de
bienes del imputado, y, por otro, las
Sin embargo, la provisionalidad y temporalidad circunstancias de cada caso concreto (vgr.
que caracteriza a las medidas provisionales no antecedentes y situación económica, laboral,
sólo viene determinada por la duración del familiar y de salud del encausado, gravedad
juicio en el que éstas se insertan. En el caso del hecho punible, tiempo transcurrido desde
de las medidas de tipo personal que la primera imposición de la medida, etc.), todo
ello al efecto de encontrar la medida adecuada exigencia de obligatorio cumplimiento en todos

para garantizar la eficacia del juicio, asegurar los autos en los que se acuerdan medidas
la prueba o proteger a las víctimas actuales o provisionales, y que además se concreta para
potenciales y sus allegados, preservando al cada caso en función de las particulares
mismo tiempo al imputado de una situación circunstancias que concurren en él, por lo que
excesivamente onerosa a la luz de dichas sería imposible ofrecer un elenco exhaustivo
circunstancias particulares [68]. En última de las consecuencias de su aplicación [73].
instancia, la proporcionalidad es una nota
característica cercana a la excepcionalidad, 2.1.5. Legalidad-Tipicidad
puesto que, al igual que esta última, se
encuentra íntimamente relacionada con la 46. Conforme a los principios de legalidad y
presunción de inocencia, que es la que obliga tipicidad, son inadmisibles en nuestro
a minimizar los perjuicios que las medidas enjuiciamiento criminal las medidas
provisionales originan al inculpado durante la provisionales atípicas, innominadas o
pendencia del juicio. indeterminadas, tanto de naturaleza personal
como de índole patrimonial. De este modo,
45. Nuestra jurisprudencia ha tenido ocasión las opciones con que cuenta el órgano
de señalar numerosas manifestaciones jurisdiccional a la hora de perseguir una de las
específicas del principio de proporcionalidad finalidades de la tutela provisional
en el ámbito de la tutela provisional. Es ese
principio el que determina, por ejemplo, que la son aquéllas que la Ley señala
duración de la prisión provisional deba expresamente, ya que cualquier otra debe
guardar 'la debida proporción con la duración reputarse no sólo ilegal, sino también
máxima de la pena privativa de libertad que inconstitucional, y ello por más que pueda ser
habría de abonar el preso preventivo caso de análoga a alguna de las futuras penas, o
resultar condenado' [69], sin exceder en más beneficiosa para el imputado que las
ningún caso los plazos máximos legalmente previstas. El principio de legalidad
establecidos por la Ley [70], o que el comporta, al mismo tiempo, que las medidas
mantenimiento de una fianza personal cuando provisionales que sí están expresamente
se ha dictado una sentencia absolutoria en previstas en una norma de Derecho positivo
instancia deba fundarse en un expreso juicio sólo puedan adoptarse cuando concurren los
de razonabilidad [71]. En la doctrina motivos legalmente previstos para ello [74], y
científica, se ha aludido a la proporcionalidad, con estricta observancia del procedimiento
verbigracia, para rechazar la adopción de la establecido por la Ley de Enjuiciamiento
prisión provisional cuando el hecho punible Criminal [75].
objeto de enjuiciamiento tiene señalada una
pena de arresto de siete a quince fines de El principal argumento que justifica estas
semana, atendiendo a que esta pena puede exigencias es el carácter restrictivo de
ser sustituida por una multa o por trabajos en derechos que presentan todas esas medidas,
beneficio de la comunidad, todo ello por más el cual determina su excepcionalidad y obliga
que el artículo 504 IV de la Ley de a que su adopción cuente con una base legal
Enjuiciamiento Criminal permita acordar la específica.
medida en estos casos con una duración
máxima de tres meses [72]. En cualquier A su vez, esta exigencia aparece reforzada en
caso, la proporcionalidad constituye de una el caso de las medidas de tipo personal, que al
ser limitativas de un derecho fundamental el artículo 17.1 CE sin una habilitación legal
deben contemplarse en una Ley con carácter específica que así lo autorice [80].
de orgánica [76]. Por consiguiente, la
ausencia de esa previsión normativa excluye 48. En el ámbito de la tutela provisional de
la medida, obligando al órgano jurisdiccional a carácter patrimonial o real, la situación es
adoptar alguna de las que sí recoge nuestra más llamativa si cabe, puesto que las
Ley de Enjuiciamiento Criminal -que en caso medidas atípicas se encuentran
de duda deberá ser la menos gravosa para el absolutamente a la orden del día, habiendo
encausado, como ya se ha indicado-, o bien a recibido incluso la bendición de nuestro
decretar su libertad incondicionada [77]. Tribunal Constitucional [81]. Así, en la
práctica forense es muy habitual encontrarse
47. Probablemente, la medida personal con actuaciones carentes por completo de
atípica más controvertida y notoria de soporte legal en la Ley de Enjuiciamiento
cuantas se han utilizado en nuestra práctica Criminal, como las prohibiciones de disponer o
forense es la prohibición de extraditarse sin de ejercer determinadas actividades o
autorización judicial, con o sin retirada del profesiones, las anotaciones preventivas,
pasaporte. ciertas administraciones judiciales de bienes, y
un largo etcétera.
La aceptación de esta medida cautelar entre
nuestros Tribunales había llegado hasta tal A nadie se le escapa que esta situación tiene
punto, que incluso la Fiscalía General del su origen en la manifiesta insuficiencia de
Estado se refería a ella en sus Circulares e nuestra Ley rituaria en esta materia, una
Instrucciones, en ocasiones exhortando a los insuficiencia que contrasta con la
Fiscales a solicitarla expresamente como incuestionable necesidad práctica de
medida accesoria en los autos de libertad asegurar las eventuales responsabilidades
provisional [78]. Por fortuna, la utilización de pecuniarias frente a determinados hechos
prohibición de extraditarse ha sido dañosos que podrían tener lugar durante la
expresamente vedada y reprobada por la Sala pendencia del proceso (vgr. la insolvencia del
Segunda del Tribunal Supremo en su conocida imputado o la desaparición de unos
Sentencia de 15 de octubre de 1999, en la que determinados bienes). Ante esta grave
se condena por prevaricación al Magistrado J. carencia normativa, la doctrina científica ha
GÓMEZ DE LIAÑO, y donde uno de los tratado de justificar la adopción de medidas
motivos de dicha condena es precisamente la patrimoniales atípicas con diversos
imposición a uno de los imputados de esa argumentos: en unos casos se alude a la
medida cautelar atípica y como tal supletoriedad de la Ley de Enjuiciamiento Civil
inadmisible [79]. (cfr. arts. 4 LEC y 614 LECrim)82; en otros a la
normativa del Código Penal sobre las
En el mismo sentido se ha pronunciado el consecuencias accesorias del delito (cfr. art.
Tribunal Constitucional en su reciente 129 CP), mientras que otros autores buscan la
Sentencia 169/2001, de 16 de julio, en la que base legal de esas medidas en el artículo 13
declara que la medida cautelar consistente en LECrim, en el que se regulan las primeras
la prohibición de que los extranjeros diligencias. Sin embargo, es muy discutible
abandonen el territorio nacional y la retirada que la supletoriedad o una más que dudosa
del pasaporte es inconstitucional, por limitar el analogía puedan justificar la adopción de
derecho a la libertad personal consagrado en medidas atípicas cuando éstas son
limitativas de derechos, máxime si se tienen de la causa, pero, concurriendo circunstancias

en cuenta las especialidades que en el objeto que lo justifiquen, la medida provisional
civil del proceso penal introduce la vigencia del también puede ser acordada por el Juez o
principio de excepcionalidad y la presunción Tribunal competentes para el fallo, e incluso
de inocencia83. Del mismo modo, resulta por los que conocen del asunto en vía de
difícil admitir que el artículo 13 LECr permita recurso.
adoptar verdaderas medidas patrimoniales, y
mucho más aún que el Juez de instrucción La única excepción a lo anterior la constituye,
pueda utilizar este precepto para crear ex novo una vez más, la detención pre-procesal no
medidas provisionales reales no contempladas judicial, que puede ser decretada por el
en la Ley [84]. Ministerio Público o practicada directamente
por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del
Hay que concluir, en suma, que lo ideal de Estado, e incluso por particulares. En estos
lege ferenda sería que todas esas medidas casos, es evidente que no cabe hablar de
patrimoniales, cuya necesidad y eficacia no se jurisdiccionalidad, por más que este tipo de
pone en tela de juicio, fuesen objeto de una detenciones se acuerden o practiquen en
regulación de validez general, expresa y relación con la presunta comisión de un
detallada, que contemplase las hecho aparentemente delictivo, y su finalidad
particularidades del proceso penal, y que primordial sea la puesta del detenido a
incluso podría venir acompañada en su caso disposición del órgano jurisdiccional para que
de una cláusula de cierre similar a la prevista éste pueda adoptar una decisión sobre su
en el artículo 727, 11.' LEC para las situación personal en el seno del inminente
hipótesis no previstas por el legislador. proceso penal [86]. Apesar de ello, nuestro
sistema procesal penal parece configurar las
En su defecto, sería aconsejable cuando detenciones pre-procesales como verdaderas
menos una remisión expresa y terminante de medidas cautelares o provisionales [87], por
la Ley de Enjuiciamiento Criminal a favor de la más que esta opción pueda generar ciertos
de Enjuiciamiento Civil en esta materia. Sólo problemas de índole práctica [88].
así se respetarían plenamente en nuestro
sistema procesal penal los principios de 50. Sin perjuicio de esta salvedad, nuestro
legalidad y tipicidad. Tribunal Constitucional se ha mostrado
siempre especialmente estricto con la
2.1.6. Jurisdiccionalidad exigencia de jurisdiccionalidad cuando ésta se
refiere a medidas provisionales de naturaleza
49. La jurisdiccionalidad o judicialidad que personal, como la detención y la prisión
caracteriza a las medidas provisionales deriva provisional. Ese rigor, que tiene su razón de
del hecho de que todas ellas deban ser ser en la restricción que dichas medidas
acordadas por un Juez o Tribunal en el comportan del derecho fundamental a la
ámbito de un proceso penal. Se trata, por lo libertad personal, se encuentra íntimamente
tanto, de actos procesales del órgano relacionado con la excepcionalidad que
jurisdiccional, que están vedados a las partes también las caracteriza, y se pone de
en general, y al Ministerio Fiscal en particular manifiesto, en cuanto a la detención, en la
[85]. La mayor parte de las veces, ese órgano exigencia de que más allá de las setenta y
será el Juez -o Magistrado, en caso de dos horas sea un órgano judicial el que decida
aforamiento- competente para la instrucción acerca del mantenimiento o no de la limitación
de la libertad [89], y, respecto de la prisión víctimas actuales o potenciales del

provisional, en la necesidad de que sea imputado), por lo que carecen de sentido
siempre un Juez el que la adopte, prorrogue o cuando ese fin desaparece, en cuyo caso
confirme [90]. deben alzarse, cuando ya no son efectivas
para lograrlo, en cuyo caso deben sustituirse
51. Cuestión bien distinta a la que acaba de por otras de mayor calado, o cuando resultan
analizarse es la relativa a si las medidas desproporcionadas a la luz de las nuevas
provisionales deberían poder acordarse de circunstancias, en cuyo caso deben sustituirse
oficio por el propio órgano jurisdiccional o si, por otras menos gravosas para el encausado.
por el contrario, debería exigirse siempre
instancia de alguna de las partes acusadoras. 53. En nuestro Derecho positivo, la
Como es sabido, en nuestro Derecho rige un modificabilidad que caracteriza a las medidas
sistema mixto, de tal modo que ciertas provisionales aparece recogida en diversos
medidas requieren ineludiblemente instancia preceptos de la Ley de Enjuiciamiento
de parte (vgr. prisión provisional o libertad Criminal, el más relevante de los cuales es
provisional bajo fianza), mientras que otras sin duda alguna el artículo 539, relativo a las
pueden decretarse ex officium (vgr.detención, medidas de naturaleza personal, en el que se
libertad provisional sin fianza pero con establece que 'los autos de prisión y libertad
obligación de comparecer apud acta), provisionales y de fianza serán reformables
existiendo incluso actuaciones para las que la durante todo el curso de la causa', y que, por
Ley no prevé una solución expresa, como es consiguiente, 'el imputado podrá ser preso y
el caso del alejamiento (cfr. art. 544 bis). En puesto en libertad cuantas veces sea
cualquier caso, la solución que se dé a este procedente, y la fianza podrá ser modificada
interrogante, cuyo análisis en profundidad en lo que resulte necesario para asegurar las
excede del objeto de la presente consecuencias del juicio' [92]. Así pues, la
investigación, no afecta en modo alguno a la situación personal del encausado se rige por
jurisdiccionalidad de dichas medidas, que la regla rebus sic stantibus [93], es decir,
concurre por igual en ambos casos. puede variar en cualquier momento de la
instrucción y del juicio oral, en atención a las
2.1.7. Variabilidad-Modificabilidad circunstancias sobrevenidas de que pueda
tenerse conocimiento a lo largo del proceso.
52. Sin perjuicio de su limitada duración
temporal, las medidas provisionales se 2.1.8. Homogeneidad
caracterizan asimismo por su variabilidad o
modificabilidad, de modo que, una vez 54. En el sistema procesal español, al igual
acordadas y llevadas a efecto, pueden ser que en los de otros países, las medidas
modificadas cuantas veces sea necesario e provisionales suponen en muchas ocasiones
incluso alzadas en cualquier momento del una suerte de anticipación de la ejecución de
proceso, siempre que así lo justifique un la eventual condena, por lo que son
cambio en las circunstancias fácticas que homogéneas con las medidas ejecutivas. Esta
justificaron su adopción [91]. Ello se debe nota característica, que ha sido objeto de
sencillamente a que dichas medidas no son diversas críticas en la doctrina científica
más que un medio para la obtención de un [94], es evidente en las medidas que
determinado fin (garantizar la eficacia del comportan una privación de libertad, como la
proceso, asegurar la prueba o proteger a las detención y la prisión provisional [95], pero
también en otras que coinciden plenamente 56. La identificación entre imputación y

con algunas de las penas que pueden apariencia de buen derecho es pacífica tanto
imponerse en la sentencia, como las en la jurisprudencia como en la doctrina
privaciones de derechos, o las diversas científica. Por lo que a la primera se refiere,
modalidades de alejamiento respecto de la nuestro Tribunal Constitucional tiene
víctima y sus allegados. La homogeneidad es establecido en numerosos pronunciamientos
manifiesta asimismo en el caso de las medidas que el fumus boni iuris 'ha de consistir
de naturaleza patrimonial, como por ejemplo necesariamente en la existencia de razonables
en el embargo preventivo de bienes, que es sospechas de la comision de un delito por el
prácticamente idéntico al embargo ejecutivo eventual destinatario de la medida' [98]. En
y que, de hecho, se convierte en este último algunas de esas resoluciones, parece haberse
sin solución de continuidad una vez que la querido dar un paso más en el refuerzo del
condena deviene firme. fumus boni iuris cuando la medida a adoptar
es la prisión provisional, exigiendo que ésta
2.2. Presupuestos de las medidas 'no recaiga sino en supuestos donde la
provisionales pretensión acusadora tiene un fundamento
razonable, esto es, allí donde existan indicios
2.2.1. Fumus boni iuris racionales de criminalidad; pues, de lo
contrario, vendría a garantizarse nada menos
55. En el proceso penal, la apariencia de buen que a costa de la libertad, un proceso cuyo
derecho necesaria para la concesión de objeto pudiera desvanecerse' [99]. Lo cierto
cualquier medida provisional frente al es, sin embargo, que cuando no existen
imputado se resume en una sola palabra: la indicios racionales de criminalidad no procede
imputación. En efecto, el fumus boni iuris imputar formalmente a ninguna persona, por lo
concurre cuando existen indicios racionales y que ni tan siquiera concurriría el mínimo
fundados de que el destinatario de la medida fumus boni iuris necesario para la adopción,
ha participado en la comisión del presunto no ya de la prisión provisional, sino de
hecho punible objeto de enjuiciamiento, y esos cualquier medida provisional personal o real.
indicios se verifican precisamente cuando esa
persona se encuentra imputada o procesada En la dogmática, identifican expresa o
[96]. Por este motivo, no es de extrañar que, tácitamente apariencia de buen derecho e
en la práctica, la adopción de dichas imputación autores como ARMENTA DEU-
medidas acostumbre a producirse en el mismo ORMAZÁBAL SÁNCHEZ [100], ASENCIO
momento en el que se formaliza la MELLADO [101], BANACLOCHE PALAO
imputación, habida cuenta que ambas se [102], GIMENO SENDRA [103], ILLESCAS
asientan en una primera y provisional RUS [104], MORENO CATENA [105],
atribución al encausado de la comisión del ORTELLS RAMOS [106], SALIDO VALLE
hecho punible, de cuyas consecuencias [107], SOLÉ RIERA [108] o TIRADO
penales y civiles se presenta prima facie como ESTRADA [109], entre otros muchos.
responsable. Ni que decir tiene que es
precisamente en ese prejuzgamiento donde se 57. En el procedimiento ordinario para el
manifiesta en toda su crudeza la ya aludida enjuiciamiento de delitos, la imputación se
colisión entre la tutela provisional y la plasma en una resolución judicial específica,
presunción de inocencia [97]. que es genuina de nuestro sistema procesal y
no está exenta de polémica [110]; se trata del
auto de procesamiento, que debe dictarse sentencia de instancia absolutoria constituye

'desde que resultare del sumario algún indicio un importante indicio favorable a la inocencia
racional de criminalidad contra determinada del inculpado que actúa en merma del fumus
persona', declarándola procesada (art. 384 I boni iuris, por lo que, si aquellas medidas
LECrim). Precisamente porque contiene una pretenden mantenerse, esa disminución
imputación formalizada, es en este auto deberá verse contrarrestada por una
donde suelen adoptarse medidas provisionales motivación sólida que acredite la subsistencia
frente al procesado [111], por lo que no es de de un periculum in mora lo suficientemente
extrañar que la jurisprudencia se haya grave como para justificar la restricción de los
detenido en el contenido que aquél debe tener derechos del imputado durante la tramitación
para justificar la adopción de dichas medidas del recurso [114].
frente a una persona determinada,
configurando de este modo el ámbito y 2.2.2. Periculum in mora
alcance del fumus boni iuris en el proceso
penal ordinario. En este sentido, cabe 59. El segundo presupuesto necesario para la
mencionar la STC 66/1989, de 17 de abril, en adopción de cualquier medida provisional es
la que se exige que en la motivación del auto el periculum in mora, o 'peligro por la mora
de procesamiento conste: 'a) la presencia de procesal' [115].
unos hechos o datos básicos; b) que sirvan,
racionalmente, de indicios de una determinada Con carácter previo, debe puntualizarse que
conducta que; c) resulte calificada como nos encontramos ante un requisito común a
criminal o delictiva' [112], a lo que hay todas esas medidas, puesto que se encuentra
obviamente que añadir que esos indicios íntimamente relacionado con el fundamento
deben ser atribuibles a la persona o personas de las mismas, cual es el de evitar
que se declaran procesadas. determinadas actuaciones en que sus
destinatarios podrían incurrir aprovechando la
58. Una vez formalizada la imputación, y inevitable duración temporal del proceso
verificada con ella la apariencia de buen [116]. De este modo, el periculum es siempre
derecho necesaria para la adopción de in mora, es decir, concurre siempre que se
medidas provisionales, este presupuesto acredita la necesidad inmediata de la medida
subsiste mientras aquélla permanece, por lo al efecto de evitar esa actuación dañosa que
que prima facie está dotado una estabilidad podría producirse lite pendente, por lo que
mayor que el periculum in mora. Sin embargo, constituye un presupuesto unitario con
existe un acto procesal con una influencia independencia de la concreta finalidad
decisiva en la solidez del fumus boni iuris, y perseguida por aquélla, que sí varía en
que puede motivar la modificación e incluso el función de su naturaleza cautelar, tuitiva o de
alzamiento de las medidas ya adoptadas: la aseguramiento, y de su carácter personal o
sentencia de primera instancia que es objeto patrimonial [117].
de un recurso de apelación o casación.
Obviamente, una sentencia condenatoria En efecto, si bien es cierto que todas las
refuerza esa apariencia de buen derecho, lo medidas tienen como presupuesto un
que en buena lógica llevará al mantenimiento genérico periculum in mora, también lo es
de las medidas adoptadas e incluso, si existen que éste viene integrado a su vez por una
circunstancias que lo justifican, a su determinada finalidad, que es característica
agravación [113]. Por el contrario, una de cada medida y que se concreta en evitar
unas particulares consecuencias de ese (vid. art. 589 LECrim).

retraso. Así, las medidas cautelares tienen
por objetivo garantizar la eficacia de la 62. De las consideraciones precedentes cabe
eventual sentencia condenatoria, por lo que extraer una conclusión esencial: es
las consecuencias de la duración del juicio precisamente en el periculum in mora donde
que se trata de impedir son el riesgo de fuga se refleja la concurrencia de la finalidad de la
(en el caso de las medidas personales) o la concreta medida a adoptar. Por lo tanto, la
insolvencia o la indisponibilidad de una cosa plasmación del fundamento de la tutela
determinada (en el caso de las medidas provisional en la motivación de las
patrimoniales). En el caso de las medidas resoluciones que acuerdan medidas, que
provisionales, por el contrario, los hechos será objeto de estudio en la sección
dañosos a que se refiere el peligro en el siguiente, deberá buscarse precisamente en
retraso son la desaparición, alteración u la argumentación que dichas resoluciones
ocultación de medios de prueba, o la prevean en torno a la existencia de ese
protección de las víctimas actuales o periculum en el caso concreto.
hipotéticas y sus allegados. Como puede
comprobarse, el periculum in mora concurre De este modo, peligro por la mora y finalidad
en todos los casos, pero los hechos que lo de la medida cautelar, tuitiva o de
generan son distintos, porque también la aseguramiento se funden en un único
concreta medida que se pretende diverge en presupuesto, en tanto que la primera concurre
función de su finalidad cautelar, de exclusivamente cuando lo hace la segunda. Ni
aseguramiento de la prueba o de prevención que decir tiene que esta circunstancia confiere
de la reiteración delictiva, así como en al periculum in mora una capital importancia
función de su naturaleza personal o en el desarrollo de la presente investigación.
patrimonial.
2.2.3. Litispendencia
61. Es importante tener en cuenta, asimismo,
que el legislador puede contemplar fórmulas 63. La instrumentalidad y accesoriedad que
muy variadas a la hora de establecer cuándo caracterizan a las medidas provisionales
concurre el periculum in mora necesario para exigen, para que éstas puedan ser acordadas
la adopción de una determinada medida y practicadas, que el proceso principal en el
provisional o cautelar. En nuestro que se enmarcan se encuentre pendiente.
ordenamiento, por ejemplo, el riesgo de fuga
que requiere ese presupuesto en las medidas No podría ser de otro modo, pues la propia
cautelares personales se gradúa razón de ser de la tutela provisional es la
principalmente atendiendo a la gravedad de la prevención de determinadas actuaciones
pena, junto con otros criterios accesorios como dañosas del imputado que necesariamente
el arraigo familiar y social del imputado (cfr. tienen lugar lite pendente, y sus concretas
art. 503 LECrim). Por el contrario, existen otros finalidades se reconducen inexorablemente a
casos en los que ese peligro se encuentra este objetivo último, por lo que la adopción
plenamente objetivado, es decir, va implícito, de las medidas cautelares, asegurativas o
como ocurre por ejemplo cuando se trata de tuitivas-coercitivas carecería de sentido si
medidas de naturaleza patrimonial, que deben aquel proceso principal no se encontrase en
adoptarse tan pronto existen indicios estado de litispendencia. Como repetidamente
racionales de criminalidad contra una persona viene advirtiéndose, la única excepción a lo
anterior la constituye la detención pre-

procesal, que por su carácter urgente y En lo que a estos últimos se refiere, en
provisionalísimo se acuerda y practica antes particular, se trata de analizar cómo y hasta
de la incoación del juicio. qué punto se recoge y justifica la concurrencia
de una finalidad constitucionalmente legítima
64. Pues bien, la litispendencia de ese proceso en las resoluciones que acuerdan, modifican o
principal debe entenderse iniciada desde la prorrogan una determinada actuación
interposición de la denuncia o querella, y no cautelar, aseguratoria de la prueba o tuitiva-
desde su admisión como se viene afirmando coercitiva, al efecto de verificar si dicha
desde algún sector jurisprudencial y doctrinal actuación está justificada y es conforme a
[118]. Sólo así se evita el riesgo de que la Derecho. Ala luz de estos objetivos, casi
acción penal prescriba, en los supuestos en huelga aludir a la capital relevancia que para la
los que la querella se inadmite en primera presente investigación ostenta la motivación
instancia y esta inadmisión es revocada en de los autos con pronunciamientos sobre
apelación. Por lo que se refiere al final de la medidas provisionales, puesto que es en esa
litispendencia, es pacífico que éste tiene motivación donde se recoge -o debería
lugar con la firmeza de la sentencia dictada en recogerse- el fundamento de la tutela
primera instancia o tras el correspondiente provisional, justificándose la necesidad de la
recurso, o de la resolución que recoge un concreta actuación acordada como medio
determinado motivo de conclusión eventual para alcanzar una de aquellas finalidades
(autos de archivo o de sobreseimiento) [119]. constitucionalmente legítimas. Apesar de ello,
Llegado este momento, cualquier medida se ha considerado oportuno efectuar algunas
cautelar o provisional que aún continúe consideraciones generales acerca de este
vigente deberá ser alzada y sustituida, en su particular.
caso, por el correspondiente pronunciamiento
de la sentencia condenatoria. 66. De todos es sabido que, con carácter
general, la motivación de las resoluciones
3. La relevancia de la motivación judiciales constituye una exigencia de rango
constitucional.
65. En los epígrafes precedentes, ha habido
ocasión de examinar el fundamento de la En efecto, si bien es cierto que el artículo
tutela provisional a través de las diversas 120.3 CE se refiere tan sólo a las sentencias,
finalidades que pueden perseguirse mediante exigiendo que sean motivadas y se pronuncien
la misma, así como la decisiva incidencia que en audiencia pública, también lo es que una
dichas finalidades tienen en las motivación inexistente, arbitraria o
características y presupuestos de las manifiestamente irracional supone ignorar el
medidas provisionales. Tomando como punto derecho de los ciudadanos a una resolución
de partida las consideraciones efectuadas fundada en derecho, y comporta por ello una
entonces y las conclusiones allí alcanzadas, vulneración del artículo 24.1 de la
es ahora el momento de adentrarse en la Constitución, en el que se recoge la garantía
concreta plasmación de ese fundamento en de la tutela judicial efectiva. En el plano de la
las normas reguladoras de cada una de las legalidad ordinaria, la motivación debe ser
medidas contempladas en nuestro sistema además conforme a Derecho, pues no en
procesal penal, así como en los vano los Jueces y Magistrados están
pronunciamientos judiciales que las aplican. sometidos el imperio de la Constitución y la
Ley (art. 1 LOPJ). Aplicada al ámbito de la dirigida.

tutela provisional, esa exigencia de motivación
supone que todas las resoluciones - No puede olvidarse, en segundo término, que
generalmente autos- en las que se acuerdan es precisamente en la motivación donde se
medidas provisionales personales y resuelve el ya aludido conflicto entre el
patrimoniales deben estar debidamente fundamento de la tutela provisional y la
fundamentadas. presunción de inocencia, pues allí es donde
se prejuzga la participación del imputado en el
67. Ahora bien, más allá de su trascendencia hecho punible y se argumenta la necesidad de
constitucional y legal, la motivación de las la medida para garantizar el normal
medidas provisionales presenta una especial desenvolvimiento del proceso, su eficacia o la
relevancia en lo que concierne al objeto de la prevención de la reiteración delictiva,
presente investigación, y ello por varios elementos ambos imprescindibles para
motivos. Hay que tener en cuenta, en primer justificar el inevitable sacrificio de aquella
lugar, que esas medidas son siempre presunción de inocencia en relación con un
restrictivas de derechos individuales, individuo que aún no ha sido condenado por
fundamentales o no (vgr. sentencia firme [122].
libertad ambulatoria, derecho a la propiedad Finalmente, pero en íntima relación con lo

privada, libertad de empresa, derecho a que acaba de indicarse, conviene recordar que
ocupar cargos públicos, etc.), lo que exige es en la motivación donde se plasman los
que su adopción se vea rodeada de las presupuestos de las medidas, fumus boni iuris
máximas cautelas, una de las cuales es y periculum in mora, y, dentro de este último,
precisamente la obligación que el juzgador su finalidad, de modo que aquéllas sólo se
tiene de fundamentar su decisión. Esta legitiman a través de una correcta
garantía adquiere una especial trascendencia fundamentación jurídica de dichos
cuando las medidas se acuerdan durante la presupuestos, efectuada a la luz de las
fase de instrucción, como de hecho ocurre en circunstancias del caso concreto [123]. Con
la mayor parte de los casos, pues no en vano otras palabras, es en la motivación donde se
la tutela provisional resulta imprescindible para justifica que la medida provisional es útil a los
el logro de los objetivos de dicha fase [120]. fines perseguidos en el caso concreto, tanto
En estos casos, la actuación es acordada por desde la perspectiva de la persona sobre la
el mismo Juez que investiga, lo que, aun que recae como en lo relativo a la necesidad e
teniendo como ventaja su inmejorable idoneidad de la particular actuación acordada
conocimiento de las actuaciones, supone para lograr un objetivo constitucionalmente
inevitablemente una serie de prejuicios que es legítimo [124].
muy difícil compaginar con el principio de
imparcialidad [121]. 68. La ya de por sí trascendental importancia
de la motivación en el ámbito de la tutela
En estas circunstancias, la motivación resulta provisional, a la que acaba de hacerse
esencial para constatar hasta qué punto la alusión, se ve acrecentada cuando las
medida provisional está justificada en el caso medidas acordadas son limitativas de
concreto, más allá del convencimiento derechos fundamentales, como efectivamente
personal que pueda tener el Juez instructor sucede cuando se trata de actuaciones que
como consecuencia de la investigación por él limitan o restringen el derecho a la libertad
individual, personal o ambulatoria (vgr. libertad pronuncia la sentencia constitucional [128];

condicionada, detención, prisión provisional o pero esta circunstancia, lejos de restar valor al
alejamiento). En estos supuestos, la dato anteriormente referido, inclina a pensar
fundamentación de las medidas debe ser que el número de demandas de amparo
más exigente si cabe que en los demás podría ser infinitamente superior si su
casos, pues en ella se realiza el 'juicio de resolución tuviese lugar en un plazo lo
ponderación' o 'juicio de razonabilidad' de los suficientemente breve como para poder
derechos fundamentales e intereses producir efectos en el proceso penal
constitucionales en pugna que exige el pendiente. Esta situación pone de manifiesto,
principio de proporcionalidad [125]. De ahí en definitiva, la incorrecta labor que muchos
que, en estos casos, una motivación Juzgados y Tribunales vienen desempeñando
inexistente, insuficiente, arbitraria o irrazonable a la hora de motivar la tutela provisional y que
no sólo suponga la lesión del artículo 24.1 es preciso denunciar (v.gr. utilización de
de la Constitución, sino también la fórmulas estereotipadas, genéricas o no
vulneración del derecho fundamental a la individualizadas, recurso a criterios o
libertad recogido en su artículo 17 -por su parámetros de dudosa constitucionalidad o ya
privación sin la concurrencia de un declarados inconstitucionales, abuso de las
presupuesto habilitante para la misma- [126], y remisiones genéricas, globales o en cadena a
de ahí la doctrina del Juzgado o Sala, a resoluciones
anteriores o a informes de las partes, etc.)
también que, aun existiendo una resolución [129], sin perjuicio, claro está, de que muchos
mínimamente fundada y razonada otros puedan y sin duda estén realizando esa
(respetuosa por tanto con el derecho a la función de forma plenamente satisfactoria.
tutela judicial efectiva), el Tribunal
Constitucional pueda entrar a valorar si la 69. Por lo demás, de las consideraciones
medida adoptada es proporcionada y acorde hasta ahora expuestas se desprende una
con los fines de la tutela provisional, al efecto primera conclusión concerniente al papel que
de dilucidar si vulnera o no el referido derecho corresponde al Tribunal Constitucional en lo
fundamental a la libertad [127]. relativo al control de la motivación de los
autos sobre medidas provisionales que limitan
La especial trascendencia de la motivación derechos fundamentales.
cuando las medidas provisionales son
limitativas de derechos fundamentales se ve Como habrá ocasión de comprobar a lo largo
acrecentada si cabe en nuestro ordenamiento de la presente sección, el referido Tribunal
jurídico. Conviene recordar, en este sentido, viene a considerar contrarios al artículo 17
el elevadísimo número de autos impositivos CE, en síntesis, dos grandes bloques de
de medidas -sobre todo de prisión provisional- resoluciones: en primer lugar, las que no
que terminan dando lugar, tras los sucesivos recogen el fundamento de la tutela provisional,
recursos ordinarios, a demandas de amparo es decir, las que no justifican la concurrencia
que son a su vez estimadas por el Tribunal de al menos una de las finalidades
Constitucional. Es cierto que la eficacia de constitucionalmente legítimas de la concreta
estas estimaciones es en muchos casos medida adoptada [130]. En este primer grupo
merodeclarativa, la mayor parte de las veces cabe agrupar todos los casos en los que la
porque el preso preventivo ya ha sido motivación del auto en cuestión es
condenado por sentencia firme cuando se inexistente, pero también aquellos otros en los
que, aun existiendo, resulta insuficiente al existen sospechas para

efecto indicado, o bien puede tacharse de
manifiestamente arbitraria o irracional. considerarle criminalmente responsable de
ese hecho punible y concurre alguno de los
En segundo término, vulneran el derecho supuestos legales que permiten la adopción
fundamental a la libertad todos los autos en los de ulteriores medidas provisionales en su
que no se respeta el principio de contra- [134], ya para que declare como
proporcionalidad, por no recogerse en los testigo o perito durante la fase de instrucción
mismos el referido juicio de razonabilidad o de o en el acto del juicio oral.
ponderación entre aquel derecho y las
finalidades de la tutela provisional, que resulta Tal y como se advertía en la sección
imprescindible para justificar el sacrificio del precedente, cuando la detención recae sobre
primero en aras de las segundas. Apenas es la persona a quien se imputa la autoría del
necesario insistir en que nos encontramos delito o su complicidad, a esa finalidad
ante un nuevo botón de muestra de la primordial o inmediata de la puesta a
trascendencia de la motivación en lo relativo disposición judicial se añade otra mediata,
al objeto de la presente investigación, por lo que puede ser cautelar (prevención de la
que no debe extrañar que el análisis de la fuga), tuitiva (protección de la víctima o sus
misma constituya el nudo gordiano de las dos allegados, o prevencion de la reiteración
secciones que siguen. delictiva en general) o de aseguramiento de la
prueba (prevención de la obstrucción de la
III. EL FUNDAMENTO DE LAS MEDIDAS reiteración delictiva y de la confabulación)
PROVISIONALES PERSONALES [135]. En todos estos casos, el fumus boni iuris
necesario para la detención es la condición
1. La Detención de imputado del detenido o, si la medida es
70. Entendida como medida provisional o pre-procesal, la flagrancia o las sospechas

preventiva de naturaleza penal [131], la fundadas, que, en última instancia, suponen
detención constituye una privación de asimismo una suerte de 'imputación
libertad, breve en el tiempo pero de duración provisional y preprocesal'. Por lo que se refiere
superior a la mera retención [132], que puede al periculum in mora, éste vendrá integrado
ser ordenada por la autoridad judicial y el por la concurrencia de una de aquellas
Ministerio Fiscal, y en algunos casos finalidades, evidenciada o presumida a partir
practicada directamente por las fuerzas y de uno o varios indicios (vgr. incomparecencia,
cuerpos de seguridad del Estado e incluso por gravedad del hecho, intento de fuga...).
particulares, en relación con la comisión o el
enjuiciamiento de un hecho presuntamente En cambio, cuando la detención que se
delictivo. En efecto, la detención preventiva ordena va dirigida a un testigo o perito, su
penal puede efectuarse de cara a un finalidad mediata es el aseguramiento de la
inminente proceso penal o acordarse en el concreta diligencia de investigación o prueba
seno de un juicio ya pendiente; pero, en testifical o pericial, por lo que el fumus boni
ambos casos, su finalidad primordial es la iuris es la propia cualidad de testigo o perito, y
puesta a disposición judicial del detenido el periculum in mora la incomparecencia ya
[133], ya sea para que el Juez o Tribunal producida.
decida sobre su situación personal -porque
1.1. Detenciones judiciales y no judiciales. durante el tiempo estrictamente necesario para

llevarla a cabo, pues de lo contrario la medida
El fundamento de la tutela provisional en las sería ilícita y generaría las oportunas
detenciones no ordenadas judicialmente responsabilidades disciplinarias y penales en
quienes la practican [136].
71. Alos efectos de la presente investigación,
interesa comenzar distinguiendo las Como es lógico, esa exigencia rige por igual
detenciones ordenadas judicialmente de las en todas las detenciones preventivas penales,
acordadas por el Ministerio Fiscal o sin importar que hayan sido o no ordenadas
practicadas directamente por funcionarios de por un órgano judicial. Sin embargo, es en las
policía o por particulares. En este segundo detenciones no judiciales donde sus
grupo de privaciones de libertad, que consecuencias tienen una mayor
necesariamente recaen sobre el presunto trascendencia, como seguidamente se verá.
autor de un hecho delictivo, no se produce una
resolución judicial previa a la actuación 73. En efecto, la limitación temporal de la
provisional que actúe como presupuesto de la detención al tiempo estrictamente necesario
misma, por lo que tampoco existe una para efectuar la puesta a disposición judicial
motivación en la que pueda buscarse la es patente cuando se trata de detenciones
plasmación del fundamento de la medida a la practicadas por particulares (vgr. un vigilante
luz de las circunstancias del caso concreto. jurado, un portero o guarda...), que vienen
Apesar de ello, es evidente que ese obligados a entregar al detenido a una
fundamento debe respetarse con autoridad de forma inmediata. Así se
independencia de la persona o autoridad que desprende de una interpretación conjunta de
ordene o lleve a término la detención y, por lo los artículos 17 CE, 520.1 II LECrim y 163.4
tanto, también en esos casos. De este modo, CP.
si la finalidad primordial de toda detención
penal es la puesta a disposición judicial del En los dos primeros, se establece que la
detenido, es evidente que la medida deberá detención preventiva no podrá durar más
adaptarse en su configuración constitucional y que el tiempo estrictamente necesario para la
legal a ese objetivo, pues de lo contrario realización de las averiguaciones tendentes al
sería desproporcionada o simplemente inútil, esclarecimiento de los hechos. Dado que no
en cuyo caso la limitación del derecho compete a los particulares llevar a cabo esas
fundamental a la libertad que toda detención averiguaciones, salvo acaso las de carácter
comporta carecería de justificación. Como urgente y provisionalísimo (vgr. un
seguidamente veremos, esa exigencia se brevísimo e informal interrogatorio que
plasma sobremanera en dos aspectos permita al detenido justificar su conducta, un
concretos de las detenciones no judiciales: su cacheo superficial destinado a la
duración y los supuestos en que proceden. autoprotección de quien detiene, etc.),
necesariamente hay que concluir que la
1.1.1. La duración de la detención entrega a la autoridad policial o judicial tendrá
que ser inmediata, pese al tenor literal del
72. Teniendo en cuenta que, como acaba de artículo 496 LECrim, que parece permitir su
señalarse, la finalidad de la detención es la prolongación hasta veinticuatro horas [137].
puesta a disposición judicial, es evidente que
la detención deberá prolongarse únicamente En el caso de las detenciones policiales, por el
contrario, la Ley contempla la posibilidad de

que la puesta a disposición judicial se retrase Así lo establece el artículo 17.2 CE, el cual,
algunas horas para facilitar la práctica de aun siendo aplicable a todo tipo de
determinadas diligencias dirigidas al detenciones (vgr. ejecutivas, gubernativas,
esclarecimiento de los hechos (declaración en etc.), fue redactado con miras precisamente la
comisaría y reconocimiento de identidad). Sin detención preventiva penal, como
embargo, debe advertirse que estas inequívocamente se desprende de la alusión
diligencias policiales van dirigidas que en él se efectúa al 'esclarecimiento de
precisamente a determinar si la puesta a los hechos'.
disposición judicial del detenido es necesaria,
por lo que no constituyen una finalidad En el referido precepto se prevé que el
primordial de la medida provisional, sino más detenido deberá ser puesto en libertad o a
bien un instrumento para lograr su verdadero disposición de la autoridad judicial 'en el plazo
objetivo o descartarlo de antemano. En máximo de setenta y dos horas', plazo al que
cualquier caso, la detención policial deberá también se refiere el artículo 520.1 I LECrim,
finalizar tan pronto como se hayan efectuado introducido en el código procesal por la LO
esas diligencias, o se haya llegado a la 14/1983, de 12 de diciembre.
conclusión de que no procede la puesta a
disposición judicial. No es necesario ni Sin embargo, la aparente claridad de estas
aceptable, por consiguiente, agotar los plazos normas se ve empañada por el artículo 496
máximos previstos en la Ley [138], plazos LECrim, en el que se establece que 'el
que, dicho sea de paso, resultan particular, Autoridad o agente de Policía
excesivamente generosos a la luz de la judicial que detuviere a una persona en virtud
finalidad de esta medida provisional. Por su de lo dispuesto en los precedentes artículos,
especial relevancia práctica, este último deberá ponerla en libertad o entregarla al
extremo merece ser objeto de un breve Juez más próximo al lugar en que hubiere
análisis detallado. hecho la detención dentro de las veinticuatro
horas siguientes al acto de la misma. Si
74. En efecto, la duración máxima de la demorare la entrega, incurrirá en la
detención es un aspecto íntimamente responsabilidad que establece el Código
relacionado con su fundamento, puesto que Penal, si la dilación hubiere excedido de
los plazos máximos legalmente previstos veinticuatro horas'. Ante esta aparente
sólo pueden reputarse aceptables en la contradicción, un sector de la doctrina
medida en que respondan a la finalidad científica y la jurisprudencia mayoritaria
constitucionalmente legítima que justifica la vienen sosteniendo que el artículo 496
medida. LECrim no fue reformado por un descuido del
legislador de 1983 pero debería entenderse
Siendo ello así, conviene empezar tácitamente derogado [139], mientras que
recordando cuál es la situación normativa en otros autores, cuya opinion se estima más
nuestro Derecho. convincenmiento, las diligencias policiales
previas a la puesta a disposición judicial
Aprimera vista, desde la promulgación de la (identificación e interrogatorio) no tienen
Constitución de 1978, el plazo máximo de la porqué prolongarse más allá de algunas
detención es de setenta y dos horas con horas, de suerte que, teniendo en cuenta el
carácter general. tiempo que puede tardarse en llevar al
detenido a la Comisaría o depósito, y los veinticuatro horas sin excepciones,

