Observatorio DOXA La sentencia sobre el aborto

de la Corte Suprema mexicana

M. Atienza

La sentencia sobre el aborto de la Corte Suprema mexicana

Manuel Atienza (Universidad de Alicante - España)

I. EL CASO
La Comisión Nacional de Derechos Humanos y la Procuraduría General de la
República promovieron acción de inconstitucionalidad (146/2007 y 147/2007) contra
varios artículos del Código penal para el Distrito Federal y otros de la Ley de Salud para
el Distrito Federal, por entender que violaban diversos preceptos de la Constitución
Mexicana. Esencialmente, se trataba de la despenalización del aborto durante las
primeras 12 semanas del embarazo. La reforma modificaba los artículos 144 a 147, que
pasaban a estar redactados así:

Artículo 144. Aborto es la interrupción del embarazo después de la décima

segunda semana de gestación.
Para los efectos de este Código, el embarazo es la parte del proceso de la
reproducción humana que comienza con la implantación del embrión en el
endometrio.

Artículo 145. Se impondrá de tres a seis meses de prisión o de 100 a 300 días de
trabajo a favor de la comunidad, a la mujer que voluntariamente practique su
aborto o consienta en que otro la haga abortar, después de las doce semanas de
embarazo. En este caso, el delito de aborto sólo se sancionará cuando se haya
consumado.
Al que hiciere abortar a una mujer, con el consentimiento de ésta, se le impondrá
de uno a tres años de prisión.

Artículo 146. Aborto forzado es la interrupción del embarazo, en cualquier

momento, sin el consentimiento de la mujer embarazada.
Para efectos de este artículo, al que hiciere abortar a una mujer por cualquier
medio sin su consentimiento, se le impondrá de cinco a ocho años de prisión. Si
mediare violencia física o moral, se impondrá de ocho a diez años de prisión.

Artículo 147. Si el aborto o aborto forzado lo causare un médico cirujano,

comadrón o partera, enfermero o practicante, además de las sanciones que le
correspondan conforme a este capítulo, se le suspenderá en el ejercicio de su
profesión u oficio por un tiempo igual al de la pena de prisión impuesta.
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Por lo que se refiere a los artículos de la Ley de Salud para el Distrito Federal, las
novedades consistieron en establecer la obligación para las autoridades sanitarias de
atender las solicitudes de interrupción del embarazo (en los supuestos permitidos de
acuerdo con el nuevo Código) y practicar las interrupciones requeridas en un plazo
breve (5 días).
Durante el proceso hubo numerosos informes tanto por parte de los órganos que
habían dictado las normas en discusión como de expertos en muy diversas materias; se
celebraron también seis audiencias en las que participaron políticos, médicos, juristas,
filósofos... La ponencia se encargó al ministro de la Corte Aguirre Anguiano, el cual
elaboró un largo texto en el que proponía, esencialmente, declarar la invalidez de la
reforma en lo que se refería a la despenalización del aborto durante las primeras 12
semanas y, en consecuencia, una nueva redacción de dos de los artículos (el 145 y el
146) impugnados. Ocho de los once ministros de la Corte votaron sin embargo en contra
de esa propuesta y sostuvieron la constitucionalidad de la reforma. El ministro Cossío
(uno de los que formaron la mayoría del tribunal) fue el encargado del «engrose».

II. LA ESTRUCTURA DE LA ARGUMENTACIÓN

1. El problema que tuvo que resolver la Corte es, en consecuencia, el de si los

artículos impugnados son o no inconstitucionales. Para ello comienza haciendo una
distinción entre:

2.1. El art. 148 del CP del Distrito Federal, el art. 16 Bis 7 de la Ley de Salud del
Distrito Federal y el art. tercero transitorio del Decreto de Reformas. En relación con
ellos, decide sobreseer, por considerar que la acción de inconstitucionalidad es
improcedente: respecto de los dos primeros artículos, porque no habían sido objeto de
reforma por el Decreto de 2007; y en relación con el tercero, porque el precepto –
transitorio– ya había cumplido el objetivo para el que había sido emitido.
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2.2. Los arts. 144, 145, 146 y 147 del CP del Distrito Federal, el art. 16 Bis 6
tercer párrafo y el art. 16 Bis 8, último párrafo, de la Ley de Salud para el Distrito
Federal. Respecto de ellos, la Corte entiende que su constitucionalidad o no depende de
las tres siguientes cuestiones (que agrupan el conjunto de argumentos vertidos por
quienes habían promovido la acción)

