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Mario Ramírez Necochea

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Esta obra se terminó de imprimir en julio de 1994

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 ÍNDICE

PRIMERA
PARTE
INTRODUCCIÓN

CAPÍTULO PRIMERO
NOCIONES GENERALES

1.- Función del Derecho Internacional Pri

vado ................................................................ 3
2.- Carácter Internacional del Derecho In
ternacional Privado.......................................... 5
3.- Carácter Privado del Derecho Interna
cional Privado.................................................. 6
4.- Denominación y Definición............................. 7

CAPÍTULO SEGUNDO
MÉTODOS DE SOLUCIÓN

5.- Elección de Ley. Normas Atributivas.............. 11

I
6.- Método Directo. Normas Materiales o SEGUNDA PARTE
Sustantivas del Derecho Internacional EVOLUCIÓN HISTORIA
Privado............................................................ 15
a) Reglas nacionales....................................... 16 CAPÍTULO PRIMERO
b) Reglas convencionales: Tratados................ 18
c) Derecho espontáneo: Lex mercato- ESCUELAS ESTATUTARIAS
ria............................................................... 23
7.- Normas de Aplicación Inmediata o Ne 14.- Antigüedad.......................................... 59
cesaria ............................................................ 27 15.- Edad Media. Personalidad y Territoria
lidad del Derecho............................... .......... 61
CAPÍTULO TERCERO FUENTES DEL DERECHO 16.- Escuela Estatutaria Italiana de los Si
glos XIII al XV.................................. .......... 63
INTERNACIONAL PRIVADO 17.- Escuela Estatutaria Francesa del Siglo
XVI.................................................................. 67
8.- Fuentes Internas e Internacionales. Par- 18.- Escuela Estatutaria Holandesa del Si
ticularismo y Universalismo. Derecho glo XVII............................................. .......... 69
de la Humanidad.............................................. 31 19.- Escuela Estatutaria Francesa del Siglo
9.- La Ley Positiva................................................ 34 XVIII................................................. .......... 71
10.- Los Tratados Internacionales............................ 36
A.- En general................................................. 36
B.- Código de Bustamante............................... 41 CAPÍTULO SEGUNDO
11.-La Costumbre.................................................. 43 EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
12.- La Jurisprudencia............................................ 46 CONTEMPORÁNEO
13.- La Doctrina...................................................... 47
A.- En general.................................................. 47 20.- Escuelas Modernas............................. .......... 73
B.- Principios doctrinarios............................... 50 21.- Nueva Fisonomía del Derecho Interna
cional Privado..................................... .......... 87
 TERCERA PARTE TEORÍA DE 33.- Sentencia Dictada con Infracción de
LOS CONFLICTOS DE LEYES Ley Extranjera. Procedencia del Re
curso de Casación en el Fondo......................... 158
CAPÍTULO PRIMERO LAS
CAPÍTULO CUARTO LIMITACIONES A LA
NORMAS DE CONFLICTO
APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA
22.- Concepto de Norma de Conflicto..................... 95
23.- Normas Unilaterales, Bilaterales...................... 96 34.- El Orden Público en el Sentido del De
24.- Factores de Conexión...................................... 100 recho Internacional Privado............................. 167
35.- Fraude a la Ley................................................ 173
CAPÍTULO SEGUNDO RELACIONES DE LOS
SISTEMAS DE SOLUCIÓN

25.- Esquema General............................................. 105

26.- Conflictos de Calificación............................... 106
27.- El Reenvío....................................................... 119
28.- La Cuestión Preliminar.................................... 128
29.- El Factor Tiempo............................................. 135

CAPÍTULO TERCERO PROBLEMAS DE

APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA

30.- Naturaleza Jurídica de la Ley Extran

jera................................................................... 149
31.- Prueba y Conocimiento de la Ley Ex
tranjera............................................................ 153
32.- Ley Extranjera Inconstitucional....................... 156
 CAPÍTULO PRIMERO

NOCIONES GENERALES

1.- Función del Derecho Internacional Privado

Cada Estado, en ejercicio de su soberanía, dicta las nor-

mas que estime convenientes para regir a las personas, a
los bienes o a los actos que se encuentren sometidos a su
jurisdicción.

Los ordenamientos así formados son múltiples, por

cuanto reflejan la pluralidad de los Estados que forman
la comunidad internacional; y son distintos entre sí, debi-
do a que constituyen la expresión jurídica de pueblos di-
ferentes.