posibles retrasos burocráticos producidos por homologando de este modo la normativa
la caída de la noche, un plazo de veinticuatro española con la que rige en la mayor parte de
horas debe reputarse más que suficiente en los ordenamientos de nuestro entorno.
todos los casos [142]. La prolongación de la
detención policial más allá de ese plazo 1.1.2. Supuestos de improcedencia de la
sólo debería permitirse en los supuestos detención no judicial
excepcionales en los que sea estrictamente
necesaria (vgr. porque el detenido ha de ser 76. Un segundo aspecto de las detenciones no
trasladado por carretera a Madrid después de judiciales en el que es preciso detenerse, por
ser interrogado o presenciar un registro), y en la especial incidencia que en él presenta el
todo caso previa autorización judicial [143]; fundamento de esta medida provisional, es el
pero nunca para la práctica de ulteriores relativo a los supuestos en que legalmente
actuaciones de investigación, cuya adopción procede practicarla. En principio, si la finalidad
y supervisión corresponde en exclusiva al de toda detención es la puesta a disposición
Juez de instrucción investido de la causa judicial, es evidente que no procederá llevarla
[144]. a cabo cuando el detenido ya se encuentre,
física o jurídicamente, a disposición del
En nuestro ordenamiento, por el contrario, nos órgano jurisdiccional. Como es lógico, este
encontramos ante la posibilidad legal de que la problema no se plantea cuando es el Juez o
detención se prolongue hasta setenta y dos Tribunal el que ordena la detención, pues esta
horas, e incluso hasta ciento veinte circunstancia presupone la incomparecencia o
tratándose de los delitos antes referidos, todo simple ausencia del detenido, sin perjuicio,
ello sin contar el plazo adicional de setenta y claro está, de que una u otra deban
dos horas con que cuenta el Juez para decidir fundamentarse debidamente en la motivación
acerca de la situación personal del detenido del auto de detención. Por el contrario, en las
desde que se pone a su disposición (cfr. arts. detenciones no judiciales, y sobre todo en las
497 y 499 LECrim, y 17.2 LGP). Pues bien, sin policiales, puede ocurrir que el sujeto haya
perjuicio de la ya aludida exigencia legal y sido ya encausado por los hechos que dan
jurisprudencial de que la detención se lugar la medida y se encuentre en libertad
prolongue sólo durante el tiempo condicionada o incondicionada, pero en todo
estrictamente necesario para el caso a la plena disposición del Juzgado o
esclarecimiento de los hechos, hay que Tribunal que conoce del proceso. Ni que decir
entender que esa situación normativa en tiene que, en estos casos, una detención
modo alguno se compadece con el policial carece de todo fundamento y, como tal,
fundamento de esta medida, resultando es improcedente, pues supondría restringir el
asimismo difícilmente compatible con los derecho a la libertad del imputado sin ningún
derechos a no declarar contra uno mismo y a propósito legítimo, y por lo tanto
no confesarse culpable, habida cuenta que inútilmente.
propicia situaciones de coacción psicológica
e incluso de malos tratos físicos frente al 77. La abrumadora lógica de las
detenido [145]. En consecuencia, lo deseable consideraciones precedentes contrasta, una
sería que la futura reforma de la Ley de vez más, con la arcaica regulación prevista
Enjuiciamiento Criminal estableciese el plazo por nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal en
máximo de la detención no judicial en materia de iniciativa para detener. Ningún
problema suscitan, en este sentido, los adoptado contra él medidas provisionales en

supuestos de detención por cualquier persona el proceso pendiente (obviamente, distintas de
que se contemplan en el artículo 490 LECrim, la prisión provisional), y con abstracción
previstos en síntesis para los casos de también de que pueda haber respetado
flagrancia [146] o inminencia de la acción escrupulosamente su obligación de
delictiva, fuga y rebeldía del detenido o comparecer cuando fuese llamado. Pues bien,
preso. En tales casos, el destinatario de la esta situación normativa no sólo supone una
medida no se encuentra a disposición de la ruptura de los principios de excepcionalidad y
autoridad judicial -de hecho, en las hipótesis jurisdiccionalidad, ya analizados, sino también
de flagrancia ni siquiera existe un proceso una evidente quiebra del fundamento de la
abierto-, por lo que la detención responde detención, que queda privada de su principal
claramente a la finalidad que por naturaleza finalidad: la puesta a disposición judicial. Una
tiene atribuida. vez que el proceso penal ha comenzado, las
medidas provisionales sólo pueden ser
Tampoco resulta problemático el artículo ordenadas por el Juez competente, que es el
495 LECrim, que limita la detención por faltas único legitimado para valorar la necesidad de
a aquellos supuestos en los que 'el presunto ordenar que se conduzca a su presencia, por
reo no tuviese domicilio conocido ni diese la fuerza, al imputado o a terceros.
fianza bastante, a juicio de la Autoridad o
agente que intente detenerle' [147], puesto En la dogmática, se ha intentado justificar el
que la medida queda reserva para aquellos tenor legal del artículo 492 LECrim,
casos en los que, aparentemente al menos, interpretando que los dos números del mismo
concurre en ese sujeto un importante riesgo de antes referidos se refieren implícitamente al
incomparecencia cuando sea llamado. procesado en rebeldía, por lo que
presuponen en todo caso la existencia de una
No puede decirse lo mismo del artículo 492 resolución judicial previa ordenando la prisión
LECrim, en el que se recogen las hipótesis en provisional o una sentencia condenatoria firme
las que procede la detención policial. Nada [150]; pero esta interpretación no puede
hay que objetar a la remisión al artículo 490 convencer, y ello por varios motivos: en primer
LECrim que se efectúa en el número 1 de lugar, porque las hipótesis de procesados
aquel precepto, ni tampoco al supuesto rebeldes están expresamente previstas en el
contemplado en el número 4, que permite la número 7.º del artículo 490 LECrim, por lo
detención en las hipótesis de sospechas que su detención no está restringida a las
policiales [148]. Sin embargo, los números 2 y fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado; en
3 establecen la obligación de detener, segundo término, porque todo inclina a pensar
respectivamente, al procesado por delito que que, en la mentalidad del legislador de 1882,
tenga señalada pena superior a tres años, y el procesamiento genera la obligación de
al procesado por delito al que esté señalada detener a cargo de la policía judicial, incluso
pena inferior, si sus antecedentes o las sin orden judicial previa [151]; y, finalmente,
circunstancias del hecho hicieren presumir que porque de existir sentencia condenatoria firme
no comparecerá cuando fuere llamado por la no nos encontraríamos ante un mero
Autoridad judicial [149]. Conforme al texto de 'procesado', sino ante un reo o condenado.
la Ley, por lo tanto, la policía tiene la Tampoco puede suscribirse la tesis según la
obligación de detener a cualquier encausado cual los supuestos referidos, aun refiriéndose
por delito, con independencia de que se hayan en principio a la detención judicial, también
permitirían la detención policial en pueden recaer tanto sobre el imputado como

determinados casos excepcionales, como sobre testigos o peritos. En particular, estos
aquellos en los que el imputado que está en últimos podrán ser detenidos cuando,
libertad provisional es sorprendido intentando teniendo la obligación de comparecer ante el
abandonar el país [152]. Descartada la Juzgado o Tribunal durante la fase de
posibilidad de decretar la prohibición de instrucción o en el acto del juicio oral, para
expatriación del inculpado, habida cuenta de declarar o prestar un servicio pericial, se
su atipicidad [153], en modo alguno está nieguen a hacerlo sin una excusa fundada. En
justificado que la policía detenga en el caso de los testigos, la orden de detención
hipótesis como la descrita, en las que el se emite si no comparecen al segundo
riesgo de fuga no se ha plasmado en una llamamiento, mientras que, tratándose de
resolución judicial previa ordenando la peritos, la Ley parece considerar suficiente la
detención. negativa a comparecer o a prestar el informe
(cfr. arts. 420 y 463 LECrim). Por lo que
Hay que concluir, en definitiva, que los dos respecta al imputado, su detención podrá
supuestos contemplados en los números 2 y acordarse cuando, habiendo sido citado
3 del artículo 492 LECrim pueden haber conforme a Derecho, deje de comparecer sin
encontrado justificación en otra época justificar una causa legítima que se lo impida
histórica; pero hoy en día carecen de ella por (arts. 487 y 731 LECrim).
no responder al fundamento
constitucionalmente legítimo de la detención En estos casos, la motivación de la orden
preventiva penal, por lo que, con judicial de detención no plantea ningún
independencia de que puedan no estar problema relevante en relación con el
aplicándose en la práctica cotidiana [154], fundamento de la tutela provisional, puesto
deberían ser suprimidos de la Ley rituaria a la que el hecho incontestable de la
mayor brevedad. incomparecencia ya acaecida genera por sí
mismo un periculum in mora, y acredita
1.2. La motivación de las órdenes judiciales plenamente la concurrencia de las finalidades
de detención de la medida, tanto la inmediata de la puesta a
disposición judicial, como las mediatas de
78. Al efecto de analizar la motivación de las prevención de la fuga y obstrucción de la
detenciones ordenadas por un órgano investigación (en el caso del imputado), o de
jurisdiccional con una cierta sistemática, aseguramiento de la prueba. Por consiguiente,
interesa distinguir nítidamente las que se lo único que cabe exigir al órgano
acuerdan como consecuencia de una jurisdiccional es la mera alusión a esa
incomparecencia ya producida, de las que se incomparecencia en los razonamientos
ordenan directamente para conjurar en un jurídicos del auto por el que se acuerda la
determinado riesgo (de fuga, de obstrucción detención.
de la investigación o de reiteración delictiva),
que aparece a su vez acreditado por uno o 80. La situación es bien distinta tratándose
varios indicios, o que sencillamente se de detenciones que no van precedidas de una
presume a partir de la gravedad del presunto incomparecencia, sino que se acuerdan
delito. directamente contra personas que ya figuran
como imputados en un procedimiento de
79. Las detenciones por incomparecencia instrucción en curso. En estos supuestos, el
Juez que ordena la detención debe motivar la prisión provisional y la libertad bajo fianza
concurrencia de una apariencia de buen [157], por lo que su análisis puede
derecho (imputación ya formalizada, o cuando posponerse hasta ese momento.
menos indicios racionales de criminalidad), y
justificar que la medida se adopta para lograr b) Detenciones para evitar la obstrucción de la
una finalidad constitucionalmente legítima investigación y la confabulación. La Ley de
(periculum in mora) [155]. Por lo que a esta Enjuiciamiento Criminal no contempla
última se refiere, debe tenerse en cuenta que expresamente esta posibilidad, pero la misma
la detención suele configurarse como un paso debe entenderse viable a la luz de los
previo a otras medidas provisionales artículos 506 y siguientes de la Ley, y la
personales, para cuya adopción y efectividad jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Lo
resulta necesaria la presencia de su que ocurre es que, en la práctica, el peligro
destinatario. De ahí que la finalidad inmediata de obstrucción de la investigación suele venir
de la puesta a disposición judicial deba acompañado de un riesgo de fuga o, cuando
concurrir en todo caso. Sin embargo, menos, este riesgo puede presumirse, en
atendiendo a la finalidad mediata perseguida atención a la gravedad de la pena, en el
pueden distinguirse tres grupos básicos de momento en que se acuerda la medida. En
detenciones en nuestro Derecho, sin perjuicio cualquier caso, la motivación del
de que, en la práctica, una única medida aseguramiento de la prueba deberá llevarse a
pueda acordarse con varios objetivos cabo mediante indicios, el más relevante de
simultáneos: los cuales acostumbra a ser la pertenencia del
detenido a un grupo u organización delictiva
a) Detenciones para la prevención del riesgo en el que figuran otras personas no detenidas,
de fuga (arts. 492, 2.º- 4.º, 494 y 731 LECrim). situación esta bastante frecuente en ciertos
En este caso, el Juez o Tribunal ordena la ámbitos delincuenciales (vgr. terrorismo,
medida porque teme que el imputado no narcotráfico, proxenetismo, corrupción de
comparezca cuando sea llamado. Cuando así menores, tráfico de armas o de personas,
ocurre, de la puesta en común de lo que etc.). Ni que decir tiene, por lo demás, que la
dispone la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la detención ordenada con esta finalidad va
jurisprudencia del Tribunal Constitucional se frecuentemente acompañada de la
desprende claramente que existen dos incomunicación del detenido, medida esta
posibilidades: si el delito tiene señalada una última que deberá ser objeto de una especial
pena superior a tres años, su gravedad motivación.
permite presumir el riesgo de fuga siempre
que nos encontremos en un momento inicial c) Detenciones para la prevención de la
del procedimiento [156]; por el contrario, si la reiteración delictiva. En términos generales,
pena prevista es inferior, o bien ha transcurrido no es habitual que la detención judicial se
un cierto tiempo desde que se formuló la acuerde al solo efecto de prevenir la
imputación contra el destinatario de la reiteración delictiva, aunque la medida debe
medida, el peligro de huida deberá motivarse reputarse viable cuando existen indicios que
atendiendo a los antecedentes penales de indican claramente la peligrosidad del
este último o las circunstancias del hecho (art. imputado (vgr. violencia indiscriminada, rasgos
492, 3.º LECrim). En ambos casos, son psicopáticos, amenazas de reincidencia...)
válidas las consideraciones que sobre esa [158]. Sin embargo, existe un supuesto en el
motivación se efectuarán al analizar la que la detención responde únicamente a ese
objetivo: la que se acuerda para la protección indicado para cada una de las concretas
de la víctima, sus familiares o allegados. En finalidades que pueden perseguirse a través
efecto, el artículo 544 bis IV LECrim de la misma.
establece que 'el incumplimiento por parte del
imputado de la medida (de alejamiento) 2. La prisión provisional
acordada por el Juez o Tribunal podrá dar
lugar, teniendo en cuenta la incidencia del 82. Sin ningún género de dudas, la mayor
incumplimiento, sus motivos, gravedad y parte de la jurisprudencia y la dogmática que
circunstancias, a la adopción de nuevas se han pronunciado sobre el fundamento de la
medidas cautelares que impliquen una mayor tutela provisional en el proceso penal se
limitación de su libertad personal...'. refiere, expresa o implícitamente, a la prisión
Obviamente, una de esas medidas es la provisional. Ello se debe, con toda
detención, por más que su práctica se probabilidad, a la especial gravedad de una
acuerde al efecto de adoptar ulteriores medida que supone encarcelar durante un
medidas provisionales, por lo que el Juez prolongado período de tiempo a una persona
está facultado para ordenarla, motivando las que está amparada por la presunción de
circunstancias y gravedad del incumplimiento inocencia, en lo que constituye la máxima
del auto de alejamiento en los términos restricción posible a la libertad ambulatoria del
previstos por el precepto trascrito. No imputado durante la litispendencia penal. De
obstante, hay que entender que, en la orden ahí que, pese a su aparente configuración
de detención, el Juez también deberá legal, esta institución presente una importante
justificar la necesidad de ordenar la privación relevancia constitucional [160], y de ahí
de libertad sin una previa citación del también que el estudio de sus finalidades y
encausado, sobre todo cuando éste haya presupuestos haya condicionado a su vez el
permanecido siempre a disposición judicial, de las restantes medidas provisionales de
pues, de lo contrario, la medida se vería naturaleza personal.
privada de su principal finalidad.
83. Si se prescinde de las alusiones que el
81. Interesa recordar, finalmente, que junto a legislador efectúa a la frecuencia y la alarma
las órdenes judiciales de detención social, que deben entenderse superadas en el
examinadas en los párrafos anteriores existen momento actual [161], de una primera lectura
otras resoluciones relacionadas con esta de los s 502 a 519 LECrim parece
medida provisional y que, por lo tanto, desprenderse que la prisión provisional se
presentan una motivación análoga o similar. configura legalmente como una medida
Es el caso de los autos que legitiman una personal de naturaleza cautelar, que puede
detención no judicial ya producida (habeas acordar, a instancia de parte, el órgano
corpus), los que decretan la incomunicación jurisdiccional investido de un proceso penal, al
de una persona ya detenida (arts. 506 y ss. y efecto de garantizar la eficacia de dicho
520 bis.2 LECrim), o los que autorizan la proceso. En efecto, la adopción de esta
prórroga de la detención prevista en este medida supone privar de libertad al imputado
artículo 520 bis LECrim. En todas estas durante la pendencia del procedimiento,
'detenciones judiciales confirmatorias' [159], el asegurando de este modo su disponibilidad
órgano jurisdiccional se ve obligado a justificar física en la fase de instrucción, en el acto del
el fundamento de la concreta actuación juicio oral, durante la sustanciación de los
adoptada o a adoptar, por lo que sirve lo ya recursos que pudieran interponerse frente a la
sentencia de instancia y, por último, a la hora 84. Antes de entrar en ese examen
de ejecutar una eventual sentencia de individualizado, interesa hacer hincapié en
condena a una pena privativa de libertad. que todas las resoluciones jurisdiccionales en
las que se acuerda la prisión provisional de un
De este modo, el fundamento de la prisión imputado se dictan, o al menos deberían
provisional parece limitarse al objetivo cautelar dictarse, a partir de los datos disponibles en
de la prevención de la fuga del inculpado. las actuaciones acerca del hecho delictivo y
las circunstancias personales de dicho
Sin embargo, en la sección precedente ha imputado. Sin embargo, debe tenerse en
habido ocasión de demostrar que, en nuestro cuenta asimismo que la cantidad y
sistema procesal, la prisión provisional puede exhaustividad de esos datos puede oscilar
adoptarse con dos finalidades adicionales no enormemente de un proceso a otro, e incluso,
cautelares, ambas constitucionalmente dentro de un mismo procedimiento, de un
legítimas: momento procesal determinado a otro
posterior.
la prevención de la reiteración delictiva y el
aseguramiento de la prueba [162]. Así lo ha Así, por ejemplo, es evidente que el órgano
establecido una reiterada jurisprudencia judicial no tendrá la misma información
constitucional, que resulta plenamente acerca de un detenido por delito flagrante,
compatible con el texto de la Ley de cuya prisión decreta tras una comparecencia
Enjuiciamiento Criminal [163], y así se celebrada en las setenta y dos horas
desprende también del artículo 544 bis IV siguientes a su detención (art. 504 bis 2
LECrim, en el que se autoriza la adopción de LECrim), y apenas unas horas después de la
medidas privativas de libertad con fines incoación del proceso, que sobre un inculpado
tuitivos, en los supuestos de incumplimiento en un sumario o en unas diligencias previas
por el inculpado de un auto de alejamiento abiertas durante meses. En el primer caso, la
[164]. Por consiguiente, el órgano única información con la que cuenta el Juez
jurisdiccional que acuerda una medida de de Instrucción acostumbra a ser la que figura
prisión preventiva deberá justificar la en el atestado policial y la declaración del
concurrencia de una finalidad imputado, complementadas, en el mejor de los
constitucionalmente legítima, pero esa casos, por alguna declaración (vgr. de un
finalidad podrá ser cualquiera de las tres que testigo, de un familiar) o documento
acepta nuestro Tribunal Constitucional: la adicionales (vgr. hoja histórico-penal,
prevención del riesgo de fuga, el autoliquidaciones tributarias...). En el segundo
aseguramiento de la prueba durante la supuesto, por el contrario, lo más habitual
instrucción y el plenario, y la prevención de la será que durante la instrucción abierta se
reiteración delictiva, incluida en esta última la hayan ido recopilando datos relativos a la
que podría afectar a la víctima del delito ya conducta del encausado, sus medios
cometido, a sus parientes o a sus allegados económicos, su arraigo familiar y laboral,
[165]. Ala vista de lo anterior, el objetivo del etcétera, los cuales permiten al instructor
presente epígrafe no es otro que analizar de formarse una idea mucho más precisa acerca
forma particularizada cómo se motiva cada de la conducta que cabe esperar de aquél a lo
una de esas tres finalidades en los autos de largo del proceso.
prisión.
Como es lógico, esas importantes diferencias
tienen su reflejo en la motivación de la medida (párrafo 1.º), y, finalmente, se condiciona a la

provisional, que deberá ser más exigente concurrencia de dicho riesgo la posibilidad de
cuanto mayor sea el volumen de información prorrogar la medida una vez transcurridos los
con que cuenta el órgano jurisdiccional. plazos ordinarios previstos para la misma
(párrafo 4.º). La relevancia de esta finalidad
Así, si la regla general es que la prisión debe de la prisión provisional se pone de manifiesto
acordarse atendiendo a las circunstancias asimismo en el artículo 539 IV LECrim, que la
personales del imputado, pues no en vano contempla como la única que autoriza al Juez
persigue evitar una actuación de este último o Tribunal a dictar de oficio y sin
que se reputa dañosa, en los momentos comparecencia previa un auto de prisión, sin
iniciales de la instrucción puede permitirse perjuicio, claro está, de que dicha
motivar atendiendo exclusivamente a datos comparecencia deberá convocarse de forma
objetivos, como el tipo de delito cometido o su inmediata, para ser celebrada dentro de las
penalidad. De igual modo, la prolongación en setenta y dos horas siguientes a la adopción
el tiempo que caracteriza a esta medida hace de la medida.
posible que, durante su vigencia, se obtengan
datos relativos al preso preventivo que 86. Con carácter general, puede afirmarse
justifiquen el alzamiento de la prisión ya que el riesgo de fuga se presume a partir de
acordada, en virtud del principio de una serie de indicios externos relacionados
modificabilidad de las resoluciones sobre con la conducta del inculpado y sus
medidas provisionales. circunstancias personales, que inclinan a
pensar que éste tratará de sustraerse a la
Como seguidamente se verá, todo ello tiene acción de la justicia. Por lo tanto, la
una especial relevancia en la motivación de la motivación del auto en el que se decreta o
finalidad primordial de la prisión provisional: la prorroga la prisión provisional deberá recoger
prevención del riesgo de fuga. esos indicios, al efecto de demostrar la
concurrencia del periculum in mora que
2.1. La motivación del riesgo de fuga justifica la necesidad de la medida. Sin
embargo, existen dos excepciones a esa regla
85. Tal y como se ha advertido en el apartado general: en primer lugar, aquellos casos en los
anterior, la Ley de Enjuiciamiento Criminal que el peligro de huida queda acreditado
contempla el riesgo de fuga como el principal suficientemente por una determinada
periculum in mora que trata de combatirse actuación del imputado, como ocurre cuando
mediante la prisión provisional. Así se éste no comparece a un llamamiento del
desprende, principalmente, del artículo 504 órgano jurisdiccional o directamente intenta
de la Ley, en el que, por un lado, se permite fugarse; en segundo término, aquellas
acordar la medida prescindiendo de toda hipótesis en las que, ante la escasez de
motivación relativa a las circunstancias del información relativa a las circunstancias
hecho y del imputado cuando éste deja de personales del imputado, el riesgo de huida se
comparecer sin justa causa a un llamamiento presume en atención a la gravedad de los
del Juez o Tribunal (párrafo 2.º); por otro lado, hechos imputados al destinatario de la medida.
se contempla la inexistencia de riesgo de fuga En las páginas siguientes se analizarán
como uno de los elementos que permiten al estas dos excepciones, para entrar
órgano jurisdiccional acordar la libertad bajo seguidamente en el examen de los indicios y
fianza aun tratándose de un delito grave contraindicios del riesgo de fuga.
propio intento de practicarla. Téngase en

2.1.1. La incomparecencia y el intento de fuga cuenta, en este sentido, que un intento de
huida supone en última instancia una
incomparecencia 'en grado de tentativa', que
87. Al igual que sucede en el caso de la no se 'consuma' por causas ajenas a la
detención, la incomparecencia injustificada del voluntad del inculpado, pero que revela en
imputado a un llamamiento del órgano todo caso la voluntad del imputado de aludir
jurisdiccional simplifica enormemente la las consecuencias penales de sus actos. Por
motivación de la prisión provisional, puesto consiguiente, ese intento genera el periculum
que dicha incomparecencia genera por sí in mora necesario para la adopción de la
misma el periculum in mora necesario para la medida de prisión provisional, excluyendo la
procedencia de la medida [166]. En efecto, el necesidad de una ulterior motivación relativa a
artículo 504 I LECrim exime al órgano dicho presupuesto.
jurisdiccional de fundamentar la necesidad de
la prisión provisional en estos casos, 89. Ahora bien, de lo que acaba de indicarse
necesidad que se presume en atención al no debe colegirse que la prisión provisional
elevado riesgo de fuga que comporta la procede de forma automática siempre que se
incomparecencia ya producida. Por produce una incomparecencia o un intento de
consiguiente, cuando el inculpado deje de fuga. Estos hechos acreditan desde luego la
asistir sin justa causa a una diligencia (vgr. concurrencia de un peligro de huida, pero para
declaración indagatoria) o vista (vgr. decretar la medida será necesario, además,
audiencia para el traslado de la imputación, que el delito presente una cierta gravedad, y
juicio oral) para la que ha sido citado, incluida que el Juez no estime suficiente para conjurar
desde luego la comparecencia del artículo aquel peligro una medida menos gravosa,
504 bis 2 LECrim, o se haya constatado que como la libertad bajo fianza o con deber de
se encuentra en ignorado paradero, lo único comparecer apud acta, puesto que así lo
que cabe exigir al Juez o Tribunal que acuerda exigen, respectivamente, los principios de
la privación de libertad es que mencione la proporcionalidad y excepcionalidad.
incomparecencia o situación de paradero
desconocido en el auto de búsqueda y El criterio de la gravedad del delito: límites a
captura [167]. su utilización 90. Como acaba de advertirse,
la gravedad del hecho punible objeto de
Por otro lado, existe un segundo grupo de enjuiciamiento constituye un requisito de toda
casos asimilables al que acaba de analizarse, medida de prisión provisional, puesto que,
por más que la Ley no los mencione conforme al principio de proporcionalidad,
expresamente: aquéllos en los que el sólo cuando aquélla concurre está justificada
inculpado protagoniza un intento de fuga antes una medida tan excepcional y restrictiva como
de que el órgano jurisdiccional se pronuncie la que se está examinando. Sin embargo, la
acerca de su situación personal, ya sea literalidad de nuestra Ley de Enjuiciamiento
durante la detención o con posterioridad a la Criminal confiere a ese parámetro una
misma. Cuando así ocurre, hay que entender especial importancia, puesto que permite al
que es suficiente con que el Juez o Tribunal Juez de instrucción acordar la prisión
haga referencia a esa tentativa de huida en el provisional del imputado de forma automática
auto de prisión, puesto que nada puede haber cuando el hecho reviste una cierta gravedad.
más indicativo de un riesgo de fuga que el
Así se desprende de los artículos 503, 2.' y es privativa de libertad, y tan elevada que
504 II LECrim, en los que se autoriza a dicho excluye la suspensión una la eventual
Juez a ordenar la medida cuando el presunto condena, quien se sabe culpable puede
delito tiene señalada una pena superior a tres barajar la posibilidad de evadirse, eventualidad
años, sin perjuicio de la posibilidad que tiene que será más probable cuanto más grave
de no hacelo cuando el inculpado carece de sea aquella pena.
antecedentes penales y no existe riesgo de
fuga, ni alarma social, ni frecuencia en la Sin embargo, ya ha habido ocasión de matizar
comisión de hechos análogos en la que nos encontramos ante una mera
circunscripción del Juzgado. No obstante, probabilidad estadística de base sociológica,
tanto la doctrina científica como la de suerte que es perfectamente posible que
jurisprudencia del Tribunal Constitucional han las particulares circunstancias del inculpado
rechazado que pueda acordarse la prisión excluyan la huida pese a la gravedad del
provisional atendiendo únicamente a la hecho que se le imputa, o que, por el contrario
elevada penalidad del hecho imputado, de contrario, la propicien en supuestos de delitos
suerte que una interpretación literal de esos menos graves. Así, una persona con escasez
preceptos sería incompatible con las notas de de medios económicos o un marcado arraigo
excepcionalidad, subsidiariedad y familiar tiene menos visos de fugarse que el
proporcionalidad que caracterizan a esta miembro de una organización terrorista o de
medida [168]. Por consiguiente, ese narcotraficantes, por más que el concreto
parámetro no es suficiente para fundamentar delito cometido por este último o su grado de
una medida de prisión provisional, siendo participación en el mismo pueda tener
necesario que se verifique además una de las señalada una pena inferior a la prevista para
finalidades constitucionalmente legítimas de el perpetrado por aquélla. Precisamente por
la medida, en este caso el riesgo de fuga. ello, la gravedad del hecho punible,
imprescindible en todo caso para decretar la
91. Sin perder de vista lo que acaba de prisión provisional, debe complementarse en
indicarse, la cuestión que interesa abordar en la motivación del riesgo de fuga con un
este momento es la relativa a si la gravedad análisis de las características personales del
del delito puede utilizarse como indicio de inculpado [170].
riesgo de fuga en un supuesto concreto, y, en
particular, hasta qué punto esa gravedad 92. Como también se ha visto, la STC
puede constituir el único criterio a tener en 128/1995 contempla una única excepción a
cuenta para apreciar dicho riesgo en la la regla que acaba de describirse: si el Juez
persona del inculpado. En este sentido, es instructor carece de información relativa las
innegable, y así lo ha reconocido el propio circunstancias personales del imputado
Tribunal Constitucional [169], que la gravedad cuando acuerda la medida, podrá presumir el
del delito, y la alta penalidad que dicha riesgo de fuga atendiendo exclusivamente a la
gravedad lleva asociada, pueden generar una gravedad del hecho punible. Ya se ha
mayor tentación de huida en el imputado. advertido que esta posibilidad puede
producirse tanto al inicio de la instrucción
Como es lógico, ningún motivo tiene para como con posterioridad, siempre que, en este
escapar de la Justicia quien no teme verse en último caso, la falta de información esté
prisión en caso de ser condenado. Sin justificada por razones objetivas (vgr. el
embargo, cuando la pena legalmente prevista destinatario de la medida no ha sido imputado
hasta poco antes de ese segundo momento) o varias alusiones al ineludible requisito de la
[171]. Sin embargo, hay que entender que, gravedad del hecho punible. Sin embargo,
tanto en un caso como en el otro, el órgano esos parámetros podrían y deberían ser
jurisdiccional deberá motivar esa falta de objeto de un tratamiento legislativo y judicial
datos en el auto de prisión, lo que no suele ordenado y sistemático, que permitiese a
ocurrir en la práctica forense [172]. De este cada acusado prever en cada caso las
modo, la utilización exclusiva del criterio de la posibilidades que tiene de que se decrete su
gravedad del delito no estará justificado prisión provisional o se le deje en libertad con
cuando, pese a encontrarse el procedimiento o sin fianza. Es precisamente esa
en un estadio inicial, exista información sistematización la que ha tratado de
suficiente sobre las circunstancias personales efectuarse en las páginas que siguen, a la luz
del inculpado (vgr. porque ha existido una de las circunstancias concurrentes en los
investigación prolongada por parte de la diversos supuestos concretos que han sido
policía y el Ministerio Fiscal, en la que se han objeto de examen durante el desarrollo de la
recopilado datos que el Juez puede cotejar, o investigación.
porque la defensa acredita esos datos de
forma fehaciente en la comparecencia previa a 94. Las circunstancias relativas al imputado
la adopción de la medida o al interponer que, en la medida de lo posible, el órgano
recurso de reforma contra el auto de prisión) jurisdiccional debería verificar al efecto de
[173], en tanto que sí será posible limitarse a determinar si concurre en aquél el riesgo de
reseñar la gravedad del hecho cuando, pese fuga necesario para acordar su prisión
a encontrarse la instrucción avanzada, no provisional, pueden clasificarse en los
haya sido posible reunir información suficiente siguientes apartados:
sobre el inculpado (vgr. porque se
desconocía su identidad). a) Edad y estado de salud. Obviamente, ni una
ni otro pueden constituir indicios de riesgo de
2.1.3. Las circunstancias personales del fuga, pero sí pueden valorarse como
imputado contraindicios que excluyan dicho riesgo en un
caso concreto. Así, por ejemplo, un mal
93. En aquellos casos en los que el inculpado estado de salud puede impedir que el acusado
no ha dejado de comparecer al llamamiento intente huir, ya sea porque se encuentra
del órgano jurisdiccional ni ha intentado inmovilizado o con una movilidad reducida
fugarse, y tampoco es posible fundamentar la (vgr. herido o aquejado de una enfermedad
medida en la mera gravedad del delito por las grave), ya porque precise un tratamiento
razones que se acaban de señalar, el auto de continuado que una fuga podría dificultar o
prisión provisional debe motivarse atendiendo impedir. En el primer grupo de supuestos se
a las circunstancias personales de ese incluyen desde luego aquellos casos en los
imputado. Atal efecto, el Juez o Tribunal está que el acusado sufre una 'enfermedad muy
obligado a valorar una serie de indicios y grave con padecimientos incurables', máxime
contraindicios, que en última instancia cuando el órgano jurisdiccional estime que, en
constituyen las dos caras de una misma caso de condena, procedería la suspensión
moneda. En la práctica, esa valoración de la pena privativa de libertad o la libertad
acostumbra a realizarse en una motivación condicional [174].
sucinta en la que se mezclan parámetros muy
variados, acompañados normalmente de una En cambio, en el segundo grupo se sitúan los
supuestos en que el acusado es indicativa de falta de arraigo en España, a no

drogodependiente y se encuentra sometido a ser, claro está, que se vea contrarrestada por
un tratamiento de desintoxicación, en cuyo otros datos que acrediten lo contrario (vgr.
caso, acreditada debidamente la realidad de domicilio o residencia en España, aunque sea
este tratamiento, debería excluirse en lo temporal o estacional, cónyuge o hijos
posible la prisión provisional, con lo que españoles y residentes en España...) [177].
también se evita el riesgo que para el éxito de Precisamente por ello, la condición de no
la curación de la toxicomanía supone el nacional puede constituir un indicio relevante
actual estado de nuestros centros de riesgo de fuga si el extranjero se encuentra
penitenciarios ][175]. Por lo que a la edad del de paso, o si está en situación irregular y
inculpado se refiere, el peligro de huida puede carece de trabajo y domicilio fijos en nuestro
estimarse atenuado cuando aquélla sea país [178], sin perjuicio de que es posible
avanzada, a cuyos efectos cabe tener en ofrecer al Juez garantías de que el acusado
consideración, como punto de referencia, la comparecerá cuantas veces sea llamado. En
edad de setenta años, que es la que el cambio, es evidente que el criterio no opera en
Código Penal señala al efecto de facilitar la sentido contrario y que, en consecuencia, la
concesión de la libertad condicional (art. 92 nacionalidad española no excluye por sí
CP). misma el peligro de sustracción a la acción
de la justicia, aunque pueda constituir un
b) Arraigo. Cuando se habla de arraigo, se indicio más de arraigo junto a los que
está haciendo alusión a un cúmulo de seguidamente se dirán.
circunstancias personales del imputado que
denotan un vínculo entre este último y un b¿) Domicilio. Algo similar a lo que acaba de
ámbito territorial determinado. Alos efectos indicarse ocurre en el caso del domicilio,
del proceso penal, este ámbito territorial es donde el factor más relevante a tener en
en principio el del Estado, aunque los cuenta es la carencia del mismo, la cual refleja
parámetros a los que se aludirá una falta de arraigo que puede valorarse como
seguidamente pueden reflejar arraigo respecto indicio de riesgo de fuga [179]. Ahora bien,
de un espacio más definido (una Comunidad esa falta de domicilio puede presentarse
Autónoma, una provincia o un municipio), y el básicamente en tres variantes, que tienen a
órgano jurisdiccional puede tomar como punto su vez distinto valor indicativo de aquel riesgo:
de referencia cualquiera de ellos a la hora de puede ocurrir, en primer lugar, que el imputado
apreciar riesgo de fuga. Como es lógico, la carezca de domicilio conocido en términos
falta de arraigo no comporta por sí misma un absolutos, en cuyo caso la falta de arraigo y el
peligro de sustracción del imputado a la peligro de huida son muy elevados; puede
acción de la justicia, pero sí permite suceder, en segundo término, que el
presumirlo cuando se combina con la inculpado no tenga domicilio en España pero
gravedad del delito y otros factores relevantes sí en otro Estado, en cuyo caso la situación
(vgr. poder económico o antecedentes). Los es análoga a la de los extranjeros, y la falta
indicios y contraindicios de arraigo están en de arraigo puede contrarrestarse mediante
relación con las siguientes circunstancias otros medios de garantía de la
[176]: comparecencia (vgr. una fianza); finalmente,
es posible que el inculpado carezca de
a¿) Nacionalidad. Que el imputado sea domicilio fijo en España, pero cuente con uno
extranjero constituye una circunstancia de carácter temporal o estacional (vgr. casa o
apartamento de veraneo), en cuyo caso este comporta desde luego un mayor arraigo, pero
dato puede considerarse suficiente para también puede facilitar al encausado los
compensar la falta de arraigo que comporta el medios económicos que precisaría si
hecho de residir habitualmente en otro país. pretendiese darse a la fuga.
c¿) Vínculos o cargas familiares o Desde el primer punto de vista, la carencia de

sentimentales. La situación familiar del trabajo -siquiera temporal-, de bienes raíces,
imputado puede tenerse en cuenta a la hora de patrimonio societario, o el hecho de no
de valorar el arraigo del mismo, y su mayor o haber tributado recientemente, extremos todos
menor interés en sustraerse a la acción de la ellos fácilmente comprobables en la práctica
Administración de Justicia. Así, es evidente [181], pueden servir como indicios de riesgo
que una persona sin lazos familiares tendrá de huida, mientras que lo contrario (vgr.
menos dificultades a la hora de emprender una disfrutar de un trabajo estable, estar
huida que otra que tenga personas a su cargo, adquiriendo una vivienda mediante un crédito
por lo que, si bien la ausencia de dichas hipotecario) puede valorarse como
cargas no comporta por sí misma riesgo de determinante de arraigo.
fuga, su existencia sí puede atenuar o
eliminar este riesgo. Como puede imaginarse, Sin embargo, cuando este arraigo pueda verse
este parámetro presenta una tipología muy cuestionado a partir de otros factores (vgr.
variada, pero a título ejemplificativo pueden gravedad del hecho o ausencia de vínculos
mencionarse los supuestos de cónyuge o familiares), el poder económico también
hijos menores que conviven con el imputado, puede valorarse como un poderoso indicio de
sobre todo si son dependientes riesgo de fuga [182].
económicamente del mismo, y los de
personas de edad avanzada o con ¿c) Antecedentes. Como puede suponerse, no
minusvalías físicas o psíquicas que se está aludiendo en este caso a los
puedan encontrarse a su cargo. antecedentes penales del inculpado, que
pueden ser determinantes de reincidencia pero
¿b) Por el contrario, pueden constituir un no comportan en principio un mayor riesgo de
indicio de peligro de evasión los vínculos que fuga [183]. Se trata más bien de analizar
el encausado pueda tener en otro país (vgr. hasta qué punto la conducta del imputado en
familiares, amigos fruto de un período de el pasado permite sospechar que, de no
residencia o emigración en el pasado), toda decretarse la prisión provisional, aquél
vez que esos contactos podrían facilitarle los tratará de sustraerse a la acción de la
medios necesarios para desarrollar su vida en Justicia durante la pendencia del proceso. En
el extranjero sin un excesivo trastorno consecuencia, lo que debe buscarse son
económico o laboral, facilitando de este modo antecedentes de rebeldía voluntaria, órdenes
su eventual decisión de sustraerse a los fines judiciales de detención y fugas, teniendo en
del proceso cuando los hechos que se le cuenta que estas últimas pueden haberse
imputan son de una cierta gravedad [180]. producido durante el enjuiciamiento de otros
delitos o en la ejecución de la correspondiente
d¿) Situación laboral y patrimonial. En este sentencia firme [184]. Por lo tanto, no es
caso, nos encontramos ante dos factores estrictamente necesario que esa conducta
claramente ambivalentes, puesto que una pretérita haya tenido lugar en un proceso ya
situación laboral o patrimonial desahogada finalizado, puesto que lo que se intenta
detectar es una actitud evasiva que Por el contrario, puede ocurrir que el inculpado
perfectamente puede haberse manifestado en haya mostrado una plena disponibilidad
un procedimiento aún pendiente. Por el personal durante la causa, en cuyo caso nos
contrario, siempre es necesario que la encontramos ante un importante contraindicio
actuación rebelde se haya manifestado en un de dicho riesgo, que impedirá decretar la
proceso jurisdiccional y esté debidamente medida a menos que se vea contrarrestado
acreditada con todas las garantías de la fe por algún otro indicio de los que se están
pública judicial, por lo que no pueden examinando.
reputarse válidos, al efecto de fundamentar la
existencia de peligro de huida, los meros e) Características del presunto delito. Un
antecedentes o registros policiales (vgr. una último criterio que puede tenerse en cuenta, a
ficha policial que contenga observaciones o la hora de valorar la concurrencia de riesgo de
valoraciones acerca de la conducta del fuga, tiene que ver con el tipo de delito que se
inculpado). imputa al destinatario de la medida provisional.
Sin embargo, debe matizarse desde ahora que
c) En la otra cara de la moneda, la carencia de no se trata de apreciar un mero dato objetivo,
antecedentes penales constituye un ajeno a las circunstancias personales del
contraindicio de riesgo de fuga, puesto que inculpado, como ocurre en el caso de la
determina lo que en la práctica ha venido en gravedad de la pena señalada por la Ley, sino
denominarse 'reputación' o 'fama'. En efecto, más bien de comprobar hasta qué punto el
una persona que nunca ha protagonizado una delito cometido presupone la pertenencia de
conducta delictiva acostumbra a tener una dicho inculpado a una organización que
reputación de honestidad, cuyo mayor o facilitaría o propiciaría su huida, lo cual hace
menor reconocimiento social dependerá de necesaria su prisión provisional. Con
sus particulares circunstancias (vgr. puesto de carácter general, puede afirmarse que los
trabajo, notoriedad, etc.). Lógicamente, esa delitos que comportan un mayor riesgo de fuga
fama no es suficiente para excluir son aquellos cometidos por personas
tajantemente el peligro de huida, pero sí pertenecientes a organizaciones delictivas,
obliga al juzgador a buscar otros factores en tales como los grupos terroristas, las bandas
los que fundamentarlo. de narcotraficantes o las agrupaciones
mafiosas.
d) Disponibilidad. Normalmente, cuando el
Juez o Tribunal analizan las circunstancias En estos casos, la infraestructura y los medios
personales del encausado al efecto de económicos de esa organización delictiva
pronunciarse sobre su situación personal, ha permiten concluir que, de ser puesto en
transcurrido ya un período de tiempo más o libertad, el detenido se pondrá de inmediato
menos dilatado desde la incoación del fuera del alcance de la justicia, por lo que
proceso [185]. Durante ese lapso temporal de concurre el riesgo de fuga necesario para
litispendencia, puede haberse producido una decretar su prisión preventiva [186].
incomparecencia o un intento de fuga del
imputado, circunstancias que, como ya se ha 2.1.4. Inadmisibilidad de otros criterios para
visto, acreditan por sí mismas la concurrencia motivar el riesgo de fuga
del riesgo de fuga necesario para acordar su
prisión provisional. 95. Los indicios y contraindicios que se han
analizado en los apartados precedentes -
incomparecencia e intento de fuga, gravedad que la prolongación de la medida cautelar