2.2.1. De si la Asamblea Legislativa del Distrito Federal carecía de competencias

por razón de la materia para efectuar la reforma. La respuesta a la cuestión es que el
órgano tenía competencia, pero siempre y cuando la misma se hubiera ejercido dentro
de los límites establecidos por la Ley General de Sanidad. A partir de aquí, se plantea
una nueva cuestión: si la definición de «embarazo» (del art. 144) transgrede ese límite.
La respuesta es que no, básicamente por las siguientes razones:
2.2.1.1. No hay ninguna definición de embarazo en la Ley General de Sanidad.
2.2.1.2. La definición que aparece en el Reglamento de esa Ley sólo es aplicable a
efectos de investigación; pero no es una definición de carácter general.
2.2.1.3. Aun cuando el legislador federal hubiera establecido en la Ley General de
Salud una definición de embarazo, la Asamblea Legislativa del Distrito Federal contaría
con autonomía calificadora en materias de su competencia (como es el caso de la
materia penal).
2.2.1.4. El precedente del «caso Nayarit» (sobre armonización de conceptos) no es
aquí aplicable.

2.2.2. De si la nueva regulación atenta contra el derecho a la vida. Aquí, a su vez,

se efectúa una subdivisión entre las dos cuestiones siguientes:
2.2.2.1. Si la Constitución Mexicana reconoce un derecho a la vida y cómo debe
entenderse el valor o el bien vida. La respuesta de la Corte es que la Constitución
mexicana no reconoce un derecho a la vida «en sentido normativo», pero una vez dada
la condición de vida «existe una obligación positiva para el Estado de promocionarla y
desarrollar condiciones...»; el derecho a la vida establecido en el Derecho internacional
no tiene un carácter absoluto, y México no está obligado a proteger la vida desde el
momento de la concepción.
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2.2.2.2. Si las disposiciones impugnadas violan el principio de igualdad. Aquí, a

su vez hay que distinguir dos nuevas cuestiones:
2.2.2.2.1. Si discriminan a los varones involucrados en el embarazo, a quienes se
niega la capacidad de decidir. La respuesta de la Corte es que no, fundamentalmente por
la singularidad de la posición de la mujer, que justifica que sea ella quien decida.
2.2.2.2.2. Si discrimina a la mujer menor de edad, al no haber previsto la ley la
obligatoriedad de recabar el consentimiento del padre, madre o tutor. La respuesta es
también negativa, por entender que no hay motivos para pensar que las reglas sobre
consentimiento informado aplicables de manera general no sean adecuadas para estos
casos; lo que importa no es «la edad biológica», sino «el contexto de condiciones en las
que...el ordenamiento...sitúa el ejercicio de su autonomía».

2.2.3. De si las disposiciones impugnadas violan principios fundamentales del

Derecho penal. Ello depende, a su vez, de dos cuestiones:
2.2.3.1. Si se contraviene el principio de legalidad, certidumbre y exacta
aplicación de la ley penal. La respuesta de la Corte es que no, esencialmente porque
considera que los nuevos artículos son suficientemente claros y precisos.
2.2.3.2. Si las penas establecidas son desproporcionadas (por insignificantes). La
respuesta aquí es también negativa: el único cambio al respecto (y que la Corte estima
razonable) es la atenuación de la pena a la mujer que se practique o consienta que se
practique su aborto después de las 12 semanas.

3. En consecuencia, la Corte declara la constitucionalidad (la validez) de los

mencionados artículos.

III. ESQUEMA
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¿Son conformes a la Constitución mexicana…?

2.2.
2.1. Arts. 144-147 C.P.D.F.
Art. 148 C.P.D.F. Art. 16 Bis 6 tercer párrafo L.S.
Art. 16 Bis. 7 L.S. Art. 16 Bis 8 último párrafo L.S.
Art 3º transitorio D.R.