Si todas las relaciones jurídicas fueran internas, sin

elementos extranjeros, bastarían los respectivos ordena-
mientos estatales para regularlas.
 Sin embargo, desde muy antiguo, los hombres han via-
jado y se han relacionado, como simples particulares, a tra-
vés de las fronteras.
Este fenómeno ha adquirido una gran intensidad en
nuestra época, debido a la explosión demográfica, y a los
extraordinarios avances en los medios de comunicación y
de transporte; estos factores han llevado a la interdepen-
dencia que caracteriza al mundo actual.
Como señala León Steffens,
"la sociedad contemporánea está determinada por
una internacionalización creciente de las activida-
desde las personas naturales y jurídicas. La
corrien-te del intercambio privado actual en la
sociedad internacional se traduce en la
circulación de personas, de bienes y de servicios y
en la transferencia de capitales y de tecnología por
sobre las fronteras de un Estado".
Es necesario, entonces, regular el tráfico transfronteri-
zo, que es precisamente la función que cumple el Derecho
Internacional Privado.
2.- Carácter Internacional del Derecho Internacional
Privado
Nuestro ramo no es internacional, en el sentido que
tiene dicha palabra, y que se utiliza cuando estudiamos el
derecho de gentes.
Tampoco lo es si consideramos que la mayoría de sus
normas son de derecho interno.
El calificativo de internacional no se basa entonces ni
en el significado de la expresión, ni en las fuentes del ramo.
Se basa en que su objetivo se dirige a las relaciones que con-
tengan elementos vinculados a soberanías distintas.
Así por ejemplo, en la sucesión de un chileno que fallez-
ca teniendo su último domicilio político en España, y con
bienes en Argentina, la nacionalidad del causante, su do-
micilio y la situación de sus bienes, se encuentran conecta-
dos con ordenamientos jurídicos distintos; por consiguien-
te, dicha sucesión contiene elementos internacionales que
la ubican en la órbita del Derecho Internacional Privado.
Pero no basta con que haya elementos internacionales
para que entremos en nuestra disciplina; es necesario que
ese elemento sea relevante, esto es, que comprometa efec-
tivamente a otra legislación, como sucede en el caso pro-
puesto.
En cambio si, por ejemplo, un peruano domiciliado en
Francia compra un libro en ese país, la nacionalidad del
comprador es irrelevante, puesto que no vincula el negocio
a la legislación peruana, ni le quita al contrato su carácter
interno, sometido al derecho francés.
3.- Carácter Privado del Derecho Internacional Pri-
vado
El Derecho Internacional Privado se refiere a las rela-
ciones o situaciones jurídicas de las personas que actúan, en
el plano internacional, como simples particulares; en este
sentido, es un derecho privado.
Sin embargo, podríamos pensar lo contrario si analiza-
mos algunas materias que se consideran propias del ramo:
Los conflictos de leyes delimitan el imperio de las normas
estatales; los conflictos de jurisdicción se refieren al Poder
Judicial de cada país; la nacionalidad y la condición jurídi-
ca de los extranjeros comprometen al Estado; y todas ellas
pertenecen propiamente al Derecho Público.
Este derecho tiene cabida incluso en los contratos in-
ternacionales, que generalmente los vemos con un criterio
privatista, porque a menudo presentan problemas tributa-
rios, de régimen de cambio monetario, de legislación antimo-
nopolios, o de otros aspectos que interesan al Estado como
Poder.
El carácter privado del ramo no depende entonces de las
materias de que trate, por cuanto muchas de ellas son de de-
recho público, sino del hecho que los agentes actúen a título
particular.
4.- Denominación y Definición
En concordancia con los caracteres expuestos, la deno-
minación más aceptada de esta asignatura es la de Derecho
Internacional Privado. Así se le conoce en la doctrina de casi
todos los países del mundo.
No obstante, también ha tenido acogida el nombre de
Conflicto de Leyes, denominación que apunta al carácter
atributivo de sus reglas más características.
Estrechamente vinculado al tema de la designación, se
nos plantea el de definir al ramo, esto es, señalar en pocas
palabras su esencia y sus características especiales.
Don Andrés Bello lo definía como "el conjunto de
reglas que sirven para dirimir los conflictos de leyes".
La definición indicada es muy restringida por cuanto
el Derecho Internacional Privado
"siempre se preocupa de una o más de las siguientes
materias:
"(i) Jurisdicción del tribunal (inglés),
"(ii) Elección de ley.
 "(iii) Reconocimiento y ejecución de sentencias ex-
tranjeras". (2)
Por este motivo, se ha tenido en general una concepción
más extensiva del ramo. Así Albónico, invocando las ideas
de los profesores Duncker, Varas y Correa, lo concebía co-
mo
"aquella rama de las ciencias jurídicas que, en los
casos en que existan varias legislaciones concu-
rrentes o divergentes aplicables, determina la ley
competente para resolver el conflicto y el tribunal
llamado a conocer de él". (3)
León Steffens comparte también la idea que los conflic-
tos de jurisdicción forman parte del ramo; desde este punto
de vista, recoge la definición que dan Raymond Van der Elst
y Martha Weser, quienes lo consideran como
"el conjunto de reglas que, respecto de las relacio-
nes de derecho privado con elementos extranjeros,
reparten las competencias jurisdiccionales y legis-
lativas de sistemas jurídicos aceptados como tales por
la ley del foro". (4)
Diego Guzmán define al ramo señalando las diversas
materias que se le han asignado: Nacionalidad, condición
jurídica de los extranjeros, solución de los conflictos de
leyes, respeto de los derechos adquiridos y conflictos de
jurisdicción. (5)
En los últimos años, ha habido una tendencia crecien-
te a utilizar las llamadas normas sustantivas de Derecho In-
ternacional Privado, especialmente como respuesta a las
necesidades del comercio internacional. (6)
El Derecho Internacional Privado evoluciona de acuer-
do con los requerimientos de cada época. Por este motivo,
preferimos definirlo no por su contenido actual, sino por la
función que cumple en la vida jurídica, y por sus caracteres
específicos.
Para nosotros, entonces, el Derecho Internacional Pri-
vado es la rama del Derecho que se preocupa de las relacio-
nes jurídicas entre particulares, cuando éstas contienen ele-
mentos internacionales relevantes.
 CAPÍTULO SEGUNDO

MÉTODOS DE SOLUCIÓN

5.- Elección de Ley. Normas Atributivas

El problema de regular una relación jurídica vincula-

da, en forma relevante, a dos o más legislaciones, lo ha en-
frentado nuestro ramo, utilizando dos métodos diferen-
tes.

El primero, llamado de elección de ley (choice of law),

o de Conflicto de Leyes, consiste en regularla en forma in-
directa, esto es, eligiendo a una de las legislaciones en "con-
flicto", para que sea ésta la que se aplique a la relación
jurídica en cuestión.