del delito con las limitaciones anteriormente será ya breve. Por lo tanto, el razonamiento
señaladas, y circunstancias personales del que subyace a todos estos parámetros es el
imputado- agotan los criterios que el órgano de que el sacrificio del derecho a la libertad
jurisdiccional puede tener en cuenta a la hora personal del encausado es de menor entidad
de justificar la existencia de un peligro de que en otros casos por su breve duración, lo
sustracción del inculpado a la acción de la que justificaría no poner en peligro la eficacia
justicia en cualquier supuesto concreto. del juicio y de la eventual sentencia
condenatoria.
Resultan inadmisibles, por consiguiente, otros
parámetros que venían siendo utilizados en Como acertadamente viene advirtiendo
la práctica forense y que, de hecho, aún nuestro Tribunal Constitucional, ninguno de
aparecen reflejados en numerosos autos de esos criterios tiene justificación en nuestro
prisión. Entre estos parámetros se sistema procesal.
encuentran desde luego la alarma social y la
frecuencia, que amén de ser inadmisibles Por lo que se refiere al escaso tiempo que el
como fundamento de la tutela provisional inculpado ha pasado en prisión, resulta
penal nada tienen que ver con el peligro de evidente que nos encontramos ante un
evasión, como ya se ha indicado [187], pero parámetro a todas luces incompatible con el
también otros criterios a los que acostumbra a ya analizado principio de excepcionalidad,
acudirse para justificar la existencia de riesgo puesto que supone ignorar que la situación
de fuga -o cualquier otra de las finalidades natural de todo imputado es la libertad
legítimas de la prisión provisional-, como la incondicionada y que toda privación de
tramitación avanzada de la instrucción y la libertad, por mínima que sea, debe estar
proximidad del juicio oral [188], el hecho de justificada por la persecución de un fin
que ya se haya formulado acusación, o el constitucionalmente legítimo.
escaso tiempo que el imputado pueda haber
pasado en prisión preventiva [189]. Desde este punto de vista, que el encausado
haya estado más o menos tiempo
96. En efecto, en la práctica forense es muy encarcelado preventivamente nada indica
frecuente que las situaciones de prisión acerca de la necesidad de la medida para
provisional se acuerden o prorroguen prevenir su fuga, por lo que la utilización de
atendiendo a la breve duración de las este parámetro para motivar la prórroga de
mismas, o cuando menos que esta una situación de prisión provisional resulta
circunstancia se mencione como argumento absolutamente inaceptable [190].
de refuerzo en la motivación del auto de
prisión o prórroga. Asu vez, esa brevedad Algo similar ocurre con los criterios que inciden
puede referirse tanto al período de prisión ya en el estado procedimental del juicio, toda vez
transcurrido, como al que resta hasta la que éste no guarda relación alguna con el
celebración del juicio oral. Es evidente que, al mayor o menor interés del encausado para
acudir a estos criterios, el órgano fugarse. Por lo que respecta a la tramitación
jurisdiccional pretende conjurar cualquier avanzada y la proximidad del juicio oral, el
mínimo riesgo de huida, y fundamenta su Tribunal Constitucional tiene declarado que
decisión en el hecho de que el encausado ha constituye un dato ambivalente, ya que puede
pasado poco tiempo encarcelado, o bien en indicar
2.1.5. La gradación del riesgo de fuga:

tanto una mayor solidez de la acusación como remisión
lo contrario, y porque además supone que ha
pasado más tiempo y disminuyen las 97. Sin perjuicio de todo lo expuesto, debe
consecuencias punitivas que puede sufrir el avanzarse desde ahora que el hecho de que el
preso. Por consiguiente, nos encontramos Juez o Tribunal hayan concluido que existe
ante un hecho objetivo (que el juicio está riesgo de fuga no justifica la adopción directa
avanzado), que sólo sirve para justificar el de la medida que se está examinando.
riesgo de fuga cuando se concretan 'las
circunstancias específicas derivadas de la Conforme al principio de excepcionalidad,
tramitación que en cada caso abonan o no la analizado en la sección precedente, la prisión
hipótesis de que, en el supuesto enjuiciado, el provisional constituye una medida subsidiaria,
transcurso del tiempo puede llevar a la fuga que sólo debe acordarse cuando el peligro de
del imputado. huida no pueda combatirse mediante una
actuación menos gravosa para el encausado,
La simple referencia a lo avanzado de la como la libertad provisional condicionada a la
tramitación carece como tal de fuerza prestación de una fianza o a la
argumentativa para afirmar la posibilidad de comparecencia apud acta. De este modo, la
que el acusado huya' [191]. Tampoco el hecho prisión debe quedar limitada a los supuestos
de que se haya formulado la acusación de delitos de gravedad y riesgo de fuga
constituye motivo suficiente, a juicio del elevado [195], en los que el juzgador estime
Tribunal Constitucional, como para justificar la que cualquier otra medida sería insuficiente
existencia de un riesgo de fuga que justifique para crear arraigo en el imputado y conjurar de
la privación provisional de libertad -por más ese modo la amenaza que planea sobre la
que la argumentación que utiliza para eficacia del proceso. Como puede
demostrarlo no pueda compartirse tal y como comprobarse, lo anterior supone que el riesgo
aparece formulada en la Sentencia [192] -, de fuga es susceptible de una gradación, de
puesto que nada añade en relación con la cuyo resultado dependerá la concreta medida
posibilidad de que el encausado se sustraiga a a adoptar, prisión o libertad provisional, y, en
la acción de la justicia. En estas este último caso, la cuantía de la fianza que
circunstancias, resulta tan sorprendente como se fije o la periodicidad de las comparecencias
criticable que el propio Tribunal Constitucional apud acta que se establezcan. Por razones de
haya admitido en tiempos recientes que la sistema, esta cuestión será objeto de estudio
prisión provisional se fundamente en criterios en el apartado III, dedicado a la motivación de
como la complejidad de la causa o su estado la libertad condicionada.
de tramitación [193], con lo que no sólo
contradice su propia doctrina anterior, sino que 2.1.6. El riesgo de fuga y la prórroga de la
además introduce una grave distorsión en la prisión provisional
motivación del riesgo de fuga -y también de la
necesidad de asegurar la prueba-, al permitir 98. Como su propio nombre indica, la
que la misma se efectúe con base en situación de prisión provisional tiene una
parámetros que nada tienen que ver con las duración limitada en el tiempo. Esta
circunstancias personales del inculpado ni con provisionalidad o temporalidad, a la que ya ha
su previsible conducta lite pendente [194]. habido ocasión de referirse en otro lugar
[196], está íntimamente ligada a las notas de
instrumentalidad y excepcionalidad que inculpado y del Ministerio Fiscal200. Por

también caracterizan a la medida, y exigen consiguiente, no basta con aludir al
que ésta se prolongue únicamente durante agotamiento de ese plazo inicial en el auto por
un plazo razonable, que nunca podrá exceder el que se acuerda la prórroga, sino que deben
la duración de la propia litispendencia. Sin expresarse asimismo los motivos que justifican
embargo, al efecto de ofrecer una garantía de la prolongación de la privación de libertad
seguridad jurídica al destinatario de la [201]. En nuestra vigente Ley de
medida y evitar posibles abusos, dilaciones Enjuiciamiento Criminal, esos motivos son
indebidas y la propia lentitud de la justicia únicamente dos: la imposibilidad de juzgar la
penal [197], nuestro legislador ha previsto causa en los plazos originarios, y la existencia
además unos plazos máximos para la de riesgo de fuga. Si se tiene en cuenta que el
situación de privación de libertad, primero de estos requisitos es consustancial a
transcurridos los cuales la medida deberá toda medida provisional, pues es
irremisiblemente ser alzada. En el momento consecuencia directa de la instrumentalidad
actual, esos plazos máximos son de tres que las caracteriza, puede concluirse que, en
meses, un año y dos años, en función de nuestro sistema procesal, la prórroga de la
que la pena legalmente prevista sea de arresto prisión provisional sólo puede acordarse
de 7 a 15 fines de semana, de prisión de 6 cuando existe el riesgo de que el imputado
meses a 3 años o de prisión superior a 3 pueda sustraerse a la acción de la justicia
años, respectivamente [198]. Sin perjuicio de [202].
que acordar la prisión provisional en el primer
caso sería desproporcionado, tal y como ya No obstante lo anterior, cabe preguntarse
se ha indicado [199], lo que ahora interesa hasta qué punto es aceptable que la prisión
señalar es que, en los dos últimos provisional no pueda prorrogarse con otras
supuestos, esto es, cuando el delito objeto de finalidades constitucionalmente legítimas de
enjuiciamiento tiene señalada una pena de la tutela provisional, como la prevención de la
prisión, la Ley de Enjuiciamiento Criminal reiteración delictiva o el aseguramiento de la
autoriza la prórroga de la medida hasta el prueba. Por lo que a esta última se refiere, es
doble de su duración inicial si concurren comprensible que no se acepte a esos efectos
determinados requisitos, o bien, si existe ya en su vertiente relativa a la obstrucción de la
una condena en primera instancia que ha sido investigación sumarial, habida cuenta del
recurrida, hasta la mitad de la pena impuesta prolongado período de tiempo de instrucción
en la sentencia (art. 504 IV-V LECrim). que presupone el agotamiento de los plazos
originales de la prisión preventiva; pero nada
Conforme a una reiterada jurisprudencia debería obstar a utilizarla como fundamento
constitucional, el mantenimiento de facto en de la prórroga cuando existiesen indicios
prisión provisional de una persona una vez fundados de que el imputado podría agredir,
expirado el plazo inicial legalmente previsto atacar o coaccionar a testigos o peritos, para
lesiona el derecho a la libertad personal por evitar que declaren durante el plenario. En el
vulneración de la garantía establecida en el caso de la de la reiteración delictiva, es
artículo 17.4 CE, por lo que las prórrogas de evidente que el peligro de que se produzca
la medida deben acordarse siempre antes de puede perdurar durante toda la causa, por lo
que expire ese plazo máximo inicial, de forma que también debería reputarse posible
expresa, y en una decisión judicial específica decretar la prórroga para prevenirla. Cuestión
y motivada, dictada previa audiencia del bien distinta es la relativa a si la prórroga de la
prisión provisional está justificada con que se acuerda en el 'momento posterior' al

carácter general, habida cuenta que del que se refiere la repetida STC 128/1995, y a la
cómputo de los plazos se descuentan todas que le resultan aplicables las consideraciones
las dilaciones no imputables a la que se han efectuado en el apartado relativo a
Administración de Justicia [203], y que existe la justificación del riesgo de fuga a la luz de
un grave desajuste entre las nuevas penas del aquellas circunstancias personales del
Código Penal de 1995 y los plazos máximos encausado [206].
de la prisión preventiva previstos por la Ley de
Enjuiciamiento Criminal [204]. Sin embargo, Como es lógico, la única excepción a lo que
una vez admitida la posibilidad de prorrogar la acaba de indicarse se verifica cuando el preso
medida para prevenir la fuga del imputado, preventivo incurre en un comportamiento que
debería permitirse hacerlo también para permite inferir el riesgo de fuga de forma
lograr los otros dos objetivos inequívoca, como sucede en aquellos casos
constitucionalmente legítimos a los que se en los que protagoniza un intento de fuga del
acaba de hacer alusión. establecimiento en el que está cumpliendo la
medida provisional, o incluso una fuga que
99. Sin perjuicio de lo que acaba de indicarse, culmina con su detención transcurrido un
pero entrando ya en la motivación del riesgo cierto tiempo. En estos supuestos, hay que
de fuga exigido por el artículo 504 IV LECrim, entender que la motivación del auto de
lo primero que interesa poner de manifiesto es prórroga se verá completada con la simple
que toda prórroga de una situación de alusión a esa huida consumada o intentada,
prisión provisional se acuerda necesariamente sin que sea necesario analizar otros aspectos
en un momento avanzado del procedimiento. de la situación personal del imputado [207].
En efecto, por muy compleja que pueda
resultar la tramitación de una determinada 100. Prescindiendo de estos casos, sin duda
causa, el transcurso de uno o dos años desde excepcionales, en los que el preso preventivo
su incoación implica que ha existido tiempo intenta o logra fugarse durante la tramitación
suficiente para acordar y practicar una serie de de la causa, debe advertirse que la motivación
diligencias de investigación y comprobación, del riesgo de fuga necesario para acordar la
entre las que desde luego deben encontrarse prórroga de la medida no se completa con la
las relativas a la situación personal, familiar, referida alusión a las circunstancias
económica, patrimonial y laboral del preso personales del imputado. Existe un
preventivo. Como es lógico, todo ello tiene su presupuesto adicional a tales efectos que, si
repercusión en la motivación del riesgo de bien no aparece expresamente previsto en la
fuga necesario para acordar la prórroga de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, resulta
prisión, impidiendo que en dicha motivación exigible en aplicación de la doctrina del
se aluda exclusivamente a la gravedad de la Tribunal Constitucional: la necesidad de que la
pena, y obligando al órgano jurisdiccional a situación de prisión no haya excedido un
justificar la concurrencia de aquel riesgo 'plazo razonable'. En efecto, en la
atendiendo a las características y jurisprudencia constitucional se ha insistido
circunstancias personales del imputado [205]. reiteradamente en que la prisión provisional
Dicho de otro modo, si la prisión provisional sólo debe prolongarse durante un plazo
puede ordenarse en un primer momento razonable, que puede perfectamente ser
atendiendo únicamente a la gravedad del inferior al plazo máximo legal [208]. Por lo
delito, no ocurre lo mismo con su prórroga, tanto, el Juez o Tribunal al que se solicita la
prórroga de la medida deberá valorar si se instrucción, el avanzado estado de

ha excedido ese plazo razonable, a cuyos tramitación de la causa, la proximidad del
efectos deberá tener en cuenta, 'de un lado, juicio oral o el hecho de haberse formulado
la duración efectiva de la prisión provisional acusación, habida cuenta que ninguno de
y, de otro, el examen de la complejidad del ellos es indicativo del mayor o menor interés
asunto, la actividad desplegada por el órgano del imputado en sustraerse a los fines del
judicial y el comportamiento del recurrente, de proceso, tal y como ya ha habido ocasión de
tal suerte que la necesidad de prolongar la advetir con anterioridad [210].
prisión, a los efectos de asegurar la presencia
del imputado en el juicio oral, no obedezca, ni 2.2. La motivación de la necesidad de
a una conducta meramente inactiva del Juez asegurar la prueba
de Instrucción, ni sea provocada por una
actividad obstruccionista de la defensa, a 102. Como ya ha habido ocasión de advertir,
través del planteamiento de recursos la prisión provisional también puede
improcedentes o de incidentes dilatorios, acordarse con la finalidad de asegurar la
dirigidos exclusivamente a obtener el obtención y práctica de los diversos medios
agotamiento de los plazos de la prisión de prueba. Asu vez, este objetivo se
provisional' [209]. manifiesta en dos momentos procesales
claramente diferenciados: durante la fase de
101.Puede concluirse, a modo de instrucción, lo que se pretende es impedir que
recapitulación, que la prórroga de la prisión el imputado obstaculice o dificulte la
provisional debe acordarse en una resolución investigación judicial y, en particular, la
motivada en la que deberá justificarse, por un práctica de diligencias de investigación y
lado, que subsiste el riesgo de fuga que comprobación mediante las que se recopilan
aconsejó la medida originariamente, pero los distintos materiales y testimonios que
valorado en todo caso a la luz de las serán utilizados como prueba en el plenario;
circunstancias personales del imputado, y, por durante el juicio oral, lo que se trata de evitar
otro lado, que la situación de prisión no se ha es que el acusado frustre la práctica de los
prolongado más allá de un plazo razonable, diversos de prueba mediante la violencia, las
ponderado atendiendo a las características coacciones o cualquier otra conducta que
del asunto y al comportamiento del órgano pueda obstar al normal desarrollo del juicio. En
judicial y del propio encausado. Sólo ambos casos, es la gravedad de esa conducta
concurriendo estos dos presupuestos podrá que se trata de evitar la justifica la privación
accederse a la prórroga solicitada por la de libertad del encausado, conforme a la
acusación, a menos que el riesgo de huida reiterada doctrina del Tribunal Constitucional
necesario para ello se haya visto acreditado que ya conocemos.
por una fuga intentada o consumada del preso
preventivo, en cuyo caso podrá prescindirse 103. En la práctica, no es frecuente encontrar
de ambos requisitos y limitar la motivación a autos de prisión en los que se efectúe una
la mera reseña de esa fuga ya producida. Por motivación expresa y autónoma de la
consiguiente, al juez o tribunal le está vedado necesidad de asegurar la prueba. La razón de
acudir a otros parámetros que acostumbran a que así ocurra es muy sencilla: en la mayor
utilizarse en la práctica forense para justificar parte de los casos, el peligro radica en que el
el peligro de evasión, tales como la alarma imputado pueda dificultar la obtención de
social, la frecuencia, la complejidad de la material probatorio durante la fase de
instrucción, por lo que la medida debe la motivación de aquel auto. Algunos de los
acordarse en un momento inicial del parámetros que deben valorarse para buscar
procedimiento, o bien posteriormente si se esos indicios son coincidentes con los que
trata de un imputado sobrevenido del que permiten apreciar riesgo de fuga. Así, el tipo
cabe sospechar esa conducta obstruccionista. de delito cometido puede propiciar tanto la
Si a lo anterior se añade que la prisión huida como la ocultación de pruebas y la
provisional sólo es posible cuando el delito es confabulación, como ocurre cuando sus
grave, por exigirlo así el principio de autores pertenencen a una organización
proporcionalidad, y que esa gravedad permite criminal (vgr. bandas armadas o de
a su vez presumir un riesgo de fuga en el narcotraficantes) [212], y lo mismo ocurre con
imputado en ese momento inicial del proceso, los antecedentes del imputado, que pueden
la consecuencia es que muchas veces deviene reflejar actitudes obstruccionistas en el
innecesario motivar expresamente la pasado. También la posición, cargo o puesto
necesidad de asegurar la prueba, porque la laboral del imputado puede utilizarse como
medida se acuerda con su finalidad primordial: indicio de un riesgo de obstrucción cuando
la prevención de la sustracción del imputado dicha ocupación facilite el ocultamiento o la
a la acción de la Justicia. En otras palabras, manipulación de documentos o testimonios,
cuando el delito es grave y el Juez instructor en cuyo caso hay que matizar que la prisión
carece de información relativa a las provisional sólo estará justificada cuando no
circunstancias personales del destinatario de sea posible la medida menos gravosa de
la medida provisional, ya sea porque el suspensión provisional en el ejercicio de dicho
proceso acaba de incoarse o porque se trata empleo o cargo [213].
de un nuevo imputado sobre el que se carece
de información suficiente, la motivación de la Sin embargo, junto a los parámetros más o
prisión provisional se efectúa con base en la menos coincidentes con los que permiten
mera gravedad del delito, lo que supone apreciar riesgo de fuga, existen otros
presumir el riesgo de fuga, y subsumir la específicos de la finalidad que se está
finalidad de asegurar la prueba que se está analizando, que pueden surgir tanto durante la
analizando, de la que, en el mejor de los instrucción como con posterioridad a la
casos, se efectúa una simple mención en el misma. A título meramente ejemplificativo,
auto de prisión [211]. cabe mencionar las amenazas a un testigo o
perito para que no declare, el intento de
104. Sin perjuicio de lo anterior, ya hemos sustraer documentos o piezas de convicción
visto que en nuestro sistema procesal penal es del lugar en el que se hayan depositadas, la
perfectamente posible que la prisión aparición de un documento exculpatorio
provisional se acuerde al único efecto de aparentemente fraudulento [214], o la
asegurar la prueba durante la fase de comprobación de una falsedad en las
instrucción, lo que puede devenir necesario declaraciones del imputado, efectuada con
tanto en el momento inicial de la misma como ánimo obstruccionista [215]. Por el contrario,
con posterioridad. En ambos casos, el auto de y pese a lo que tiene declarado el Tribunal
prisión deberá fundamentarse en la Constitucional [216], no pueden reputarse
existencia de indicios claros de un peligro parámetros válidos para justificar la
actual y elevado de obstrucción a la necesidad de asegurar la prueba la
investigación o de confabulación, indicios a complejidad de la instrucción, ni tampoco el
los que deberá hacerse cumplida alusión en hecho de haberse decretado secreto del
sumario [217]. razones, no es frecuente encontrar autos de

prisión en los que la actuación se acuerde al
105. Sean cuales sean los criterios empleados único efecto de evitar la reincidencia. Y es
por el órgano jurisdiccional para justificar la que, como ya se ha advertido, en los primeros
necesidad de asegurar la prueba, hay que momentos de la instrucción, la gravedad del
entender que, en todos aquellos casos en los presunto hecho punible permite por sí misma
que la prisión provisional tenga por finalidad presumir el riesgo de fuga, por lo que la
evitar la obstrucción de la investigación que prevención de este último acostumbra a
tiene lugar durante la fase de instrucción o la utilizarse como fin primordial de la medida en
confabulación, su motivación sólo será demérito de las dos restantes, sin perjuicio de
completa cuando en ella se haga alusión, que el Juez pueda hacer alguna mención
cuando menos de forma genérica, a la puntual o tangencial a estas últimas.
existencia de medios de prueba, no obrantes
aún en autos, cuya obtención podría verse No obstante, la prevención de la reiteración
frustrada por el imputado si no se viese delictiva puede perfectamente ser el único
privado de libertad [218]. En cambio, si la objetivo que se persiga mediante la prisión
medida persigue garantizar la práctica de provisional [219], por lo que conviene analizar
pruebas ya recogidas, el Juez o Tribunal brevemente cómo debe motivarse en estos
deberá hacer expresa mención de cuáles casos el auto por el que se acuerda la
son los concretos medios sobre los que se medida.
teme la conducta dañosa del imputado. En
este sentido, huelga señalar que la prisión 107. La fundamentación del peligro de
provisional acordada con la única finalidad de reiteración delictiva no presenta dificultades
asegurar la prueba deberá alzarse tan pronto cuando va precedida del incumplimiento de un
como desaparezca el peligro de obstrucción auto de alejamiento. En estos casos, en los
de la investigación o de la práctica de los que la prisión provisional se acuerda para la
medios probatorios, por lo que en ningún protección de la víctima, sus familiares o sus
caso podrá prolongarse más allá del acto allegados, el órgano jurisdiccional sólo
del juicio oral. Para que esta prolongación precisará hacer mención de ese
fuera posible en las circunstancias descritas, incumplimiento, sus motivos, gravedad y
sería imprescindible un nuevo auto circunstancias, en los términos previstos por
confirmando la prisión con base en la el artículo 544 bis IV LECrim, y argumentar
existencia de riesgo de fuga o de reiteración brevemente la necesidad de la privación de
delictiva. libertad del imputado al efecto de garantizar
aquella finalidad tuitiva.
2.3. La motivación del peligro de reiteración
delictiva Fuera de esos supuestos, por el contrario, la
motivación del auto de prisión debe ser
106. Para terminar el análisis de la especialmente exigente, recogiendo indicios
motivación de la prisión provisional, es suficientemente sólidos y fundados del riesgo
preciso detenerse la tercera y última finalidad de reiteración delictiva. En este sentido,
que puede perseguirse mediante esta medida: puede afirmarse que los únicos parámetros
la prevención de la reiteración delictiva. Al que el órgano jurisdiccional puede valorar a
igual que se indicaba respecto del tal efecto son los directamente relacionados
aseguramiento de la prueba y por idénticas con la conducta pretérita del encausado, entre
los que se encuentra desde luego la provisional condicionada siempre responde al

reincidencia en sentido estricto [220], pero objetivo de garantizar la disponibilidad del
también los antecedentes 'procesales' por imputado durante el proceso penal y al final
delitos similares. En efecto, si la tutela del mismo, por lo que constituye una medida
provisional se fundamenta en la mera estrictamente cautelar. En el ámbito de esa
imputación, nada debería obstar a finalidad que le es propia, la libertad
considerar reincidente, a los solos efectos de condicionada constituye la regla general en
dicha tutela, a quien ha sido imputado por un materia de medidas provisionales de
delito de la misma naturaleza en dos o más naturaleza personal, habida cuenta que
procesos pendientes. De lo contrario, en comporta la restricción menos gravosa del
muchos casos de multi-reincidencia sería derecho constitucional a la libertad personal
imposible justificar la concurrencia de un ambulatoria (cfr. art. 528 LECrim) [222].
peligro de reiteración delictiva porque los
procesos en que se están enjuiciando los 109. Como es sabido, nuestro legislador
delitos precedentes se encuentran aún en regula la libertad condicionada en los
curso, con la consiguiente frustración del artículos 528 a 544 de la Ley de
fundamento de la tutela provisional. Enjuiciamiento Criminal, donde se refiere a
esta medida con la expresión 'libertad
Por otro lado, la peligrosidad que determina el provisional'. Ahora bien, esta opción
riesgo de reincidencia puede fundamentarse terminológica podía tener su justificación
asimismo en exámenes médico- conforme al esquema originario de la Ley, en
psiquiátricos o psicológicos en los que se el que todo imputado, por el mero hecho de
justifique que el inculpado presenta una serlo, venía obligado cuando menos a
notable tendencia a volver a delinquir, en la comparecer apud acta, por lo que no existía
realización por este último de una conducta la libertad provisional incondicionada [223].
presumiblemente tendente a la reiteración del Tras la entrada en vigor de la Constitución
ilícito penal [221], o incluso en sus propias Española de 1978, por el contrario, la
manifestaciones en tal sentido, debidamente excepcionalidad que caracteriza a las medidas
acreditadas mediante testigos presenciales, cautelares determina que, como regla general,
incluída la víctima. Por el contrario, debe el imputado deba encontrarse en una
reputarse inviable fundar la medida en la situación de libertad plena, sin otra obligación
simple facilidad del encausado para repetir su que la de comparecer ante el órgano
acción delictiva, puesto que esta circunstancia jurisdiccional cuando sea llamado (vgr. para
nada indica acerca de su efectiva intención de ser interrogado, para un careo, para asistir a
reincidir, y además supondría generalizar la una vista o diligencia, etc.). De este modo,
posibilidad de acordar la prisión con esta deviene necesario distinguir esa situación de
finalidad, pues esa 'facilidad' puede apreciarse libertad incondicionada, que no constituye una
en la mayor parte de los hechos delictivos que medida cautelar y queda por tanto al margen
se cometen en la práctica. del objeto del presente estudio, de la libertad
condicionada a la prestación de una fianza o a
3. La libertad provisional condicionada la comparecencia períodica apud acta. Sin
embargo, la expresión 'libertad provisional'
108. A diferencia de la detención y la prisión resulta insuficiente a esos efectos
provisional, que pueden acordarse con delimitadores, en tanto que con ella se alude
finalidades no cautelares, la libertad únicamente a una temporalidad que
caracteriza a las dos situaciones descritas por

igual, pues ambas están en función del la prevención de la fuga; sin embargo, la
resultado del proceso penal que se encuentra especial problemática que presenta la
pendiente [224]. motivación de cada una de ellas aconseja
analizarlas de forma separada.
Por este motivo, se ha estimado oportuno
hacer referencia a aquella medida cautelar con 3.1. El problema de la fianza personal
la expresión 'libertad provisional
condicionada', mediante la cual, al tiempo que 111. En nuestro Derecho, la fianza personal,
se alude a las restricciones que suponen la es decir, la que puede acordarse como
comparecencia apud acta y la fianza personal, presupuesto para la libertad provisional del
se evitan confusiones entre la medida imputado, suscita importantes problemas
provisional y la libertad condicional, a la que prácticos que, en última instancia, tienen su
pueden optar los sentenciados durante la origen en la compleja relación entre esa
ejecución de condenas privativas de libertad medida restrictiva y la prisión provisional.
[225].
En efecto, para un amplio sector de la
110. Teniendo en cuenta las precisiones jurisprudencia, la fianza personal no es otra
efectuadas, es ahora el momento de analizar cosa que un mecanismo sustitutorio de la
cómo debe plasmarse el fundamento de la prisión provisional, por lo que su finalidad
tutela provisional en los autos judiciales en los sería la de permitir al encausado eludir esta
que se dispone la libertad provisional medida privativa de libertad [228]. Sin
condicionada del imputado [226]. Atal efecto, embargo, esta concepción no puede
conviene comenzar recordando que esta convencer. La finalidad de la fianza coincide
medida cautelar puede acordarse en cualquier con la de la medida en la que se enmarca, y
proceso penal por delito, con independencia no es otra que la prevención de la fuga, por lo
de que éste lleve o no aparejada una pena que su único objetivo es crear arraigo en el
privativa de libertad [227]. En concreto, de la imputado a fin de evitar que se sustraiga a la
combinación de lo dispuesto en los artículos acción de la Administración de Justicia [229].
503, 504 y 529 LECrim se desprende que Cosa bien distinta es que la falta de
existen dos grupos de supuestos claramente consignación de la fianza acordada pueda
diferenciados: si el presunto hecho delictivo conducir al ingreso o mantenimiento en
tiene señalada una pena de prisión no prisión del imputado (art. 540 LECrim), lo que
superior a tres años o una pena no privativa no obsta en modo alguno al hecho de que,
de libertad, la libertad podrá acordarse con o hasta ese momento, la libertad condicionada
sin fianza, mientras que, si esa pena es constituye una medida absolutamente
superior, la fianza será obligatoria. Por otro autónoma, la cual, aun obedeciendo al mismo
lado, el ya aludido artículo 530 LECrim objetivo último que la prisión provisional -la
parece generalizar la obligación de prevención de la fuga-, responde a una
comparecer apud acta, con independencia de situación fáctica completamente distinta de la
las concretas circunstancias del imputado y de que justifica esta medida, y requiere en
la gravedad del delito objeto de enjuiciamiento. consecuencia una motivación específica y
Como es lógico, ambas medidas restrictivas - diferenciada. Hay que concluir, en suma, que
fianza y comparecencia- persiguen una única la figura de la 'prisión provisional eludible
finalidad: mediante fianza' no resulta de recibo y debe
reputarse inadmisible. incomparecencia o fuga ya producidas,

gravedad del delito y circunstancias
La principal consecuencia práctica de lo que personales del imputado.
acaba de indicarse se manifiesta en la
compleja tarea de fijar la cuantía de la fianza. Sin embargo, la gradación de ese riesgo que
Como es lógico, esta cuantía debe tener la exige la imposición de la medida que se está
suficiente entidad como para crear arraigo en examinando obliga a introducir algunos
el imputado, suponiendo, claro está, que la criterios correctores en esa motivación. En
consignación de una cantidad de dinero tenga síntesis, estas variaciones pueden
la virtualidad de servir como instrumento sistematizarse del modo siguiente:
válido a tales efectos [230]. Sin embargo, la
fianza nunca deberá ser tan elevada como a) En principio, la imposición de la medida de
para suponer una medida de prisión libertad bajo fianza debe reservarse para
provisional encubierta. Lo contrario no sólo procesos por delitos graves, habida cuenta
supondría vaciar de contenido la medida que que la eventual falta de consignación de la
se está examinando, sino también algo misma producirá el ingreso en prisión del
mucho más grave: se estaría condicionando imputado [232]. En los demás casos, la
el ingreso en prisión preventiva a la capacidad restricción de la libertad de este último
económica del inculpado, lo que resulta de deberá limitarse a la comparecencia
todo punto inaceptable en nuestro Estado de períodica apud acta. En este sentido, el
Derecho. Si se entiende que el riesgo de fuga principio de proporcionalidad obliga a excluir la
es tan intenso como para justificar una medida medida en todos aquellos casos en los que el
de prisión provisional, ésta deberá acordarse hecho delictivo tenga señalada una pena no
directamente y motivarse en los términos ya privativa de libertad, o quepa prever una
indicados [231]. De lo contrario, la fianza suspensión de la condena.
deberá ser soportable por el imputado
atendidos sus ingresos y su situación b) No obstante lo anterior, cuando el riesgo de
patrimonial, de tal modo que la falta de fuga haya quedado plenamente acreditado por
consignación de la misma pueda achacarse, una incomparecencia injustificada o un intento
sin ningún género de dudas, a una reticencia de huida, la libertad bajo fianza podrá
injustificada y culpable que obligue, entonces emplearse en supuestos en los que la menor
sí, a decretar la entrada o el mantenimiento gravedad del delito o el grado de participación
de aquél en prisión. del inculpado desaconsejen la prisión
provisional.
112. Teniendo en cuenta las consideraciones
expuestas hasta este momento, la libertad c) Siempre que el riesgo de fuga sea leve o
bajo fianza deberá acordarse cuando el Juez moderado, deberá optarse por la libertad
o Tribunal entiendan que existe el peligro de condicionada en lugar de por la prisión
que el imputado intente huir durante el provisional.
proceso, pero también que este peligro no es
tan elevado como para justificar una medida Ahora bien, si el delito tiene señalada una
de prisión provisional. Con carácter general, pena inferior a tres años, la fianza sólo
la motivación de este riesgo de fuga se realiza deberá imponerse cuando se justifique su
atendiendo a los parámetros ya analizados al necesidad para crear arraigo en el imputado,
hilo del examen de la prisión provisional: mientras que, si es superior, esa fianza será
obligatoria en virtud de lo previsto en el carecería de fundamento. En efecto, si la

artículo 504 II LECrim, y lo que habrá que fianza persigue crear arraigo, es evidente que
motivar es su cuantía, lo que genera un se ve privada de su finalidad cuando no existe
problema práctico que bien merece un riesgo de fuga, por lo que la única forma que
análisis detenido. el Juez tiene de respetar el tenor literal del
artículo 504 II LECrim [234] consiste en
113. En efecto, conforme se establece el establecer una fianza de cuantía mínima,
artículo 531 de nuestra Ley de Enjuiciamiento que además sería la procedente a la luz del
Criminal, 'para determinar la cantidad y calidad artículo 531 LECrim, habida cuenta del nulo
de la fianza se tomarán en cuenta la interés del encausado en sustraerse a los
naturaleza del delito, el estado social y fines del proceso [235].
antecedentes del procesado y las demás
circunstancias que pudieren influir en el mayor Una situación análoga a la que acaba de
o menor interés de éste para ponerse fuera examinarse se verifica en los supuestos en los
del alcance de la Autoridad judicial' [233]. que la libertad provisional aparece precedida
Obviamente, esta norma no plantea ningún de una medida de prisión, acordada al único
problema cuando el delito tiene señalada una efecto de garantizar una finalidad, legítima
pena inferior a tres años, puesto que el Juez pero distinta de la prevención de la fuga (vgr.
podrá imponer o no la fianza en función de el aseguramiento de la prueba mediante la
que aprecie o no ese riesgo de fuga. Tampoco prevención de la obstrucción de la
deberían suscitar dificultades aquellos casos investigación), que desaparece en un
en los que, siendo la fianza obligatoria por determinado momento procesal. En estos
tratarse de un delito castigado con una pena casos, es evidente que el imputado debe
superior a la indicada, el órgano jurisdiccional quedar en situación de libertad provisional,
haya rechazado la prisión provisional por que sólo debería condicionarse a la
estimar que, existiendo un cierto riesgo de prestación de fianza si se acreditase la
fuga, éste no era lo suficientemente intenso concurrencia de un riesgo de huida
como para justificar esta medida. Sin embargo, sobrevenido, puesto que esta medida nunca
también es perfectamente posible que el Juez puede obedecer a un objetivo distinto de la
haya descartado la prisión provisional prevención de la fuga [236]. De lo contrario,
precisamente por no apreciar en el imputado habrá que llegar a la misma solución que en
ese peligro de huida. el caso precedente en el caso de que el delito
tenga señalada una pena superior a tres
En estos casos, cuando el órgano judicial años: deberá fijarse una fianza para respetar
dispone que el inculpado quede en libertad el mandato del artículo 504 II LECrim, pero
provisional se ve obligado a imponerle una su cuantía habrá de ser mínima o
fianza porque se lo ordena el artículo 504 II simbólica, pues carece del fundamento que le
LECrim, pero el riesgo de fuga necesario para es propio.
determinar la 'cantidad y calidad' de esta
última, conforme al citado artículo 531 Ni que decir tiene que la situación descrita
LECrim, ha sido expresamente rechazado por reclama una inmediata reforma legislativa, que
él mismo. Cuando así sucede, hay que elimine el automatismo hoy existente en lo
entender que, pese al tenor legal, la única relativo a la imposición de fianzas personales
solución aceptable radica en establecer una para delitos graves y la adecúe a la
fianza irrisoria, puesto que cualquier otra jurisprudencia constitucional. Hasta entonces,
la única posibilidad con la que cuenta el denunciado que la medida sólo sirve para dar
órgano jurisdiccional, cuando no aprecie papeleo y aumentar la circulación de
riesgo de fuga en el inculpado, es la referida personas por nuestros tribunales, y se ha
fijación de fianzas mínimas o simbólicas. sugerido que baste con designar un domicilio
Por el contrario, la inaplicación directa del fijo y la obligación de comunicar los cambios
artículo 504 II LECrim en lo relativo a este en el mismo, o incluso un simple número de
particular debe reputarse inadmisible por teléfono en el que el inculpado pueda ser
tratarse de un precepto legal posterior a la localizado cuando sea preciso [240]. Por el
Constitución, a pesar de que algunos contrario, la Fiscalía General del Estado
tribunales puedan de hecho haber recurrido a considera las comparecencias períodicas una
esa inaplicación en la práctica forense. medida útil al efecto de controlar a los
imputados, aunque no garanticen totalmente la
3.2. La motivación del deber de no evasión, y ha dado instrucciones a los
comparecencia apud acta Fiscales para que soliciten una mayor
periodicidad cuanto mayor sea el riesgo de
114. La segunda condición a la que puede fuga del imputado, pudiendo llegarse incluso a
supeditarse la libertad provisional, al efecto de una comparecencia diaria [241].
crear arraigo en el imputado y prevenir su
fuga, es la comparecencia períodica apud Sea cual sea la posición que se adopte en
acta. En este caso, se impone al encausado la esta polémica, lo cierto es que la medida
obligación de presentarse en los días que se está prevista en nuestra Ley de
le señalen en el auto de libertad - Enjuiciamiento Criminal, y debe utilizarse con
normalmente los días uno y quince de cada preferencia a la libertad bajo fianza y la prisión
mes- ante el órgano jurisdiccional competente provisional, en tanto en cuanto supone una
o ante el de su domicilio [237]. Adiferencia de restricción leve de la libertad ambulatoria del
la prisión provisional y la libertad provisional imputado y deja intacto su patrimonio.
bajo fianza, la libertad provisional con
obligación de comparecer apud acta puede 116. Como sabemos, nuestro legislador
acordarse de oficio por el Juez o Tribunal, con contempla la obligación de comparecer apud
independencia de que la medida vaya o no acta como un efecto de la situación de libertad
precedida de la detención de su destinatario, provisional en que se encuentra todo
y con independencia también del momento imputado. Así se desprende del artículo 530
procesal en el que se adopte, por lo que LECrim, en el que se establece que 'el
tampoco resulta necesario convocar a las procesado que hubiere de estar en libertad
partes a la comparecencia del artículo 504 provisional, con o sin fianza, constituirá apud
bis 2 LECrim, sin perjuicio de que el Juez acta obligación de comparecer en los días
pueda optar por citar al imputado para tomarle que le fueren señalados en el auto respectivo,
declaración o darle audiencia antes de y además cuantas veces fuere llamado ante
adoptar la medida si lo considera oportuno el Juez o Tribunal que conozca de la causa'.
[238]. De este modo, parece que el Juez de
instrucción viene obligado a establecer la
115. Pese a la plena constitucionalidad de comparecencia apud acta en todos los
esta comparecencia apud acta [239], existe procesos por delito, incluso aunque esté
una importante división de opiniones en torno convencido de la plena disponibilidad del
a su utilidad práctica. En la dogmática, se ha encausado. Sin embargo, ya se ha advertido
que la dicción literal del artículo 530 LECrim pena privativa de libertad o no cabe prever la
no es compatible con la excepcionalidad que entrada en prisión del encausado), en cuyo
caracteriza a todas las medidas provisionales, caso la motivación deberá ser más exigente
puesto que la comparecencia períodica y fundarse en indicios especialmente sólidos
supone una restricción de la plena libertad del (vgr. una incomparecencia injustificada).
encausado que debe estar justificada a la luz
de las circunstancias del cada caso concreto. Por lo demás, la mayor o menor intensidad
Por consiguiente, deviene necesario del riesgo de fuga podrá utilizarse por el Juez
reinterpretar ese artículo 530 LECrim, cuyo o Tribunal para acordar una mayor o menor
tenor literal es anterior a la Constitución de periodicidad en las comparecencias, tal y
1978, en el sentido de entender que la como ya se ha indicado.
comparecencia apud acta sólo será
necesaria cuando concurra riesgo de fuga en 4. El alejamiento respecto de la víctima 117.
el imputado, por lo que este riesgo deberá La reciente Ley Orgánica 14/1999, de 9 de
justificarse en los autos en los que se acuerde junio, ha introducido en nuestra Ley de
la medida. Enjuiciamiento Criminal el nuevo artículo 544
bis, en el que se contempla la medida
Como es lógico, ese peligro de evasión se provisional de alejamiento del imputado
motiva atendiendo a los mismos parámetros respecto de la víctima [242]. Tal y como ya
que se han descrito en el apartado hubo ocasión de adelantar en otro lugar del
precedente. De hecho, cuando la medida va presente estudio, y pese a lo que se indica en
acompañada del establecimiento de una la Exposición de Motivos de la referida Ley
fianza, su fundamentación puede Orgánica y en el propio precepto, no nos
perfectamente subsumirse en la de esta encontramos en este caso ante una medida
última, habida cuenta que la finalidad de cautelar [243]. El alejamiento constituye más
ambas es coincidente y el riesgo de fuga bien una actuación de naturaleza tuitiva-
necesario para acordar la segunda es más coercitiva, mediante la que se protege a los
intenso que el que se requiere para establecer ofendidos por el presunto delito, sus familiares
la primera. Por el contrario, cuando la y allegados, a través de la imposición al
comparecencia apud acta constituye la única encausado de la prohibición de aproximarse o
restricción de la libertad del imputado, es comunicarse con esas personas, o incluso de
posible distinguir dos variantes: puede ocurrir, residir o acercarse a los lugares en los que
en primer término, que el órgano éstas desarrollan su actividad cotidiana [244].
jurisdiccional estime innecesaria una medida Por consiguiente, la medida no tiene por
más gravosa pudiendo legalmente acordarla finalidad garantizar la disponibilidad del
(vgr. delitos graves), en cuyo caso será encausado durante el proceso ni al final del
suficiente con justificar la existencia de un mismo, sino la prevención de la reiteración
riesgo de fuga de intensidad leve o meramente delictiva mediante la protección de quienes
potencial. presumiblemente serían sus destinatarios
[245].
Pero también puede ocurrir, en segundo lugar,
que la obligación de comparecer sea la única 118. El artículo 544 bis LECrim contempla
medida provisional personal susceptible de ser cuatro diferentes medidas provisionales de
adoptada en ese momento procesal porque el alejamiento: la prohibición de residencia en un
delito no es grave (vgr. no tiene señalada una determinado lugar, la prohibición de acudir a
ese lugar, la prohibición de aproximación a advertir que el alejamiento deberá reservarse