2.2.1. 2.2.2. 2.2.3.

¿Carecía de competencia la asamblea ¿Atenta la nueva regulación ¿Violan principios
¿Es procedente la impugnación? legislativa? contra el derecho a la vida? fundamentales del D. Penal?

2.2.2.1. 2.2.2.2 ¿Es el principio

No, en los límites de la L.G.S. ¿Reconoce el ¿Es la nueva de la legalidad?
No
derecho. a la vida la regulación
La definición de “embarazo” C.M.? discriminatoria?
¿transgrede ese límite?
¿Contra el ¿Contra la
varón? mujer menor?
2.2.1.1.
Se sobresee por 2.2.1.2.
improcedencia de ka acción 2.2.1.3. No
de constitucionalidad 2.2.1.4. No No
No
No

Los artículos son conformes a la C.M.

IV. COMENTARIO

En mi opinión, se trata de una buena decisión, justificada de manera no

completamente satisfactoria. Como puede verse por lo que antecede, la estructura de la
argumentación es clara, pero hay un elemento de la misma (la línea argumentativa
2.2.2.) que merece ser criticado. Y lo que resulta criticable es quizás más una cuestión
metodológica que de fondo.
De entrada, el fundamento octavo (equivalente a la línea argumentativa 2.2.2. del
esquema) anuncia la discusión de los «planteamientos de fondo en relación con la
existencia y naturaleza del derecho a la vida» pero, sin embargo, en el punto II del
mismo ( 2.2.2.2. del esquema) no se trata en realidad del derecho a la vida, sino de una
cuestión distinta: de si las disposiciones impugnadas violan el principio de igualdad.
Además, el punto I (2.2.2.1. del esquema) titulado «¿Se encuentra el derecho a la vida
contemplado por la Constitución mexicana?» no se refiere en realidad sólo a eso, sino
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también (y yo diría que fundamentalmente) al tratamiento que se hace del derecho a la