Se caracteriza este método por utilizar normas atribu-

tivas, que no resuelven la materia de que se trate, sino que
atribuyen competencia, para ello, a una legislación
determinada..
 Así, por ejemplo, si un chileno fallece teniendo su úl-
timo domicilio en España, eventualmente pueden regir la
sucesión la legislación chilena, de la nacionalidad, o la es-
pañola, del último domicilio.
Entre ellas, el artículo 955 del Código Civil elige a la
última al disponer lo siguiente:
"Art. 955. - La sucesión de los bienes de una perso-
na se abre al momento de su muerte en su último
domicilio, salvo los casos expresamente excep-
tuados.
"La sucesión se regla por la ley del domicilio en
que se abre, salvas las excepciones legales".
De esta manera, el artículo 955 no establece quiénes
son los herederos, o cuáles son los derechos de cada uno de
ellos, como lo hacen las normas directas, sustantivas o ma-
teriales: Se limita a escoger la legislación que debe regir a
la sucesión.
El método de elección de ley es el que tiene una mayor
aplicación práctica, puesto que constituye una respuesta
lógica al dilema que plantea la pluralidad de legislaciones
eventualmente aplicables.
Sin embargo, este método adolece del primer y grave
defecto de entregar las relaciones transnacionales a la re-
gulación de los ordenamientos estatales, que son concebi-
dos para las situaciones internas, de acuerdo con los con-
ceptos e intereses de cada país.
"Desde este punto de vista, el drama del Derecho
Internacional Privado, así como su más profunda
limitación, radican en su aspiración de llevar a
cabo una tarea supranacional, con medios predo-
minantemente internos, estatales". (7)
El segundo defecto lo constituyen las dificultades que
presenta la aplicación de una ley extranjera, hecho que in-
clina a los jueces a preferir su propia ley, la lex fori.
En tercer lugar, la mecánica de la norma de conflicto
no funciona cuando opera el orden público de la ley del fo-
ro; y ese concepto, por ser impreciso y localista, introduce
una gran dosis de incertidumbre sobre la eventual aplica-
ción de la ley escogida.
El segundo método que utiliza el Derecho Internacio-
nal Privado, es regular directamente la relación jurídica que
tenga elementos internacionales; para ello, utiliza las nor-
mas sustantivas o materiales que veremos en el número si-
guiente.
 Entre estas normas se encuentran aquellas con las cua-
les se crea un derecho uniforme, válido para todos los países
y que eliminaría los conflictos de leyes.
Sin embargo, la supresión del método de elección de ley
es imposible en la práctica, porque los localismos jurídicos
constituyen una barrera demasiado alta para llegar a un
derecho uniforme general y universal.
Como señala Rigaux,
"A primera vista, la unificación del derecho priva-
do material tiene como efecto indirecto la supre-
sión de los conflictos de leyes. Este resultado se
alcanzaría si la unificación juera general (respecto
a todas las materias), y universal (respecto a todos
los países).
"A falta de este doble carácter, el método de los
conflictos de leyes conserva su función para todas
aquellas materias a las que no alcanza la unifica-
ción del derecho, y respecto a las relaciones que es-
capan al ámbito territorial de este derecho.
"No sólo la unificación del derecho se ha limitado
a ciertas materias, sino que respecto de todas las
cuestiones suscitadas por esas materias, los nego-
ciadores del convenio (que establezca un derecho
uniforme), no han podido siempre ponerse de acuer-
do sobre una solución común de derecho privado
material. Al no hacerlo, han recurrido a veces a la
adopción de una norma de conflicto de leyes co-
mún.
"Así, las leyes uniformes sobre letras de cambio y
pagarés a la orden y sobre cheques no contienen
ninguna disposición material común ni sobre la
capacidad para comprometerse ni sobre la forma
del instrumento, siendo objeto estas cuestiones de
normas de conflicto de leyes uniformes incluidas
en cada uno de los convenios anexos". (8)
6.- Método Directo. Normas Materiales o Sustantivas
del Derecho Internacional Privado
El Derecho Internacional Privado puede regular direc-
tamente las relaciones transfronterizas, mediante normas
sustantivas o materiales.
Este método está teniendo cada día mayor importancia,
razón por la cual debemos analizarlo con algún
detenimiento.
Desde luego, nuestra disciplina evoluciona:
"Ya no puede seguir reducida a los conflictos de
leyes, confundida e identificada con uno de sus
 métodos: el de atribución; hoy, y sobre todo maña-
na, el Derecho Internacional Privado tiene que to-
mar mayor conciencia de la pluralidad de métodos
de solución que puede emplear para realizar su
misión de regular el tráfico externo, y su más impor-
tante problema acaso consista en dar a cada uno de
dichos métodos la parte que le corresponde, resol-
viendo asilas dificultades nacidas de su concurren-
cia y conflicto ". (9)
Siguiendo a Batiffol (10), las normas sustantivas de
Derecho Internacional Privado pueden clasificarse en tres
grupos: Reglas nacionales, reglas convencionales y reglas
de derecho espontáneo.
a) Reglas nacionales
Cada Estado puede establecer reglas sustantivas de De-
recho Internacional Privado en su ordenamiento interno, de
acuerdo con sus propias concepciones, pero considerando
el carácter transnacional de la respectiva materia.
Con esta modalidad, se evitan los problemas de aplica-
ción de una ley extranjera a que lleva el método atributivo;
pero las soluciones siguen siendo locales, a pesar que los
problemas que intentan resolver, sean transnacionales.
Un ejemplo de estas normas lo encontramos en el inciso
segundo del art. 135, del Código Civil, que expresa:
"Los que se hayan casado en país extranjero se
mirarán en Chile como separados de bienes, a me-
nos que inscriban su matrimonio en el Registro de
la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y
pacten en ese acto sociedad conyugal, dejándose
constancia de ello en dicha inscripción".
El legislador resolvió el problema de saber bajo qué
régimen de bienes deben considerarse sometidos los que
se casen en el extranjero.
No señaló qué legislación debía dar la respuesta, sino
que consideró directamente que en Chile, el matrimonio
queda afecto a la separación de bienes, a menos que se pacte
sociedad conyugal en la oportunidad que indica la ley.
Esta norma considera el elemento internacional pues-
to que, en atención a él, establece un sistema distinto, e in-
cluso opuesto, al que señala el inciso primero del mismo art.
135 para los matrimonios celebrados en Chile.
Pero su carácter local plantea el problema de la diversi-
dad de soluciones para la misma materia, ya que en el país
en que. se contrajo el matrimonio, el régimen puede corres-