determinadas personas y la prohibición de a aquellos casos en que resulte 'estrictamente
comunicación con ellas por cualquier vía necesario al fin de protección de la víctima'.
[246]. Conforme a la remisión que los Partiendo de este breve mandato legal, parece
artículos 13 y 544 bis LECrim efectúan al claro que el Juez o Tribunal deberá justificar
artículo 57 del Código Penal, esas cuatro la existencia de un peligro grave para la
medidas pueden acordarse en procesos por seguridad de la víctima o sus allegados [251],
delitos de homicidio, aborto y lesiones, o por y argumentar que ese peligro tiene su origen
delitos contra la libertad y contra la integridad precisamente en un riesgo de ataque o
moral, la libertad y la indemnidad sexuales, la agresión proveniente del imputado [252]. A tal
intimidad, la propia imagen, la inviolabilidad del efecto, son muchos los indicios que pueden
domicilio, el honor, el patrimonio o el orden valorarse: el tipo de delito cometido, los
socio-económico [247]. antecedentes del encausado, las amenazas
vertidas por el mismo, los intentos de agresión
Por lo que respecta a su dinámica procesal y ya producidos, una conducta de acoso o
a pesar de las múltiples lagunas de que seguimiento, etcétera. A su vez, esos indicios
adolece la norma, puede afirmarse que el se verán acreditados, la mayor parte de las
alejamiento sólo puede acordarse a petición veces, por los testimonios de las propias
de alguna de las partes acusadoras y previa la personas a proteger, por lo que el órgano
celebración de la comparecencia prevista en judicial deberá ser especialmente cuidadoso
el artículo 504 bis 2 LECrim [248]. al valorar su credibilidad y valor incriminatorio,
valiéndose de informes periciales médicos
La medida se decreta en un auto motivado, cuando lo estime conveniente. No obstante,
que se lleva a la pieza de situación personal, también es posible que se cuente con
y tiene carácter indefinido, si bien es cierto declaraciones de terceras personas (vgr.
que sólo debe mantenerse durante el tiempo agentes de policía, amigos o vecinos...), e
mínimo indispensable para alcanzar su incluso con informes psicológicos o
finalidad tuitiva y nunca más allá de cinco psiquiátricos sobre el encausado, que pueden
años [249]. Por lo demás, el incumplimiento ayudar notablemente al órgano jurisdiccional
de la medida por parte del imputado no sólo a la hora de valorar y concretar la gravedad
supone la incoación de un proceso penal por del peligro de reiteración delictiva.
quebrantamiento de medida (art. 468 CP), sino
también la adopción de medidas más Por lo demás, será precisamente esta
limitativas de su libertad personal, que pueden gravedad, acreditada en los términos
consistir tanto en un reforzamiento de las ya expuestos, la que determine la intensidad de
adoptadas como en la prisión provisional, las medidas de alejamiento que deban
precedida en su caso de la oportuna adoptarse, materia esta en la que el juzgador
detención [250]. goza de un amplio margen de maniobra. Así,
por ejemplo, la prohibición de residencia o
119. Sin perder de vista las consideraciones aproximación podrá referirse a lugares
hasta ahora efectuadas, procede detenerse en específicos, pero también a espacios
el modo en que la finalidad de la medida debe territoriales realmente amplios, como
plasmarse en la motivación del auto en el que provincias o Comunidades Autónomas.
se ordena. En este sentido, el artículo 544 bis
I LECrim se limita a exigir esa motivación, y a También será posible graduar las
prohibiciones de aproximación o justificados a la luz del fundamento de la tutela

comunicación jugando con factores como la provisional, puesto que el último se funda en
distancia mínima que el imputado debe circunstancias por complejo ajenas al
guardar respecto de la víctima, el número de inculpado, y no tiende en consecuencia a
personas protegidas, el refuerzo o seguimiento prevenir actuaciones dañosas o perjudiciales
policial, etcétera. Por lo tanto, y al efecto de provenientes del mismo [253].
evitar la arbitrariedad en esta tarea de
concreción de las concretas actuaciones a Teniendo en mente esta importante premisa,
emprender, es imprescindible que el Juez o procede ahora examinar de forma
Tribunal motiven expresamente la necesidad particularizada esas medidas suspensivas de
de todas y cada una de las medidas que derechos, al efecto de determinar si están
adopten, así como que justifiquen, siquiera justificadas con carácer general y, en caso
brevemente, las concretas opciones afirmativo, cómo debe plasmarse su
adoptadas en lo relativo a sus pormenores fundamento en la motivación de los autos que
técnicos. Sólo así se garantiza que el las acuerdan.
alejamiento responde a la finalidad tuitiva que
legalmente tiene encomendada, sin lesionar 5.1. Privación provisional del permiso de
más de lo estrictamente necesario el derecho conducir
del inculpado a la libertad ambulatoria.
121. La privación provisional del permiso de
5. La suspensión provisional de derechos conducir, regulada en los artículos 529 bis y
785, 8.' c) LECrim, constituye una medida
120. Junto a las medidas provisionales provisional característica de los procesos por
personales que limitan o restringen la libertad delitos cometidos con ocasión de la
personal de su destinatario, nuestro sistema conducción de vehículos a motor, en los que
procesal penal contempla algunas más que el inculpado permanece en situación de
afectan a otros derechos ostentados por el libertad provisional. Como su propio nombre
mismo, provocando su suspensión lite indica, la actuación que se acuerda consiste
pendente. Con carácter general, la adopción en recoger e incorporar al proceso el referido
de estas medidas, que carecen de una permiso, comunicándoselo al organismo que
regulación unitaria y sistemática en la Ley de lo haya expedido para que no emita otro, y
Enjuiciamiento Criminal, puede responder a apercibiendo al encausado para que no
tres finalidades: conduzca, bajo apercibimiento de incurrir en el
delito de desobediencia a la Autoridad judicial
la prevención de la reiteración delictiva, que previsto en el artículo 556 CP. 122.
se vería facilitada si el imputado continuase Evidentemente, la privación provisional del
desempeñando una determinada actividad, permiso de conducir responde a la finalidad de
función o cargo; el aseguramiento de la evitar la reiteración delictiva, puesto que
prueba, que el inculpado podría obstaculizar persigue impedir que el imputado vuelva a
valiéndose de esa actividad, y la mitigación incurrir en un comportamiento punible (vgr.
de la alarma social que genera el hecho de negligencia, alcoholemia...) con ocasión de la
encontrarse procesada una persona con una conducción de un automóvil254, por lo que
posición relevante en alguno de los Poderes constituye una medida completamente
del Estado. Sin embargo, ya se ha advertido legítima desde la perspectiva constitucional.
que sólo los dos primeros objetivos están Sin embargo, ello no excluye en modo alguno
que el órgano judicial deba motivar estar ostentando los procesados por delitos
expresamente la adopción de dicha medida, cometidos 'por medio de persona integrada o
por lo que deberá aludir, siquiera brevemente, relacionada con bandas armadas o individuos
a ese peligro de reincidencia y a los indicios terroristas o rebeldes', siempre que exista auto
que lo justifican (vgr. antecedentes penales, de procesamiento firme y se haya decretado
procesales o administrativos del imputado, su prisión provisional, suspensión que se
indicios de alcoholismo, etc.), o bien, si carece prolongará mientras dure esta situación de
de la información necesaria por encontrarse el prisión. Por su parte, los artículos 383 y 384
procedimiento en un momento inicial, presumir LOPJ establecen la suspensión provisional de
ese peligro en atención a la gravedad del Jueces y Magistrados, cuando 'se hubiere
presunto hecho punible. Lo anterior implica, a declarado haber lugar a proceder contra ellos
su vez, que la medida deberá acordarse por delitos cometidos en el ejercicio de sus
siempre mediante auto, pese al silencio de la funciones', o cuando 'por cualquier delito
Ley a este respecto, al tiempo que obliga a doloso se hubiere dictado contra ellos auto de
matizar el tenor literal del artículo 529 bis prisión, de libertad bajo fianza o de
LECrim, en el que se establece que la procesamiento', suspensión que durará
privación del permiso podrá efectuarse 'hasta que recaiga en la causa sentencia
'discrecionalmente'. La privación del permiso absolutoria o auto de sobreseimiento'. Estas
a conducir vehículos constituye una medida mismas normas resultan también aplicables a
restrictiva de derechos que, como tal, debe los miembros del Ministerio Fiscal, por mor de
estar justificada en atención a las la remisión que a ellas se efectúa en el
circunstancias de cada caso concreto, y esta artículo 60 EOMF. Finalmente, el artículo 48
justificación sólo puede garantizarse y de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado
controlarse si aparece en la motivación255. de 1964 prevé la posibilidad de que se
acuerde la suspensión preventiva de
Desde este punto de vista, resulta censurable funciones de los funcionarios públicos que se
el automatismo con el que la medida hayen sometidos a un procedimiento judicial,
acostumbra a acordarse en la práctica, suspensión que deberá ser acordada por el
máxime en aquellos casos en los que su órgano competente y se prolongará durante
imposición tiene consecuencias negativas la tramitación del procedimiento.
para la actividad profesional del imputado.
124. En relación con todas estas
5.2. Suspensión provisional en el ejercicio de suspensiones provisionales, lo primero que
empleos o cargos públicos debe ponerse de manifiesto es que en ningún
caso deben acordarse 'de manera
123. Las suspensiones provisionales en el automática', a pesar de lo que proclama
ejercicio de empleos o cargos públicos se alguno de los preceptos referidos. La
regulan en diversos preceptos de la Ley de restricción de derechos que comporta una
Enjuiciamiento Criminal y de otras leyes suspensión de empleo, cargo o función sólo
extravagantes, unas veces en atención al tipo está justificada cuando responde a la
de delito cometido, y otras tomando como necesidad de alcanzar una finalidad
premisa la concreta función desempeñada constitucionalmente legítima, y este
por el imputado. Así, el artículo 384 bis periculum in mora debe motivarse por el
LECrim establece la suspensión automática órgano jurisdiccional que impone la medida a
de la función o cargo público que pudieran la luz de las circunstancias de cada caso
concreto. Lo contrario supone un automatismo necesidad de la medida para evitar la

en la concesión de la medida que no se obstrucción de la investigación o la
compadece en modo alguno con los principios reiteración la reiteración delictiva, que son las
de excepcionalidad y necesidad que rigen en dos únicas finalidades constitucionalmente
materia de tutela provisional, por lo que debe legítimas que pueden pretenderse mediante
estimarse incompatible con nuestro texto esta medida.
constitucional.
Por el contrario, no es admisible que la
Por este motivo, puede afirmarse que el suspensión se acuerde con finalidades de
artículo 384 bis LECrim debería reputarse prevención general, como las de mitigar la
inconstitucional, en tanto en cuanto ordena alarma social o garantizar el prestigio de las
expresamente la adopción automática de la instituciones, puesto que, como
medida de suspensión cuando concurre un reiteradamente viene advirtiéndose, estos
fumus boni iuris específico -auto de objetivos no guardan relación alguna con la
procesamiento firme por pertenencia o conducta del imputado durante la
relación con banda armada o individuos sustanciación del proceso, por lo que tampoco
terroristas o rebeldes- y la simultánea medida justifican privar de determinados derechos a
de prisión provisional. El Tribunal quien aún se encuentra amparado por la
Constitucional ha llegado a la conclusión presunción de inocencia [258].
contraria a la que aquí se defiende en su
Sentencia 71/1994, en la que ese Por lo que se refiere a la motivación de esos
automatismo se justifica en 'la excepcional dos fines constitucionalmente legítimos, hay
amenaza que esta actividad criminal conlleva que entender que el peligro de reiteración
para nuestro Estado democrático de podrá estimarse acreditado cuando el
Derecho', y en la incompatibilidad que a su presunto delito se haya perpetrado
juicio existiría entre el ejercicio de esa aprovechando las prerrogativas o funciones
función o cargo y la situación de prisión que le confería su empleo o cargo (vgr. un
[256]. Sin embargo, prescindiendo de este Juez que prevarica, un funcionario que incurre
último argumento, que en modo alguno en cohecho o infidelidad en la custodia de
justifica la imposición de una medida documentos...), pero, obviamente,
provisional adicional como la suspensión, esa difícilmente podrá justificarse en caso
tesis no puede convencer, puesto que la contrario. Por su parte, el peligro de
existencia de un auto de procesamiento firme obstrucción de la investigación podrá
no destruye la presunción de inocencia [257, presumirse con base en la mera gravedad del
ni permite en consecuencia adoptar una delito en un momento inicial del procedimiento,
medida restrictiva de derechos por razones en los términos ya indicados al examinar la
que nada tienen que ver con la conducta motivación de la prisión provisional [259];
previsible del imputado, ni con ninguna de las pero posteriormente deberá acreditarse
finalidades legítimas de la tutela provisional. mediante indicios concretos y sólidos, tales
como el acceso exclusivo o privilegiado del
125. Apartir de las consideraciones expuestas, imputado a determinados documentos o
puede concluirse que toda suspensión piezas de convicción, un intento ya producido
provisional de empleos o cargos públicos de alteración o manipulación de dichos
debe ir acompañada de la correspondiente documentos, la relación de jefatura frente a
motivación, en la que deberá plasmarse la quienes deben declarar como testigos en el
juicio, etcétera. garantías constitucionales que, como ya

hemos visto, brilla por su ausencia en la
5.3. Clausura temporal de empresas o regulación de las restantes medidas
establecimientos, y suspensión de actividades provisionales. En efecto, en el apartado 1.º del
societarias, empresariales, asociativas o precepto se advierte que las medidas
fundacionales deberán imponerse 'motivadamente', es
decir, mediante auto, y en el apartado 3.º se
126. Como es sabido, el artículo 129.2 del advierte que su finalidad radica en 'prevenir la
Código Penal autoriza al Juez Instructor a continuidad en la actividad delictiva y los
decretar dos nuevas medidas provisionales: la efectos de la misma'. Por consiguiente, queda
clausura de una empresa, sus locales o claro que la finalidad de la clausura o
establecimientos, y la suspensión de las suspensión es la prevención de la reiteración
actividades de una sociedad, empresa, delictiva, finalidad plenamente legítima desde
fundación o asociación. En ambos casos, la la perspectiva de la Constitución. En
clausura o suspensión debe adoptarse consecuencia, el Juez instructor (la medida no
motivadamente y previa audiencia de los puede adoptarse durante el plenario) deberá
titulares o representantes legales de esa justificar que la continuidad de en la actividad
persona jurídica (art. 129.1 CP), y no puede empresarial, societaria o asociativa podría
exceder de cinco años. Pues bien, la razón propiciar la comisión de nuevos delitos, o la
de que estas actuaciones se examinen en el persistencia del ya ejecutado si se trata de un
presente apartado radica en que, en última delito continuado. Atales efectos, los
instancia, las dos suponen una privación parámetros o indicios que es posible tenerse
provisional de derechos del imputado: en cuenta son muy variados: puede ocurrir, en
primer lugar, que la persona jurídica o
los derechos de asociación y a la libertad de establecimiento en cuestión tuviese como
empresa. No obstante lo anterior, debe único cometido la actividad presuntamente
matizarse que estas suspensiones son las delictiva, en cuyo caso este hecho será
únicas medidas provisionales que pueden motivo suficiente para justificar su clausura o
afectar también a terceros no imputados la suspensión de sus actividades; en caso
distintos del responsable civil subsidiario, en contrario, deberá argumentarse que esta
tanto que es perfectamente posible que los medida es imprescindible para evitar la
propietarios, gestores o representantes de la reiteración, ya porque el imputado se
persona jurídica no hayan participado en la encuentra en libertad provisional y es preciso
acción delictiva para la que se utilizó la restringir o limitar su actividad [260], ya porque
infraestructura empresarial, societaria o existen coautores, aún no identificados, que
asociativa. De ahí que estos titulares o utilizan la misma infraestructura empresarial,
representantes legales deban ser oídos con asociativa, fundacional o societaria para
anterioridad a la adopción de la medida delinquir.
provisional.
IV. EL FUNDAMENTO DE LAS MEDIDAS
127. Por lo que respecta a la motivación de la PROVISIONALES PATRIMONIALES
clausura o suspensión temporales, el propio
artículo 129 CP nos ofrece las principales 128. Pese a lo que pudiera pensarse a primera
pautas de actuación, demostrando en este vista, el fundamento de las medidas
punto una adecuación a los principios y provisionales reales presenta una complejidad
cuando menos equiparable a la que suscitan 129. Como es sabido, la fianza y el embargo
las medidas personales analizadas en la constituyen medidas cautelares de contenido
sección precedente. Debe tenerse en cuenta, patrimonial mediante las que trata de
por un lado, que también las medidas de asegurarse la responsabilidad civil derivada de
naturaleza patrimonial pueden responder a delito, las costas procesales y el cumplimiento
finalidades muy diversas: la mayor parte de de las eventuales penas pecuniarias. En estos
ellas pretenden asegurar las dos últimos casos, las medidas se dirigen
responsabilidades pecuniarias de los necesariamente contra el imputado, mientras
imputados o de los responsables civiles que, en el primero, también pueden tener por
subsidiarios (vgr. fianza y embargo, anotación destinatario a cualquier tercero civilmente
preventiva de querella), pero otras persiguen responsable [261]. De cualquier modo, la
el aseguramiento de ciertos medios de prueba suma mínima a asegurar mediante la fianza y
mediante su aprehensión y posterior el embargo asciende a una tercera parte más
depósito, e incluso existen algunas cuya del total del importe probable de todas esas
finalidad es la protección económica de las responsabilidades pecuniarias (art. 589 II
víctimas durante la pendencia del proceso. LECrim).
Por otro lado, la legislación y jurisprudencia
relativas a las medidas provisionales reales 130. Atenor de lo previsto en el artículo 589 I
están mucho menos evolucionadas que las LECrim, 'cuando del sumario resulten indicios
que se refieren a las medidas provisionales de criminalidad contra una persona, se
personales, ya de por sí necesitadas de una mandará por el Juez que preste fianza
reforma, lo que probablemente tiene su bastante para asegurar las responsabilidades
explicación en el hecho de que las primeras pecuniarias que en definitiva puedan
no afectan por regla general a los derechos declararse procedentes, decretándose en el
fundamentales del imputado, por lo que mismo auto el embargo de bienes suficientes
tampoco han sufrido la progresiva adaptación para cubrir dichas responsabilidades si no se
al texto constitucional que ineludiblemente prestare la fianza' [262]. De este enunciado se
exigían las segundas. No puede olvidarse, desprende claramente que el órgano
por último, el automatismo con el que la Ley jurisdiccional puede acordar ambas medidas
de Enjuiciamiento Criminal regula la cautelares de oficio [263], al menos frente al
concesión de las medidas cautelares imputado [264], pero también que para
patrimoniales más frecuentes hacerlo sólo debe justificar la existencia de
estadísticamente, fianza y embargo, lo que esos 'indicios racionales de criminalidad'
en la práctica permite al órgano jurisdiccional contra el destinatario de las mismas. Sin
prescindir de motivar su necesidad a la luz de embargo, debe advertirse que esta situación
una finalidad constitucionalmente legítima. choca frontalmente con el fundamento de la
Con todos estos condicionantes, la presente tutela provisional, puesto que permite la
sección se ha dedicado al análisis de ese adopción de medidas cautelares en supuestos
fundamento en todas las medidas que suelen en lo que, concurriendo fumus boni iuris (la
utilizarse en la práctica, incluidas aquéllas imputación), no se verifica el necesario
que carecen de una regulación legal periculum in mora. En efecto, cuando se
expresa. pretende acordar una injerencia en el
patrimonio del imputado como la que supone
1. La Fianza y el Embargo la fianza y el embargo preventivo subsidiario
[265], debería exigirse al Juez o Tribunal que
justificase la existencia de indicios de un hecho de que para proceder contra aquéllas

peligro actual y concreto de que ese imputado acostumbre a exigirse la previa declaración de
trate de eludir sus responsabilidades insolvencia de este último [267]. Por lo tanto,
pecuniarias provocando o aparentando su y con independencia de las críticas a la
propia insolvencia (vgr. falta de arraigo, actual situación normativa efectuadas
maniobras de alzamiento de bienes, etc.). Lo anteriormente, hay que entender que el tercero
contrario supone asumir que el hecho de debe afianzar con independencia de su actitud
haber sido inculpado de la comisión de un y de su mayor o menor solvencia, pues es
delito presupone un comportamiento tendente precisamente a eso a lo que está obligado en
a eludir las responsabilidades civiles que virtud de la particular relación jurídica
podrían derivarse de ese delito, lo que resulta (familiar, administrativa, contractual...) que le
a todas luces desproporcionado. Hay que liga con el inculpado.
concluir, en definitiva, que el actual tenor del
artículo 589 I LECrim obliga a acordar la 2. El secuestro y la ocupación de bienes
fianza y el embargo de bienes del imputado en
supuestos en los que puede no concurrir la 132. En el proceso penal, la aprehensión y el
finalidad inherente a estas medidas cautelares posterior depósito de bienes muebles puede
-la prevención de la insolvencia, lo cual efectuarse o acordarse con tres finalidades
podría explicar la frecuente inaplicación del bien distintas: la estrictamente cautelar de
precepto en la práctica. A pesar de todo, asegurar las responsabilidades pecuniarias
procede entender que el órgano jurisdiccional que pudieran declararse procedentes o la
debería llevar a cabo esa motivación ejecución de un eventual decomiso (arts. 127
siempre que sea posible, y que ésta debería y 128 CP); la de aseguramiento de la prueba,
poder controlarse a su vez mediante los que exige recoger y conservar determinados
oportunos recursos de reforma y queja (arts. objetos para utilizarlos como piezas de
217 y 218 LECrim) [266]. Sólo así se convicción en el acto del juicio, o bien para
garantiza que la fianza y el embargo proceder a su examen al efecto de extraer
respondan a la finalidad que les es propia. material probatorio, y la de protección de la
víctima, que permite secuestrar determinados
131. Una última cuestión en la que merece la bienes para evitar la consumación del delito o
pena detenerse guarda relación con la reducir sus efectos [268]. En los tres casos, la
exigencia de fianza -y el consiguiente embargo ocupación puede recaer tanto sobre bienes
en caso de impago de la misma- a los terceros del imputado como sobre efectos en poder de
civilmente responsables. Cabe preguntarse, en terceros. Es más, estos terceros pueden ser
particular, si el hecho de dirigir la medida tanto responsables civiles subsidiarios como
frente a esos terceros debería afectar a la personas por completo ajenas al proceso, lo
motivación del auto que la acuerda, en la que por ejemplo ocurrirá cuando tengan en su
medida en que éstos podrían no presentar el poder objetos que, por su íntima relación con
riesgo de insolvencia exigible al imputado. el delito, deben incorporarse al proceso como
prueba documental.
Puede afirmarse, sin embargo, que la
imposición de medidas a esas personas es Nuestra vigente Ley de Enjuiciamiento
subsidiaria, y como tal se produce una vez Criminal no regula la posibilidad de ocupar
justificada su necesidad y procedencia en bienes de una forma unitaria y sistemática,
relación con el encausado, como lo acredita el sino que se refiere a ella en diversos
preceptos con una terminología muy dispar, y Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de

sin distinguir nítidamente las tres finalidades Protección Jurisdiccional de los Derechos
apuntadas. Así, el artículo 13 LECrim Fundamentales de la Persona.
contempla entre las primeras diligencias 'la de
consignar las pruebas del delito que puedan Sin ánimo de entrar en disquisiciones
desaparecer', y la de 'recoger y poner en terminológicas, sí es preciso distinguir
custodia cuanto conduzca a su comprobación nítidamente las medidas expuestas en
y a la identificación del delincuente'. El función de la finalidad que persiguen, puesto
artículo 334 LECrim ordena al Juez instructor que ese distinto fundamento debe reflejarse a
'recoger (...) las armas, instrumentos o efectos su vez en la motivación. En este sentido, lo
de cualquiera clase que puedan tener relación primero que debe advertirse es que la inicial
con el delito y se hallen en el lugar en que aprehensión de objetos, fruto de una
éste se cometió, o en sus inmediaciones, o operación policial, una entrada y registro o
en poder del reo, o en otra parte conocida', una inspección ocular realizada por el Juez
efectos que posteriormente se retienen en el instructor, no precisa fundamentación alguna.
Juzgado o Depósito judicial, o bien se dejan De hecho, nos encontramos ante un acto de
en manos de su propietario269, no pudiendo 'coerción directa' [272] que se documenta en
ser reinvindicados por nadie durante el el correspondiente acta, pero que no se
proceso [270]. plasma en una resolución judicial específica
y que ni siquiera tiene por qué provenir de un
Idénticas normas deben reputarse aplicables órgano jurisdiccional. Por el contrario, en un
a los documentos, instrumentos y efectos del momento posterior, o inicialmente en los casos
delito que se recojan con ocasión de una en que se ordena la aprehensión de un bien
diligencia de entrada y registro en lugar ya conocido, el Juez instructor debe justificar
cerrado (art. 574 LECrim), o que se exhiban los concretos motivos que le llevan a acordar
por un tercero a requerimiento de la autoridad la retención de ese determinado objeto, y es
judicial (art. 575 LECrim). El artículo 586 aquí donde se impone distinguir las tres
LECrim autoriza al Juez a conservar en su finalidades anteriormente referidas.
poder la correspondencia del imputado
referente a los hechos de la causa. Por su Cuando la ocupación responde a la finalidad
parte, el artículo 785, 8.' c) LECrim contempla de asegurar la prueba, lo que el Juez debe
la posibilidad de ordenar la intervención del justificar es la necesidad de retener el bien
vehículo y la retención del permiso de aprehendido para practicar una investigación
circulación del mismo en el procedimiento en el mismo, o simplemente para que no
abreviado, 'cuando fuere necesario practicar desaparezca [273]. Sin embargo, cuando esas
alguna investigación en aquél o para comprobaciones ya se han realizado, o el bien
asegurar las responsabilidades pecuniarias, en debe ser objeto de prueba durante el juicio oral
tanto no conste acreditada la solvencia del pero no concurre ese peligro de desaparición
imputado o del tercero responsable civil' [271]. (vgr. el objeto pertenece a la víctima, o bien
Finalmente, el artículo 816 LECrim establece es propiedad del inculpado pero no constituye
el secuestro de publicaciones y otros medios una prueba incriminatoria, sino de descargo),
mecánicos de publicación, cuando el proceso deberá optarse por dejar la cosa en poder de
se haya incoado por un delito cometido por su propietario o poseedor, apercibiendo a este
utilización de los mismos, medida que último de las obligaciones que le
también se contempla en el artículo 3.2 de la corresponden en su calidad de depositario.
pensiones provisionales a las víctimas y a las

Por el contrario, para poder acordar un personas que están a su cargo, si bien es
depósito o secuestro cautelar será necesario cierto que lo hace únicamente para el
justificar que existe un riesgo de insolvencia en procedimiento abreviado y en relación con un
el imputado, o bien que el objeto aprehendido ámbito delictual muy específico.
no le pertenece y debe ser restituido a su
legítimo propietario. En efecto, a diferencia En efecto, el artículo 785, 8.' d) LECrim
de lo que ocurre en lo relativo a la fianza y el permite al Juez de instrucción acordar la
embargo, donde nuestro legislador tiende a pensión provisional que considere necesaria
presumir aquel riesgo de insolvencia con base en cuantía y duración a los efectos descritos,
en la mera imputación, la intervención de siempre que el proceso se refiera a hechos
bienes exige una motivación expresa de la derivados del uso y circulación de vehículos
necesidad de la medida. Al menos, así a motor. En estos casos, la pensión corre por
parece desprenderse del artículo 785, 8.' c), cuenta del asegurador hasta el límite del
que prevé la intervención de vehículos con Seguro Obligatorio, o bien, en defecto de
finalidad cautelar 'en tanto no conste aquél, con cargo a la fianza o al Consorcio de
acreditada la solvencia del inculpado o del Compensación de Seguros, en los supuestos
tercero responsable civil'. Debe reconocerse, en los que éste deba responder civilmente.
sin embargo, que en la práctica será posible
obviar esa exigencia de motivación cuando se Como sabemos, la finalidad de esta medida
pretenda trabar un determinado objeto, habida provisional es la protección de la víctima y
cuenta que el órgano jurisdiccional siempre de las personas dependientes de la misma.
puede decretar el embargo de los bienes Ahora bien, en este caso esa protección no se
inicialmente retenidos, incluso aunque se despliega frente a la reiteración delictiva,
hayan depositado en manos del inculpado como ocurre con la medida personal de
[274]. Por consiguiente, sería deseable una alejamiento, sino más bien frente a la
reforma que generalizase expresamente la necesidad o el desamparo económico que
obligación de motivar las medidas cautelares pueda haber producido el presunto hecho
patrimoniales. punible [276]. Nos encontramos por lo tanto
ante una medida provisional de naturaleza
Finalmente, si la medida se acuerda para patrimonial y de finalidad tuitiva, mediante la
evitar la consumación o los efectos de un que, en última instancia, se adelanta en el
delito, como ocurre en el supuesto previsto por tiempo una indemnización más o menos
los artículos 816 LECrim y 3.2 de la Ley previsible, atendiendo al estado de necesidad
62/1978, de 26 de diciembre, hay que económica en el que se encuentran quienes
entender que la motivación se completa con la están abocados a percibirla al final del pleito.
simple mención de esa circunstancia, que El objetivo no es otro, por consiguiente, que
justifica sobradamente el secuestro del evitar que el paso del tiempo necesario para la
material o medio de publicación [275]. sustanciación del proceso redunde en
perjuicio de las personas que se ven forzadas
3. LA FIJACIÓN DE PENSIONES a acudir al mismo para obtener una
PROVISIONALES A LAS VÍCTIMAS compensación económica por los daños
sufridos en un determinado siniestro.
134. Nuestra vigente Ley de Enjuiciamiento
Criminal contempla la posibilidad de acordar 135. En relación con la medida prevista en el
artículo 785, 8.' c) LECrim, lo primero que

llama la atención es el hecho de que el pago Por las razones expuestas, hay que entender
de la pensión provisional corra en contra de ciertos sectores doctrinales que
necesariamente por cuenta de la compañía no es deseable una extensión generalizada
aseguradora civilmente responsable, de la medida objeto de estudio [279]. Cuando
quedando excluida la posibilidad de menos, dicha extensión debería limitarse a
exigírsela al responsable penal [277]. Sin aquellos casos en los que existe una
embargo, ya se ha indicado que esta anómala compañía aseguradora que deba responder
situación podría tener su explicación en la civilmente u otra entidad igualmente solvente
especial singularidad de la medida que se (vgr. una administración pública), para las
está analizando, puesto que, si bien se mira, que el pago a fondo perdido de las pensiones
la pensión provisional es la única actuación provisionales no suponga un perjuicio
que no persigue evitar una previsible económico de tanta gravedad como lo sería
actuación dañosa del imputado lite pendente. para el propio imputado. De lo contrario, se
Precisamente por ello, el legislador podría estaría imponiendo a este último un
haber entendido que resulta demasiado gravamen desproporcionado, habida cuenta
gravoso exigir a este último el pago de una que la medida no persigue evitar una
pensión durante la sustanciación del proceso, previsible conducta dañosa proveniente del
por no existir un motivo lo suficientemente mismo.
grave, relacionado con su propia conducta,
que justifique semejante sacrificio pecuniario, 4. LA ANOTACIÓN PREVENTIVA DE
máxime teniendo en cuenta que los QUERELLA
beneficiarios de las pensiones provisionales no
están obligados a devolver las cantidades 136. Como es sabido, la anotación preventiva
recibidas en los casos en los que el proceso de querella constituye una medida cautelar de
termina con una sentencia absolutoria [278]. naturaleza patrimonial, no prevista en la Ley
En el caso de las compañías aseguradoras, de Enjuiciamiento Criminal, que consiste en la
por el contrario, nos encontramos ante práctica de una anotación registral preventiva
entidades solventes, para las que el pago de de la acción civil ex delicto acumulada a la
una pensión provisional no debería suponer acción penal, a los efectos previstos por el
un trastorno económico de gravedad, lo que artículo 42.1 de la Ley Hipotecaria. Por
podría explicar que deban ser ellas y no el consiguiente, la anotación se practica en la
imputado las que se vean obligadas a soportar hoja registral correspondiente a un bien
la medida provisional. Se trata, en definitiva, mueble o inmueble propiedad del imputado, y
de una decisión de política legislativa puede traer causa tanto del escrito de querella
provocada por una pugna entre intereses como de otro posterior en el que se ejercite la
contrapuestos: la necesidad de ayuda acción civil, como ocurrirá en aquellos casos
económica de las víctimas justifica el en los que este ejercicio se produzca como
sacrificio de la compañía aseguradora, pero consecuencia del ofrecimiento de acciones
no el de un imputado, presuntamente previsto en el artículo 109 LECrim. En ambos
inocente, del que no se espera una conducta casos, la anotación se ejecuta librando
perjudicial o negativa, por lo que es aquella mandamiento por duplicado al Registrador de
compañía, y no éste, la que debe soportar el la Propiedad o Mercantil, que devuelve uno
gravamen que supone la pensión indicando haber llevado a cabo la anotación, o
provisional. denegándola si el bien (vgr. finca urbana o
rústica, acciones nominativas anotadas en un

libro-registro...) no están inscrito a favor del 138. Por lo que a su fundamento se refiere, la
inculpado. anotación preventiva de querella constituye
una medida provisional de naturaleza
137. En principio, la atipicidad de la anotación eminentemente cautelar, habida cuenta que su
preventiva de querella debería excluir su finalidad es garantizar la eficacia de una
utilización en la práctica, tal y como ya ha eventual sentencia condenatoria. En concreto,
habido ocasión de advertir con anterioridad la anotación puede perseguir básicamente
[280]. Al fin y al cabo, la medida comporta una dos objetivos: evitar la insolvencia sobrevenida
carga para los bienes raíces o muebles sobre del imputado, o garantizar la posibilidad de
los que recae, lo que en definitiva supone una reintegrar al patrimonio de la víctima o de un
injerencia en el patrimonio del inculpado que, coimputado un bien indebidamente extraído
como tal, debería contar con una base legal del mismo (vgr. mediante una estafa o un
específica. Lo cierto es, sin embargo, que alzamiento de bienes). En ambos casos, la
existe un precepto legal extravagante cuyo anotación produce el efecto de conferir
texto puede servir de soporte a la medida. Se publicidad registral a la acción civil ejercitada,
trata del artículo 42.1 de la Ley Hipotecaria, impidiendo al encausado la transmisión del
que autoriza a pedir la anotación preventiva concreto bien afectado a terceros de buena fe
de su derecho a todo aquel que demandare en durante la pendencia del juicio, por lo que su
juicio la propiedad de bienes inmuebles o la necesidad práctica está fuera de toda duda
constitución, declaración, modificación o en numerosos procesos penales, sobre todo
extinción de cualquier derecho real, en el ámbito de la denominada delincuencia
posibilidad que la DGRN ha extendido a las económica (vgr. alzamientos de bienes,
anotaciones preventivas de demandas en las insolvencias punibles, apropiaciones
que se ejercitan acciones personales de indebidas, delitos fiscales, estafas, delitos
cualquier naturaleza, siempre que tengan societarios...).
alguna trascendencia registral. Evidentemente,
entre estas acciones con trascendencia Como puede suponerse, el fundamento
registral puede perfectamente encontrarse la descrito y la propia naturaleza de la anotación
acción de resarcimiento por daños y preventiva simplifican enormemente su
perjuicios derivada del hecho delictivo, lo que motivación en el auto que las acuerda. En
ha determinado que la anotación preventiva efecto, el periculum in mora necesario para la
de querella venga siendo reiteradamente concesión de la medida se encuentra
reclamada por la práctica forense y la completamente objetivado, puesto que se
doctrina científica [281]. Atendiendo a esta produce con el mero transcurso del tiempo
necesidad, la propia DGRN ha admitido inherente a todo proceso jurisdiccional,
recientemente la anotación preventiva de las durante el que podría producirse la
querellas en las que se ejercita esa acción transmisión de los bienes inscritos a un
civil derivada del delito con trascendencia tercero de buena fe. En consecuencia,
registral [282], corrigiendo de este modo su verificándose la trascendencia registral a la
anterior doctrina contraria a la práctica de que se ha hecho alusión, no es necesario
esta medida, que había generado motivar un específico riesgo concreto para la
importantes dificultades para obtener la eficacia del proceso, ni tampoco hacer alusión
anotación preventiva en el Registro de la a la finalidad de la medida de forma
Propiedad [283]. particularizada, siendo suficiente con que el
Juez indique que su adopción responde a la los medios de prueba o la protección de la

necesidad de asegurar las responsabilidades víctima frente a una eventual reiteración
pecuniarias que en definitiva puedan delictiva. A su vez, esa finalidad deberá
declararse procedentes [284]. ponerse de manifiesto en la motivación del
auto por el que se acuerda la medida, en el
5. OTRAS MEDIDAS PROVISIONALES que también deberá acreditarse su
PATRIMONIALES necesidad a la luz de las circunstancias del
caso concreto. Veamos cómo se plasman
139. Como ya se ha indicado, existen en la estas exigencias en algunas de las medidas
práctica forense algunas otras medidas atípicas anteriormente referidas:
provisionales patrimoniales carentes de una
regulación legal específica, pero similares en a) Por lo que respecta a la prohibición de
su articulación y efectos a las que sí disponer, su motivación es sencilla. Esta
aparecen expresamente reguladas en la Ley medida responde a un objetivo claramente
de Enjuiciamiento Criminal. Pueden cautelar, toda vez que persigue garantizar la
mencionarse, a modo de ejemplo, la futura ejecución in natura de la sentencia
prohibición de disponer que puede acordarse condenatoria, que se vería frustrada o
frente a un imputado para que no enajene dificultada si uno o varios bienes saliesen del
bienes de su propiedad [285], el precinto de patrimonio del encausado (vgr. porque deben
unas determinadas instalaciones o reintegrarse al patrimonio de otro coimputado
instrumentales, el secuestro o la para que puedan ser objeto de embargo por la
administración judicial de empresas, las Hacienda Pública). A su vez, este periculum
prohibiciones de vender o fabricar, etc. Como in mora aparece objetivado, puesto que la
también sabemos, el Tribunal Constitucional facultad de disponer podría utilizarse durante
ha declarado estas medidas conformes a la pendencia del proceso en favor de un
Derecho, pese a que podría pensarse que su tercero de buena fe, por lo que no es
atipicidad debería excluir su utilización, necesario justificar la concurrencia de unas
habida cuenta que se trata de actuaciones determinadas circunstancias personales en el
limititativas de los derechos del imputado imputado. Por consiguiente, el Juez o Tribunal
[286]. Sin perjuicio de ello, su efectiva puede limitarse a hacer constar ese
utilización por nuestros Tribunales y ese fundamento de forma genérica, justificando de
respaldo del Tribunal Constitucional aconsejan este modo la necesidad de la actuación
un breve examen de su fundamento y [287].
motivación.
b) En el caso del precinto de locales,
140. Es innegable que la existencia de todas instalaciones o instrumentales, y las
estas medidas atípicas responde a la prohibiciones de vender o fabricar, el objetivo
necesidad de suplir la insuficiencia de la Ley que se persigue no es cautelar, sino más bien
de Enjuiciamiento Criminal en materia de tuitivo, puesto que lo que se pretende es
tutela provisional patrimonial. Ahora bien, lo proteger a las víctimas de ulteriores
primero que cabe exigir de todas ellas es que actuaciones punibles, o de la continuación del
respondan a una de las finalidades presunto delito ya cometido (vgr. precinto del
constitucionalmente legítimas de dicha tutela: instrumental de un médico o curandero
la garantía de la eficacia de la eventual acusado de instrusismo).
sentencia condenatoria, el aseguramiento de
Se trata, por lo tanto, de una medida similar en sustitución de los gestores de la empresa por
sus fines y naturaleza al secuestro de el administrador judicial, de forma análoga a
materiales o medios de publicación, ya lo que veíamos al analizar los
examinado con anterioridad. En consecuencia,
la motivación del auto que ordena el precinto precintos y los secuestros de materiales
o la prohibición podrá ser tan sucinta como la informativos o de publicación.
del referido secuestro: bastará con que el
Juez haga mención de esa necesidad de -----------------------------------------
evitar la reiteración o continuación delictiva,
argumentando en su caso la imposibilidad de 1. Como por ejemplo su parca, dispersa y a
que el material o local precintado, o la veces inexistente regulación sobre el
empresa destinataria de la prohibición se procedimiento a seguir para la adopción,
dediquen a actividades lícitas a cargo de modificación y alzamiento de las medidas.
personas distintas de las ya encausadas. Sirva como botón de muestra el reciente
artículo 544 bis LECrim, introducido por la
c) Por lo que se refiere, finalmente, a la Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio, que
administración judicial o el secuestro de introduce la medida de alejamiento respecto
empresas, su finalidad puede ser tanto de la víctima sin establecer norma alguna
cautelar como de seguridad, dependiendo de sobre su dinámica procesal, ni tan siquiera de
que la medida se adopte para evitar una mala remisión.
gestión que pueda reducir sus frutos o su
valor, o bien para evitar que sus 2. Así se viene denunciando reiteradamente
representantes reincidan en la presunta en la doctrina científica: cfr. por todos
conducta ilícita que se está enjuiciando. En BARONAVILAR, S.: Prisión provisional y
el primer caso, sin embargo, es muy medidas alternativas, Bosch, Barcelona, 1988,
improbable que la medida pueda llegar a pp. 207 y ss.; idem, en Derecho Jurisdiccional,
adoptarse de forma autonóma, pues lo normal T. III (Proceso Penal) (con J.
será que la empresa o sus frutos hayan sido MONTEROAROCA,
intervenidos cautelarmente (vgr. para
garantizar su restitución), o bien embargados J.-L. GÓMEZ COLOMER, y A.MONTÓN
como consecuencia del impago de una fianza REDONDO), 9.' ed., Tirant lo Blanch, Valencia,
real, y que el nombramiento de administrador 2000, p.
se haya acordado al efecto de supervisar su
funcionamiento o de garantizar la traba 471, y TIRADO ESTRADA, J.: 'Violencia
respectivamente, en cuyo caso es obvio que la familiar y las nuevas medidas cautelares
actuación no es atípica, sino que se rige por penales de la Ley Orgánica 14/1999, de 9 de
lo previsto en los artículos 605 y siguientes o junio, de modificación del Código Penal de
619 LECrim, como también lo es que su 1995, en materia de protección a las
motivación será la propia del secuestro o víctimas de malos tratos y de la Ley de
embargo del que trae causa. Por el contrario, Enjuiciamiento Criminal', La Ley, núm. 4888
cuando la administración se acuerda para (21 septiembre 1999) (pp. 1-8), p. 8.
evitar la reiteración delictiva, el Juez deberá
motivar que la medida es necesaria para evitar 3. Cuestiona la eficacia práctica de esta
la actuación irregular llevada a cabo por los comparecencia RAMOSMÉNDEZ, F.: El
encausados, y que este riesgo justifica la proceso penal. Sexta lectura constitucional,
J.M. Bosch editor, Barcelona, 2000, p. 182. De frecuente encontrar la matización apuntada, si
mantenerse en la futura reforma, debería ser bien es cierto que con distinta terminología y
posible cuando menos que el encausado sin llevarla a sus últimas consecuencias.
pudiera presentarse ante organismos que le
resulten más próximos, como por ejemplo la V. MORENO CATENA [en Derecho Procesal
comisaría de policía que le corresponda en Penal (con GIMENO SENDRA, V. y CORTÉS
función de su domicilio (vgr. la de su barrio, DOMÍNGUEZ, V.), 3.' ed., Colex, Madrid,
pueblo, etc.), o el Juzgado de ese mismo 1999, p. 540], por ejemplo, considera que
lugar, posibilidad esta última que ya viene medidas como el alejamiento de la víctima, la
utilizándose en la práctica mediante auxilio suspensión de cargos públicos, la
judicial. suspensión de actividades o cierre de
empresas o establecimientos, o la privación
4. Cfr. en este sentido los apdos. b), c) y g) del del permiso de conducir, son 'medidas que
punto 1.º de la Resolución núm. (65) 11, de 9 difieren de la detención, libertad provisional y
de abril de 1965, y los principios 9.º y 15.º de prisión provisional, no sólo por los bienes
la Recomendación núm. R (80) 11, ambas jurídicos sobre los que recaen, que no
del Comité de Ministros del Consejo de afectan a la libertad ambulatoria, sino
Europa, en las que ya se exhortaba a los esencialmente porque son medidas
Estados miembros a incorporar a sus perfectamente idénticas a las penas; su
ordenamientos ese tipo de medidas naturaleza, por tanto, se asemeja más a las
alternativas a la prisión provisional, que se medidas provisionales o anticipatorias que a
reputaba absolutamente excepcional. las medidas cautelares'.
5. Sobre esta cuestión, vid. por ejemplo También BARONAVILAR (en Derecho
PEDRAZ PENALVA, E.: Las medidas Jurisdiccional, cit., T. III, pp. 444 y 475) parece
cautelares reales en el proceso penal ordinario limitar la función cautelar a la detención, la
español, Trivium, Madrid, 1985, pp. 20-30. prisión provisional y la libertad provisional,
así como a las fianzas y el secuestro en
6. En este sentido, pero ampliamente y con ciertos casos, pese a reconocer que no son
ulteriores argumentos, ORTELLS RAMOS, M.: cautelares las medidas que tienen la finalidad
'Para una sistematización de las medidas de satisfacer 'un sentimiento colectivo de
cautelares en el proceso penal', RGLJ, 1978, indignación, venganza o inseguridad (...) o de
núm. 5 (pp. 439-489), pp. 445 y ss., 452 y ss., prevención de futuros delitos cometidos por el
y 468-472, cuyas conclusiones se suscriben inculpado (...); funciones que justifican
excepto en lo referente a la concepción como conceptos tales como alarma social,
cautelar de la práctica anticipada de pruebas, reincidencia, frecuencia, entre otros, a los que
que no puede reputarse una medida se refiere la ley al configurar los presupuestos
provisional conforme al significado que aquí de la prisión y libertad provisionales'.
se mantiene, porque: 1) no tiende a evitar una
conducta dañosa o nociva del imputado, sino Dejando a un lado que también la prisión
un hecho extraprocesal ajeno a este último; y provisional presenta, se quiera o no, una
2) porque tampoco supone una limitación o evidente naturaleza anticipatoria de la
restricción de sus derechos. ejecución, lo cierto es que también las tres
medidas que estos autores conceptúan como
7. No así en la doctrina científica, donde es cautelares pueden presentar una finalidad no
cautelar, como seguidamente se verá.