vida en el Derecho internacional.
Pero el problema fundamental no es, claro está, ese. El problema –yo diría que el
punto más débil de toda la argumentación– es la afirmación de que «la Constitución
[mexicana] no reconoce un derecho a la vida en sentido normativo, pero establece que
una vez dada la condición de vida, existe una obligación positiva para el Estado de
promocionarla y desarrollar condiciones para que todos los individuos sujetos a las
normas de la Constitución aumenten su nivel de disfrute y se les procure lo
materialmente necesario para ello». Me parece que esa tesis es susceptible de diversas
críticas.
En primer lugar, la misma resulta notablemente oscura. Por un lado, la referencia
a derechos «en sentido normativo» sugiere la idea de que podría haber derechos «en
sentido no normativo». ¿Pero qué querría decirse con eso? Por otro lado, a renglón
seguido de lo anterior, el Tribunal afirma que «aceptando la existencia de un bien [la
vida] constitucional e internacionalmente protegido (...) y como derecho en un sentido
relativo e interdependiente con los demás derechos...»: ¿Quizás los derechos «en sentido
no normativo» serían los derechos «en sentido relativo e interdependiente»? Pero, si
fuera así: ¿existe o no un derecho constitucional a la vida?
En segundo lugar, no se ve tampoco qué sentido tiene plantearse si la Constitución
mexicana reconoce o no un derecho a la vida, cuando es obvio (como la misma
sentencia se encarga de recordar) que ese derecho está, desde luego, recogido en
diversos textos de Derecho internacional que son obligatorios para México. O sea, el
derecho a la vida sería uno de los derechos fundamentales de los mexicanos, aunque la
fuente del mismo no se encontrara en la Constitución. Da la impresión de que el haber
planteado esa cuestión en la sentencia (y haberle dado tanta relevancia) obedece a
motivaciones de tipo doctrinal, al propósito de defender una determinada concepción
del Derecho a la que quizás cabría denominar como «positivismo prescriptivista».
Luego volveré sobre ello.
En tercer lugar, esa forma de abordar la cuestión del derecho a la vida debilita
considerablemente la fundamentación de la sentencia, precisamente porque no parece
haber sido compartida por el resto (o, al menos, por muchos) de los ministros que
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suscriben el fallo. El resultado, por ello, ha sido una sentencia votada por una amplia
mayoría del Tribunal, pero a la que se le adjunta, además de los tres votos en disidencia
(de los magistrados contrarios a la decisión), nada menos que siete votos concurrentes
(o sea, el de todos los que integran la mayoría, salvo el del ministro encargado del
engrose). Y el grave problema que surge con ello es, naturalmente, que es imposible (o
extraordinariamente difícil) saber cuál es la ratio decidendi del fallo. Da por ello la
impresión (que, sin embargo, podría ser falsa) de que ésta es una de las situaciones a las
que se aplicaría la célebre anécdota referida por Maritain en relación con los miembros
de una Comisión de la Unesco que, a pesar de representar ideologías muy distintas entre
sí, habían aprobado una misma lista de derechos. Cuando se les preguntó cómo, en esas
condiciones, había sido posible el acuerdo, la respuesta fue: «estamos de acuerdo, con
tal de que no se nos pregunte por qué». Lo que pasa es que, en relación con las
decisiones judiciales (y a diferencia hasta cierto punto de lo que ocurre con las de
carácter más bien político), el por qué no es precisamente irrelevante.
En cuarto lugar, el razonamiento que incluye la sentencia para concluir que la
Constitución mexicana no reconoce el derecho a la vida no resulta convincente. Al final
de ese punto (2.2.2.1.) puede leerse: «Por todo lo anterior, si de lo argumentado resulta
que la vida, como bien constitucional e internacionalmente protegido, no puede
constituir un presupuesto de los demás derechos, además de que aun como derecho no
podría en ningún momento ser considerado absoluto...». Pero aquí se están
confundiendo, me parece, dos cosas. Una es si la vida es o no presupuesto para los otros
derechos, y la respuesta, obviamente, es que sí: los titulares de los derechos son los
seres (humanos) vivos (y esto también ocurre en relación con los derechos de las
generaciones futuras: si no presuponemos que va a haber generaciones futuras, no
tendría sentido otorgar derechos). La otra cosa (distinta a la anterior) es si la vida es un
derecho absoluto, superior a todos los otros (y si tiene sentido atribuir ese derecho a un
embrión hasta las 12 semanas de su desarrollo), y la respuesta ahora es que no, como lo
sostiene la propia sentencia basándose en normas de Derecho internacional
suplementadas con algunas consideraciones sobre cómo deben entenderse los textos
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internacionales –en particular, la Convención Americana sobre Derechos Humanos- en

relación con el Derecho mexicano1.
Además, la Corte parece sostener que el problema que a ella se le plantea en
relación con el aborto es distinto al que anteriormente habrían tenido que resolver
tribunales de otros países (EUA, Canadá, Colombia o España): «este caso nos enfrenta
con un problema peculiar, en donde hay que hacer un cuestionamiento inverso al que se
hicieron los tribunales o cortes constitucionales de los ejemplos previamente reseñados:
debemos preguntarnos si el Estado se encuentra obligado o encuentra un mandato [sic]
para penalizar una conducta específica, y no si la penalización de una conducta
particular afecta o vulnera derechos constitucionales». Pero no es así. El problema es
esencialmente el mismo, por la sencilla razón de que si la realización de un aborto (en
ciertas circunstancias) no vulnera un derecho constitucional, entonces, obviamente, no
está justificada la punición de esa conducta, dada la existencia de un principio
constitucional (y moral) de acuerdo con el cual sólo pueden establecerse sanciones
penales en relación con conductas que supongan atentar contra algún bien de carácter
fundamental. Lo que ocurre, me parece a mí, es que la Corte trata de resolver el
problema prescindiendo de argumentaciones que involucren derechos fundamentales,
quizás porque pensaba que, de esta manera, se podrían dejar al margen cuestiones de
carácter moral. De manera que, de nuevo, lo que está detrás de la forma de razonar de la
sentencia es cierta concepción del Derecho.
Tampoco me parece que sea de recibo un presupuesto que late detrás de toda esta
argumentación: que sólo son derechos fundamentales los explícitamente reconocidos en
el texto constitucional. Por varias razones. Una es que ello supone adherir a una
concepción «literalista» del Derecho (o de la interpretación jurídica) que parece propia
de un formalismo trasnochado. En el caso Roe v. Wade (en el que, como se sabe, la
Corte Suprema de los Estados Unidos reconoció el derecho al aborto de la mujer