ponder a algunas de las formas de comunidad de bienes que
contempla el derecho comparado.
Otros ejemplos de normas materiales internas de Dere-
cho Internacional Privado se encuentran en la ley de ex-
tranjería, que contiene reglas de ingreso, de permanencia o
de ejercicio de algunos derechos, que difieren del régimen
que favorece a los nacionales.
También encontramos reglas sustantivas en algunas
disposiciones relativas a los inversionistas en Chile, que
tengan su domicilio o residencia en otro país; el tratamiento
de estas inversiones contempla incluso la opción por un
congelamiento tributario, que es un derecho que no tiene el
inversionista local.
En estos casos, y en muchos otros que se encuentran en
la legislación interna, podemos apreciar que estas normas
son sustantivas, y que las soluciones que dan son diferentes
a las que tienen los asuntos en que no haya elementos in-
ternacionales.
b) Reglas convencionales
La regulación más simple de las relaciones transfron-
terizas, se conseguiría a través de un derecho único, vigente
en toda la Comunidad Internacional.
Este ideal tropieza, en la práctica, con la diversidad le-
gislativa, la que a su vez se basa en las diferencias culturales
que existen entre los diversos países del mundo.
En el plano comercial, sin embargo, no es extraña la
idea de un derecho uniforme: Históricamente la actividad
mercantil, que no tiene fronteras, ha encontrado una regu-
lación común en sus prácticas y costumbres.
Por esta razón, se han podido celebrar tratados que con-
tienen las llamadas reglas convencionales sustantivas del
Derecho Internacional Privado.
El esfuerzo más importante, en este sentido, se hizo en
torno a la compraventa internacional de mercaderías, que es
el contrato básico para el comercio transfronterizo.
En 1929, a propuesta de Ernst Rabel, el Instituto In-
ternacional para la Unificación del Derecho Privado
(UNIDROIT) decidió establecer un comité para preparar
una ley uniforme sobre esta materia; el comité presentó,
ese mismo año, un proyecto que fue analizado por los Es-
tados miembros de la Sociedad de las Naciones.
Con las observaciones de los respectivos gobiernos, el
comité presentó, en 1939, un nuevo proyecto que no pudo
ser discutido por la irrupción de la Segunda Guerra Mun-
dial.
Por iniciativa del Gobierno holandés, después de la
guerra se llamó a una conferencia que creó una nueva
comisión para reelaborar el proyecto; ésta presentó el re-
sultado de su trabajo en 1956 y luego, después de recibir la
sugerencia de los distintos gobiernos, propuso un nuevo

texto, en 1963, que se refería solamente a las obligaciones
y derechos del comprador y del vendedor.
Paralelamente al trabajo de la comisión, el UNIDROIT
elaboró un proyecto de ley uniforme sobre la formación
del contrato de compraventa internacional, que lo dio a co-
nocer en 1959.
El Gobierno holandés convocó a una nueva conferencia
que aprobó, en 1964, dos convenciones: una ley uniforme
sobre la formación de contratos para la venta internacional
de mercaderías, y otra ley uniforme sobre venta internacio-
nal de mercaderías; ambas entraron en vigor en 1972, entre
los nueve Estados que las ratificaron.
Estas convenciones sirven, como antecedentes, para in-
terpretar la convención que se elaboró por iniciativa de la
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mer-
cantil Internacional (CNUDMI; en inglés, la sigla es UN-
CITRAL) y que juntó, en un solo proyecto, las ideas de los
textos aprobados en La Haya.
El proyecto fue presentado en 1978 a la Asamblea de
las Naciones Unidas, la que acordó que se discutiera en una
Asamblea Diplomática que finalmente se celebró en Vie-
na, en 1980. En ella, con la concurrencia de los representan-
tes de 62 Estados, y de 4 organismos internacionales, se
aprobó el proyecto por unanimidad.
Chile ratificó este tratado, llamado Convención de las
Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa In-
ternacional de Mercaderías, en el año 1990.
Los trámites que hemos bosquejado, demuestran las di-
ficultades que presenta el establecimiento de un derecho
uniforme por la vía de los tratados, aunque sea en materias
comerciales y en relación con un solo contrato.
La convención, a pesar de contener reglas sustantivas,
en su art. 7o número 2 se refiere en forma supletoria al sis-
tema de elección de ley aplicable, lo que demuestra también
que no puede prescindirse del método atributivo, ni siquie-
ra en materias donde pueda llegarse a una reglamentación
directa común.
Por otra parte, el art. 9o deja a salvo los usos del comer-
cio internacional, que constituyen el derecho espontáneo, o
lex mercatoria, que veremos más adelante.
La conveniencia de un derecho uniforme choca, frecuen-
temente, con las diferencias que existen entre los distintos
sistemas jurídicos, en especial en cuanto a la validez del
contrato y a sus efectos sobre la propiedad de las merca-
derías vendidas, materias que "no conciernen" a la conven-
ción, según los términos de su art 4o.
En cambio, hubo acuerdos, en principio, en cuanto a la
formación del contrato y a los derechos y obligaciones del
comprador y del vendedor.
No podemos intentar un análisis mayor de esta conven-
ción, porque sólo queremos presentarla, por ahora, como un
caso en que se establecen normas sustantivas de Derecho
 rácter de reglas materiales las que se refieren al
Internacional Privado en forma convencional, a pesar de las
Arbitraje Comercial Internacional y la Convención
dificultades y limitaciones que se encuentran para llegar a sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sen-
un derecho uniforme por dicha vía. tencias Arbitrales Extranjeras".
Otros ejemplos de convenciones de esta especie los
c) Derecho espontáneo: Lex mercatoria
encontramos en el campo del transporte, en donde existen
diversos tratados de regulación sustantiva.
Los usos y costumbres mercantiles han adquirido una
Muchos de ellos se han celebrado por iniciativa de la gran importancia en el mundo actual; este fenómeno se ha
producido como consecuencia del poder económico de los
Organización Marítima Internacional (OMI), y se refieren
agentes del comercio internacional, y de la insuficiencia de
al transporte marítimo, a la prevención de abordajes, al sal-
las legislaciones estatales para regular el tráfico transnacio-
vamento, etc. nal del presente.
El transporte aéreo internacional, por su parte, fue ma-
Estos usos y costumbres constituyen un derecho espon-
teria de la Convención de Varsovia de 1929, enmendado en
táneo que se conoce también como nueva lex mercatoria.
La Haya en 1955.