Bosch, Barcelona, 1997, y DE HOYOS
8. Sobre las distintas clases de detenciones, SANCHO, M.: La Detención por Delito,
cfr. MÁLAGADIÉGUEZ, F.: 'Detención y Aranzadi,
Retención', Justicia 2001, n.º 2, en prensa,
apdo. II. Pamplona, 1998, sin mencionar las diversas
monografías que analizan aspectos parciales
9. Por lo tanto, no se trata siempre de una del régimen jurídico de la detención, como el
medida cautelar, en contra de lo que habeas corpus o el estatuto jurídico del
acostumbra a afirmar el Tribunal detenido.
Constitucional (cfr. vgr. STC 67/1997, 7 abril,
FJ 2.º). De acuerdo BANACLOCHE PALAU, 14. ASENCIO MELLADO, J.M.: La prisión
J.: La libertad personal y sus limitaciones. provisional, Civitas, Madrid, 1987, y
Detenciones y retenciones en el Derecho BARONAVILAR,
español, McGraw Hill, Madrid, 1996, p. 379,
que a su vez sigue a RODRÍGUEZ RAMOS, Prisión provisional y medidas alternativas, op.
L.: 'La prisión provisional: ¿Pena anticipada, cit.
medida cautelar y/o medida de seguridad?', La
Ley, 1984-II (pp. 1056-1059), p. 1059. 15. PEDRAZ PENALVA, Las medidas
cautelares reales en el proceso penal ordinario
10. LO 14/1999, de 9 de junio. español, op. cit., y ARANGÜENA FANEGO,
C.: Teoría general de las medidas cautelares
11. En los párrafos 1.º y 2.º se establece que reales en el proceso penal español, J.M.
la medida se impondrá 'cautelarmente', Bosch, Barcelona, 1991.
cuando debería decirse 'provisionalmente', y
en el último se alude a las 'nuevas medidas 16. La expresión 'juicio intermedio' proviene
cautelares' que pueden acordarse en caso de de SERRADOMÍNGUEZ, M.: 'Función del
incumplimiento de la medida ya acordada, lo indicio en el proceso penal', en Estudios de
que implica que también ésta se reputa Derecho Procesal, Ariel, Barcelona, 1969 (pp.
cautelar. 699-711), p. 700, y aparece recogida
recientemente, con idéntico significado, por
12. Cfr. recientemente en esta misma línea, SOLÉ RIERA, J.: La tutela de la víctima en el
LEAL MEDINA, J.: 'La prohibición de residir y proceso penal, J.M. Bosch, Barcelona, 1997,
de acudir a determinados lugares: medida de pp. 131- 132. Afirma el primero que, si bien
seguridad, pena principal, pena accesoria, 'sólo cuando termine el proceso podrá
medida cautelar o posible obligación en el afirmarse la culpabilidad o inocencia del
caso de ejecución de las penas privativas de acusado (...), incluso en fase sumarial pueden
libertad', La Ley, núm. 5409, 1 noviembre formarse juicios intermedios sobre dicha
2001 (pp. 1-6), p. 4. culpabilidad, partiendo de los elementos ya
recogidos. Si esos elementos por sí mismos
13. Cfr. BANACLOCHE PALAO, La libertad indican en forma objetiva y racional la
personal y sus limitaciones. Detenciones y culpabilidad, puede adoptarse una medida
retenciones en el Derecho español, op. cit.; intermedia'. También se refiere al
SALIDO VALLE, C.: La Detención policial, 'prejuzgamiento' en torno a la culpabilidad del
J.M. imputado subyacente a la adopción de
cualquier medida provisional GIMENO llevan esta afirmación hasta sus últimas
SENDRA, V.: Los procesos penales (con C. consecuencias, como L. FERRAJOLI, la
CONDE-PUMPIDO TOURÓN, y J. GARBERÍ prisión preventiva constituye una medida
LLOBREGAT), T. IV, Bosch, Barcelona, 2000, ilegítima, lo que debería conducir a su
p. 17, e idem, Derecho Procesal Penal, cit., p. supresión en términos absolutos. Cfr. una
472. revisión reciente de esta evolución doctrinal
en ANDRÉS IBÁÑEZ, P.: 'Presunción de
17. STC 108/1984, 26 noviembre, FJ 2.º: 'en inocencia y prisión sin condena', en AA.VV:
definitiva, la presunción de inocencia es Detención y prisión provisional, CGPJ,
compatible con la aplicación de medidas Madrid, 1996 (pp. 13-46), pp. 24 y ss. En
cautelares siempre que se adopten por nuestra literatura procesal, también se refieren
resolución fundada en Derecho que, cuando a la grave contradicción existente entre
no es reglada, ha de basarse en un juicio de presunción de inocencia y prisión provisional
razonabilidad acerca de la finalidad perseguida ASENCIOMELLADO, La prisión provisional,
y las circunstancias concurrentes, pues una cit., pp. 29 y 136; CALVO SÁNCHEZ, M.' C.:
medida desproporcionada o irrazonable no 'De nuevo sobre la prisión provisional.
sería propiamente cautelar sino que tendría Análisis de la Ley Orgánica 10/1984, de 26
un carácter punitivo en cuanto al exceso'. En de diciembre', La Ley 1985-I (pp. 1178-1185),
idénticos términos, por todas, las SSTC pp. 1179 y 1181; PÉREZ GORDO, A.:
66/1989, 17 abril, FJ 6.º; 156/1997, 29 'Libertad provisional y prisión provisional en la
septiembre, FJ 2.º, y 71/1994, 3 marzo, FJ 7.º, Constitución, en la LECr. y en los textos
en la que se afirma que 'lo que (...) puede legales y jurisprudenciales', Justicia 1984 (pp.
llegar a violar la presunción de inocencia es 7-37), pp. 8-9, u ORTELLS RAMOS, Para una
sólo la condena sin pruebas o en virtud de sistematización..., cit., p. 459, entre otros,
pruebas irregularmente obtenidas o hechas mientras que AGUILERA DE PAZ, E.:
valer en la causa sin las garantías debidas' Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento
(la cursiva es mía). Cfr. asimismo el ATC Criminal, Reus, Madrid, 1924, T. IV, p. 190,
650/1984, 7 noviembre, FJ 3.º, referido a la considera esta medida un 'mal necesario e
comparecencia apud acta. irremplazable', al igual que MORENO
CATENA, V.: 'En torno a la prisión provisional.
18. Todo ello se pone especialmente de Análisis de la Ley de 22 de abril de 1980',
manifiesto en relación con la prisión RDProcIb. 1981, núm. 4 (pp. 637-668), p.
provisional, que es donde el referido dilema 640.
entre tutela provisional y presunción de
inocencia adquiere unos tintes más 19. Para BARONA VILAR, Prisión
'dramáticos'. En efecto, resulta harto difícil provisional..., cit., pp. 22-23; MORENO
justificar que una persona que se presume CATENA,
inocente pueda verse encarcelada lite
pendente, lo que explica la existencia de una Derecho Procesal Penal, cit., pp. 524-525, u
amplia corriente doctrinal, iniciada en el siglo ORTELLS RAMOS, Para una
XIX, que reputa esta medida inmoral e sistematización..., cit., pp. 448-454, por
incompatible con una interpretación rigurosa ejemplo, sólo estas dos finalidades son
de la referida presunción (vgr. CARRARA, constitucionalmente legítimas a la hora de
justificar la prisión provisional.
ILLUMINATI). Es más, para los autores que
20. Entienden que el criterio de la reiteración MORENO CATENA, et al., El Proceso Penal,
delictiva se asienta en una presunción de cit., p. 1665-1666.
culpabilidad consistente en estimar que el
imputado seguirá cometiendo delitos, lo que 22. Cfr. supra, Intr., apdo. 2.2.
constituye una finalidad de prevención 23. En estos supuestos, la detención

especial inaceptable, ASENCIO MELLADO, constituye desde luego una medida de
J.M.: Derecho Procesal Penal, Tirant lo naturaleza cautelar, pero, si bien se mira, lo
Blanch, Valencia, 1998, pp. 187-188; idem, La que con ella se pretende no es garantizar la
prisión provisional, cit., pp. 98-99; MORENO eficacia de la futura sentencia, sino más bien
CATENA, En torno a la prisión provisional..., la de otra medida cautelar que el Juez debe
cit., p. 649; idem, Derecho Procesal Penal, cit., adoptar una vez que el detenido está a su
pp. 522-523 y 526; MORENO CATENA, V.; disposición (libertad condicionada o prisión
COQUILLATVICENTE, provisional). Con otras palabras, la detención
es, en estos casos, una medida cautelar de
A.; DE DIEGO DÍEZ, A.; JUANES PECES, A.; otra medida cautelar o, si se quiere (en
DE LLERA SUÁREZ BÁRCENA, E..: El Proceso terminología de FOSCHINI y DE LUCA,
Penal. Doctrina, Jurisprudencia y Formularios, según cita de ORTELLS RAMOS, Para una
vol. II, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. sistematización..., cit., p. 468), una medida
1662; LEALMEDINA, La prohibición..., cit., pp. precautelar.
4 y 5, o SALIDO VALLE, La detención
policial..., cit., p. 79, entre otros. 24. Cfr. por todos ARAGONESES MARTÍNEZ,
Derecho Procesal Penal, cit., pp. 413- 414;
21. Cfr. ARAGONESESMARTÍNEZ, S. [en FENECH, M.: El proceso penal, Agesa,
Derecho Procesal Penal (con A. DE LAOLIVA Madrid, 1982, p. 145 (§120); GÓMEZ
SANTOS; R. HINOJOSA SEGOVIA; J. ORBANEJA, E.; HERCE QUEMADA, V.:
MUERZA ESPARZA, y J.A. TOMÉ GARCÍA), Derecho Procesal Penal, 10.' ed., Madrid,
4.' ed., Centro de Estudios Ramón Areces, 1987, p. 207, e ILLESCAS RUS, Las medidas
Madrid, 1999, p. 424], en cuya opinión estos cautelares..., cit., p. 81. En cambio, niegan la
criterios 'otorgan a la prisión provisional una concepción de la citación como medida
función de prevención, que recuerda a las cautelar GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO,
medidas de seguridad, y que desvirtúa su N., y GUTIÉRREZ ZARZA, M.A., en AA.VV.:
carácter cautelar'; ILLESCAS RUS, A.-V.: Enjuiciamiento Criminal (dir. C. CONDE-
'Las medidas cautelares personales en el PUMPIDO FERREIRO), T. II, Trivium, Madrid,
procedimiento penal', RDProc., 1995, núm. 1 1998, p. 1688, y GIMENO SENDRA, Los
(pp. 63-140), p. 102, y ORTELLS RAMOS, procesos penales, cit., T. IV, p. 3, quienes
Para una sistematización..., cit., pp. 456-458, citan también en contra a M. ORTELLS
460 y 464. En el mismo sentido, en particular RAMOS y F. GÓMEZ DE LIAÑO.
alusión al criterio de la alarma social,
ASENCIO MELLADO, Derecho Procesal 25. La considera la 'primordial finalidad' de la
Penal, cit., pp. 188-189; BARONAVILAR, prisión provisional la STC 19/1999, 22 febrero,
Prisión provisional..., cit., pp. 25-27 y 59- 60; FJ 5.º. En la misma línea en la doctrina,
MORENO CATENA, En torno a la prisión BARONA VILAR, Prisión provisional..., cit.,
provisional..., cit., p. 651; idem, Derecho pp. 20 y ss., y los que cita.
Procesal Penal, cit., pp. 523 y 526, y
26. Concretamente, siempre que la pena firmeza de la sentencia, incluido el tiempo que
solicitada por alguna de las acusaciones ésta tarda en publicarse y el período de
exceda de un año de privación de libertad o, tramitación de los eventuales recursos, con lo
si fuera de distinta naturaleza, cuando su que, en caso de fuga, se vería frustrado el
duración exceda de seis años: cfr. art. 793.1 objetivo característico de toda medida
II LECrim. cautelar: el aseguramiento o garantía de la
eficacia del proceso en general, y de la
27. Desde una perspectiva estrictamente eventual sentencia condenatoria en
dogmática, es discutible hasta qué punto particular.
esta facilitación del desarrollo del juicio,
exclusiva del enjuiciamiento criminal, En esta línea, entendiendo que la función de
constituye una finalidad verdaderamente asegurar la presencia del imputado durante el
cautelar. Parecen entenderlo así, v.gr., proceso es accesoria respecto a la de
BARONAVILAR, Prisión provisional..., cit., p. aseguramiento de la ejecución y carece de
20 'que cita a MATTES, H.: La prisión justificación por sí misma, ORTELLS
preventiva en España, CEU, 1975, p. 19', y RAMOS, Para una sistematización..., cit., pp.
BANACLOCHE PALAO, La libertad personal y 448-452 y 462-463.
sus limitaciones..., cit., p. 287.
28. GIMENO SENDRA, Derecho Procesal
En todo caso, lo que sí está claro es que la Penal, cit., p. 473; idem, Los procesos
evitación de la huida contribuye en muchos penales, cit., T. IV, p. 17; idem, La necesaria
casos al aseguramiento de la prueba o, mejor, reforma..., cit., p. 5.
de su práctica, por lo que es evidente que no
se trata de un objetivo exclusivamente cautelar 29. En esta línea se ha pronunciado el
(cfr. infra, apdo. 1.4). Tribunal Constitucional en al menos dos
resoluciones:
En cualquier caso, sí interesa advertir que no
convence la opinión de quienes entienden las SSTC 85/1989, 10 mayo, FJ 2.º, y 66/1989,
que el aseguramiento de la comparecencia del 17 abril, FJ 5.º, en las que se admite la
acusado en el juicio oral es la finalidad posibilidad de decretar la prisión provisional y
primordial de la prisión provisional, como es el la libertad provisional bajo fianza para delitos
caso de GIMENO SENDRA, V.: 'La necesaria castigados con penas no privativas de libertad
reforma de la prisión provisional', La Ley, sino pecuniarias, aunque en la segunda se
núm. 5412 (5 noviembre 2001), pp. 1-5, o la rechaza para el caso concreto por no existir
STC 29/2001, 29 enero, FJ 2.º Esa finalidad esa referida motivación específica (lo que
primordial podría ser acaso la prevención del por cierto contrasta con el hecho de que se sí
riesgo de fuga, pero en el bien entendido que se admita la imposición de una elevada
a través de este objetivo se asegura tanto la fianza, pese a que ésta también se
comparecencia del acusado en el juicio oral fundamenta en el riesgo de fuga: cfr. art. 531
como su disponibilidad física en el momento LECrim).
de la ejecución. Si no fuese así, es evidente
que la medida nunca podría mantenerse 30. Cfr. SSTC 14/1996, 29 enero, FJ 4.º;
más allá del acto del juicio, lo que obligaría 37/1996, 11 marzo, FJ 6.º; 62/1996, 15 abril,
a dejar en libertad al encausado durante el FJ 5.º; 44/1997, 10 marzo, FJ 5.º; 66/1997, 7
período que media entre dicho acto y la abril, FFJJ 1.º, 4.º y 6.º; 67/1997, 7 abril,
recurrente había puesto de manifiesto en su

FJ 2.º; 146/1997, 15 septiembre, FJ 5.º; recurso de apelación y deberían haberse
156/1997, 29 septiembre, FJ 4.º; 33/1999, 8 valorado (vid. FJ 5.º). Idéntica solución se
marzo, alcanza en las SSTC 37/1996, 11 marzo (cfr.
FJ 6.º); 67/1997, 7 abril, FJ 3.º; 146/1997, 15
FFJJ 3.º y 7.º; 47/2000, 17 febrero, FJ 3.º; septiembre,
29/2001, 29 enero, FJ 4.º; 60/2001, 26 febrero,
FJ 3.º; 61/2001, 26 febrero, FJ 3.º; 94/2001, 2 FJ 5.º; 156/1997, 29 septiembre (cfr. FJ 5.º);
abril, FJ 6.º; 145/2001, 18 junio, FJ 5.º; 29/2001, 29 enero, FJ 4.º, y 61/2001, 26
146/2001, 18 junio, FJ 5.º; 217/2001, 29 febrero, FJ 4.º (en este último caso, los autos
octubre, FJ 3.º, y los AATC 187/1996, 8 julio, recurridos ni tan siquiera aludían a la
FJ 5.º; finalidad que se está analizando o a otra
constitucionalmente legítima). Por el
259/1996, 24 septiembre, FJ 2.º, y 85/1998, 30 contrario, en la STC 44/1997, 10 marzo, puede
marzo, FJ 3.º Debe matizarse, no obstante, encontrarse un ejemplo de medida de prisión
que la alusión a la finalidad de evitar riesgo de provisional motivada atendiendo
fuga también aparecía enunciada de forma exclusivamente a la gravedad de la pena
genérica en resoluciones anteriores, como por legalmente prevista para el presunto delito
ejemplo en la STC 40/1987, 3 abril, en cuyo FJ (tráfico de estupefacientes), que el Tribunal
2.º se hace referencia a la necesidad de una Constitucional considera justificada por haber
'justificación de la medida para asegurar la sido adoptada menos de un mes después del
comparecencia del acusado al acto del juicio, inicio de la instrucción (vid. FJ 7.º). En este
en su caso, para la ejecución del fallo, o para contexto, resulta cuando menos sorprendente
impedir otra infracción'. la STC 157/1997, 29 septiembre, en la que se
consideran correctos unos autos en los que el
31. Cfr. STC 14/2000, 17 enero, FFJJ 3.º y riesgo de fuga se fundamenta exclusivamente
ss. en la gravedad de la pena, pese a haber sido
dictados muy avanzada la fase de instrucción
32. FJ 4.º, con diversas citas de jurisprudencia (cfr. FFJJ 3.º in fine y 4.º).
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
34. Como por ejemplo la afirmación de que,
33. En el supuesto resuelto por la Sentencia una vez acordada la prisión provisional, el
no había ocurrido así: en el auto de la riesgo de fuga se va atenuando porque
Audiencia Nacional que se recurría, disminuyen 'las consecuencias punitivas que
confirmatorio a su vez de otro dictado por el puede sufrir el preso', pues, siendo cierto esto
Juzgado Central de Instrucción, se apreciaba último por aplicación de las normas sobre
la concurrencia del riesgo de fuga atendiendo abono de condena, la experiencia práctica de
exclusivamente a la gravedad de la pena. El muchos Juzgados y Tribunales demuestra que
Tribunal declara dicho auto carente de el riesgo de fuga puede perfectamente
motivación razonable, y por lo tanto perdurar. También es criticable la ausencia de
vulneratorio del derecho a la libertad del una distinción nítida entre la prevención de
recurrente, habida cuenta que habían la fuga y el aseguramiento de las pruebas, que
transcurrido ocho meses desde que se constituye una finalidad autónoma de la tutela
acordara la prisión en primera instancia, y que provisional que debe verificarse mediante los
concurrían una serie de circunstancias que el correspondientes indicios, y no un elemento
que concurra de forma automática al principio ha sido recurrida refuerza la apariencia de

de la instrucción cuando el delito es grave, tal buen derecho, pero en modo alguno elimina la
y como se insinúa en el FJ 4.º in fine, y en la necesidad de justificar la existencia de una
posterior STC 37/1996, 11 marzo, FJ 6.º, finalidad constitucionalmente legítima en la
apdo. A). adopción de la medida provisional, por lo que
esa doctrina no puede convencer.
35. Ni que decir tiene que por 'momento inicial'
debe entenderse momento inicial de la 36. Así lo tiene establecido el Tribunal
instrucción o, como mucho, momento incial Constitucional, según el cual 'la libertad bajo
desde la aparición de los indicios de fianza constituye una medida cautelar
criminalidad que justifican dirigir el proceso destinada a asegurar que los acusados no se
contra quien va a ser destinatario de la sustraerán a la Administración de Justicia y a
medida. la celebración del juicio y en su caso al
cumplimiento de la Sentencia condenatoria'
Por el contrario, no parece aceptable (ATC 158/2000, 15 junio, FJ 2.º, y las
prescindir de una motivación exhaustiva y Sentencias que cita). Por otro lado, considera
personalizada cuando la medida se adopta las comparecencias periódicas con pequeños
avanzado el procedimiento, por más que intervalos de tiempo (e incluso diarias) un
dicha medida pueda haberse acordado por vez medio eficaz para combatir el riesgo de fuga,
primera, pues en ese momento ya es posible aunque no lo excluyan totalmente, la
contar con toda la información sobre el Instrucción FGE 11 enero 1988 (BIMJ 15
imputado que resulta necesaria para efectuar febrero 1989, núm. 1518, supl.), apdo. 3. En
aquella motivación individualizada. contra RAMOS MÉNDEZ, El proceso penal,
cit., p. 182, en cuya opinión la medida es
En este sentido, debe matizarse la doctrina ineficaz a esos efectos y sólo sirve para dar
establecida por la STC 62/1996, 15 abril, en la papeleo y aumentar la circulación de
que se justifica la falta de motivación en que personas por nuestros tribunales, por lo que
ya existía condena en primera instancia y la debería suficiente con que el imputado
prisión provisional nunca se había acordado designase un domicilio fijo y comunicase los
con anterioridad (cfr. FFJJ 6.º y 7.º), y por los cambios en el mismo, y con que estuviese
AATC 50/1992, 18 febrero, FFJJ 3.º'4.º, y localizable telefónicamente.
187/1996, 8 julio, FFJJ 3.º'5.º, donde el riesgo
de fuga se deduce exclusivamente de la 37. Sobre esta cuestión, cfr. infra, ep.
existencia de una sentencia de instancia III.3.3.1.
condenatoria y de la gravedad de las penas
previstas para el hecho punible, sin tener en 38. Hay que matizar, por lo tanto, el tenor
cuenta las circunstancias personales del literal de la STC 85/1989, 10 mayo, FJ 1.º, en
imputado (vid. en el mismo sentido las SSTC la que se afirma que la finalidad de 'garantizar
44/1997, 10 marzo, FJ 5.º; 66/1997, 7 abril, FJ que la persona contra la que se dirige el
6.º; 108/1997, 2 junio, FJ 4.º; 146/1997, 15 proceso no intente sustraerse de la acción de
septiembre, la justicia' puede alcanzarse mediante 'las
medidas cautelares de aseguramiento,
FJ 7.º, y 207/2000, 24 julio, FJ 6.º). Como personales o reales, previstas en el
veremos (cfr. infra, apdo. 2.2.1, §58), la ordenamiento jurídico' (la cursiva es mía).
existencia de una sentencia condenatoria que Sólo entendiendo esa 'sustracción de la
acción de la justicia' en un sentido muy 13 enero, FFJJ 2.º-3.º, y 191/2000, 24 julio, FJ

amplio, comprensivo tanto de la fuga como de 4.º También entiende que el peligro de
la insolvencia, puede aceptarse esa reiteración delictiva constituye una finalidad
afirmación, puesto que las únicas medidas constitucionalmente legítima, que debería
que evitan la primera son las de naturaleza consagrarse en una futura reforma de la
personal. prisión provisional para determinados delitos
graves, GIMENO SENDRA, La necesaria
39. Por este motivo, la postura más coherente reforma..., cit., p. 5, aunque este autor matiza
en quienes no aceptan el criterio de la que dicha finalidad no aparece recogida en la
prevención de la reiteración delictiva para la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal con
prisión provisional es el rechazo de la medida carácter general, por lo que sólo permitiría
de alejamiento, como es el caso de MORENO adoptar la medida de prisión provisional en los
CATENA (Derecho Procesal Penal, cit., pp. casos de incumplimiento de un auto de
541- 542), en cuya opinión el legislador está alejamiento (art. 544bis IV LECrim).
autorizando con esa medida 'una imputación
indiciaria realizada por la autoridad judicial 41. Cfr. Recomendación núm. R (80) 11, §3.
frente a quien está amparado por la
presunción de inocencia'. Por el contrario, la 42. Cfr. SSTEDH 10 noviembre 1969 (As.
tesis que aquí se sostiene es la de que esta Matznetter) y 28 marzo 1990 (As. B. c.
imputación concurre igualmente en las Austria).
medidas de naturaleza cautelar, pues no se
aprecia diferencia alguna, a este respecto, 43. Vid. por todos AGUILERA DE PAZ,
entre acordar una medida para evitar la Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento
reiteración delictiva y hacerlo para impedir la Criminal, cit., T. IV, p. 190; GONZÁLEZ-
fuga del encausado; en ambos casos se parte CUÉLLAR SERRANO y GUTIÉRREZ ZARZA,
de la presunción de que éste ha delinquido, si en AA.VV., Enjuiciamiento criminal, cit., T. II,
bien en el primero se teme que pueda reincidir pp. 1762 y 1790, y RODRÍGUEZ RAMOS, La
durante el proceso, y en el segundo que prisión provisional..., cit., p. 1059, quien no
pueda tratar de eludir el cumplimiento de la obstante critica que la configuración de la
condena. prisión provisional como medida de seguridad
se realice de forma 'oculta o encubierta en una
40. Cfr. por todas SSTC 217/2001, 29 octubre, naturaleza aparente de medida cautelar'.
FJ 3.º; 146/2001, 18 junio, FJ 5.º;
44. Como por ejemplo la República Federal
145/2001, 18 junio, FJ 5.º; 94/2001, 2 abril, FJ de Alemania: cfr. §112a Strafprozeßordnung
6.º; 61/2001, 26 febrero, FJ 3.º; 207/2000, 24 (en adelante, StPO), cuya compatibilidad con
julio, FJ 6.º; 165/2000, 12 junio, FJ 4.º; la Ley Fundamental de Bonn ha sido
164/2000, 12 junio, FJ 5.º; 33/1999, 8 marzo, expresamente declarada por el Tribunal
FJ 3.º; 14/2000, 17 enero, FJ 4.º; 177/1998, 14 Constitucional alemán: cfr. KLEINKNECHT,
septiembre, FJ 3.º; 156/1997, 29 septiembre, T.; MEYER, K.; MEYER-GOßNER, L.:
FJ 4.º; 66/1997, 7 abril, FJ 4.º; 44/1997, 10 Strafprozeßordnung.
marzo, FJ 5.º; 128/1995, 26 julio, FJ 3.º, y Gerichtsverfassungsgesetz, Nebengesetze
40/1987, 3 abril, FJ 2.º, y los AATC 179/1996, und ergänzende Bestimmungen, 43.' ed., C.H.
26 junio, FJ 4.º; 249/1996, 16 septiembre, FJ Beck, München, 1997, p. 383 (§1), y
3.º; 332/1996, 11 noviembre, FJ 2.º; 4/1997, PFEIFFER, G. (director): Karlsruher
Kommentar zur Strafprozeßordnung und zum cautelar de prevención de la fuga, tal y como
Gerichtsverfassungsgesetz mit ya hubo ocasión de advertir al examinar este
Einführungsgesetz, 4.' ed., C.H. Beck, último (cfr. supra, apdo. 1.2).
München, 1999, p. 574 (§2).
46. A diferencia de lo que ocurre, por ejemplo,
En contra en la doctrina, vid. por todos ROXIN, en Alemania (cfr. §112.3 StPO),
C.: Strafverfahrensrecht, 24.' ed., C.H. Beck,
Francia (vid. art. 144, 1.º CPP) o Italia (art.
München, 1995, p. 222 (§14). Y lo mismo 274.1.a C.p.p.). Cfr. ulteriores referencias de
ocurre en Italia 'vid. art. 274.1 c) del Codice di Derecho comparado en CADENAS CORTINA,
procedura penale (en adelante C.p.p.), en la La prisión provisional..., cit., pp. 128 y ss.
redacción resultante de la reforma operada en
el mismo por la Ley 8 agosto 1995, núm. 332', 47. Contempla la obstrucción de la
o en Francia 'cfr. art. 144, 2.º Code de instrucción penal como uno de los riesgos que
procédure penale (en adelante, CPP). Cfr. trata de conjurarse mediante la prisión
asimismo CADENAS CORTINA, C.: 'La provisional la STC 128/1995, 26 julio, FJ 3.º, a
prisión provisional en el Derecho comparado y la que siguen a su vez las SSTC 44/1997, 10
en la experiencia europea continental', en marzo, FJ 5.º; 66/1997, 7 abril, FJ 4.º; 67/1997,
AA.VV: FJ 2.º;
Detención y prisión provisional, cit. (pp. 103- 98/1997, 20 mayo, FJ 9.º; 156/1997, 29
147), pp. 128 y ss., de cuyo análisis septiembre, FJ 4.º; 177/1998, 14 septiembre,
comparativo se desprende que esta finalidad FJ 3.º;
también se contempla en las legislaciones
portuguesa, inglesa, belga, holandesa y 14/2000, 17 enero, FJ 4.º; 33/1999, 8 marzo,
danesa. FJ 3.º; 164/2000, 12 junio, FJ 5.º; 165/2000, 12
junio, FJ 4.º; 207/2000, 24 julio, FJ 6.º;
45. En esta línea se ha manifestado el 61/2001, 26 febrero, FJ 3.º; 94/2001, 2 abril,
Tribunal Constitucional, en concreta alusión a FJ 6.º; 145/2001, 18 junio, FJ 5.º; 146/2001, 18
la prisión provisional, en su STC 157/1997, 29 junio, FJ 5.º; 217/2001, 29 octubre, FJ 3.º, y
septiembre, FJ 3.º, donde se afirma que 'la los AATC 179/1996, 26 junio, FJ 4.º; 4/1997,
finalidad esencial de la prisión provisional no 13 enero, FFJJ 2.º-3.º, y 191/2000, 24 julio, FJ
puede ser otra que la de garantizar la 4.º, entre otras. En la STC 14/2000,
presencia del inculpado en el acto del juicio concretamente, se contempla un caso en el
oral, puesto que la prueba ha de surgir bajo la que la prisión provisional se había acordado
vigencia de los principios inherentes al al único efecto de 'asegurar el normal
proceso penal de inmediación, contradicción, desarrollo de la instrucción' (cfr. FJ 7.º).
oralidad, defensa, de tal manera que, si el
acusado no está presente, el juicio no se 48. En este sentido, entendiendo que el
puede celebrar, salvo supuestos muy 'oscurecimiento de la prueba' no se recoge en
excepcionales, que no son del caso, con grave la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que la
daño de la justicia'. Como consecuencia de prisión provisional adoptada con ese exclusivo
esta particularidad del proceso penal, la sustento infringe el principio de legalidad y
finalidad que se está analizando puede debería reputarse contraria al derecho a la
solaparse en estos casos con el objetivo libertad, GIMENO SENDRA, La necesaria
reforma..., cit., pp. 2 y 5, e idem, Los procesos votos particulares que se formularon a la
penales, cit., T. IV, p. 130, aunque este autor misma, con los que se muestra de acuerdo
reconoce la existencia de la jurisprudencia ARAGONESES MARTÍNEZ, Derecho
constitucional citada, y además considera Procesal Penal, cit., p. 422.
esta finalidad constitucionalmente legítima,
de lege ferenda, en determinados supuestos 51. La incomunicación debe ser acordada por
(criminalidad organizada, delincuencia un órgano jurisdiccional o, si lo es por la
económica...). En la misma línea con autoridad gubernativa, ha ser objeto de una
anterioridad, cfr. ORTELLS RAMOS, Para una simultánea solicitud de conformación al
sistematización..., cit., pp. Juzgado o Tribunal judicial competente: cfr.
STC 199/1987, FJ 11.º
453-454, y MORENO CATENA, En torno a la
prisión provisional..., cit., p. 647, a quienes 52. Parece contraria DE HOYOS SANCHO, La
siguen a su vez ASENCIOMELLADO, La detención por delito, cit., p. 175, cuando
prisión provisional, cit., pp. 36-37 y 191, y admite la viabilidad de las detenciones para
BARONAVILAR, La prisión provisional..., cit., mitigar la alarma social, aun matizando que la
pp. 22-23. Cfr. asimismo MORENO CATENA, finalidad de las mismas no sería
et al., El Proceso Penal, cit., p. 1668, y ejemplarizante, sino más bien la de preservar
GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO y el orden público o proteger al detenido de un
GUTIÉRREZ ZARZA, en AA.VV., 'linchamiento' por parte de la población. Esta
Enjuiciamiento criminal, cit., T. II, p. 1790. opinión no puede convencer: si la reacción
social ante el delito hace necesaria la
49. Monográficamente sobre esta medida y protección personal de su presunto autor, la
su finalidad, vid. SERRA DOMÍNGUEZ, M.: forma de hacerlo nunca deberá ser una
'Incomunicación de detenidos', en Estudios..., detención, sino en todo caso la pura y simple
cit., pp. 712-715. En realidad, la protección policial mediante las medidas
incomunicación no es el único instrumento necesarias para ello (vgr. vigilancia, cambio de
que puede emplearse al efecto de impedir la domicilio o identidad, etc.).
confabulación. Idéntica finalidad persigue el
secreto de las actuaciones o 'secreto del 53. Idénticas consideraciones se vertían en
sumario', que puede decretarse durante las SSTC 66/1997, 7 abril, FJ 6.º; 98/1997, 20
ciertos períodos de tiempo al efecto de mayo, FJ 9.º; 156/1997, 29 septiembre, FJ 6.º;
preservar la investigación del conocimiento 33/1999, 8 marzo, FJ 6.º, y 14/2000, 17 enero,
del encausado y las demás partes FJ 6.º Cfr. asimismo la STC 177/1998, 14
personadas (art. 302 II LECrim). Sin embargo septiembre, FJ 4.º 03 JUSTICIA 2002 N.º2
y pese a su carácter 'provisional', esta (BOSCH) 25/7/02 13:58 Página 144 145 en
medida no afecta a la persona ni al patrimonio las que la precedieron, sino sencillamente
de este último, por lo que no será objeto de porque excluye el fundamento último de toda
estudio en la presente investigación. medida provisional o cautelar, cual es el de
evitar una conducta dañosa o perjudicial del
50. El Tribunal Constitucional declaró la imputado durante la pendencia del proceso.
constitucionalidad de esta medida, prevista en 1.6. La prevención de la insolvencia 33. La
el artíclo 527 a) LECrim, en su Sent. finalidad más característica de las medidas
196/1987, 11 diciembre, FJ 7.º, resolución no provisionales de naturaleza patrimonial o real
exenta de polémica, como lo revelan los dos es desde luego la prevención de la
insolvencia. Por fortuna, esta situación normativa no ha

sido llevada hasta sus últimas consecuencias
En este caso, nos encontramos ante un en la práctica, como habrá ocasión de
objetivo puramente cautelar, que además es comprobar más adelante en esta misma
análogo al que caracteriza a las medidas que investigación.
se adoptan en el proceso civil, pues consiste
en asegurar la eficacia de una eventual 54. A diferencia de la prevención general y la
condena a la responsabilidad pecuniaria alarma social, que no sólo no persiguen evitar
derivada del delito objeto de enjuiciamiento, una conducta dañosa del inculpado, sino que
tanto frente al imputado como frente a además se basan en circunstancias por
cualquier tercero civilmente responsable. complejo ajenas al mismo (cfr. supra, apdo.
1.5).
En principio, podría pensarse que el riesgo
de una insolvencia sobrevenida no puede 55. Por ejemplo en la STC 128/1995, 26 julio,
apreciarse de forma automática, sino que FJ 3.º, donde se afirma que 'lo que en ningún
exige la concurrencia de ciertos indicios, como caso puede perseguirse con la prisión
la falta de arraigo, maniobras fraudulentas o provisional son fines punitivos o de
conductas evasivas. Nada más lejos de la anticipación de la pena (STC 41/1982), o fines
realidad. En nuestro ordenamiento, las de impulso de la instrucción sumarial,
medidas cautelares patrimoniales requieren propiciando la obtención de pruebas de
únicamente la concurrencia de la apariencia declaraciones de los imputados, etc.'. En el
de buen derecho que proporciona la mismo sentido, las SSTC 67/1997, 7 abril, FJ
imputación, pero el periculum in mora se 2.º; 156/1997, 29 septiembre, FJ 2.º, y
encuentra completamente objetivado, de modo 177/1998, 14 septiembre,
que el Juez acuerda dichas medidas, de oficio
frente al imputado y a instancia de parte frente 56. Así, por ejemplo, en el primer punto de la
al responsable civil subsidiario, pero en ambos ya citada Recomendación núm. R (80) 11,
casos con independencia de las concretas del Comité de Ministros del Consejo de
circunstancias de estas personas (cfr. arts. Europa, se afirma: 'Being presumed innocent
589 y 615 LECrim). Como es lógico, este until proved guilty, no person charged with an
régimen normativo exime al órgano offence shall be placed in custody pending trial
jurisdiccional de motivar la adopción de las unless the circumstances make it strictly
medidas en lo referente a su finalidad de necessary. Custody pending trial shall
prevención de la insolvencia, lo que convierte therefore be regarded as an exceptional
a esta última en un enunciado genérico mesure...'. El mismo Comité de Ministros hace
vacío de contenido. De este modo, nos hincapié en la excepcionalidad de la prisión
encontramos una vez más ante una situación provisional en el apdo. 1, b)-c), de la
difícilmente compatible con la presunción de Resolución núm. (65) 11, de 9 de abril de
inocencia y los principios de excepcionalidad y 1965. Cfr. asimismo BARONAVILAR, Prisión
necesidad, puesto que la mera imputación en provisional..., cit., pp. 27-28.
un proceso penal conlleva para el acusado y el
responsable civil subsidiario la obligación de 57. Cfr. supra, ep. 1, §14.
afianzar el total del importe de las posibles
responsabilidades pecuniarias más una 58. Vid., en concreta alusión a esta medida,
tercera parte del mismo (art. 589 II LECrim). SSTC 29/2001, 29 enero, FJ 3.º; 305/2000, 11
diciembre, FJ 3.º; 164/2000, 12 junio, FJ 5.º;