1
En otro momento de la sentencia, el Tribunal parece reconocer esa distinción: «podemos aceptar como
verdadero que si no se está vivo no se puede ejercer ningún derecho, pero de ahí no podríamos deducir
que el derecho a la vida goce de preeminencia frente a cualquier otro derecho. Aceptar un argumento
semejante nos obligaría a aceptar también, por ejemplo, que el derecho a alimentarse es más valioso e
importante que el derecho a la vida porque lo primero es una condición de lo segundo». Lo que ocurre es
que el derecho a alimentarse no es que sea una condición, sino que forma parte del derecho a la vida, si se
entiende (como es el caso de la sentencia) que el derecho a la vida supone la obligación positiva, por parte
del Estado, de «promocionar y desarrollar» la «condición de vida».
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durante los tres primeros meses del embarazo), un argumento importante de la sentencia
(y aceptado también por los disidentes: concretamente, por el juez Rehnquist que
representaba la postura más «derechista») fue que la enmienda 14 de la Constitución de
ese país «incluye derechos no explícitamente reconocidos en la Declaración de
Derechos»; por lo tanto, lo que algunos jueces pusieron en duda en aquel caso fue si la
enmienda en cuestión incluía también el derecho al aborto, pero no la posibilidad de que
pudieran existir derechos implícitos. Y me parece que lo mismo puede decirse de la
práctica de todos o casi todos los tribunales constitucionales (incluyendo, seguramente,
a la propia Corte Suprema mexicana, en casos anteriores). Dicho de otra manera, la idea
de que existen derechos implícitos es verdaderamente un presupuesto del
constitucionalismo contemporáneo. La otra razón a la que antes aludía es que afirmar
que el derecho a la vida no es un derecho fundamental de los mexicanos lleva
inevitablemente al absurdo: si no existiese ese derecho, ¿cómo podría justificarse la
obligación (positiva) del Estado mexicano de promocionarla, desarrollar condiciones
para que aumente su nivel de disfrute, etc? O sea, si existe esa obligación (positiva) y
también (como la sentencia lo reconoce) la obligación (en este caso, negativa) de no
privar arbitrariamente de la vida o de no restablecer la pena de muerte, ¿no significa eso
que se tiene un derecho (fundamental) a la vida? ¿No está aquí el Tribunal
confundiendo el problema de si se tiene derecho a la vida con el de cuándo empieza a
tenerse ese derecho?
Y, en fin, desde un punto de vista retórico, la tesis de que la Constitución
Mexicana no reconoce un derecho a la vida tiene efectos verdaderamente devastadores,
en cuanto parece dar a entender que para justificar el derecho a decidir libremente
abortar durante las primeras 12 semanas de la gestación se requiere, nada más y nada
menos, que negar que exista un derecho a la vida.
Insisto en que el error del Tribunal es, en mi opinión, fundamentalmente un error
metodológico y no, por así decirlo, de fondo. Si digo que no es de fondo es porque, a mi
juicio, una adecuada fundamentación del extremo en cuestión debería haberse basado en
algo que está también afirmado en la sentencia: que el derecho a la vida no es un
derecho (o un «bien»; este es el término preferentemente usado en la sentencia)
absoluto. O sea, lo que el Tribunal debería haber aducido (y ese es el tipo de
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argumentación que se encuentra en las sentencias de los otros tribunales a que antes se
hacía referencia) es que el derecho a la vida es un derecho constitucional y de carácter
fundamental, pero no absoluto. Que, como tal derecho fundamental, no existe para los
embriones de menos de 12 semanas de desarrollo. Y que aunque la vida del embrión
(incluso en las primeras etapas de su desarrollo) debe considerarse como un bien digno
de protección jurídica, su valor es inferior al de la autonomía de la mujer, lo que
justifica, en definitiva, que el aborto, al menos hasta ese momento de desarrollo del
embrión, no debe ser penalizado2.
En quinto lugar, la tesis que estoy discutiendo parece ir ligada (como ya lo he ido
sugiriendo en las líneas anteriores) a un tipo de positivismo jurídico que identifica el
Derecho simplemente con un conjunto de prescripciones (normas de mandato y
permisos); que, en consecuencia, niega que en la interpretación del Derecho deban jugar
algún papel las razones subyacentes a las normas, esto es, los valores,; y que sostiene la
tesis de la separación estricta entre el Derecho y la moral. Pues bien, yo diría que la
sentencia (o su fundamentación) es un buen ejemplo para ilustrar la tesis de que el
positivismo jurídico (o cierto tipo de positivismo jurídico) significa un obstáculo para
dar cuenta adecuadamente de nuestros Derechos y poder operar con sentido en los
mismos.