En materias de letras de cambio y pagarés, y de cheques, El derecho espontáneo tiende naturalmente a alejarse
de las regulaciones estatales estableciendo normas sus-
existen las convenciones de Ginebra de 1930 y 1931, que
tantivas, anacionales, de Derecho Internacional Privado.
establecen leyes uniformes que han sido incorporadas a la
legislación interna de diversos países, especialmente euro- "Lejos de apoyarse en el derecho estatal.., los com-
peos. promisos mutuos asumidos por los contratantes
"Finalmente, son también reglas sustanciales de se rigen por el medio que ellos mismos han consti-
Derecho Internacional Privado las normas de De- tuido y cuya fuerza deriva de un dominio efectiva-
recho del Trabajo y de la Seguridad Social que se mente ejercido en este espacio llamado transnacio-
refieren al Estatuto del Trabajador Migrante, que
regula una multitud de materias: derechos políti-
cos, régimen tributario, derechos de familia, dere-
chos económicos y sociales. Asimismo, tienen ca-

nal porque está exento de toda soberanía real de los
Estados.
" Un ejemplo muy significativo es la serie de acuerdos
tomados a iniciativa de diversas empresas de transporte
de petróleo mediante los cuáles se comprometen a
indemnizar a los Estados ribereños por los gastos que
éstos tengan que hacer para reparar los daños causados
por la polución debida a falta cometida por un
transportista de petróleo.
"Fechados el 7 de enero de 1969 (Tovalop), el 14 de enero
de 1971 (Cristal) y el 4 de septiembre de 1974 (Opol),
estos contratos... tratan de cubrir una laguna del
derecho estatal al organizar un mecanismo de
reparación a tanto alzado que no prevé ninguna ley
nacional y que, al regular expresamente la forma en
que los gobiernos podrán hacer valer una pretensión
respecto de las empresas privadas, permiten a los
Estados interesados adherirse a este sistema. No se
puede concebir una inversión más radical en los
papeles tradicionalmente atribuidos al poder estatal y a
estos sujetos, las empresas". (12)
El derecho transnacional posee sus propias formas de
coacción, como son el boycott o la "falta de credibilidad",
que pueden transformar al infractor en un paria en el mundo
del comercio; sin perjuicio de que pueda utilizar, según el
caso, los mecanismos coercitivos del país en donde se ven-
tile algún asunto relacionado con aquel derecho.
Las principales expresiones del derecho espontáneo se
dan en los contratos-tipo y en los términos de contratación,
y su desarrollo se ve favorecido con el arbitraje, que tiende
a resolverse con las normas propias del comercio interna-
cional.
El contrato tipo de transporte aéreo de pasajeros y equi-
paje propuesto por la IATA, se utiliza por más de 150 em-
presas, y tiene carácter universal.
El contrato de licencia para programas IBM, los contra-
tos de fletamento, de empréstitos, de factoring, de joint ven-
tures o de know how internacionales, entre otros muchos, se
presentan en formularios que contienen los contratos tipos
que se utilizan en el tráfico mundial.
Los términos de contratación, llamados INCOTERMS
(International Commercial Terms), en cierta medida resu-
men, con una sigla, las obligaciones y responsabilidades de
las partes en la contratación internacional; en el hecho,
constituyen verdaderas cláusulas que poseen el alcance es-
pecífico que se les da en el derecho creado por el mundo del
comercio.
Los primeros incoterms son de origen consuetudina-
rio, y se refieren al comercio marítimo; el aumento del trá-
fico internacional y la creciente interconexión de los distin-
tos medios de transporte, obligaron a ampliar la cantidad de
términos, todos los cuales, empezando por los clásicos, han
sido recogidos por la Cámara de Comercio Internacional de
París.
7.- Normas de Aplicación Inmediata o Necesaria
En cada sistema legal interno, existen normas que se
refieren a la organización fundamental del Estado y que,
por la importancia que tienen para éste, se aplican en forma
obligatoria, aunque eventualmente puedan afectar las rela-
ciones jurídicas que contengan elementos internacionales
relevantes.

Entre ellas se encuentran las normas de derecho públi-

co, las que se refieren a la familia y a la infancia, las que ri-
gen la vida económica y, en general, las que regulan el orden
interno del país.

Estas normas se denominan de aplicación inmediata o

necesaria por cuanto, como señala Francescakis,
"...la protección de su orden interno constituye la
primera e inmediata obligación que los Estados de-
ben cumplir por el bien mismo del Orden Interna-
cional".