147/2000, 29 mayo, FJ 3.º; 72/2000, 13 marzo, 60. SSTC 32/1987, 10 marzo; 34/1987, 12
FJ 6.º; 71/2000, 13 marzo, FJ 5.º; 14/2000, 17 marzo; 117/1987, 8 julio, y 88/1988, 9 mayo,
enero, FJ 4.º; 33/1999, 8 marzo, FJ 3.º; donde se planteaba la cuestión relativa qué
19/1999, 22 febrero, FJ 4.º; 18/1999, 22 ley debe aplicarse para valorar la prórroga de
febrero, FJ 2.º; 177/1998, 14 septiembre, la prisión provisional, cuando entre el primer
auto de prisión y la solicitud de dicha
FJ 3.º; 156/1997, 29 septiembre, FJ 4.º; prórroga tiene lugar un cambio normativo (el
98/1997, 20 mayo, FJ 7.º; 67/1997, 7 abril, operado por la Ley Orgánica 10/1984, de 26
de diciembre) que perjudica al imputado,
FJ 2.º; 66/1997, 7 abril, FJ 6.º; 44/1997, 10 careciendo la ley posterior de un precepto
marzo, FJ 5.º; 62/1996, 15 abril, FJ 5.º; transitorio que determine su eficacia normativa
37/1996, 11 marzo, FJ 4.º; 128/1995, 26 julio, en relación con las situaciones de prisión
FJ 3.º; 241/1994, 20 julio, FJ 5.º; 13/1994, 17 provisional formalizadas antes de su entrada
enero, FJ 6.º; 9/1994, 17 enero, FJ 6.º; 3/1992, en vigor y que se encuentran pendientes.
13 enero, FJ 5.º; 88/1988, 9 mayo, FJ 1.º; Como no podía ser de otro modo, el Tribunal
40/1987, 3 abril, FJ 2.º; 34/1987, 12 marzo, FJ concluye (corrigiendo su doctrina anterior: cfr.
2.º; AATC 32/2000, 31 enero, FJ 2.º; 85/1998, ATC 933/1985, 18 diciembre, FJ 2.º) que la ley
30 marzo, FJ 2.º; 332/1996, 11 noviembre, FJ vigente en el momento de comenzar la
2.º; 187/1996, 8 julio, FJ 5.º; 179/1996, 26 privación de libertad extiende su vigencia
junio, FJ 4.º; 183/1991, 17 junio, FJ 2.º, y con hasta la conclusión de esta situación dado su
especial detenimiento la STC 32/1987, 10 carácter más beneficioso, por lo que los
marzo, FJ 3.º. Vid. asimismo, refiriéndose a la órganos judiciales deberían haber aplicado
detención, la STC 71/1994, 3 marzo, FJ 13.º, la norma menos restrictiva de la libertad
y en alusión a la libertad provisional las SSTC individual y denegado la prórroga de la
56/1997, 17 marzo, FJ 9.º, y 169/2001, 16 prisión provisional, lo que le lleva a otorgar el
julio, FJ 4.º amparo (cfr. FFJJ 3.º y 4.º de la primera
sentencia citada, 2.º de la segunda, 2.º y 3.º de
59. SSTC 88/1988, 9 mayo, FJ 1.º; 9/1994, 17 la tercera, y 1.º de la cuarta, y vid. asimismo
enero, FJ 6.º; 147/2000, 29 mayo, FJ 5.º; los votos particulares en contra de los
305/2000, 11 diciembre, FJ 3.º, y las que citan. Magistrados RUBIO LLORENTE y DÍEZ-
De ahí que la prisión provisional se PICAZO).
considere una medida de aplicación
subsidiaria: cfr. SSTC 60/2001, 26 febrero, FJ 61 . Así se desprende inequívocamente de
3.º; 29/2001, 29 enero, FJ 3.º; 305/2000, 11 los arts. 100 LECr, 1092 CC y 109 CP, y a ello
diciembre, FJ 3.º; 165/2000, 12 junio, FJ 3.º; no obsta en modo alguno el hecho de que, en
164/2000, 12 junio, nuestro derecho, la acción de resarcimiento
pueda interponerse de forma autónoma en un
FJ 5.º; 147/2000, 29 mayo, FJ 3.º; 33/1999, 8 proceso civil. Téngase en cuenta que, cuando
marzo, FJ 3.º; 18/1999, 22 febrero, FJ 2.º; ese ejercicio precede al proceso penal, la
pretensión civil no es más que una
177/1998, 14 septiembre, FJ 3.º; 67/1997, 7 reclamación de responsabilidad
abril, FJ 2.º; 62/1996, 15 abril, FJ 5.º, y extracontractual, que no comporta per se
128/1995, 26 julio, FJ 3.º, entre otras imputación delictiva alguna frente al
muchas. demandado; y cuando es posterior ocurre lo
mismo que en el caso precedente si el proceso 63. En efecto, esa objetivación del periculum
penal ha terminado sin condena, mientras que, puede ser aceptable en determinados
de lo contrario, la acción civil sí será supuestos concretos, como por ejemplo
estrictamente ex delicto, pero sin que juegue la aquellos en los que la propia duración del
presunción de inocencia, que ya habrá sido juicio genera per se un riesgo de ineficacia de
desvirtuada en el juicio penal precedente. No la eventual condena civil, en cuyo caso la
pretende afirmarse aquí que la concesión automática de la medida puede
responsabilidad civil nazca del delito y no del estar justificada (vgr. anotación preventiva de
hecho calificado como tal, lo que supondría ir querella en los supuestos en los que la
en contra de una doctrina asentada y pacífica previsible sentencia condenatoria tendrá
(cfr. por todos GÓMEZ ORBANEJA, E.: trascendencia registral). Sin embargo, cuando
Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento la medida real suponga un menoscabo del
Criminal, Bosch, Barcelona, 1947, T. I, p. 59, e patrimonio del inculpado, su adopción
idem con HERCE QUEMADA, Derecho debería ir precedida de una mínima
Procesal Penal, cit., pp. 92-93, a quienes a su valoración del riesgo de insolvencia, que
vez siguen muchos otros), sino únicamente además deberían acreditar las partes
incidir en el hecho de que la acción civil, al acusadoras. En este sentido se pronuncian
acumularse en el proceso penal, se subordina también MORENO CATENA, et al., El
lógicamente a la previa calificación de una Proceso Penal, cit., p. 1791.
conducta como delictiva, pues en ella se
concreta el título que sustenta la pretensión 64. En este sentido se ha manifestado, en
civil de resarcimiento acumulada, lo que a su concreta alusión a las medidas de naturaleza
vez determina que ambas pretensiones no cautelar, el Tribunal Constitucional en su Auto
sean totalmente autónomas. A mi entender, 1340/1987, 9 diciembre, FJ 1.º, donde se
esa subordinación lógica, que se desprende afirma que esas medidas 'responden, dentro
claramente de diversos preceptos de la LECr del proceso, a la necesidad o conveniencia de
además del ya citado (vgr. los arts. 111, 112, asegurar la efectividad del pronunciamiento
114 o 116), debe 'contagiar' parcialmente la futuro del órgano jurisdiccional. Revisten, por
excepcionalidad característica de las consiguiente, un carácter instrumental, esto
medidas personales a las medidas de es, de subordinación respecto de la definitiva
naturaleza patrimonial o real. resolución sobre el fondo...'.
62. Cfr. en este sentido la STC 108/1984, 26 65. Vid.ATC 1340/1987, 9 diciembre, FJ 1.º,
noviembre, FJ 4.º in fine, donde se precisa que donde se afirma que las medidas cautelares
el juicio de razonabilidad que el órgano 'son esencialmente temporales, guardando
jurisdiccional debe llevar a cabo para adoptar relación con la pendencia del proceso al que
cualquier medida provisional, que constituye se conectan'.
una exigencia derivada de la presunción de
inocencia y refleja la excepcionalidad de 66. Cfr. por todas SSTC 8/1990, 18 enero, FJ
dichas medidas, no sólo es necesario cuando 4.º; 206/1991, 30 octubre, FJ 4.º;
se trata de medidas privativas de libertad, sino
también en el caso de las que impiden la libre 41/1996, 12 marzo, FJ 2.º; 44/1997, 10 marzo,
disposición de bienes, tales como la fianza de FJ 3.º; 66/1997, 7 abril, FJ 3.º; 147/2000, 29
la libertad provisional o condicionada. mayo, FJ 4.º; 305/2000, 11 diciembre, FFJJ 3.º
y 4.º, y las que citan. En particular sobre esta
cuestión, vid. infra, ep. III.2.1.5. instrucción, como la atenuante privilegiada de

minoría de edad o el grado de consumación
67. Cfr. SSTC 60/2001, 26 febrero, FJ 3.º; del delito (cfr. ibid, FJ 2.º y 4.º).
29/2001, 29 enero, FJ 3.º; 305/2000, 11
diciembre, FJ 3.º; 165/2000, 12 junio, FJ 3.º; 70. SSTC 234/1998, 1 diciembre, FJ 2.º;
164/2000, 12 junio, FJ 5.º; 147/2000, 29 mayo, 71/2000, 13 marzo, FJ 5.º; 72/2000, 13 marzo,
FJ 3.º; 14/2000, 17 enero, FJ 4.º; 33/1999, 8 FJ 6.º; 147/2000, 29 mayo, FJ 4.º; 231/2000, 2
marzo, FJ 3.º; 18/1999, 22 febrero, FJ 2.º; octubre, FJ 5.º; 305/2000, 11 diciembre, FJ 4.º;
177/1998, 14 septiembre, FJ 3.º; 156/1997, 29 28/2001, 29 enero, FJ 4.º, y las que citan: 'el
septiembre, FJ 4.º; 98/1997, 20 mayo, FJ 7.º; respeto y cumplimiento de los plazos legales
máximos de prisión provisional constituye
67/1997, 7 abril, FJ 2.º; 66/1997, 7 abril, FJ 6.º; una exigencia constitucional que integra la
44/1997, 10 marzo, FJ 5.º; 62/1996, 15 abril, garantía consagrada en el art. 17.4 CE, de
FFJJ 2.º y 5.º; 37/1996, 11 marzo, FJ 4.º; manera que la superación de dichos plazos
128/1995, 26 julio, FJ 3.º; AATC 32/2000, 31 supone una limitación desproporcionada del
enero, FJ 2.º; 85/1998, 30 marzo, FJ 2.º; derecho a la libertad y, en consecuencia, su
187/1996, 8 julio, FFJJ 4.º y 5.º; 179/1996, 26 vulneración'.
junio, FJ 4.º, y las que citan, aunque también
se recoge, para la prisión provisional, en la 71. STC 108/1984, 26 noviembre, FJ 4.º
Recomendación núm. R (80) 11, del Comité
de Ministros del Consejo de Europa (§§ 7 y 72. ARAGONESES MARTÍNEZ, Derecho
13). Procesal Penal, cit., p. 426; BARONA VILAR,
Derecho Jurisdiccional, cit., T. III, p. 466, y
68. Como puede observarse, la MORENO CATENA, Derecho Procesal Penal,
proporcionalidad se concibe aquí en sentido cit., pp. 527 y 535, que a su vez sigue a
estricto, y no en el amplio que engloba dentro GÓMEZ-COLOMER.
de la misma, junto a la exigencia descrita, los
principios de legalidad, idoneidad y necesidad. 73. Subraya la relevancia del principio de
Para un completo estudio sobre esta segunda proporcionalidad en relación con la prisión
acepción, cfr. GONZÁLEZ-CUÉLLAR provisional BARONAVILAR, Prisión
SERRANO, N.: Proporcionalidad y derechos provisional..., cit., pp. 18-19 y 67 y ss., en cuya
fundamentales en el proceso penal, Colex, opinión sólo desde ese principio puede
Madrid, 1990, passim, a quien a su vez sigue estudiarse esta medida provisional.
BANACLOCHE PALAO, La libertad personal y
sus limitaciones..., cit., pp. 208-222. 74. GIMENO SENDRA, La necesaria
reforma..., cit., p. 2; idem, Los procesos
69. STC 9/1994, 17 enero, FJ 3.º, y ATC penales, cit., T. IV, p. 129.
346/1995, 18 diciembre, FJ 3.º Precisamente
en aras de la proporcionalidad, el Tribunal 75. Así lo advierten, para la prisión
introduce en esta resolución ciertos criterios provisional, las SSTC 305/2000, 11
correctores al criterio de la 'pena considerada diciembre,
en abstracto', que se utiliza para determinar la
duración de la prisión provisional, obligando a FJ 3.º, y 147/2000, 29 mayo, FJ 4.º
tener en cuenta determinadas circunstancias
que son evidentes al principio de la 76. Cfr. arts. 17 y 81.1 CE, y SSTC 140/1986,
11 noviembre, FJ 6.º; 160/1986, 16 diciembre, doctrina, máxime cuando provienen de

FJ 4.º; 32/1987, 12 marzo, FJ 3.º; 86/1996, 21 miembros de la Carrera judicial (cfr.
mayo, FJ 2.º; 147/2000, 29 mayo, FJ 4.º, y BALLESTEROS MARTÍN, J.M.: 'Cuestiones
169/2001, 16 julio, FJ 6.º, entre otras. En el relativas a la prisión provisional en el Derecho
mismo sentido en la doctrina, aunque español', La Ley, núm. 5452, 3 enero 2002
matizando los argumentos del Tribunal (pp. 1-6), p. 2), o autos de libertad
Constitucional, BANACLOCHE PALAO, La condicionada en los que todavía se acuerda
libertad personal y sus limitaciones..., cit., pp. la retirada del pasaporte a fin de evitar la
209-216. expatriación (Auto AP Barcelona, Sección 6.',
13 febrero 2002, Rollo 58/02).
77. En esta línea y con similares argumentos,
TIRADO ESTRADA, Violencia familiar..., cit., 81. ATC 1340/1987, 9 diciembre, FJ 1.º, donde
p. 2, que critica la admisión de las medidas se considera correcta desde el punto
innominadas que intentó fundamentarse en la constitucional la medida consistente en el
Circular 1/1998, de la Fiscalía General del precinto del instrumental odontológico de un
Estado, para los delitos de malos tratos. médico acusado de intrusismo por un Colegio
Oficial, no regulada en la Ley de
Este autor añade un importante razonamiento Enjuiciamiento Criminal. En este caso, el
en contra de esta tesis: la inadmisibilidad de Tribunal estimó que la medida no era
que el Juez pueda convertirse por esta vía en arbitraria, ni irrazonable, ni vulneradora del
diseñador de tipos penales, como ocurriría derecho a la tutela judicial efectiva, ni
con el quebrantamiento de medida del desproporcionada, ni contraria al principio de
artículo 468 del Código Penal. legalidad penal, por lo que la reputó correcta
sin hacer alusión alguna a
78. Cfr. Instrucción FGE 1/1988, 11 enero
(BIMJ 15 febrero 1989, núm. 1518, supl.), la característica que se está analizando.
apdo. 4.b, donde la prohibición de abandonar Cabe citar asimismo la STC 27/1995, 6
el territorio nacional se considera la regla febrero, FJ 5.º, y el ATC 211/1998, 13 octubre,
general y se advierte de la necesidad de en los que no se rechaza expresamente la
notificar los autos de libertad provisional al utilización de diversas medidas atípicas
Ministerio del Interior, al efecto de que se (anotación preventiva de querella, prohibición
impida la huida mediante los correspondientes de disponer y administración judicial de
controles policiales fronterizos y empresas no cautelar).
aeroportuarios. Vid. asimismo la Circular FGE
2/1995, 22 noviembre (BIMJ 1 febrero 1996, 82. Vid. por todos GARBERÍ LLOBREGAT,
núm. 1767, supl.), apdo. IV.b, y BARONA Los procesos penales, cit., T. IV, p. 510, y
VILAR, Prisión provisional..., cit., p. 236. MORENO CATENA, et al., El Proceso Penal,
cit., p. 1779 in fine.
79. Cfr. STS 2.' 15 octubre 1999, FD 4.º, apdo.
B, II, b). 83. Cfr. supra, apdo. 2.1.1.
80. Cfr. STC 169/2001, 16 julio, espec. FFJJ 84. En efecto, este precepto se limita a
7.º y ss. Ala vista de la jurisprudencia citada, contemplar las primeras actuaciones que
resulta cuando menos sorprendente seguir pueden adoptarse una vez incoada la causa,
encontrando referencias a esta medida en la como la recogida de pruebas, la detención y
la protección personal de la víctima y sus apreciación judicial la procedencia de dichas

allegados, así como de los 'perjudicados' por medidas, así como su contenido y el tiempo
el delito, lo que para un determinado sector de de su adopción', aunque también se advierte
la doctrina permitiría al Juez de instrucción que la petición de medidas provisionales
adoptar cualesquiera medidas tendentes a efectuada por la acusación debe proveerse
'restituir al presunto ofendido por el hecho que por el órgano judicial en un plazo razonable
se investiga en la situación perturbada por bajo pena de incurrir en dilaciones indebidas.
ese mismo hecho' (cfr. por todos PEDRAZ Vid. en la misma línea para la prisión
PENALVA, provisional la STC 147/2000, 29 mayo, FJ 4.º
Las medidas cautelares reales..., cit., pp. 161, 86. Es precisamente esta finalidad la que las
164-170, 172, y en general 140 y ss., y SOLÉ diferencia de las detenciones gubernativas,
RIERA, La tutela de la víctima..., cit., pp. 85- que son las que efectúa la Administración un
94, 123, 146, 153 o 155-156, quienes a su vez interés jurídico-público propio y distinto del
siguen a SÁINZ DE ROBLES). Sin embargo, es deber de cooperación con la Justicia: cfr.
muy discutible que el artículo citado permita MÁLAGADIÉGUEZ, Detención y Retención,
la adopción de medidas provisionales reales cit., p. 5. En contra de esta distinción, vid.
distintas de la mera aprehensión u ocupación BANACLOCHE PALAO, La libertad personal y
de objetos que puedan servir para la sus limitaciones..., cit., pp. 280-281.
comprobación del delito y la identificación del
delincuente, o que deban ser devueltos a su 87. Así parece desprenderse, por analogía,
legítimo propietario; medidas de coerción de la doctrina jurisprudencial que incluye las
directa que, por lo demás, también aparecen diligencias policiales en el término
previstas en otros artículos de la propia Ley 'procedimiento judicial': cfr. STS 27 julio 1999
rituaria (cfr. infra, ep. IV.2). Cualquier otra (Ar. 6658) y las que cita.
interpretación del precepto supondría
convertir al Juez instructor en un diseñador de 88. Como el relativo a si la fuga de un detenido
subtipos penales del delito de es constitutiva del delito de quebrantamiento
quebrantamiento de medida previsto en el de medida previsto y penado en el artículo
artículo 468 del Código Penal, lo que, como 468 del Código Penal.
ya hemos visto, debe reputarse totalmente
inadmisible por atentar contra el principio de 89. STC 115/1987, 7 julio, FJ 1.º
legalidad en materia penal. En contra de la
postura del Prof. PEDRAZ se pronuncia 90. Cfr. STC 71/1994, 3 marzo, FJ 13.º, donde
también ARANGÜENA FANEGO, Teoría se declaró inconstitucional el artículo 504 bis
general de las medidas cautelares reales..., LECrim, que había sido introducido por la LO
cit., p. 269, en cuya opinión el artículo 13 4/1988, y en el que se suspendían, durante
LECr sólo autorizaría la ordenación de un período máximo de un mes, las
'simples medidas precautorias cuya puntual decisiones judiciales de excarcelación de
adopción posibilita que en el futuro puedan presos o detenidos por pertenencia o relación
acordarse medidas cautelares en sentido con bandas armadas o individuos terroristas o
estricto'. rebeldes, siempre que el Ministerio Fiscal
hubiera recurrido dicha excarcelación. El
85. STC 215/1992, 1 diciembre, FJ 3.º, donde Tribunal concluye, acertadamente desde
se señala que 'en un proceso penal es de luego, que ese artículo suponía dejar la
eficacia de la decisión judicial de en el juicio oral, no tiene siempre que pasar

excarcelación en manos del Fiscal, con la por la negación de su derecho a la libertad'.
consiguiente vulneración del derecho del
detenido o preso a que todo lo relativo a su 95. De hecho, el tiempo que el imputado pasa
situación personal sea decidido por una privado de libertad durante el proceso se le
autoridad judicial (cfr. en contra el voto abona en su totalidad para el cumplimiento de
particular del Magistrado L. LÓPEZ GUERRA, la condena: cfr. art. 58 CP. En este sentido, el
apdo. 3.º). propio Tribunal Constitucional ha reconocido
que el contenido material de la prisión
91. Vid. STC 128/1995, 26 julio, FJ 3.º, que se provisional 'coincide básicamente' con el de
refiere a esta característica como las penas privativas de libertad (SSTC
'provisionalidad', y ATC 187/1996, 8 julio, FJ 128/1995, 26 julio, FJ 3.º; 156/1997, 29
4.º, donde se advierte que 'del art. 539 LECrim septiembre, FJ 4.º, y 147/2000, 29 mayo, FJ
se deduce que toda medida de aseguramiento 5.º), y ha subrayado 'la analogía que existe
ha de adaptarse permanentemente a las entre la privación provisional de la libertad,
sucesivas circunstancias por las que atraviesa adoptada por el Juez como medida cautelar, y
el proceso'. la que es producto de una sanción penal por
Sentencia que pone fin a un proceso. Se trata,
92. Véanse asimismo los artículos 611 y 612 en efecto, de situaciones que afectan de la
LECrim, en los que se establece la misma manera, en sentido negativo, a la
modificabilidad de las fianzas y embargos, o el libertad del inculpado aunque difieran desde
art. 544 bis IV LECrim, en el que se prevé la luego entre sí por el título jurídico que
posibilidad de agravar el auto de alejamiento o autoriza al Estado a establecer la privación de
sustituirlo por medidas de mayor entidad. libertad, y el alcance de la misma, en uno y
otro caso. La propia ley penal ha tenido en
93. Instrucción FGE 1/1988, 11 enero (BIMJ cuenta esta similitud de efectos que para el
15 febrero 1989, núm. 1518, supl.), apdo. 2, y imputado tienen unas y otras medidas de
GIMENO SENDRA, La necesaria reforma..., negación de su libertad, al disponer en el art.
cit., p. 2, e idem, Los procesos penales, cit., T. 33 del Código Penal que el tiempo de prisión
IV, p. 131, quien matiza que, en el caso de la preventiva sufrida por el delincuente durante la
prisión provisional, el Juez debe vigilar de tramitación de la causa se abonará en su
oficio el cumplimiento permanente de los totalidad para el cumplimiento de la condena,
presupuestos materiales que la justifican. cualquiera que sea la clase de pena impuesta.
No es posible ignorar, por lo demás, que la
94. Cfr. por todos, refiriéndose en particular a exigencia constitucional de Ley orgánica tanto
las medidas cautelares privativas de libertad, para establecer penas privativas de libertad
GIMENO SENDRA, Derecho Procesal Penal, como para fijar medidas cautelares que
cit., p. 475, e idem, Los procesos penales, cit., afectan el mismo bien jurídico es una
T. IV, pp. 20, 264-265 y 277, en cuya opinión manifestación adicional de la referida
'de lege ferenda debiera modificarse (...) esta semejanza sustancial que para el reo tienen
pretendida nota esencial de las medidas ambas determinaciones legales' (STC
cautelares y transformarlas en menos 32/1987, 10 marzo, FJ 3.º).
homogéneas o más autónomas que las de
ejecución, porque la vinculación del imputado En la misma línea en la doctrina, MORENO
al proceso, el obtener su futura personación CATENA (Derecho Procesal Penal, cit., p.522)
advierte que, pese a que la prisión provisional derecho a la presunción de inocencia y la

no tiene la función de anticipar la pena ni prisión provisional' (FJ 5.º, la cursiva es
supone una sanción, 'resulta un castigo mía).
anticipado sobre la condena, porque el
aislamiento sufrido como consecuencia de la Es precisamente ese prejuzgamiento el que ha
imposición de una pena de privación de llevado a algunos autores a aconsejar, de lege
libertad equivale al aislamiento del imputado ferenda, que el órgano que acuerda las
durante el proceso (CARNELUTTI)'. Vid. medidas cautelares sea distinto del que
asimismo RODRÍGUEZ RAMOS, instruye la causa: cfr. nuevamente GIMENO
SENDRA, Derecho Procesal Penal, cit., p.
La prisión provisional..., cit., pp. 1056-1057, 472, e idem, Los procesos penales, cit., T. IV,
quien afirma que 'la prisión preventiva es p. 17.
material o realmente una pena privativa de
libertad' anticipada. 98. STC 62/1996, 15 abril, FJ 5.º, que recoge a
su vez la doctrina sentada en las SSTC
96. Por el contrario, cuando una medida 128/1995, 26 julio, FJ 3.º y 108/1984, 26
provisional se acuerda frente a terceros (vgr. noviembre, FJ 3.º, todas ellas en concreta
detención de testigos o peritos, embargo de alusión a la prisión provisional. En términos
bienes de responsables civiles subsidiarios), el análogos, cfr. SSTC 67/1997, 7 abril, FJ
fumus boni iuris se desprende directamente de 2.º;98/1997, 20 mayo, FJ 7.º, y 14/2000, 17
su relación con el proceso o con el propio enero, FJ 4.º
imputado.
99. Cfr. SSTC 128/1995, 26 julio, FJ 3.º;
97. Yello por más que el Tribunal 67/1997, 7 abril, FJ 2.º; 156/1997, 29
Constitucional haya declarado que 'la septiembre, FJ 2.º, y 177/1998, 14 septiembre,
apreciación de indicios racionales de FJ 3.º
criminalidad en la fase de investigación no
significa establecer una presunción de 100. ARMENTADEU, T.; ORMAZÁBAL
culpabilidad del imputado sino que SÁNCHEZ, G.: Lliçons de dret processal
únicamente implica afirmar la existencia de penal, Edicions de la Universitat Oberta de
motivos razonables que permiten afirmar la Catalunya, Barcelona, 1999, p. 184.
posible comisión de un delito por el eventual
destinatario de la medida por lo que ninguna 101. ASENCIOMELLADO, La prisión
objeción cabe hacer a dicha apreciación que, provisional, cit., pp. 63 y 108-109; idem,
correspondiendo al órgano judicial encargado Derecho Procesal Penal, cit., p. 175.
de la investigación o el enjuiciamiento, no
supone vulneración de la presunción de 102. BANACLOCHE PALAO, La libertad
inocencia' (STC 156/1997, 29 septiembre, FJ personal y sus limitaciones..., cit., p. 288.
2.º). En la misma línea se expresa el ATC
191/2000, 24 julio, donde sin embargo se 103. GIMENO SENDRA, Los procesos
reconoce que 'la existencia de elementos de penales, cit., T. IV, p. 17, e idem, La necesaria
prueba de los que inferir la existencia de reforma..., cit., p. 4, en cuya opinión nuestra
indicios racionales de intervención del Ley de Enjuiciamiento Criminal distingue dos
recurrente en el delito imputado' es el 'único grados de apariencia de buen derecho: los
aspecto en el que puede conectarse el 'indicios racionales de criminalidad', que
serían suficientes para acordar medidas sistematización..., cit., pp. 472-475.

como la libertad provisional con o sin fianza, y
los 'motivos bastantes sobre la 107. SALIDO VALLE, La detención policial...,
responsabilidad penal del imputado', que cit., p. 46.
supondrían un plus material y deberían
concurrir para poder acordar la prisión 108. SOLÉ RIERA, La tutela de la víctima...,
provisional (cfr. art. 503, 3.' LECrim), evitando cit., pp. 131-132.
la posibilidad de decretar la medida cuando su
destinatario está exento de esa 109. TIRADO ESTRADA, Violencia familiar...,
responsabilidad criminal (vgr. demente). Sin cit., p. 8 (nota núm. 5).
embargo, esta interpretación del texto de la
Ley no puede convencer tal y como está 110. En efecto, el auto de procesamiento se
formulada. La eventual concurrencia de una asienta en un juicio previo de culpabilidad que
causa de exención de la responsabilidad resulta muy difícil de compaginar con la
criminal, cuando es controvertida, no impide la presunción de inocencia, por lo que, al igual
apertura del juicio oral y, consiguientemente, que ocurre con las medidas cautelares que
tampoco elimina la posibilidad de acordar normalmente contiene, el Tribunal
medidas que tiendan a asegurar la eficacia de Constitucional ha tenido que pronunciarse
una futura sentencia condenatoria o a expresamente en favor de esa compatibilidad
garantizar la comparecencia del imputado en en diversas ocasiones: cfr. por todas AATC
el acto del juicio, ni impide la adopción de 324/1982, 25 octubre, FJ 3.º; 173/1984, 21
medidas tuitivas (vgr. protectoras de la marzo, FJ 2.º;289/1984, 16 mayo, FJ 2.º;
víctima) o de aseguramiento de la prueba. Si, 340/1985, 22 mayo, FJ 2.º; 128/1988, 27 junio,
por el contrario, esa causa de exención ha FJ 4.º; 66/1989, 17 abril, FJ 2.º, y 71/1994, 3
quedado suficientemente acreditada durante la marzo, FJ 7.º
instrucción, desaparece el fumus boni iuris
necesario para la adopción de cualquier 111. Critica que la prisión provisional se
medida provisional, sencillamente porque no acuerde con anterioridad o en el propio auto
hay sustento para la imputación y lo que de procesamiento BARONAVILAR, Prisión
procede es declarar el sobreseimiento, todo provisional..., cit., pp. 61-62, en cuyo juicio la
ello sin perjuicio de que, durante el tiempo que medida debería acordarse siempre en un
transcurre hasta que esto sucede, el imputado momento procesal posterior.
pueda requerir un especial tratamiento (vgr.
hospitalización), cuestión esta que nada tiene 112. STC 66/1989, 17 abril, FJ 2.º
que ver con la mayor o menor apariencia de
buen derecho necesaria para decretar la 113. Debe precisarse, sin embargo, que la
prisión provisional. existencia de una sentencia de instancia
condenatoria que ha sido impugnada refuerza
104. ILLESCAS RUS, Las medidas la apariencia de buen derecho, pero no
cautelares..., cit., pp. 66-67. necesariamente el periculum in mora, por lo
que seguirá siendo necesario motivar que la
105. MORENO CATENA, et al., El Proceso medida responde a una finalidad legítima a la
Penal, cit., pp. 1670 o 1721, entre otras. luz de las circunstancias del caso concreto. En
este sentido se ha pronunciado el propio
106. ORTELLS RAMOS, Para una Tribunal Constitucional en su Sentencia
98/1998, de 4 de mayo, donde se afirma que, que tenga en cuenta 'las circunstancias
'si bien es cierto que la sentencia que concurrentes, como la existencia de la
consolida la imputación puede consolidar Sentencia absolutoria, que (...) goza en
también su gravedad y contribuir así a principio de una presunción de validez y otras
sustentar la existencia de un riesgo de fuga o que puedan apreciarse en relación al
de reiteración delictiva, también lo es que imputado, como la profesión u oficio,
puede desmentir todas algunas de las razones recursos, lazos familiares, tiempo de prisión
que apoyaban la medida provisional de provisional, antecedentes y demás que
prisión, sean de índole objetiva 'la pena puedan conducir a fundamentar el juicio de
impuesta sea inferior a la que sirvió de base a proporcionalidad' (FJ 4.º). La principal
la medida cautelar, por ejemplo' o de índole consecuencia de este pronunciamiento radica
subjetiva porque se aporten nuevos datos en que, si el inculpado no presta esa fianza,
relativos a la personalidad del imputado o deberá acordarse su prisión provisional en
porque desde la inmediación propia del juicio contra de lo dispuesto por el artículo referido,
oral se valoren de modo diferente los que ya lo que en la práctica supone negar a este
constaban' (FJ 3.º). Se corrige de este modo la último toda virtualidad práctica.
errónea doctrina establecida por las SSTC
62/1996, 15 abril, FFJJ 6.º y 7.º; 44/1997, 10 115. En terminología de la LEC 1/2000 (art.
marzo, FFJJ 5.º y 7.º; 66/1997, 7 abril, FJ 6.º; 728, rúbrica).
108/1997, 2 junio, FJ 4.º; 207/2000, 24 julio, 116. Vid. supra, ep. 1 (§13).
FJ 6.º, y por los AATC 50/1992, 18 febrero,
117. Por consiguiente, no cabe hablar de un
FFJJ 3.º-4.º, y 187/1996, 8 julio, FFJJ 3.º-5.º, periculum in damnum como algo contrapuesto
que ya ha sido rebatida en otro lugar (vid. al periculum in mora (en contra MORENO
supra, apdo. 1.2). CATENA, Derecho Procesal Penal, cit., p. 541,
y MORENO CATENA, et al., El Proceso Penal,
114. Un ejemplo de lo que acaba de cit., p. 1752), como tampoco puede limitarse el
exponerse puede encontrarse en el artículo periculum in mora a las medidas cautelares,
861 bis a) LECr, en el que se establece que, habida cuenta que también las provisionales
cuando se recurre en casación una sentencia tienden a evitar un eventual daño que podría
absolutoria, si el reo está preso debe ser acaecer durante la litispendencia (en contra
puesto en libertad, lo que sin duda se debe a ORTELLS RAMOS, según cita de
que el legislador consideraba extinguido en ARMENTADEU y ORMAZÁBAL SÁNCHEZ,
estos casos el fumus boni iuris que sustentaba Lliçons..., cit., p. 184).
la medida. No obstante, hay que tener en
cuenta que la eficacia de ese precepto se vio 118. Cfr. por todos SILVA SÁNCHEZ, J.M::
considerablemente mermada por la STC '¿Cuándo se interrumpe la prescripción del
108/1984, 26 noviembre, donde el Tribunal no delito? [A propósito del Fundamento de
abordó el problema de fondo por ser de Derecho 1.º de la sentencia AP Barcelona
legalidad ordinaria, pero sí estableció que, (Sección 3.') de 22 de enero de 1999], La Ley,
cuando se recurre en casación una sentencia núm. 4934 (24 noviembre 1999), pp. 1 y ss., y
de instancia absolutoria, el mantenimiento de la jurisprudencia que cita.
la fianza de la libertad provisional debe
fundamentarse con un juicio de razonabilidad 119. Sobre los límites temporales de la
litispendencia en el enjuiciamiento civil, pero inocencia se presume, por un lado; la