V. PROBLEMAS PARA DISCUTIR

El caso de la Corte Suprema mexicana sobre el aborto plantea muchos temas para
la discusión (a algunos de los cuales me he referido anteriormente, y a otros no). Cabría
destacar los siguientes:

2
Hay, probablemente, detrás de esta actitud del Tribunal, una pretensión de resolver un problema muy
polémico evitando entrar en los aspectos más espinosos del mismo (si los embriones tienen o no derecho
a la vida). Pero esa estrategia elusiva no siempre es acertada. En cierto modo, es algo parecido a lo que
puede encontrarse en la reforma del Código Penal del Distrito Federal que originó la sentencia. Allí se
evita reconocer que el aborto durante las 12 primeras semanas del embarazo no es punible y, para ello, lo
que se hace es fijar una extraña definición de «aborto» (art. 144: aborto es «la interrupción del embarazo
después de la décima segunda semana de gestación») que, muy poco después (en el art. 146) aparece
desmentida por el propio legislador (en donde se habla de «aborto forzado» para referirse a la
interrupción del embarazo «en cualquier momento«) ¿No habría sido mejor redactar el art. 144 en el
sentido de que «la interrupción del embarazo [si se desea evitar la expresión ‘aborto’] dentro de las
primeras 12 semanas no es punible»?
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1. ¿Es moralmente lícito el aborto (dentro de las 12 primeras semanas del

embarazo)? ¿Por qué? ¿Sería lícito fuera de ese plazo?
2. Con independencia de cómo se conteste a la anterior cuestión: ¿está justificado
penalizar el aborto dentro de ese plazo, o cuando se dan otro tipo de circunstancias, de
«indicaciones»? ¿Se puede contestar a esta pregunta en términos estrictamente jurídicos
(o políticos) y dejando completamente al margen la moral?
3. Dejando a un lado la argumentación de tipo legislativo, ¿es posible que la
motivación de un tribunal constitucional para resolver un caso como el del aborto no
contenga ningún tramo de razonamiento de tipo moral?
4. ¿Cuándo se debe redactar un «voto concurrente»? ¿Están justificados los de la
sentencia de la Corte Suprema mexicana?
5. ¿Existe o no un derecho a la vida de carácter fundamental?
6. ¿Cuándo empieza el derecho a la vida?
7. ¿Existen «derechos implícitos»?
8. ¿Es razonable que una sentencia tenga la extensión que alcanza la de la Corte
Suprema mexicana (varios cientos de páginas)?
9. ¿Qué semejanzas y diferencias existen entre la motivación (sobre el problema
del aborto) de la Corte Suprema mexicana y las de otros tribunales que han tenido que
pronunciarse con anterioridad sobre la misma cuestión?
10. Según la doctrina establecida por la Corte Suprema mexicana, ¿sería
constitucional una norma de un Estado que estableciera como delito el aborto realizado
dentro de las 12 primeras semanas del embarazo? ¿Existe una ratio decidendi en la
sentencia de la Corte Suprema mexicana?