Se vinculan estrechamente con el orden público, pero éste

no opera de inmediato sino a posteriori,

Los incoterms reconocidos en 1990, son los siguientes:

El arbitraje comercial internacional completa la estruc-
tura del derecho espontáneo, puesto que los arbitros están
más inclinados a acoger a éste, en vez de las normas estatales
tradicionales.
 "cada vez que la ley extranjera (previamente decla-
rada aplicable) sea contraria a ciertos principios
fundamentales (y por consiguiente no necesaria-
mente escritos), del ordenamiento jurídico del fo-
ro". (14)
Las normas de aplicación inmediata o necesaria regu-
lan, sin distinción alguna, las relaciones internas o interna-
cionales.
En la medida que afecten a estas últimas, son conside-
radas como alternativa para regular el tráfico internacio-
nal ; y es por ello que se acostumbra considerarlas como otro
de los mecanismos o métodos de que se vale el Derecho In-
ternacional Privado.
Sin embargo, la definición y estructura de estas normas
no están todavía bien determinadas por la doctrina.
Según Holleaux, Foyer y La Pradelle, son normas ma-
teriales que resuelven directamente el problema jurídico. En
cambio para Carrillo Salcedo, comprenderían incluso a las
normas de conflicto unilaterales, que son de naturaleza
distinta de las materiales (ver N° 23).
La falta de definición nos puede conducir a darle alcan-
ces muy amplios a la categoría de las normas de aplicación
inmediata.
"...de ahí que haya insistido en que deben ser inter-
pretadas restrictivamente, y haya afirmado la con-
veniencia de que sea el legislador quien, de modo
inequívoco, determine qué normas de su sistema
jurídico son de aplicación necesaria e inmediata,
cualquiera que fuesen los elementos extranjeros que
pudieran existir en su supuesto; de no ser así, los
Tribunales y los funcionarios podrían tender al más
radical de los nacionalismos jurídicos, en una actitud
reprochable por injusta y por ir en contra de una
experiencia de varios siglos de la que no es posible
prescindir a la ligera ".
 C APÍTULO TERCERO FUENTES DEL

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

8.- Fuentes Internas e Internacionales, Particularismo

y Universalismo; Derecho de la Humanidad

Las fuentes del Derecho Internacional Privado son: La

ley positiva, los tratados internacionales, la costumbre, la
jurisprudencia y la doctrina; a ellas se acostumbra agregar
la voluntad de las partes que pueden convenir, en el contrato
que celebren, una cláusula sobre legislación aplicable o ley
de la autonomía.

Estas fuentes han sido objeto de numerosas clasifica-

ciones; la más aceptada de ellas es la que distingue entre
fuentes internas y fuentes internacionales, cuyas principa-
les expresiones son la ley y los tratados, respectivamente.

La idea que se tenga sobre cuáles deban predominar

sobre las otras, divide a los autores en particularistas y uni-
versalistas.
 Los primeros estiman que los problemas que debe re-
solver el Derecho Internacional Privado, en su gran mayo-
ría, son propios de cada país, por lo que su solución normal
debe encontrarse en las fuentes internas.
Los universalistas, por el contrario, piensan que esos
problemas, por afectar a la Comunidad Internacional, y por
ser de naturaleza internacional, deben tener soluciones uni-
versales.
La contraposición indicada radica, en el fondo, en la
primacía que puedan tener, entre sí, el ordenamiento inter-
no o el internacional.
El derecho estatal posee una estructura y un poder de
coerción bien regulados, lo que no pasa, aún, con el Derecho
Internacional. Desde el punto de vista de su efectividad, pri-
ma entonces el primero sobre el segundo.
Sin embargo, como señala Rigaux. (16)
"Los Estados modernos se inscriben desde su ori-
gen en lo que debe llamarse un orden internacional.
Los poderes territoriales habrían sido incapaces de
constituirse en Estados si las relaciones interna-
cionales no hubieren obedecido a un mínimo de re-
glas comunes, reglas que se han robustecido en el
mundo interrelacionado del presente".
En consecuencia, el orden internacional debería primar
sobre el interno.
Pero ambas conclusiones, por ser contrarias, no pueden
ser válidas a la vez, además de que es inoficioso buscar su-
premacías entre ordenamientos distintos.
u
Parece entonces que es necesario no reputar in-
aceptables las fuentes internas, ni mirarlas como
exclusivas e independientes. Ellas son legítimas en
derecho e indispensables en el hecho; pero importa
buscar su concordancia con las soluciones del or-
den internacional, en la medida en que estas últimas
se expresen en reglas suficientemente positivas, y
pueda asegurarse suficientemente su observancia,
porque el orden interno puede eventualmente re-
nunciar a una regla que estime útil a su propia
cohesión, en la medida que este sacrificio dé sus
frutos en un orden internacional suficientemente
definido y constituido".
Sin perjuicio de lo expuesto, creemos que en el mundo
actual ha irrumpido un nuevo ordenamiento, constituido
por el Derecho de la Humanidad.
 Este no emana tanto del Estado o de la Comunidad
Internacional, sino de la angustia que tiene el Ser Humano
por sobrevivir, y con dignidad, frente a los ataques que re-
cibe como individuo y como especie. De ahí que la defensa
de los Derechos Humanos y del Medio Ambiente que hace
posible la vida, se esté estableciendo en forma imperativa
y privilegiada, tanto en el plano estatal como internacional.
Ambas materias tienen relevancia para el Derecho In-
ternacional Privado, por cuanto los Derechos Humanos in-
teresan a nacionales y extranjeros; y los imperativos eco-
lógicos por su parte, cuestionan la soberanía absoluta, de los
Estados, para usar y abusar de los recursos naturales que se
encuentren en su territorio.
9,- La Ley Positiva
Los diversos sistemas jurídicos contienen muy pocas
disposiciones de Derecho Internacional Privado. Además,
éstas se encuentran dispersas a lo largo de las respectivas
legislaciones.
Sin embargo, la interrelación del mundo actual ha obli-
gado a modernizar el sistema de Derecho Internacional Pri-
vado, empezando con sus normas atributivas.
Obedeciendo a esta idea, la tendencia actual es la de or-
denar las normas de conflicto en un sistema coherente, y la
de dar un mayor espacio a la autonomía de la voluntad,
especialmente en cuanto a la elección de ley y de tribunal en
el plano internacional.
Como ejemplos de sistematización podemos citar, entre
otras, las leyes especiales sobre Derecho Internacional Pri-
vado que se han dictado en Corea del Sur (1962), en Austria
(1978), en Hungría (1979) y en Turquía (1982); o las modi-
ficaciones que se han hecho, con el mismo propósito, en el
Código Civil de Portugal (1967), de España (1974) y de Ar-
gelia (1975).
Las características de exigüidad y dispersión que en-
contramos en el derecho comparado, se dan también en el
sistema atributivo chileno; a pesar de ello, no se ha hecho
ningún esfuerzo de sistematización semejante al que efec-
tuaron los países señalados.
En cambio, en 1978 se dictó el D.L. N° 2.349, que con-
sagró la facultad de las empresas públicas para someterse a
legislaciones y a tribunales extranjeros, en los contratos in-
ternacionales; y que dio por sentado, en su parte considerativa,
que los particulares también están habilitados para dicha
sumisión.
Otra modernización importante se consiguió con la
modificación del artículo 135 inciso segundo del Código
Civil, que originalmente se refería, en forma muy confusa,
al régimen de bienes de los matrimonios celebrados en el
extranjero. El texto actual de esta norma, establecido en la