con argumentos en gran medida extensibles al realización de la administración de la justicia
proceso penal, cfr. MÁLAGADIÉGUEZ, F.: penal y la evitación de hechos delictivos, por
otro'...' (STC 44/1997, 10 marzo, FJ 5.º, y en
La litispendencia, J.M. Bosch, Barcelona, términos idénticos o análogos las SSTC
1999, pp. 105-195. 14/2000, 17 enero, FJ 4.º; 33/1999, 8 marzo,
FJ 3.º; 165/2000, 12 junio, FJ 4.º; 29/2001, 29
120. Así se desprende del art. 299 LECrim, enero, FJ 3.º; 61/2001, 26 febrero, FJ 3.º, o
en el que se prevé que 'constituyen el sumario 94/2001, 2 abril, FJ 6.º; 145/2001, 18 junio, FJ
las actuaciones encaminadas a preparar el 5.º; 146/2001, 18 junio, FJ 5.º, o 217/2001, 29
juicio y practicadas para averiguar y hacer octubre, FJ 3.º).
constar la perpetración de los delitos con
todas las circunstancias que puedan influir en 123. Así lo ha indicado también el Tribunal
su calificación (objetivos en los que se Constitucional, en numerosas ocasiones, para
enmarca el aseguramiento de la prueba), y la la prisión provisional, cuya adopción
culpabilidad de los delincuentes, asegurando 'además de partir de la existencia de indicios
las responsabilidades pecuniarias de los racionales de la comisión de una acción
mismos (objetivo cautelar). delictiva (fumus boni iuris), ha de perseguir
algún fin constitucionalmente legítimo, que
121. Aunque esta cuestión excede del responda a la necesidad de conjurar ciertos
ámbito de la presente investigación, riesgos relevantes para el proceso (peligro de
conviene recordar que el Tribunal fuga, obstrucción de la investigación,
Constitucional tiene declarado que la reincidencia, etc.) (periculum in mora). Por
adopción de medidas cautelares por el Juez consiguiente, la motivación ha de reflejar no
de instrucción no vulnera el derecho a un sólo la concurrencia de indicios racionales de
Juez imparcial, porque dichas medidas son criminalidad, sino también la existencia de
solicitadas por una de las partes, se adoptan alguno de esos fines justificativos que puede
tras una comparecencia contradictoria (lo que, inferirse a través de los datos obrantes en la
dicho sea de paso, no es necesariamente causa' (STC 67/1997, 7 abril, FJ 2.º; la cursiva
cierto en todos los casos), y existe una es mía).
revisión a cargo de un órgano jurisdiccional
superior completamente ajeno a la instrucción 124. Cfr. SSTC 47/2000, 17 febrero, FJ 8.º y
(cfr. STC 98/1997, 20 mayo, FFJJ 2.º a 5.º). 165/2000, 12 junio, FJ 6.º
122. Pese a que el Tribunal Constitucional 125. Cfr. vgr. SSTC 13/1994, 17 enero, FJ 6.º;
sostiene la plena compatibilidad entre tutela 62/1996, 15 abril, FJ 2.º; 66/1997, 7 abril, FJ
provisional y presunción de inocencia, tal y 2.º; 156/1997, 29 septiembre, FJ 4.º;
como hemos visto, en su jurisprudencia puede 157/1997, 29 septiembre, FJ 3.º; 14/2000, 17
entreverse ese parcial sacrificio de la enero, FFJJ 3.º y 4.º; 61/2001, 26 febrero, FJ
presunción de inocencia en infinidad de 3.º; 94/2001, 2 abril, FJ 6.º; 145/2001, 18 junio,
ocasiones, como ocurre con frases como la FJ 5.º; 146/2001, 18 junio, FJ 5.º; 217/2001, 29
siguiente, referida a la prisión provisional: 'la octubre, FJ 3.º, y las que citan. En la misma
motivación será razonable cuando sea el línea, vid. asimismo las SSTC 146/1997, 15
resultado de la ponderación de los intereses septiembre, FJ 3.º; 18/1999, 22 febrero, FJ 2.º
en juego 'la libertad de una persona cuya 33/1999, 8 marzo, FJ 2.º; 47/2000, 17 febrero,
FJ 3.º; 164/2000, 12 junio, FJ 4.º; 165/2000, 12 las SSTC 14/1996, 29 enero, FJ 4.º; 158/1996,
junio, FJ 4.º; 231/2000, 2 octubre, FJ 2.º; 15 octubre, FJ 3.º; 44/1997, 10 marzo, FJ 5.º;
305/2000, 11 diciembre, FJ 2.º, 28/2001, 29 66/1997, 7 abril, FJ 4.º; 67/1997, 7 abril, FJ 2.º;
enero, 98/1997, 20 mayo, FJ 7.º; 107/1997, 2 junio,
FJ 4.º; 156/1997, 29 septiembre, FJ 4.º;
FJ 3.º, y 60/2001, 26 febrero, FJ 3.º 177/1998, 14 septiembre, FJ 3.º; 18/1999, 22
febrero, FJ 2.º; 33/1999, 8 marzo, FFJJ 3.º y
126. Véanse, por todas, las SSTC 34/1987, 4.º; 14/2000, 17 enero, FJ 4.º; 47/2000, 17
12 marzo, FJ 1.º; 3/1992, 13 enero, FJ 5.º; febrero, FJ 3.º; 147/2000, 29 mayo, FJ 6.º;
128/1995, 26 julio, FJ 4.º; 62/1996, 15 abril, FJ 164/2000, 12 junio, FJ 5.º; 165/2000, 12 junio,
2.º; 158/1996, 15 octubre, FJ 3.º; 66/1997, 7 FFJJ 2.º y 4.º; 207/2000, 24 julio, FJ 6.º;
abril, FJ 2.º; 98/1997, 20 mayo, FJ 7.º; 29/2001, 29 enero 2001, FJ 3.º; 60/2001, 26
107/1997, 2 junio, FJ 4.º; 156/1997, 29 febrero, FJ 2.º; 61/2001, 26 febrero, FJ 3.º;
septiembre, FJ 4.º; 177/1998, 14 septiembre, 94/2001, 2 abril, FJ 6.º 145/2001, 18 junio, FJ
FJ 2.º; 18/1999, 22 febrero, FJ 2.º; 33/1999, 8 5.º; 146/2001, 18 junio, FJ 5.º, y 217/2001, 29
marzo, FJ 2.º; 72/2000, 13 marzo, FJ 5.º; octubre, FJ 3.º, entre otras muchas, y los
206/2000, 24 julio, FJ 3.º; 29/2001, 29 enero, AATC 179/1996, 26 junio, FJ 4.º; 85/1998, 30
FJ 2.º; 61/2001, 26 febrero, FJ 3.º; 94/2001, 2 marzo, FJ 2.º, y 32/2000, 31 enero, FJ 2.º 128.
abril, FJ 6.º; 145/2001, 18 junio, FFJJ 3.º y 5.º; Son innumerables las Sentencias en las que
146/2001, 18 junio, FJ 5.º; 217/2001, 29 se advierte que la estimación del amparo no
octubre, FFJJ 2.º y 3.º, y las que citan. conduce a la puesta en libertad del
demandante cuando concurre una causa que
127. En efecto, el Tribunal Constitucional tiene justifica la prisión, como la firmeza de la
declarado en reiteradísima jurisprudencia que sentencia condenatoria, en cuyo caso la
su papel no es el de determinar en cada caso sentencia constitucional tiene una eficacia
si concurren o no las circunstancias que merodeclarativa: cfr. por todas las recientes
permiten la adopción o el mantenimiento de SSTC 28/2001, 29 enero, FJ 8.º; 231/2000, 2
una determinada medida provisional, pero sí octubre, FJ 7.º, y las demás citadas por esta
el control externo de que esa adopción o última.
mantenimiento se haya acordado de forma
fundada, razonada, completa y acorde con los 129. Critica algunas de estas prácticas la
fines de la institución. Su misión es, por lo STC 33/1999, 8 marzo, FJ 5.º
tanto, 'supervisar la existencia de motivación
suficiente 'en el doble sentido de resolución 130. Por ejemplo el riesgo de fuga, en el caso
fundada y razonada (...)' y su razonabilidad, de la prórroga de la prisión (cfr. art. 504 IV
entendiendo por tal que al adoptar y mantener LECrim y STC 37/1996, 11 marzo, FJ 6.º), o
esta medida se haya ponderado la también el peligro de reiteración delictiva o de
concurrencia de todos los extremos que obstrucción de la investigación tratándose
justifican su adopción y que esta ponderación de la prisión provisional acordada por primera
o, si se quiere, que esta subsunción, no sea vez (cfr. por todas SSTC 37/1996, 11 marzo,
arbitraria, en el sentido de que sea acorde con FJ 6.º; 67/1997, 7 abril, FJ 3.º, o 156/1997, 29
las pautas del normal razonamiento lógico y, septiembre, FJ 5.º).
muy especialmente, con los fines que justifican
la institución de la prisión provisional': STC 131. Debe tenerse en cuenta, por un lado, que
128/1995, 26 julio, FJ 4.º, y en la misma línea las detenciones pueden ser gubernativas y
civiles además de penales: las primeras son 135. Parece olvidar esta segunda finalidad
las que se contemplan en normas legales de mediata SALIDO VALLE, La detención
naturaleza administrativa para supuestos muy policial..., cit., pp. 46-47, toda vez que limita el
diversos, pero siempre en respuesta a un periculum in mora necesario para ordenar la
interés jurídico-público de índole estatal detención a la necesidad de 'evitar el peligro
distinto del deber de cooperación con la de ocultación personal del sujeto'.
Justicia (vgr. orden público, extranjería e
inmigración, salud pública...), en tanto que 136. Cfr. arts. 163, 165-168, 530-532 y 537
las segundas son las que se efectúan en CP.
cumplimiento de una norma de Derecho
privado (arresto domiciliario del quebrado e 137. En este sentido, cfr. SSTS 5 mayo 1983,
internamiento de incapaces). Por otro lado, la 29 enero 1992 [Ar. 585], 27 octubre 1995 [Ar.
detención penal puede ser ejecutiva además 1076], y 3 octubre 1996 [Ar. 627], entre otras
de provisional, cautelar o preventiva, como muchas; BANACLOCHE PALAO, La libertad
ocurre cuando se practica al efecto de dar personal y sus limitaciones..., cit., pp. 304-305;
cumplimiento a una sentencia condenatoria BARONA VILAR, Derecho Jurisdiccional, cit.,
firme a una pena privativa de libertad, ya sea T. III, p. 453; GIMENO SENDRA, Derecho
porque el reo se encuentra fugado o en Procesal Penal, cit., pp. 477 y 482-483, e
rebeldía, o simplemente porque se niega a idem, Los procesos penales, cit., T. IV, p. 64.
ingresar en el centro en el que debe cumplir En contra SALIDO VALLE, La detención
condena. En profundidad sobre todos estos policial..., cit., pp. 407-408, a cuyo juicio el
tipos de detenciones, cfr. nuevamente plazo de la detención por particulares es de
MÁLAGA DIÉGUEZ, Detención y Retención, 24 horas, por más que constituya un máximo
cit., apdo. II. que no debería agotarse.
132. Ibid., apdos. III y ss. 138. En efecto, conforme a lo previsto en los
artículos 17.2 CE, 520.1 I y 528 III LECrim, y
133. Así se desprende, por ejemplo, del 17.4 LRPM, interpretado el primero por una
artículo 492, 3.º II LECrim, donde se exime a reiterada doctrina constitucional, establecida
la Autoridad de detener cuando el procesado en las SSTC 31/1996, 27 febrero, FJ 8.º;
presta fianza bastante 'para presumir 86/1996, 21 mayo, FJ 8.º; 224/1998, 24
racionalmente que comparecerá cuando le noviembre,
llame el Juez o Tribunal competente'.
FJ 3.º; 288/2000, de 27 noviembre, FJ 3.º, y
03 JUSTICIA 2002 N.º2 (BOSCH) 25/7/02 las que citan, existen dos plazos, uno relativo y
13:58 Página 179 considerarle criminalmente otro absoluto de 72 horas, y la vulneración de
responsable 134. Convienen en que la ese art. 17.2 CE puede producirse cuando la
finalidad de la detención imputativa es la detención no llega a esas 72 horas pero se
puesta del detenido a disposición judicial extiende más allá del tiempo necesario para
FENECH, El proceso penal, cit., p. 145 (121), realizar las diligencias necesarias para el
y BANACLOCHE PALAO, esclarecimiento de los hechos (así ocurrió,
por ejemplo, en los casos que terminaron
La libertad personal y sus limitaciones..., cit., dando lugar a las SSTC 224/1998, cfr. FJ 4.º, y
pp. 283 y 351, entre otras. 86/1996, cfr. FJ 8.º).
139. Cfr. por todos ALONSO PÉREZ, F.: 'El núm. 5240 (5 febrero 2001), pp. 1 y ss.,
plazo de la detención', La Ley, núm. apdos. II.4 y III.
5246 (13 febrero 2001), pp. 1 y ss., ep. II; Transcurrido ese plazo máximo de cuarenta y
BANACLOCHE PALAO, La libertad personal y ocho horas, el menor debe ponerse a
sus limitaciones..., cit., p. 326; disposición del Juez de Menores para que
BARONAVILAR, Derecho Jurisdiccional, cit., éste acuerde, en su caso, las medidas
T. III, p. 454; ILLESCAS RUS, Las medidas provisionales instadas por el Ministerio Fiscal.
cautelares..., cit., pp. 97-98; SALIDO VALLE,
La detención policial..., cit., pp. 139-147, y DE 142. En contra, afirmando que el plazo de
URQUÍAGÓMEZ, F., en AA.VV.: Ley de veinticuatro horas resulta demasiado exiguo
Enjuiciamiento Criminal. Comentarios y para garantizar la eficacia policial en la labor
jurisprudencia (Coord. R. CABEDO NEBOT), persecutoria de los delitos, BANACLOCHE
Edersa, Madrid, 2000, T. I, p. 867, así como PALAO, La libertad personal y sus
la jurisprudencia constitucional citada en la limitaciones..., cit., p. 325.
nota precedente.
143. En esta línea, proponiendo de lege
140. Vid. GIMENO SENDRA, V.: El proceso de ferenda que la detención se prolongue sólo
'habeas corpus', Tecnos, Madrid, 1985, pp. 68- durante 24 horas, prorrogables otras 24 previa
69; idem, Derecho Procesal Penal, cit., pp. autorización judicial, SALIDO VALLE, La
488-490; idem, Los procesos penales, cit., T. detención policial..., cit., p. 148, y ya
IV, pp. 80-81; idem, La necesaria reforma..., anteriormente RODRÍGUEZ RAMOS, L.: La
cit., pp. 3-4; GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO detención,
y GUTIÉRREZ ZARZA, en AA.VV.,
Enjuiciamiento criminal, cit., T. II, pp. 1747- Akal/Iure, Madrid, 1987, pp. 41 y 70.
1749; RAMOSMÉNDEZ, El Proceso penal,
cit., pp. 186-187, y RIFÁ SOLER, J.M.; VALLS 144. En este sentido DE HOYOS SANCHO, La
GOMBAU, detención por delito, cit., pp. 199-201, cuyos
argumentos se suscriben íntegramente.
J.F.: Derecho Procesal Penal, Iurgium, Madrid, Mantiene esta autora que esta postura es
2000, p. 164. Precisa el primero de ellos, más respetuosa con la función de la
coherentemente, que ese plazo de 24 horas detención (esto es, la puesta a disposición
deberá ser el que integre el artículo 530 CP judicial), y añade que el plazo de 24 horas
al efecto de determinar cuándo hay una previsto en el artículo 496 LECr nunca ha
detención ilegal, y el artículo 1 c) de la LO sido expresamente derogado, coincidiendo
6/1984, reguladora del procedimiento de además con el que contempla la mayor parte
habeas corpus, para determinar cuándo esa de los ordenamientos de nuestro entorno (cfr.
detención se prolonga 'por plazo superior al vgr. §128 StPO, art. 386.3 C.p.p. italiano, o
señalado en las Leyes'. arts. 63 y 77 CPP francés).
141. Cfr. art. 17.4-5 LRPM, e IZAGUIRRE 145. En este sentido se pronunció el propio
GUERRICAGOITIA, J.M.': 'La aplicación al Tribunal Constitucional para declarar
menor de edad de la legislación procesal inconstitucional el art. 13 LO 9/1984, en el que
antiterrorista a la luz de la Ley de se contemplaba una detención que podía
Responsabilidad Penal del Menor', La Ley, prolongarse hasta diez días, comportando
'una penosidad adicional y una coacción

moral, añadida e injustificada, sobre el 148. Paradójicamente, este cuarto supuesto
detenido, incompatible con sus derechos a no se prevé sólo para delitos castigados con
declarar contra sí mismo y a no confesarse penas privativas de libertad inferiores a tres
culpable' (STC 199/1987, 16 diciembre, FJ 8.º años, como inequívocamente se deduce de
in fine). En la misma línea en la doctrina, cfr. la remisión que en él se hace 'al que
IZAGUIRRE GUERRICAGOITIA, op. cit., ep. estuviere en el caso del número anterior'.
III, y los que cita. Interpretado literalmente, ello supondría la
imposibilidad de detener en los supuestos en
146. Sobre el concepto de 'flagrante delito', cfr. los que existen meras sospechas policiales y
el art. 398 II-III LO 2/1989, 13 abril, Procesal la pena prevista para el hecho delictivo es
Militar, y la abundante jurisprudencia que exige superior, puesto que quedarían fuera del
para que aquél se verifique tres requisitos: a) artículo 492 y, en consecuencia, sólo cabría
inmediatez temporal (el delito se está tomar nota de las circunstancias personales de
cometiendo o se acaba de cometer); la persona afectada, que posteriormente se
comunicarían al Juez instructor (cfr. art. 493
b) inmediatez personal (el autor del hecho se LECrim). Evidentemente, no sucede así en la
encuentra en el lugar del crimen o en sus práctica, y no sólo por las inadmisibles
proximidades), y c) necesidad urgente (que consecuencias a las que conduciría esa
impide a la policía pedir al Juzgado de interpretación, sino también por algo tan
Guardia autorización bajo riesgo de que se sencillo como que los agentes pueden
frustre la finalidad de la medida cautelar): cfr. perfectamente desconocer la concreta
por todas las más recientes, SSTS 18 penalidad prevista para el hecho punible, o
septiembre 2000 (Ar. 8001), FD 2.º; 29 junio bien tener dudas acerca de su calificación.
2000 (Ar. 6829), FD 2.º; 9 junio 2000 (A.
4729), FD 3.º; 18 abril 2000 (Ar. 3042), FD 3.º; 149. Exceptuándose de este segundo caso al
7 y 13 marzo 2000 (Ar. procesado que preste en el acto fianza
bastante, a juicio de la Autoridad o agente que
1179 y 1466), FD 2.º y 1.º respectivamente, y intente detenerlo, para presumir racionalmente
14 junio 1999 (Ar. 5673), FD 2.º En la doctrina, que comparecerá cuando le llame el Juez o
vid. por todos SALIDO VALLE, La detención Tribunal competente. Por otro lado, es
policial..., cit., pp. 57-63, y DE HOYOS evidente que el vocablo 'procesado' debe
SANCHO, interpretarse en sentido amplio, comprensivo
tanto del inculpado en procedimientos
La detención por delito, cit., pp. 78-95. ordinarios por delito como del encausado en
procedimientos abreviados, al efecto de
147. Como es lógico, la medida también armonizar el precepto con las sucesivas
puede adoptarse en los casos en los que el reformas parciales sufridas por la Ley rituaria.
sujeto se niega a identificarse, en cuyo caso En este sentido DE HOYOS SANCHO, La
podrá detenérsele también por detención por delito, cit., pp. 224-225, y los
desobediencia, o sencillamente en aplicación que cita.
del artículo 20.2 LOPSC (donde se regula
una detención y no una mera retención: cfr. 150. GIMENO SENDRA, Derecho Procesal
nuevamente MÁLAGA DIÉGUEZ, Detención y Penal, cit., p. 486; idem, Los procesos
Retención, cit., apdo. IV.3). penales, cit., T. IV, p. 77: 'los números 2º y 3º,
aunque la Ley no lo diga expresamente, delito, cit., p. 226, donde esta autora matiza su
contemplan los supuestos de procesado en afirmación de que los números 2.º y 3.º del
rebeldía puesto que, en cualquier otro caso, art. 492 LECr se refieren exclusivamente a la
el Juez de Instrucción habría adoptado ya detención policial ordenada judicialmente (op.
las oportunas medidas cautelares, distintas a cit., p. 224), a quien siguen
la prisión provisional, decayendo la necesidad GONZÁLEZCUÉLLAR SERRANO y
de la detención'. En la misma línea, pero GUTIÉRREZ ZARZA, en AA.VV.,
añadiendo las hipótesis de reos ya Enjuiciamiento criminal, cit., T. II, p. 1728.
condenados por sentencia firme, MORENO Téngase en cuenta, por lo que a esta última
CATENA, et al., El Proceso Penal, cit., p. premisa se refiere, que el precepto se inicia
1579. con la expresión 'la Autoridad o agente de
Policía judicial tendrá obligación de
151. En este sentido apunta, por un lado, el detener', por lo que resulta difícil justificar por
propio art. 492, núms. 2 y 3 LECrim que se qué se limitan dos de sus números a las
está examinando, donde se exige que detenciones ordenadas judicialmente.
concurra riesgo de incomparecencia cuando el
delito tiene una pena señalada inferior a tres 153. Cfr. supra, Sec. 2.', apdo. 1.5.
años, y se presume ese riesgo cuando la
pena es superior. 154. En efecto, la condición de procesado o
imputado difícilmente llegará al
Evidentemente, si esos supuestos estuviesen conocimiento de un cuerpo de policía hasta
previstos para procesados en rebeldía, ese que exista una orden judicial de búsqueda y
riesgo nunca precisaría ser ser valorado por captura que se inserte en su correspondiente
quien detiene, pues iría de suyo tratándose Orden General.
de un rebelde. No puede olvidarse, por otro
lado, el art. 497 LECrim, en el que, con 155. Por desgracia, en la práctica forense es
expresa alusión a aquellos dos números del muy frecuente que los autos de detención se
art. 492, se distinguen los casos en los que se redacten sobre un modelo estereotipado que
detiene sin orden judicial previa (párrafo I) de contiene una motivación genérica en la que
aquellos otros en los que esa orden sí existe no se hace referencia alguna a las
(párrafo II). circunstancias del caso concreto, y en el que
tan sólo se añade a mano la fecha, el
De la interpretación conjunta de ambos número de rollo, el nombre del imputado y el
preceptos parece desprenderse que, delito que se le imputa (vgr. Auto JI núm. 5
habiéndose imputado a una determinada Terrassa 13 julio 1992, DP 410/1992).
persona en un proceso en curso (mediante
auto de procesamiento en el procedimiento 156. Lógicamente, a estos supuestos deben
ordinario, o trámite equivalente en el asimilarse los casos en que, encontrándose
abreviado, pues el precepto se refiere también la instrucción avanzada, la detención se
a delitos cuyo enjuiciamiento se tramita por acuerda frente a un nuevo imputado, es decir,
este procedimiento), la policía adquiere la frente a una persona contra la que no se
obligación de detenerla aunque no se había dirigido el procedimiento hasta
encuentre en rebeldía. entonces, puesto que en estos supuestos
también concurre la falta de información del
152. DE HOYOS SANCHO, La detención por instructor acerca de las circunstancias
personales del imputado sobrevenido que ESTRADA (Violencia familiar..., cit., p. 7 in

justifica la detención basada exclusivamente fine), en cuya opinión la única medida a la
en la gravedad del hecho punible. que puede estar refiriéndose el art. 544 bis
LECrim, cuando alude a 'nuevas medidas
157. Cfr. infra, apdos. 2 y 3. cautelares más limitativas de su libertad
personal' (del imputado), es la prisión
158. Reconoce la viabilidad de las detenciones provisional.
efectuadas para prevenir la reiteración
delictiva, aunque en particular alusión a las 165. En palabras del propio Tribunal
detenciones policiales, DE HOYOS Constitucional, deberá motivarse la necesidad
SANCHO, de la medida para 'la conjuración de ciertos
riesgos relevantes que para el desarrollo
La detención por delito, cit., pp. 173-175. normal del proceso, para la ejecución del fallo
o, en general, para la sociedad, parten del
159. En terminología mayoritaria de la imputado:
doctrina, que la concibe como la fase judicial
de la detención: cfr. por todos GIMENO su sustracción de la acción de la
SENDRA, Derecho Procesal Penal, cit., pp. Administración de Justicia, la obstrucción de
512- 513; idem, Los procesos penales, cit., T. la instrucción penal y, en un plano distinto
IV, p. 93. aunque íntimamente relacionado, la
reiteración delictiva' (STC 44/1997, 10 marzo,
160. STC 128/1995, 26 julio, FJ 3.º 161. Vid. FJ 5.º, y las que cita).
supra, Sec. 2.', apdo. I.5.
166. Como puede imaginarse, esta es
162. Cfr. supra, Sec. 2.', apdos. I.3 y I.4. precisamente la razón de que el riesgo de
fuga sea patente, y como tal no precise una
163. En efecto, en el artículo 503, 2.' LECrim especial motivación, cuando se acuerda la
no se exige ninguna finalidad específica en la denominada prisión provisional para
adopción de la medida cuando el delito objeto extradición, pues ésta 'se decreta sobre
de enjuiciamiento tiene señalada una pena quien, por definición, no está dispuesto a
superior a la de prisión menor (actualmente comparecer ante los Tribunales que le
tres años, conforme se prevé en la DT 11.' reclaman, sean o no de su nacionalidad, y
CP). Es cierto que el artículo 504 II LECrim para ello ha huido de su territorio o se niega a
contempla la posibilidad de acordar la libertad regresar a él' (ATC 277/1997, 16 julio,
bajo fianza del imputado en estos casos,
siempre que concurran ciertos requisitos entre FJ 3.º, y STC 222/1997, 4 diciembre, FJ 8.º,
los que se encuentra la ausencia de riesgo de donde también se exponen las diferencias
fuga; pero también lo es que se trata de una entre esa medida y la prisión provisional que
mera potestad en manos del Juez, que debe se está analizando; cfr. asimismo el ATC
reputarse autorizado a mantener la medida si 158/2000, 15 junio, FJ 3.º).
constata, por ejemplo, que subsiste alguna
otra de las finalidades legítimas de la prisión 167. Consideran motivación suficiente del
provisional. peligro de fuga la mención en el auto de
prisión de que el inculpado ha estado en
164. Así lo entiende también TIRADO rebeldía con anterioridad el ATC 166/2000, 7
julio, FJ 1.º, y la STC 107/1997, 2 junio, FJ 6.º supra, Sec. 2.', apdo. I.2).
No obstante, y habida cuenta de la gravedad
de la medida, el órgano jurisdiccional deberá 170. Por todas, STC 66/1997, 7 abril, FJ 6.º
cerciorarse en todo caso de que la ausencia
del imputado no ha obedecido a alguna causa 171. En efecto, la mera alusión a la gravedad
justificada (vgr. problemas en la citación, del delito se utiliza en muchas ocasiones como
causa de fuerza mayor, etc.), antes de acordar único fundamento para acordar la prisión
la prisión provisional. En la mayor parte de los provisional en los momentos iniciales de la
casos, este convencimiento se verá facilitado instrucción. En el Auto del JI núm. 4 de
por el hecho de que la prisión va precedida de Cornellà de Llobregat de 15 de abril de 2000
la comparecencia del artículo 504 bis 2 (DP 469/2000), por ejemplo, el Juez decretó
LECrim, de suerte que, una vez apresado el la prisión comunicada y sin fianza del
imputado, su defensa tendrá la oportunidad imputado basándose en 'la gravedad de las
de alegar lo que estime conveniente en orden penas previstas en el CP para tales delitos, y
a justificar aquella incomparecencia. Sin las circunstancias de los hechos, siendo
embargo, cuando la ausencia afecte patente la indudable alarma social que crea el
precisamente a esa comparecencia del tráfico de drogas, que constituye una lacra en
artículo 504 bis 2 LECrim, ya sea porque la nuestra sociedad, y teniendo en cuenta la
incomparecencia se produce en el día y envergadura de la cantidad de sustancia
momento de su celebración, o bien porque el estupefaciente incautada (3.758 gramos de
imputado no se encuentra a disposición del cocaína), y la naturaleza de la misma al ser
tribunal, lo más recomendable sería que el sustancia que causa grave daño a la salud y
órgano jurisdiccional acordase la mera en cantidad de notoria importancia.
detención del imputado en lugar de su
prisión, por más que la Circular de la Procediendo por todo ello acordar tal medida
Fiscalía General del Estado 2/1995 cautelar en el presente procedimiento, de
contemple también la posibilidad de acordar forma que se garantice la presencia del
directamente la prisión provisional hasta que imputado a las diligencias probatorias que
se celebre una nueva comparecencia [cfr. resulten necesarias, como en su caso al acto
apdo. IV.c, y en la misma línea el Auto JCI n.º del juicio'. Prescindiendo en este momento del
5, 18 octubre 1998, RJ 2.º (caso 'Pinochet')]. rechazo que suscita esa alusión a la alarma
Un ejemplo de prisión provisional por social, puede observarse que en este caso el
encontrarse el acusado en paradero riesgo de fuga se presumió a partir de la
desconocido puede encontrarse en el Auto JI gravedad del presunto delito, lo que debe
núm. 15 Barcelona 12 agosto 1997 (DP reputarse admisible toda vez que la apertura
2204/1996). de correspondencia y la subsiguiente
detención del inculpado se habían producido
168. Cfr. STC 128/1995, 26 julio, FJ 4.º, cuya el mismo día en el que se decretó la prisión.
doctrina recogen a su vez numerosas Posteriormente, la defensa interpuso recurso
resoluciones posteriores (vid. supra, Sec. 2.', de reforma alegando una serie de
apdo. I.2), y GIMENO SENDRA, La necesaria circunstancias personales del inculpado, que
reforma..., cit., p. 4. el Juez sí tuvo en cuenta al desestimar dicho
recurso y confirmar la medida cautelar (Auto
169. Vid. nuevamente STC 128/1995, 26 julio, de 19 de abril de 2000).
FJ 4.º, y las resoluciones que la siguen (cfr.
172 . Una loable excepción puede luz de otros parámetros (vgr. el acusado
encontrarse en el reciente Auto AP Barcelona pertenece a una organización de
12 febrero 2002 (Rollo 60/2002, Ponente M.A. narcotraficantes), la medida de prisión
GIMENO), en cuyo RJ 4.º se fundamenta el debería igualmente acordarse porque la
riesgo de fuga atendiendo exclusivamente a la enfermedad no reduce en modo alguno ese
gravedad de la pena, y 'se lamenta la falta de peligro de huida, todo ello sin perjuicio de que
precisión sobre los datos de carácter familiar, se adopten las medidas necesarias para que
vecindad, medios de vida, etc. que pueden el preso preventivo reciba los cuidados
significar un juicio positivo y excluyente, dentro médicos que pueda requerir.
de lo posible cuando se trata de emitir un juicio
de futuro, del riesgo de fuga evidente si sólo 176. También indica la necesidad de tener en
se aprecia la eventual gravedad de la pena'. cuenta una pluralidad de factores para valorar
el arraigo ASENCIO MELLADO, La prisión
173. Cfr. STC 165/2000, 12 junio, FFJJ 5.º y provisional, cit., p. 106.
6.º, donde se declara que vulneran el derecho
a la libertad personal unos autos en los que la 177. Por ejemplo, en el ya citado Auto del JI
prisión se decreta en los primeros momentos núm. 4 de Cornellà de Llobregat de 19 de
de la investigación y con base exclusivamente abril de 2000 (DP 469/2000), confirmatorio a
en la gravedad de la pena asignada al su vez del de 15 de abril de 2000, se justifica
presunto delito y los antecedentes penales de el riesgo de fuga aludiendo a la nacionalidad
la inculpada, pese a que la defensa había dominicana del imputado y al hecho de que
aducido una serie de circunstancias sus hijos se encontraban en Santo Domingo,
personales (situación familiar, domicilio en la como él mismo había declarado ante el Juez
localidad, enfermedad, necesidad de cuidados de Instrucción.
de un hijo). En particular, el Tribunal
Constitucional achaba al Juzgado y a la 178. Cfr. vgr. STC 164/2000, 12 junio, FJ 6.º
Audiencia haber dictado resoluciones
normalizadas, en las que no se menciona 179. Por el contrario, tener domicilio fijo es un
ninguna de las finalidades legítimas de la indicio de arraigo que, unido a la falta de
prisión provisional ni se da respuesta a las antecedentes penales, puede excluir la
alegaciones de la detenida acerca de sus prisión: cfr. Auto JI núm. 7 de Terrassa 15
circunstancias personales, y descarta que la marzo 1993 (DP 157/1991), donde no
gravedad de la pena y el temprano estado de obstante se decreta la libertad bajo fianza del
tramitación justifiquen semejantes acusado sin motivar su necesidad ni su
omisiones. cuantía.
174. Cfr. arts. 80.4 y 92 CP. 180. Se admite este criterio en la STC
304/2000, 11 diciembre, FJ 5.º En este caso,
175. Por el contrario, el órgano jurisdiccional el inculpado había residido durante un cierto
debe ser especialmente cauteloso cuando la tiempo en Alemania, donde tenía contactos
enfermedad padecida por el encausado no que podían ayudarle si decidía huir de la
reduzca su movilidad, o bien pueda ser objeto justicia española.
de tratamiento a su costa (vgr. porque cuenta
con medios económicos suficientes para ello). 181. Basta con enviar oficios a la oficina del
En estos casos, si concurre riesgo de fuga a la catastro, a los Registros de la Propiedad y
Mercantiles o a la Agencia Estatal Tributaria, narcotraficantes):

por poner algunos ejemplos.
cfr. STC 164/2000, 12 junio, FJ 6.º in fine.
182. Así lo ha entendido la Fiscalía General
del Estado: cfr. Instrucción de 11 de enero de 184. En esta línea SALIDO VALLE, La
1988 (BIMJ 15 febrero 1989, núm. 1518, detención policial..., cit., p. 77, quien a su vez
supl.), adpo. 3. Un ejemplo concreto puede sigue a ASENCIO MELLADO, La prisión
encontrarse en el Auto JCI n.º 3, 19 provisional, cit., pp. 95-97.
septiembre 2001 (caso 'Gescartera'), en cuyo
razonamiento jurídico 9.º se aprecia riesgo de 185. Ya hemos visto que, en el momento
fuga en la imputada porque los hechos eran inicial del proceso, la medida suele acordarse
especialmente graves (afectaban a una atendiendo exclusivamente a la gravedad del
pluralidad de perjudicados en un quantum hecho imputado: cfr. supra, apdo. 2.1.2.
cercano a los 18.000 millones de ptas.) y
cabía presumir que aquélla contaba con 186. Así lo ha admitido el Tribunal
pingües beneficios en el extranjero, que Constitucional en sus recientes SSTC
podría utilizar para financiar su huida y eludir 145/2001 y 146/2001, ambas de 18 junio, en
así sus responsabilidades penales. las que reputa suficiente para justificar la
existencia de riesgo de fuga, junto a la
Lo llamativo de esta resolución es que la gravedad del delito, 'la complejidad del delito
propia Magistrada-Juez había reconocido que cometido (se traslada una partida de más de
la imputada tenía arraigo en España, pues 400 kilogramos de cocaína, en un barco
era de nacionalidad española, casada, con fletado para la ocasión desde el mar Caribe
cuatro hijos y domicilio en el país, pese a lo hasta España, para su posterior tráfico
cual apreció el referido peligro de huida y ilícito), como a la indiciaria integración del
decretó su prisión provisional. recurrente en un organización dedicada al
tráfico de drogas a gran escala, y por ello
183. No obstante, debe tenerse en cuenta, por implícitamente (...), a sus contactos
un lado, que la existencia de antecedentes personales en los lejanos países desde los
penales determinantes de reincidencia lleva que se suministra la droga. Todas estas
aparejada una mayor penalidad, lo que a su circunstancias llevaron al órgano jurisdiccional
vez aumenta la gravedad del hecho punible, a apreciar la persistencia del riesgo de fuga,
por lo que ese parámetro sí podrá tenerse pese al tiempo transcurrido dada la posibilidad
en cuenta como argumento de refuerzo, en los de una grave condena, que podría ser
casos en los que la prisión provisional se eludida con la ayuda de la organización
acuerde en el momento inicial de la delictiva y los contactos con otros países que
instrucción con base exclusivamente en en las resoluciones cuestionadas se ponen de
aquella gravedad. relieve' (FFJJ 6.º). Cfr. una aplicación
concreta de esta doctrina en el reciente Auto
También es posible, por otro lado, que los AP Barcelona, Sección 6.', 13 febrero 2002
antecedentes penales (vgr. por delitos contra (Rollo 54/02, Ponente M. ARROYO), donde la
la salud pública) refuercen la apreciación integración en una organización de
indiciaria de otro parámetro a tener en cuenta narcotraficantes justifica por sí misma los
para la apreciación de riesgo de fuga (vgr. la riesgo de fuga y reiteración delictiva, que ni
pertenencia a una organización de tan siquiera enerva el hecho de que el
imputado tuviese dos hijos de corta edad de una prisión provisional ya prolongada con
residentes en España. independencia de cualquier otra circunstancia
de tipo subjetivo o más concreto de índole
187. Cfr. supra, Sec. 2.', apdo. I.5. No objetiva.
obstante, la alarma social sigue utilizándose
en la práctica para motivar la prisión La extensión de este planteamiento a los
provisional, como puede comprobarse en el ya supuestos en los que simplemente se ha
citado Auto del JI núm. 4 de Cornellà de exteriorizado y formalizado la acusación
Llobregat de 15 de abril de 2000 (DP desconocería el fuerte potencial
469/2000). argumentativo pro libertate subyacente a este
tipo de supuestos de prisiones prolongadas
188. Vid. por ejemplo el Auto AP Barcelona, con instrucciones avanzadas y traicionaría el
Sección 6.', 10 octubre 2001 (Sumario carácter excepcional y particularizado, ajeno
5/2001). a cualquier tipo de automatismo, que debe
ostentar la decisión de prisión provisional'.
189. Cfr. vgr. Auto AP Barcelona, Sección 6.', Sin embargo, ya ha habido ocasión de
13 febrero 2002 (Rollo 59/02). demostrar que la existencia de una sentencia
de instancia condenatoria pero no firme
190. Vid. en esta línea la STC 33/1999, 8 refuerza la apariencia de buen derecho, pero
marzo, FJ 6.º, donde se afirma que 'tampoco no el periculum in mora, por lo que tampoco
es constitucionalmente adecuada la referencia permite al órgano jurisdiccional prescindir de
al escaso tiempo que lleva el procesado en acreditar que la medida responde a una de sus
prisión, pues, dado que se trata de una finalidades constitucionalmente legítimas (cfr.
medida excepcional, subsidiaria, provisional y supra, Sec. 2.', apdos. I.2 y II.2.1).
proporcional a la consecución de los fines que
la legitiman, es insuficiente la mera invocación 193. STC 60/2001, 26 febrero, FJ 5.º, donde
de no haberse superado el plazo máximo se afirma que 'la suma complejidad de la
legalmente previsto, siendo necesario que se causa y su estado de tramitación (...)
expliciten los presupuestos y fines que pueden determina la imposibilidad de juzgar aquélla
avalar la proporcionalidad de la medida'. en el plazo ordinario, de lo que deriva el riesgo
de destrucción de pruebas y de concreto
191. STC 66/1997, 7 abril, FJ 6.º, a la que riesgo de fuga para eludir la acción de la
siguen a su vez las SSTC 146/1997, 15 Justicia, de tal modo que la prórroga de la
septiembre, FJ 5.º, y 33/1999, 8 marzo, FJ 6.º prisión provisional del encausado respondió a
También se advierte que 'el avanzado estado la razón objetiva de garantizar la celebración
de tramitación de la causa no está previsto del juicio oral en su presencia'. Vid. en
legalmente como fundamento de la medida términos análogos el ATC 32/2000, 31 enero,
limitativa de libertad' en la STC 29/2001, 29 FJ 3.º
enero, FJ 4.º
194. Es cierto que, en el concreto supuesto
192. En efecto, se afirma en la citada que dio lugar a la demanda de amparo de la
Sentencia (loc. cit.) que 'sólo la consolidación que trae causa la referida Sentencia 60/2001,
de la imputación mediante sentencia las circunstancias personales del imputado se
condenatoria no firme unida a la gravedad de habían tenido en cuenta cuando la prisión
su contenido podría justificar la continuación fue acordada por vez primera y no habían
cambiado cuando se decretó la prórroga, marzo, FJ 8.º; 19/1999, 22 febrero, FJ 4.º;

pero también lo es que la Audiencia estaba 234/1998, 1 diciembre, FJ 2.º; 142/1998, 29
obligada a motivar cuando menos que esas junio,
circunstancias no habían cambiado, pues
sólo así es posible verificar que las ha tenido FJ 3.º; 98/1998, 4 mayo, FFJJ 2.º y 3.º;
en cuenta al emitir su decisión, sin perjuicio 41/1996, 12 marzo, FJ 9.º; 9/1994, 17 enero;
de que posteriormente habría podido
remitirse a la fundamentación de la 103/1992, 26 junio, FJ 3.º; 40/1987, 3 abril, FJ
resolución anterior (cfr. SSTC 33/1999, 8 3.º, y las que citan. La excepción nos la ofrece
marzo, FJ 5.º; 164/2000, 12 junio, FJ 6.º; el ATC 527/1988, 9 mayo, FJ 2.º, en el que se
304/2000, 11 diciembre, FJ 5.º, y las que permite acordar la prórroga el día siguiente
citan). Por lo tanto, el auto de prórroga al del vencimiento del plazo.
debería haberse anulado por vulnerar
derecho del preso a la libertad personal, y en 201. Cfr. vgr. SSTC 98/1998, 4 mayo, FJ 3.º, o
particular la garantía del art. 17.4 CE. 142/1998, 29 junio, FJ 3.º Téngase en cuenta,
También en el caso subyacente al ATC no obstante, que el órgano judicial puede
32/2000 existían otros claros indicios de partir de la fundamentación expresada en el
riesgo de fuga, en los que perfectamente auto de prisión originario, analizando a partir
podría haberse fundado la prisión provisional de ella si las circunstancias personas alegadas
sin necesidad de aludir a la complejidad de la por la representación del imputado para
causa, como la pertenencia del inculpado a solicitar la libertad justifican o no un cambio en
una organización de narcotraficantes (cfr. su situación personal: cfr. STC 304/2000, 11
ibid., loc. cit.) diciembre, FJ 5.º 202. En este sentido, cfr.
STC 37/1996, 11 marzo, FJ 6.º
195. Sin perjuicio, claro está, de que este
riesgo pueda presumirse inicialmente a partir 203. Cfr. en esta línea las acertadas
de aquella gravedad, en los términos ya consideraciones de
indicados. ARAGONESESMARTÍNEZ, Derecho Procesal
Penal, cit., p. 426.
196. Cfr. supra, Sec. 2.', apdo. III.1.3.
204. Vid. por todos JORGE BARREIRO, A.:
197. Cfr. SSTC 147/2000, 29 mayo, FJ 4.º; 'La prisión provisional en la Ley de
305/2000, 11 diciembre, FJ 4.º, y las que Enjuiciamiento Criminal', en AA.VV: Detención
citan. y prisión provisional, op. cit. (pp. 47-101), pp.
94-95.
198. Art. 504 IV LECrim, en relación con la DT
11.' CP. 205. En este sentido, rechazando una
motivación en la que el riesgo de fuga
199. Vid. supra, Sec. 2.', apdo. III.1.4. necesario para acordar la prórroga de la
prisión provisional se había fundamentado
200. Cfr. SSTC 28/2001, 29 enero, FFJJ 4.º- atendiendo exclusivamente a la gravedad de la
7.º; 305/2000, 11 diciembre, FJ 4.º; pena, STC 37/1996, 11 marzo, FJ 6.º 206. Vid.
supra, apdo. 2.1.3.
272/2000, 13 noviembre; 231/2000, 2 octubre,
FJ 5.º; 147/2000, 29 mayo, FJ 5.º; 71/2000, 13 207. Por el contrario, no justifica la prórroga
de la prisión la mera incomparecencia del constituyente no se limitó a exigir la celeridad

imputado, puesto que, encontrándose éste del proceso penal (art. 24.2), sino que también
preso, aquella incomparecencia sólo puede reclamó y exige mediante el art. 17.4 que
deberse a un error imputable a la propia ningún ciudadano pueda permanecer en
Administración de Justicia o a sus situación de preso preventivo más allá de
colaboradores. Por el contrario, sí es posible un plazo razonable, plazo que el legislador
que un preso preventivo que obtiene la libertad ordinario ha establecido, como límite
provisional por haber transcurrido los plazos máximo, en dos años para los delitos graves,
máximos legales deje de comparecer a un pero que en modo alguno excluye que dicho
llamamiento del Juez o Tribunal, en cuyo caso plazo, por aplicación de los preceptos
esa incomparecencia genera el riesgo de fuga constitucionales anteriormente mencionados,
necesario para reiterar la medida: cfr. art. 504 sea sensiblemente inferior, atendida la
VIII LECrim, y la Instrucción de la Fiscalía naturaleza de la causa'. En términos
General del Estado 11 enero 1988, apdo. 2 in análogos, SSTC 206/1991, 30 octubre, FJ 4.º;
fine. 41/1996, 12 marzo, FJ 2.º; 66/1997, 7 abril, FJ
3.º; 305/2000, 11 diciembre, FJ 4.º, y las que
208. Cfr. por ejemplo STC 8/1990, 18 enero, citan.
FJ 4.º: 'Tal y como este Tribunal tiene
declarado 'SSTC 41/1982, 85/1985 y 209. STC 206/1991, 30 octubre, FJ 5.º, y en
146/1986- en su doctrina, dictada en términos análogos las SSTC 13/1994, 17
consonancia con la del Tribunal Europeo de enero, FJ 6.º, y 305/2000, 11 diciembre, FFJJ
Derechos Humanos (asuntos Neumeister, S. 4.º y 7.º Respecto del caso concreto del cual
27 junio 1968; Wemhoff, S. 27 junio 1968; trajo causa la primera Sentencia, el Tribunal
Stogmuller, S. 10 noviembre 1969; consideró que la prórroga era justificada
Skoogstrom, S. 2 octubre 1984) la duración porque había sido el procesado el que con
de la prisión provisional no ha de exceder de sus maniobras torticeras había dilatado el
un 'plazo razonable' (art. 5.3 del Convenio procedimiento, ya que que había interpuesto
Europeo de Derechos Humanos), de tal suerte una declinatoria carente de todo sustento y
que el derecho consagrado en el art. 17.4 de posteriormente había interpuesto recurso de
la Constitución guarda un estrecho casación contra su desestimación.
paralelismo con el derecho a un 'proceso sin
dilaciones indebidas' del art. 24.2 de la Como no podía ser de otro modo, los criterios
Constitución, viniendo a superponerse y a o parámetros a los que alude nuestro Tribunal
constituir una doble garantía constitucional: si Constitucional para determinar la razonabilidad
bien hay que desterrar las dilaciones indebidas del plazo de la prisión provisional proceden de
en cualquier tipo de procedimiento, el celo de la doctrina de la Comisión y el Tribunal
la Autoridad judicial en obtener la rapidez del Europeo de Derechos Humanos. Cfr. un
procedimiento todavía ha de ser mucho resumen sistemático de esa doctrina en
mayor en las causas con preso (STC 18/1983, BARONAVILAR, La prisión provisional..., cit.,
de 14 marzo), porque, de otro modo, y por pp. 129- 138.
aplicación de los arts. 17 y 24 de la
Constitución, procedería acordar su puesta 210. Cfr. supra, apdo. 2.1.4.
en libertad. Debido, pues, a la circunstancia de
que la libertad es un valor superior de nuestro 211. Probablemente sea este el motivo
ordenamiento (art. 1.1) el legislador determinante de la escasa trascendencia
práctica de la polémica doctrinal relativa a si caso de la complejidad de la instrucción, se

es posible decretar la prisión preventiva del trata de un dato que no guarda relación
imputado con base en este único motivo, alguna con la conducta pasada o previsible del
polémica a la que ya se ha hecho alusión imputado, por lo que en ningún caso puede
supra, Sec. 2.', apdo. I.4 (§27). servir para declarar la existencia de la finalidad
que se está examinando, ni en consecuencia
212. El Tribunal Constitucional ha considerado para justificar la imposición de una medida
admisible este criterio para justificar la privativa de libertad (cfr. lo que se indicaba
concurrencia del riesgo de obstrucción de la para el riesgo de fuga supra, apdo. 2.1.4). Por
investigación en su STC 98/1997, 20 mayo, lo que respecta al secreto del sumario, lo que
FJ 7.º podrá utilizarse para fundamentar la
necesidad de asegurar la prueba no es la
213. Por el contrario, la información con que medida en sí, sino más bien la motivación
pueda contarse acerca de la situación del auto por el que aquél se decreta, habida
personal, familiar y patrimonial del inculpado cuenta que éste puede arrojar datos acerca
no sirve para justificar la necesidad de de un eventual peligro de obstrucción de la
asegurar la prueba, puesto que nada indica en investigación, como ocurrirá cuando el
relación con ese peligro de obstrucción a la secreto de las actuaciones se haya decretado
investigación. precisamente para evitarlo.
214. Se refiere a esta última circunstancia la 218. Así se hizo, por ejemplo, en el citado
ya citada STC 98/1997, 20 mayo, FJ 7.º Auto JCI n.º 3, 19 septiembre 2001, RJ 9.º
215. Cfr. vgr. Auto JCI n.º 3, 19 septiembre 219. Esta posibilidad es evidente cuando la
2001 (caso 'Gescartera'), razonamiento prisión es consecuencia del quebrantamiento
jurídico 9.º, donde se justifica la existencia de grave de una medida de alejamiento, pero, al
un riesgo de obstrucción a la investigación en igual que ocurre con el aseguramiento de la
el hecho de que la imputada había mentido prueba, resulta polémico si la prevención de
para exculparse, descubriéndose la reiteración delictiva puede ser el único
posteriormente una agenda personal suya en objetivo de una concreta medida de prisión
la que se revelaban algunos de los hechos provisional en los demás casos, tal y como
presuntamente delictivos. Como es lógico, la parece desprenderse de la jurisprudencia
utilización de este parámetro supone constitucional que ya conocemos. Parecen
sancionar en cierto modo la utilización del contrarios a esta conclusión JORGE
derecho a mentir que se reconoce a todo BARREIRO, La prisión provisional..., cit., p.
encausado, pero es innegable que esta 70, y BALLESTEROSMARTÍN, Cuestiones
conducta puede reflejar una conducta relativas a la prisión provisional..., cit., p. 2,
obstruccionista que el órgano jurisdiccional cuando afirman que esa doctrina
puede a su vez considerar lo suficientemente jurisprudencial puede interpretarse en el
grave como para acordar la prisión provisional sentido de que esta última finalidad no
(hay que señalar, en todo caso, que el caso serviría por sí sola a los efectos de acordar
citado se apreció además riesgo de fuga en una medida tan grave como la prisión
la imputada). preventiva.
216. STC 98/1997, 20 mayo, FJ 7.º 217. En el 220. Es decir, la existencia de una condena
firme por un delito comprendido en el mismo mismo sentido en la doctrina pre-

Título del Código Penal y de la misma constitucional, SERRA DOMÍNGUEZ,
naturaleza, y que no haya sido cancelada del
registro de penados: cfr. art. 22, 8.' CP. M.: 'Libertad provisional', en Nueva
Enciclopedia Jurídica, T. XV, F. Seix, (pp.
221. Cfr. ATC 179/1996, 26 junio, FJ 4.º, 441-444), pp. 443 y 444.
donde se considera la posesión de
documentos clasificados como un indicio 224. En la doctrina, es muy frecuente
indicativo de peligro de reiteración delictiva, al encontrar la distinción apuntada: cfr. por todos
efecto de justificar una medida de prisión ARMENTA DEU-ORMAZÁBAL SÁNCHEZ,
atenuada en un proceso penal militar por un Lliçons..., cit., p. 195 in fine; MORENO
delito de revelación de secretos o CATENA, Derecho Procesal Penal, cit., p. 514,
informaciones relativas a la seguridad o y RIFÁ SOLER, VALLS GOMBAU, Derecho
defensa nacionales, en su modalidad de Procesal Penal, cit., p. 166.
procurarse información legalmente
clasificada. 225. Otras posibles opciones terminológicas
son las que proponen SERRA DOMÍNGUEZ,
222. En este sentido, vid. por todos,
RAMOSMÉNDEZ, El proceso penal..., cit., p. Libertad provisional, cit., p. 442, que prefiere
179; hablar de 'libertad atenuada', o ILLESCAS
RUS, Las medidas cautelares..., cit., p. 122,
BARONAVILAR, Prisión provisional..., cit., pp. quien 'siguiendo a CARNELUTTI y FOSCHINI
178 y 182, y los demás citados por esta ' considera más adecuadas las
última. denominaciones 'libertad limitada' o 'libertad
vinculada'.
Por otro lado, que la libertad condicionada
constituye una medida restrictiva de la 226. Debe advertirse que, en la práctica, la
libertad motivación de esta medida provisional deja
mucho que desear, probablemente porque se
personal se reconoce en las recientes SSTC parte de la errónea concepción de que
56/1997, 17 marzo, FJ 9.º; 14/2000, 17 supone un beneficio para quien podría sufrir
enero, prisión preventiva, lo que conduce a que, la
mayor parte de las veces, ni tan siquiera se
FFJJ 3.º y 7.º, y 169/2001, 16 julio, FJ 4.º, así justifique la necesidad de la medida para
como en el ATC 158/2000, 15 junio, FJ 2.º alcanzar un fin constitucionalmente legítimo:
cfr. por ejemplo Auto AP Barcelona, Sección
223. Así se desprende inequívocamente del 6.', 13 febrero 2002 (Rollo 58/02).
tenor literal del artículo 530 LECrim, en el que
se establece que 'el procesado que hubiere de 227. STC 66/1989, 17 abril, FJ 5.º
estar en libertad provisional, con o sin fianza,
constituirá apud acta obligación de 228. Sirva como botón de muestra la reciente
comparecer en los días que le fueren STC 14/2000, 17 enero, FJ 7.º, donde se
señalados en el auto respectivo, y además afirma que la fianza tiene 'carácter sustitutorio
cuantas veces fuere llamado ante el Juez o de la prisión provisional, por lo que la falta de
Tribunal que conozca de la causa'. En el consignación de la misma lleva consigo el
ingreso del imputado en prisión o su son medios disuasorios o convincentes,

mantenimiento en dicha situación de libertad'. según demuestra la práctica' (op. cit., p.
También atribuye esa finalidad a la fianza la 181).
STC 108/1984, 26 noviembre, FJ 4.º, aunque
luego admite que la medida pueda 231. En esta línea SERRA DOMÍNGUEZ,
permanecer en un supuesto concreto en el Libertad provisional, cit., p. 443, a quien sigue
que ya no era posible la prisión provisional BARONA VILAR, Prisión provisional..., cit., p.
[existía una sentencia absolutoria recurrida 217, e ILLESCAS RUS, Las medidas
en casación: cfr. art. 861 bis a) último cautelares..., cit., p. 124.
párrafo LECrim].
232. De hecho, esa gravedad sería suficiente
229. En esta línea se manifiesta RAMOS para justificar la adopción de la medida en un
MÉNDEZ (El proceso penal, cit., p. 181), primer momento, siempre que se justifique que
cuando afirma que 'el problema es mucho no ha podido recabarse suficiente información
más grave porque en los vaivenes de las sobre las circunstancias personales del
reformas legislativas de la prisión provisional encausado, pues en estos casos también es
se ha exigido la fianza como obligatoria para posible acordar la prisión provisional y quien
obtener la libertad en casos de delitos graves puede lo más puede lo menos. No obstante,
(art. 504.2 LECr), y la práctica la interpreta esta posibilidad ni siquiera se plantea en
como fianza para eludir la prisión y así viene nuestro ordenamiento, habida cuenta que,
formulado en múltiples resoluciones. Este como veremos, la fianza es obligatoria si se
cambio de matiz es más discriminatorio, si acuerda la libertad provisional de encausados
cabe, porque condena al débil, por delitos con pena señalada superior a tres
económicamente, a permanecer entre rejas. años.
La fianza nunca ha sido, en el sistema de la
LECr, un sustitutivo de la prisión provisional, 233. Esta norma debe complementarse con la
sino un presupuesto más de la libertad doctrina del Tribunal Europeo de Derechos
provisional 'hoy cuestionado'. Humanos, conforme a la cual la cuantía de la
fianza debe fijarse atendiendo principalmente
230. Lo cuestiona RAMOS MÉNDEZ (El al interesado, a sus fuentes de ingresos, a los
proceso penal, cit., p. 179), en cuya opinión lazos con las personas que pueden prestar la
habría que cuestionarse si no valdría la caución y, en resumen, a la confianza que se
pena abolir la fianza, habida cuenta de su puede tener en que la perspectiva de pérdida
inutilidad práctica y de que 'introduce una de la fianza o de ejecución de la misma en
cierta discriminación por razón de la distinta caso de que no comparezca en el juicio,
capacidad económica de los inculpados'. actuará sobre él como un freno suficiente
Añade este autor que un atento examen del para descartar toda idea de fuga: STEDH 27
artículo 531 LECrim 'demuestra que la fianza junio 1968 (caso 'Neumeister'), 14, cuya
se toma, en principio, como un elemento doctrina recoge a su vez el ATC 158/2000, 15
disuasorio de hurtarse a los fines del proceso, junio, FJ 2.º in fine.
según circunstancias que en la práctica
juegan en contra de los objetivos de la norma. 234. Recordemos que se trata de una norma
Así, ni el estado social alto o bajo son redactada conforme a la LO 9/1984, de 26 de
garantías de la comparecencia personal, ni la diciembre, por lo que, en tanto no sea
cuantía exorbitante o simbólica de la fianza reformada o declarada inconstitucional, los
Jueces y Tribunales vienen obligados a su investigaban y la situación económica del

cumplimiento. imputado. En definitiva, hay que convenir con
el autor del voto particular formulado a esta
235. En ocasiones, puede resultar dificultoso Sentencia en que, al menos por lo que a esta
distinguir estos supuestos, en los que el concreta actuación del Magistrado se refiere,
juzgador no constata ningún riesgo de fuga, no existió prevaricación alguna, sino tan sólo
de los anteriormente referidos, en los que se la imprescindible gradación del riesgo de fuga
establece una fianza elevada porque sí se que exige una correcta aplicación de nuestra
aprecia el riesgo suficiente para ello, aunque Ley de Enjuiciamiento Criminal.
no el más intenso que habría justificado una
medida de prisión. La prueba de ello puede 236. Cfr. en este sentido STC 14/2000, 17
encontrarse en la conocida STS 2.' 15 octubre enero, FJ 7.º 237. Esta última posibilidad no
1999, en la que se resuelve el caso GÓMEZ aparece contemplada en el artículo 530
DE LIAÑO, y donde uno de los motivos de la LECrim, que se refiere únicamente al 'Juez o
condena por prevaricación que se dictó Tribunal que conozca de la causa', pero se
contra este Magistrado fue precisamente la utiliza en la práctica y debe reputarse válida
imposición de una fianza de doscientos por ser más beneficiosa para el imputado
millones de pesetas a uno de los imputados cuando éste reside en una circunscripción
contra los que se dirigía el sumario que judicial distinta de aquélla en la que se tramita
investigaba. En concreto, el Alto Tribunal el juicio, habida cuenta que le permite
utilizó como principal argumento que el continuar con su actividad laboral y sus
Magistrado era sabedor de que no concurría restantes ocupaciones habituales sin el
el riesgo de fuga necesario para acordar esa trastorno que supone tener que desplazarse
fianza conforme al artículo 531 LECrim, pues continuamente para un simple acto de
él mismo habría reconocido en su auto que presencia en la oficina judicial. Para llevarla a
no existía interés del inculpado para ponerse término, el órgano investido del proceso
fuera del alcance de la autoridad judicial. Sin solicita la ayuda del Juzgado del domicilio del
embargo, lo que GÓMEZ DE LIAÑO afirmaba inculpado, remitiéndole el correspondiente
exactamente en su auto es que el imputado no exhorto, al efecto de que éste asuma el
tenía 'absolutamente decidido eludir el control de las comparecencias períodicas
proceso y sus eventuales responsabilidades acordadas por el primero.
mediante una huida', lo que significa que no
descartaba totalmente el riesgo de fuga, sino 238. En este sentido, cfr. el art. 504 bis 2 I
tan sólo que éste estuviese totalmente LECr; la Circular FGE 2/1995, 22 noviembre
acreditado en el momento en el que se (BIMF 1 febrero 1996, núm. 1767, supl.),
pronunció sobre su situación personal. En apdo. IV.b, y RIFÁ SOLER, VALLS GOMBAU,
estas circunstancias, parece razonable Derecho Procesal Penal, cit., pp. 174-175.
entender que el instructor estaba efectuando Parece contraria BARONA VILAR, S.: 'La
una simple gradación de ese riesgo de fuga, prisión provisional en la Ley Orgánica del
que no consideró suficientemente grave como Tribunal del Jurado (Tutela efectiva y doctrina
para acordar la prisión provisional, pero sí constitucional: Sentencia del Tribunal
como para crear arraigo en el imputado Constitucional 128/1995, de 26 de julio), RGD
mediante la imposición de una fianza cuya 1996, núm. 618 (pp. 1825-1852), pp. 1833 y
cuantía no era desproporcionada, teniendo 1837, e idem, Derecho Jurisdiccional, cit., T.III,
en cuenta la gravedad de los delitos que se p. 473, en cuya opinión la ausencia de
petición de parte obligaría al Juez a decretar El incumplimiento por parte del inculpado de la
la libertad incondicionada del imputado, medida acordada por el Juez o Tribunal podrá
resultando además necesario celebrar la dar lugar, teniendo en cuenta la incidencia del
audiencia prevista en el referido art. 504 bis 2 incumplimiento, sus motivos, gravedad y
LECr para acordar la libertad condicionada a la circunstancias, a la adopción de nuevas
mera comparecencia apud acta (aunque cfr. medidas cautelares que impliquen una mayor
op. cit., p. 1831 in fine). limitación de su libertad personal, sin perjuicio
de las responsabilidades que del
239. Vid. ATC 650/1984, 7 noviembre, FJ 3.º, y incumplimiento pudieran resultar'.
STC 85/1989, 10 mayo, FJ 3.º
243. Cfr. supra, Sec. 1.', apdo. I.2.
240. RAMOS MÉNDEZ, El proceso penal, cit.,
p. 182. 244. A esa finalidad tuitiva se refiere el
artículo 13 LECrim, también introducido por
241. Instrucción FGE 11 enero 1988 (BIMJ 15 la LO 14/1999, cuando incluye entre las
febrero 1989, núm. 1518, supl.), apdo. primeras diligencias 'la de proteger a los
ofendidos o perjudicados por el mismo (el
242. Art. 544 bis LECrim: 'En los casos en los delito), a sus familiares o a otras personas
que se investigue un delito de los pudiendo acordarse a tal efecto las medidas
mencionados en el artículo 57 del Código cautelares a las que se refiere el artículo 544
Penal, el Juez o Tribunal podrá, de forma bis de la presente Ley' (la cursiva es mía).
motivada y cuando resulte estrictamente
necesario al fin de protección de la víctima, 245. En la dirección que aquí se postula se
imponer cautelarmente al inculpado la han pronunciado autores como
prohibición de residir en un determinado lugar, ARAGONESES MARTÍNEZ, Derecho
barrio, municipio, provincia u otra entidad local, Procesal Penal, cit., p. 435, en cuya opinión
o Comunidad Autónoma. nos encontramos ante 'medidas coercitivas
personales', o MORENO CATENA, Derecho
En las mismas condiciones podrá imponerle Procesal Penal, cit., pp. 541-542, que acerca
cautelarmente la prohibición de acudir a estas medidas a las que se adoptan en el
determinados lugares, barrios, municipios, ámbito de la tutela provisional civil (vgr.las
provincias u otras entidades locales, o previstas para los procesos matrimoniales).
Comunidades Autónomas, o de aproximarse o
comunicarse, con la graduación que sea 246. Conforme a lo previsto en el artículo 48
precisa, a determinadas personas. CP, también redactado conforme al texto
establecido por la LO 14/1999 y susceptible de
Para la adopción de estas medidas se tendrá ser empleado como criterio interpretativo,
en cuenta la situación económica del aquellos lugares incluyen tanto el de la
inculpado y los requerimientos de su salud, comisión del delito como el domicilio, lugar de
situación familiar y actividad laboral. Se trabajo o cualquier otro frecuentado por la
atenderá especialmente a la posibilidad de víctima, sus familiares o allegados, mientras
continuidad de esta última, tanto durante la que la prohibición de comunicación abarca
vigencia de la medida como tras su cualquier medio, incluidos los informáticos o
finalización. telemáticos, y en general cualquier contacto
escrito, verbal o visual.
249. Cfr. art. 57 CP, que contempla esos cinco

247. Como es lógico, los principios de años como el plazo máximo de duración de
legalidad y tipicidad impiden adoptar medidas la pena de alejamiento. Como advierte
de alejamiento diferentes de las cuatro ARAGONESES MARTÍNEZ (Derecho
referidas, como también excluyen ampliar su Procesal Penal, cit., p. 437), el tiempo de
utilización a delitos no contemplados en el duración de la prohibición provisional deberá
artículo 57 CP o a simples faltas (cfr. art. 544 abonarse para el cumplimiento de dicha
bis I LECrim). Por este motivo, no pueden pena.
suscribirse algunas de las tesis que sostiene
E. DE URBANO CASTRILLO [en 'El 250. TIRADO ESTRADA, Violencia familiar...,
alejamiento del agresor, en los casos de cit., p. 7.
violencia familiar', La Ley, núm. 5248 (15
febrero 2001), pp. 1-6], en cuya opinión 251. ARAGONESES MARTÍNEZ (Derecho
también sería posible imponer al encausado Procesal Penal, cit., p. 436) entiende que
la obligación de residir en un lugar puede servir a título orientativo la LO
determinado (op. cit., p. 3), medida que aquí 19/1994, 23 diciembre, de protección a
se estima inadmisible por suponer una testigos y peritos en causas criminales, 'cuyas
restricción de su libertad ambulatoria de disposiciones se aplican cuando la autoridad
mayor calado que las legalmente previstas, judicial aprecia racionalmente un peligro grave
además de desproporcionada, pues las para sus personas, libertad o bienes o para los
personas cuya protección es preciso de su familia'.
garantizar necesariamente desarrollan su
actividad sólo en determinados lugares 252. Critica ARAGONESES MARTÍNEZ (op.
concretos y fácilmente identificables, por lo cit., pp. 436-437) que la prohibición no pueda
que no está justificado confinar al imputado a dirigirse a personas diferentes del inculpado
una determinada localidad. Por idéntica pero relacionados con él, como ocurre en los
razón, tampoco puede compartirse la Estados Unidos de América. Sin embargo,
propuesta que formula este autor en el sentido debe recordarse que todas las medidas
de aplicar las medidas del art. 544 bis a otros provisionales encuentran su fundamento en la
delitos distintos de los previstos en el artículo evitación de conductas dañosas atribuibles al
57 CP, como los que atentan contra la salud inculpado.
pública (op. cit., p. 4 in fine), con la única
excepcion del delito de malos tratos previsto En el caso de los terceros, cualquier
en el artículo 153 CP, que debe entenderse actuación provisional o cautelar se vería
incluido en ese listado a la vista del espíritu y privada de uno de sus presupuestos
la finalidad de la reforma de 1999 (en este esenciales, el fumus boni iuris, que en el
sentido TIRADO ESTRADA, Violencia proceso penal se concreta en la imputación.
familiar..., cit., p. 5).
253. Cfr. supra, Sec. 2.', apdo. I.5.
248. En esta línea, vid. RAMOS MÉNDEZ, El
proceso penal, cit., pp. 177-178; RIFÁ SOLER, 254. De acuerdo ORTELLS RAMOS, Para una
VALLS GOMBAU, Derecho Procesal Penal, sistematización..., cit., p. 481.
cit., p. 176, y DE URBANO CASTRILLO, El
alejamiento..., cit., pp. 2 y 4. 255. Vid. en este sentido GIMENO SENDRA,
Los procesos penales, cit., T. IV, p. 271.
responsable es necesaria instancia de parte,

256. STC 71/1994, 3 marzo, FFJJ 6.º y 7.º, y por exigirlo así el art. 615 LECrim.
en general los FFJJ 5.º a 9.º
265. Huelga decir que la fianza supone una
257. Así se reconoce en la propia Sentencia: injerencia en el patrimonio del imputado con
cfr. su FJ 7.º independencia de su naturaleza (pignoraticia,
hipotecaria, con garantía de una entidad
258. Cfr. en esta línea ORTELLS RAMOS, bancaria o aseguradora), y de que quien la
Para una sistematización..., cit., pp. 481-482. preste sea el propio imputado o una tercera
persona, habida cuenta que, en este último
259. Vid. supra, apdo. 2.2. caso, el fiador adquiere una acción de
reembolso frente al inculpado (art. 1838 CC).
260. Se trataría de los supuestos en los que
ese peligro de reiteración delictiva no se 266. Lamentablemente, no sucede así en
repute lo suficientemente intenso como para nuestra práctica forense, donde los autos que
justificar la prisión provisional del imputado, o abren las piezas de responsabilidad civil
aquellos en los que esta medida no fuese suelen responder a fórmulas estereotipadas
viable atendida la escasa gravedad del delito. en las que ni tan siquiera se hace expresa
referencia al fumus boni iuris, como por
261. Cfr. arts. 240, 245 y 615-621 LECrim. ejemplo la siguiente:
262. Lógicamente, ese auto será 'Requiérase a (...) para que preste fianza por
normalmente el de procesamiento en el la cantidad de (...) para asegurar las
procedimiento ordinario (art. 385 LECrim), y el responsabilidades pecuniarias que, en
de inculpación o el de apertura del juicio oral definitiva, puedan declararse pertinentes y,
en procedimiento abreviado [arts. 785, 8.' b) y transcurrido el plazo de veinticuatro horas
790.6 LECrim], aunque también es posible establecido en el artículo 597 de la Ley
que la medida se acuerde con anterioridad a Procesal Penal sin verificarlo, procédase al
los mismos. En cualquier caso, un testimonio embargo de sus bienes en cantidad suficiente
de dicho auto dará inicio a la pieza separada para cubrir dichas responsabilidades...' (Auto
de responsabilidad civil, en la que se JI núm. 5 Barcelona 17 octubre 2001,
formalizarán las medidas acordadas [arts. Sumario 1/2001, y en términos análogos los
590 y 785.8.' b) II LECrim]. Autos JI núm. 32 Barcelona 5 enero 2000, DP
2102/1999, y JI núm. 26 Barcelona 13 marzo
263. Cfr. por todos CORTÉS DOMÍNGUEZ, 1998, DP 817/1996).
Derecho Procesal Penal, cit., p. 551; RAMOS
MÉNDEZ, El Proceso penal, cit., pp. 178-179, 267. Vid. SOLÉ RIERA, La tutela de la
y RIFÁ SOLER, VALLS GOMBAU, Derecho víctima..., cit., p. 142.
Procesal Penal, cit., p. 177. Critica esa
posibilidad de adopción ex officium 268. Ampliamente sobre esta pluralidad de
BARONAVILAR, Derecho Jurisdiccional, cit., finalidades del secuestro de los instrumentos
T. III, p. 478. del delito, vid. ARANGÜENA FANEGO,
Teoría general de las medidas cautelares
264. Para acordar medidas cautelares reales..., cit., pp. 41-46. Téngase en cuenta,
patrimoniales frente a un tercero civilmente no obstante, que tratándose de sustancias
estupefacientes también es posible proceder a referencia a los 'secuestros' policiales.

su destrucción: cfr. art. 338 II LECr.
274. Cfr. art. 2, 3.' y 4.' del mencionado RD
269. En concreto, los bienes intervenidos y los 2783/1976, de 15 de octubre.
no depositados se conservan en el Depósito
judicial, en las ciudades donde existe, o en el 275. Siempre, claro está, que el secuestro
propio Juzgado en los demás casos. resulte eficaz porque la difusión no se ha
completado todavía, como advierte A.
Si se entregan a un depositario porque el Juez DELMORAL GARCÍA, en AA.VV.,
no estime necesaria la retención, éste será Enjuiciamiento criminal, cit., T. II, p. 2999,
en principio el propietario del bien: cfr. RD quien se refiere asimismo al riesgo de que el
2783/1976, 15 octubre, sobre conservación y secuestro opere 'como acicate para estimular
destino de piezas de convicción, y a Orden de más la divulgación al actuar como espoleta
14 de julio de 1983 que lo desarrolla en lo de la curiosidad del público'.
relativo a los depósitos judiciales.
Obviamente, de todo lo anterior se exceptúan 276. Cfr. supra, Sec. 2.', apdo. I.7.
aquellos casos en los que se ordene la
destrucción de los objetos intervenidos, en los 277. Critica esta situación CORTÉS
términos previstos por el artículo 338 II DOMÍNGUEZ, Derecho Procesal Penal, cit., p.
LECrim. 558, a quien sigue BARONAVILAR, Derecho
Jurisdiccional, cit., T. III, p. 477.
270. Cfr. asimismo los arts. 282, 330, 338 I,
367, 567, 620 II y 786, 2.' a) LECrim. 278. MORENO CATENA, et al., El Proceso
Penal, cit., p. 1829; SOLÉ RIERA, La tutela de
La ocupación de bienes en poder de terceros la víctima..., cit., p. 157, y los que citan.
también aparece mencionada en el artículo
619 LECrim, al que a su vez se remite el art. 279. En contra, entendiendo además que esa
620 I LECrim, donde se prevé la necesidad de extensión ya es viable de lege data,
formar pieza separada para todo lo relativo a
dicha ocupación y a la posterior restitución CORTÉS DOMÍNGUEZ, op. cit., p. 559;
del bien a su legítimo poseedor. Debe MORENO CATENA, et al., El Proceso Penal,
recordarse, finalmente, la posibilidad de que la cit., p. 1828, y SOLÉ RIERA, La tutela de la
retención sobreviva al propio proceso, como víctima..., cit., pp. 156-157.
ocurrirá cuando éste se haya sobreseído y
un tercero solicite el mantenimiento de esa 280. Cfr. supra, Sec. 2.', apdo. III.1.5.
retención alegando que se propone reivindicar
el bien por vía civil: cfr. art. 635 LECrim. 281. Véanse, por todos, BARONA VILAR,
Derecho Jurisdiccional, cit., T. III, p. 477, y
271. Cfr. también el art. 786, 2.' c) LECrim. RIFÁ SOLER, VALLS GOMBAU, Derecho
Procesal Penal, cit., p. 177.
272. CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho
Procesal Penal, cit., p. 549. 282. RRDGRN 13 noviembre 2000 (Ar.
2574/2001), 15 noviembre 2000 (Ar. 863/2001)
273. Se refieren a esta finalidad los artículos y 14 noviembre 2000 (Ar. 862/2001).
13 y 786, 2.' c) LECrim, el segundo de ellos en Concretamente, en el FD 2.º de la primera de
ellas se establece que 'ciertamente es doctrina dicte; siendo preciso, en todo caso que del
de este Centro Directivo, basada en el propio mandamiento resulte el contenido de la acción
artículo 42 de la Ley Hipotecaria, que no civil ejercitada o se adjunte al mismo el texto
cabe reflejar registralmente por vía de de la querella que se recoja el correspondiente
anotación preventiva la mera interposición de suplico, pues, como se ha señalado, no es la
querella criminal. Ahora bien lo anterior no mera interposición de la querella sino el
implica que cuando en la querella se hace ejercicio a través de ella de una acción civil
valer no sólo la acción penal sino también la de trascendencia real (sic.), lo que
civil, quede vedada en todo caso la vía de la efectivamente se anota'.
anotación preventiva para hacer constar
registralmente el ejercicio de esta última. Por 283. Para un análisis crítico de esta
el contrario, si se analiza el artículo 42.1 de la doctrina, cfr. MARTÍN PASTOR, J.: 'La
Ley Hipotecaria, se advierte que el objeto de la anotación preventiva de querella (Sobre la
anotación en tal precepto contemplada es el doctrina de la Dirección General de los
'demandar en juicio la propiedad de los bienes Registros y del Notariado)', Rev. Crit. D. Inm.,
inmuebles o la constitución, modificación, 1998, núm. 649 (pp. 1883-1991), pp. 1892 y
transmisión o extinción de un derecho real ss.
inmobiliario', esto es, el ejercicio de la acción
de trascendencia real inmobiliaria, siendo 284. De acuerdo MARTÍN PASTOR, J.: La
indiferente el procedimiento a través del cual anotación preventiva de querella, cit., pp.
aquélla (se hace) valer y, consiguientemente, 1910-1911.
el vehiculo formal que para ello se emplee
(demanda o querella). 285. En la práctica, esta medida suele
aparecer acompañada de otras de refuerzo,
Si a lo anterior se añade: a) Que la ejecución como la anotación preventiva 'si el bien es
de un delito tipificado por la Ley obliga a inscribible.
reparar los daños causados. b) Que las
acciones civiles que nacen de un delito o falta 286. Cfr. supra, Sec. 2.', apdo. III.1.5.
pueden ejercitarse conjuntamente con las
penales (...). c) Que la actuación de la 287. Así ocurre en la práctica, como por
responsabilidad civil derivada del delito puede ejemplo en el auto de apertura de juicio oral
conducir a que el Tribunal Penal declare la del JI núm. 15 Barcelona 11 marzo 1999 (PA
nulidad de un título inscrito en el Registro, 0414/98-BB), donde la prohibición de disponer
con todas las consecuencias que ello lleva se acordó como medida cuatelar en un
aparejado, como reiteradamente tiene proceso por un delito de alzamiento, y referida
mantenido el Tribunal Supremo (...); habrá de a la mitad indivisa de ciertas fincas,
concluirse que ningún obstáculo existe para justificándose como necesaria 'para asegurar
hacer constar por vía de anotación las responsabilidades pecuniarias que, en
preventiva el ejercicio en la querella criminal definitiva, puedan declararse procedentes y de
de la acción civil derivada del delito si esta conformidad a lo solicitado por el Ministerio
acción, como ahora ocurre, tiene efectiva Fiscal y el Abogado del Estado y a efecto de
trascendencia registral (cfr. artículos 1, 2, 40 asegurar el reintegro al patrimonio de J.C.B.
y 42 Ley Hipotecaria), a fin de garantizar en el de los bienes, que conforme a las acusaciones
ámbito registral la efectividad del formuladas fueron indebidamente extraídos...'
pronunciamiento judicial que en su día se (la cursiva es mía).
relativas a la prisión provisional en el Derecho

--------------------------------- español', La Ley, núm. 5452, 3 enero 2002,
pp. 1-6 BANACLOCHE PALAU, J.: La libertad
BIBLIOGRAFÍA personal y sus limitaciones. Detenciones y
retenciones en el Derecho español, McGraw
AA.VV: Detención y prisión provisional, Hill, Madrid, 1996.
CGPJ, Madrid, 1996.
BARONAVILAR, S.: Prisión provisional y
AA.VV.: Enjuiciamiento Criminal (dir. C. medidas alternativas, Bosch, Barcelona,
CONDE-PUMPIDO FERREIRO), Trivium, 1988.
Madrid, 1998.
BARONAVILAR, S.: 'La prisión provisional en
AA.VV.: Ley de Enjuiciamiento Criminal. la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado
Comentarios y jurisprudencia (Coord. R. (Tutela efectiva y doctrina constitucional:
CABEDO NEBOT), Edersa, Madrid, 2000. Sentencia del Tribunal Constitucional
128/1995, de 26 de julio), RGD 1996, núm.
AGUILERA DE PAZ, E.: Comentarios a la Ley 618, pp. 1825-1852.
de Enjuiciamiento Criminal, Reus, Madrid,
1924. CADENAS CORTINA, C.: 'La prisión
provisional en el Derecho comparado y en la
ALONSO PÉREZ, F.: 'El plazo de la experiencia europea continental', en AA.VV:
detención', La Ley, núm. 5246 (13 febrero Detención y prisión provisional, cit., pp. 103-
2001), pp. 1 y ss. 147.
ANDRÉS IBÁÑEZ, P.: 'Presunción de CALVO SÁNCHEZ, M.' C.: 'De nuevo sobre la
inocencia y prisión sin condena', en AA.VV: prisión provisional. Análisis de la Ley
Detención y prisión provisional, cit., pp. 13- Orgánica 10/1984, de 26 de diciembre', La
46. Ley 1985-I, pp. 1178-1185.
ARANGÜENA FANEGO, C.: Teoría general FENECH, M.: El proceso penal, Agesa,
de las medidas cautelares reales en el proceso Madrid, 1982.
penal español, J.M. Bosch, Barcelona, 1991.
GIMENO SENDRA, V.: El proceso de 'habeas
ARMENTA DEU, T.; ORMAZÁBAL SÁNCHEZ, corpus', Tecnos, Madrid, 1985 GIMENO
G.: Lliçons de dret processal penal, Edicions SENDRA, V.; MORENO CATENA, V.;
de la Universitat Oberta de Catalunya, CORTÉS DOMÍNGUEZ, V.: Derecho Procesal
Barcelona, 1999. Penal, 3.' ed., Colex, Madrid, 1999.
ASENCIO MELLADO, J.M.: La prisión GIMENO SENDRA, V.; CONDE-PUMPIDO

provisional, Civitas, Madrid, 1987. TOURÓN, C.; GARBERÍ LLOBREGAT, J.:Los
procesos penales, J.M. Bosch, Barcelona,
ASENCIOMELLADO, J.M.: Derecho Procesal 2000.
Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1998.
GIMENO SENDRA, V.: 'La necesaria reforma
BALLESTEROS MARTÍN, J.M.: 'Cuestiones de la prisión provisional', La Ley, núm. 5412
(5 noviembre 2001), pp. 1-5.

260 FRANCISCO MÁLAGA DIÉGUEZ 260 261
GÓMEZORBANEJA, E.: Comentarios a la Ley MÁLAGA DIÉGUEZ, F.: La litispendencia, J.M.
de Enjuiciamiento Criminal, T.I, Bosch, Bosch, Barcelona, 1999.
Barcelona, 1947.
MÁLAGA DIÉGUEZ, F.: 'Detención y
GÓMEZ ORBANEJA, E.; HERCE QUEMADA, Retención', Justicia 2001, n.º 2, en prensa.
V.: Derecho Procesal Penal, 10.' ed., Madrid,
1987. MARTÍN PASTOR, J.: 'La anotación
preventiva de querella (Sobre la doctrina de la
GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N.: Dirección General de los Registros y del
Proporcionalidad y derechos fundamentales en Notariado)', Rev. Crit. D. Inm., 1998, núm.
el proceso penal, Colex, Madrid, 1990. 649, pp. 1883-1991.
DE HOYOS SANCHO, M.: La Detención por MATTES, H.: La prisión preventiva en

Delito, Aranzadi, Pamplona, 1998. España, CEU, Madrid, 1975.
ILLESCAS RUS, A.-V.: 'Las medidas MONTERO AROCA, J.; GÓMEZ COLOMER,
cautelares personales en el procedimiento J.-L.; MONTÓN REDONDO, A.; BARONA
penal', RDProc., 1995, núm. 1, pp. 63-140. VILAR, S.: Derecho Jurisdiccional, T. III
(Proceso Penal), 9.' ed., Tirant lo Blanch,
IZAGUIRRE GUERRICAGOITIA, J.M.': 'La Valencia, 2000.
aplicación al menor de edad de la legislación
procesal antiterrorista a la luz de la Ley de MORENO CATENA, V.: 'En torno a la prisión
Responsabilidad Penal del Menor', La Ley, provisional. Análisis de la Ley de 22 de abril
núm. 5240 (5 febrero 2001), pp. 1 y ss. de 1980', RDProcIb. 1981, núm. 4, pp. 637-
668.
JORGE BARREIRO, A.: 'La prisión provisional
en la Ley de Enjuiciamiento Criminal', en MORENO CATENA, V.; COQUILLAT
AA.VV: Detención y prisión provisional, op. VICENTE, A.; DE DIEGO DÍEZ, A.; JUANES
cit., pp. 47-101. PECES, A.; DE LLERA SUÁREZ BÁRCENA,
E..: El Proceso Penal. Doctrina, Jurisprudencia
KLEINKNECHT, T.; MEYER, K.; MEYER- y Formularios, Tirant lo Blanch, Valencia,
GOßNER, L.: Strafprozeßordnung. 2000.
Gerichtsverfassungsgesetz, Nebengesetze
und ergänzende Bestimmungen, 43.' ed., C.H. DE LA OLIVA SANTOS, A.; ARAGONESES
Beck, München, 1997. MARTÍNEZ, S.; HINOJOSA SEGOVIA,
LEALMEDINA, J.: 'La prohibición de residir y R.; MUERZAESPARZA, J.; TOMÉGARCÍA,

de acudir a determinados lugares: medida de J.A.: Derecho Procesal Penal, 4.' ed., Centro
seguridad, pena principal, pena accesoria, de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1999.
medida cautelar o posible obligación en el
caso de ejecución de las penas privativas de ORTELLS RAMOS, M.: 'Para una
libertad', La Ley, núm. 5409, 1 noviembre sistematización de las medidas cautelares en
2001, pp. 1-6. el proceso penal', RGLJ, 1978, núm. 5, pp.
439-489 PEDRAZ PENALVA, E.: Las medidas

cautelares reales en el proceso penal ordinario SERRADOMÍNGUEZ, M.: 'Incomunicación de
español, Trivium, Madrid, 1985. detenidos', en Estudios..., pp. 712-715.
PÉREZ GORDO, A.: 'Libertad provisional y SILVA SÁNCHEZ, J.M:: '¿Cuándo se

prisión provisional en la Constitución, en la interrumpe la prescripción del delito? [A
LECr. y en los textos legales y propósito del Fundamento de Derecho 1.º de
jurisprudenciales', Justicia 1984, pp. 7-37. la sentencia AP Barcelona (Sección 3.') de 22
de enero de 1999], La Ley, núm. 4934 (24
PFEIFFER, G. (director): Karlsruher noviembre 1999), pp. 1 y ss.
Kommentar zur Strafprozeßordnung und zum
Gerichtsverfassungsgesetz mit SOLÉ RIERA, J.: La tutela de la víctima en el
Einführungsgesetz, 4.' ed., C.H. Beck, proceso penal, J.M. Bosch, Barcelona, 1997.
München, 1999.
TIRADO ESTRADA, J.: 'Violencia familiar y las
RAMOS MÉNDEZ, F.: El proceso penal. Sexta nuevas medidas cautelares penales de la Ley
lectura constitucional, J.M. Bosch editor, Orgánica 14/1999, de 9 de junio, de
Barcelona, 2000. modificación del Código Penal de 1995, en
materia de protección a las víctimas de
RIFÁ SOLER, J.M.; VALLS GOMBAU, J.F.: malos tratos y de la Ley de Enjuiciamiento
Derecho Procesal Penal, Iurgium, Madrid, Criminal', La Ley, núm.
2000.
4888 (21 septiembre 1999), pp. 1-8.
RODRÍGUEZ RAMOS, L.: 'La prisión
provisional: ¿Pena anticipada, medida cautelar DE URBANO CASTRILLO, E.: 'El alejamiento
y/o medida de seguridad?', La Ley, 1984-II, del agresor, en los casos de violencia familiar',
pp. 1056-1059. La Ley, núm. 5248 (15 febrero 2001), pp. 1-6.
262 FRANCISCO MÁLAGA DIÉGUEZ
RODRÍGUEZ RAMOS, L.: La detención,
Akal/Iure, Madrid, 1987.
ROXIN, C.: Strafverfahrensrecht, 24.' ed., C.H.

Beck, München, 1995.
SALIDO VALLE, C.: La Detención policial,

J.M. Bosch, Barcelona, 1997.
SERRADOMÍNGUEZ, M.: 'Libertad

provisional', en Nueva Enciclopedia Jurídica,
T. XV, F. Seix, pp. 441-444.
SERRADOMÍNGUEZ, M.: 'Función del indicio

en el proceso penal', en Estudios de Derecho
Procesal, Ariel, Barcelona, 1969, pp. 699-
711.

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El fundamento de la tutela provisional en el proceso penal.

Justicia: Revista de derecho procesal - Núm. 1-2/2002, Octubre 2002

Id. vLex: VLEX-175001

1. La tutela provisional en el proceso penal ante la inminente reforma de la ley de enjuiciamiento

II. Los fundamentos constitucionales y legales de la tutela provisional en el proceso penal.

1. La pluralidad de finalidades de las medidas provisionales en el proceso penal. 1.1. La puesta a

2. Incidencia de las finalidades de las medidas provisionales en sus características y

III. El fundamento de las medidas provisionales personales.

1. La detención. 1.1. Detenciones judiciales y no judiciales. El fundamento de la tutela

2. La prisión provisional. 2.1. La motivación del riesgo de fuga. 2.1.1. La incomparecencia y el

3. La libertad provisional condicionada. 3.1. El problema de la fianza personal. 3.2. La motivación

4. El alejamiento respecto de la víctima.

5. La suspensión provisional de derechos. 5.1. Privación provisional del permiso de conducir.

IV. El fundamento de las medidas provisionales patrimoniales.

2. El secuestro y la ocupación de bienes.

3. La fijación de pensiones provisionales a las víctimas.

4. La anotación preventiva de querella.

5. Otras medidas provisionales patrimoniales.

1. La tutela provisional en el proceso penal

Enjuiciamiento Criminal [1]. aspectos parciales de la regulación de figuras

regir esta materia [4]. importante circunstancia, el presente trabajo

provisionales, la elección de su fundamento de la tutela provisional en el proceso penal y,

externamente con las de naturaleza cautelar, inocencia y la adopción motivada de medidas

los apartados que siguen. prisión provisional o a la libertad condicionada

medida provisional la citación, o 'citación práctica de las pruebas, puesto que, en la

En efecto, la incomunicación de detenidos o Como veremos, ese distinto riesgo de

necesidad, puesto que la mera imputación en

patrimoniales por razón de su adopción en un otorgando la primacía al derecho

para asegurar las eventuales

2.1.3. Provisionalidad-Temporalidad 2.1.4. Proporcionalidad-Idoneidad

ello al efecto de encontrar la medida adecuada exigencia de obligatorio cumplimiento en todos

limitativas de derechos, máxime si se tienen de la causa, pero, concurriendo circunstancias

de la libertad [89], y, respecto de la prisión víctimas actuales o potenciales del

también en otras que coinciden plenamente 56. La identificación entre imputación y

auto de procesamiento, que debe dictarse sentencia de instancia absolutoria constituye

unas particulares consecuencias de ese (vid. art. 589 LECrim).

anterior la constituye la detención pre-

Ley (art. 1 LOPJ). Aplicada al ámbito de la dirigida.

libertad ambulatoria, derecho a la propiedad Finalmente, pero en íntima relación con lo

individual, personal o ambulatoria (vgr. libertad pronuncia la sentencia constitucional [128];

que, aun existiendo, resulta insuficiente al existen sospechas para

70. Entendida como medida provisional o pre-procesal, la flagrancia o las sospechas

1.1. Detenciones judiciales y no judiciales. durante el tiempo estrictamente necesario para

contrario, la Ley contempla la posibilidad de

detenido a la Comisaría o depósito, y los veinticuatro horas sin excepciones,

problema suscitan, en este sentido, los adoptado contra él medidas provisionales en

permitirían la detención policial en pueden recaer tanto sobre el imputado como

tienen su reflejo en la motivación de la medida (párrafo 1.º), y, finalmente, se condiciona a la

propio intento de practicarla. Téngase en

supuestos en que el acusado es indicativa de falta de arraigo en España, a no

c¿) Vínculos o cargas familiares o Desde el primer punto de vista, la carencia de

incomparecencia e intento de fuga, gravedad que la prolongación de la medida cautelar

2.1.5. La gradación del riesgo de fuga:

instrumentalidad y excepcionalidad que inculpado y del Ministerio Fiscal200. Por

prisión provisional está justificada con que se acuerda en el 'momento posterior' al

prórroga de la medida deberá valorar si se instrucción, el avanzado estado de

sumario [217]. razones, no es frecuente encontrar autos de

los que se encuentra desde luego la provisional condicionada siempre responde al

caracteriza a las dos situaciones descritas por

reputarse inadmisible. incomparecencia o fuga ya producidas,

obligatoria en virtud de lo previsto en el carecería de fundamento. En efecto, si la