la ley N° 18.802, de 1989, lo reprodujimos en el número 6
letra a).
10.- Los Tratados Internacionales
A.- En general
Por medio de los tratados internacionales, los Estados
pueden conseguir dos objetivos que interesan a nuestro ra-
mo: Convenir en un derecho uniforme por medio de normas
sustantivas, u obtener soluciones atributivas iguales para los
distintos ordenamientos jurídicos.
En el capítulo anterior, nos referimos a las normas con-
vencionales sustantivas de Derecho Internacional Privado,
y señalábamos que éstas responden, principalmente, a las
necesidades del comercio internacional. De ahí que sean
impulsadas por los organismos especializados en esa acti-
vidad, como UNCITRAL o la OMI (y seguramente lo serán
también por la Organización Mundial de Comercio, que es
el ente sucesor del GATT).
La tarea de uniformar las normas de conflicto, ha sido
asumida especialmente por dos organizaciones: La Confe-
rencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, y la
Organización de Estados Americanos, OEA, sin perjuicio
de los esfuerzos que se hacen, en el mismo sentido, en la
Co-munidad Económica Europea.
La Conferencia de La Haya se reunió por primera vez
en el año 1893; ha tenido 14 sesiones hasta 1980, y ha con-
seguido algún éxito en materias de: Compraventa de objetos
muebles; forma de los testamentos, accidentes de circula-
ción por carreteras, responsabilidad de los fabricantes, obli-
gaciones alimenticias, tutela de menores, comisiones roga-
torias, reconocimiento y ejecución de sentencias extranje-
ras, etc.
En el ámbito panamericano, deben destacarse los si-
guientes instrumentos:
1o
.- Tratados de Montevideo sobre conflictos de leyes
en materia civil y comercial, de 1889.
2o.- La Convención de Derecho Internacional Privado
de La Habana, de 1928, que tiene como anexo al
Código de Bustamante, ratificado por Chile en
1933, con una reserva general.
3o.- Las convenciones suscritas en las Conferencias Es-
pecializadas Interamericanas sobre Derecho In-
ternacional Privado que se realizaron en Panamá
(1975), en Uruguay (1979), y en Bolivia (1984), y
que se conocen con las siglas CIDIP I, II y III, res-
pectivamente.
Estas últimas aparecen ordenadas por Avelino León de
la siguiente manera: (19)
"1. - En materia de Teoría General de los Conflictos
de Leyes: Convención Interamericana sobre
Normas Generales de Derecho Internacional
Privado, suscrita por Chile, la más represen-
tativa de CIDIP II por su trascendencia jurí-
dica.
"2. - En materia de Condición de Personas Extran-
jeras: En primer término, la Convención In-
teramericana sobre Conflictos de Leyes en
Materia de Sociedades Mercantiles, suscrita
también por Chile en CIDIP II. A propósito de
las sociedades mercantiles consagra la Ley de
Autonomía (Lex societatis).
"En seguida debe señalarse la Convención In-
teramericana sobre Personalidad y Capaci-
dad de las Personas Jurídicas en el Derecho
Internacional Privado, suscrita por Chile en
CIDIP III. Como vimos, consagra un recono-
cimiento de pleno derecho las de personas ju-
rídicas privadas (art. 3o).
"3.-En materia de Derecho Civil Internacional:
Convención Interamericana sobre Conflictos
de Leyes en Materia de Adopción de Menores,
suscrita por Chile en CIDIP III.
"A este respecto debe también citarse la Conven-
ción Interamericana sobre Domicilio de las Perso-
nas Físicas en el Derecho Internacional Privado,
suscrita por Chile en CIDIP II, que regula las nor-
mas uniformes que rigen el domicilio de las perso-
nas físicas en el Derecho Internacional Privado.
"4. - En materia del Comercio Jurídico Internacio-
nal, las siguientes Convenciones Interameri-
canas:
"a) Sobre Conflictos de Leyes en Materia de
Cheques.
"b) Sobre Arbitraje Comercial Internacional,
"c) Sobre Conflictos de Leyes en materia de
Letras de Cambio, Pagarés y Facturas.
"Estas convenciones fueron suscritas por Chile en
CIDIP I y han sido también ratificadas por nuestro
país.
"d) Sobre Conflictos de Leyes en Materia de
Cheques, suscrita por Chile en CIDIP II.
"e) Sobre Conflictos de Leyes en Materia de
Sociedades Mercantiles, precedentemente
citada.
"5.- En materia de Derecho Procesal Internacional:
"a) Sobre Recepción de Pruebas en el Extran-
jero.
"b) Sobre Régimen Legal de Poderes para ser
utilizados en el extranjero. "c) Sobre
Exhortos o Cartas Rogatorias.
 "Todas estas Convenciones Interamericanas fue-
ron suscritas por Chile en CIDIP I y ratificadas
por nuestro país.
"d) Sobre Eficacia Extraterritorial de las Sen-
tencias y Laudos Arbitrales Extranjeros.
"e) Sobre Cumplimiento de Medidas Cautela-
res.
"f) Sobre Prueba e Información acerca del De-
recho Extranjero.
"Estas Convenciones fueron suscritas por Chile en
CIDIP II. Nuestro país no suscribió en esa misma
ocasión un Protocolo Adicional a la Convención
Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogato-
rias.
"g) Sobre Competencia en la Esfera Interna-
cional para la Eficacia Extraterritorial
de las Sentencias Extranjeras, y
u
h) Un Protocolo Adicional a la Convención
Interamericana sobre Recepción de Prue-
bas en el Extranjero.
"Estas Convenciones fueron suscritas por Chile en
CIDIP III y la que se indica en la letra h) con
reserva a los artículos 11,12 y 13 del mismo
Protocolo.
"Todas estas Convenciones, por su número y varie-
^dadroriginan interesantes problemas de derecho
transitorio y de derogaciones tácitas que, en algu-
nos casos, se resuelven expresamente: v.gr., art. 14,
inc. 2o de la Convención sobre Conflictos de Leyes
en Materia de Cheques, de Montevideo".
B.- Código de Bustamante
Este Código de Derecho Internacional Privado es el
único en su género que existe en el mundo. En 437 artícu-
los, contiene un título preliminar y cuatro libros que tratan
sobre derecho civil, mercantil, penal y procesal, respectiva-
mente.
Fue ratificado por Chile con la reserva que,
"Ante el Derecho Chileno, y con relación a los
conflictos que se produzcan entre la legislación
chilena y alguna extranjera, los preceptos de la
legislación actual o futura de Chile prevalecerán
sobre dicho código, en caso de desacuerdo entre
unos y otros".
Por consiguiente, su aplicación en Chile opera de la si-
guiente manera:
Io.- Respecto de los países que lo han ratificado, se
aplica como tratado:
a) Cuando la ley interna se remita a los tratados inter-
nacionales, como sucede en materias de exequátur . y
de extradición.
 La dualidad indicada se proyecta a la distinción que se
ha hecho, entre derecho consuetudinario y derecho escri-
to. Al primero se considera no escrito, en el sentido de que
no ha sido oficialmente redactado por los poderes públi-
cos.
Dentro de este esquema tan amplio, el derecho con-
suetudinario es aquel que se basa en la costumbre, enten-
diéndose por tal a ". ..toda fuente de derecho distinta a la
ley" (21); y la jurisprudencia no es más que un aspecto
de la costumbre,"... no es otra cosa que el derecho
consuetudinario moderno". (22)
Sin embargo, hemos considerado que la costumbre y la
jurisprudencia constituyen fuentes distintas, por cuanto esta
última, a diferencia de la primera, posee el imperio corres-
pondiente a un acto de autoridad, y no emana directamente
de la conciencia colectiva.
Nuestra legislación civil sólo concede eficacia a la
costumbre, cuando ésta se aplica según la ley (artículo 2o del
Código Civil); por su parte, el Código de Comercio, en su
artículo 4o, otorga a las costumbres mercantiles, la virtud de
suplir el silencio legislativo.
Sin embargo, en el Derecho Internacional Privado la
costumbre tiene mayor importancia, debido a la exigüidad
de las normas legales.
Como indicaba Pillet;
"Se puede señalar en el activo de la costumbre la
adopción de reglas de Derecho Internacional Pri-
vado que hoy día son de aplicación general en la co-
munidad de las naciones. Tal ocurre con la regla lo-
cus regit actum, que por fin ha vencido todos los
obstáculos que sucesivamente le han sido puestos.
Tal es, también, el principio de la autonomía de la
voluntad en materia de convenciones, el cual,
característico de Dumoulin en origen, se
reconoce hoy por todos y con tanta frecuencia se le
acepta que la práctica tiende a empujarlo más allá
de los límites que la razón le asigna. En estos dos
puntos la acción incesante de la costumbre ha
realizado la unidad; en otros, la ha preparado,
eliminando progresivamente las diferencias que
separan a las legislaciones".
En el comercio internacional, las costumbres constitu-
yen la base de la lex mercatoria del mundo de hoy, como lo
indicábamos en el número seis letra c.

12.- La Jurisprudencia
Se ha discutido en doctrina si la jurisprudencia consti-
tuye o no una fuente del derecho debido a que, como señala
el artículo 3o de nuestro Código Civil:
"Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley
de un modo generalmente obligatorio.
"Las sentencias judiciales no tienen fuerza obliga-
toria sino respecto de las causas en que actualmen-
te se pronunciaren".
Esta discusión no alcanza a los países regidos por el
common law, en donde el derecho está constituido por los
precedentes judiciales: El derecho lo hace el juez.
Es cierto que en los países de derecho escrito, las sen-
tencias judiciales sólo tienen fuerza obligatoria respecto de
las causas respectivas. Sin embargo,
"El carácter fragmentario e insuficiente (de los
textos legales) hace que sea necesaria una jurispru-
dencia abundante y constructiva. De hecho, la fuente
esencial del Derecho Internacional Privado francés se
encuentra aún hoy en la jurisprudencia de la Corte de
Casación y de las jurisdicciones sometidas a su
control".
Entre nosotros, el Derecho Internacional Privado tiene
también un marcado carácter judicial, como lo veremos en
el estudio específico de cada materia.
En cuanto a la jurisprudencia internacional, ésta ema-
na, principalmente, de los casos de Derecho Internacional
Privado que ha conocido la Corte Internacional de Justicia;
entre éstos se cita el caso Boll, relativo a la aplicación de la
Convención de La Haya, sobre tutela de menores, a una hija
de madre sueca y de padre holandés, frente a la ley sueca de
protección a la infancia.
Una jurisprudencia más específica, referente al tráfico
mercantil, la encontramos en los fallos de los tribunales de
arbitraje comercial internacional.
13.- La Doctrina
A.- En general
Las ideas y opiniones de los juristas sólo intervienen,
por lo general, en forma mediata o indirecta, en la labor for-
mativa del derecho.
Sin embargo, constituyen la base teórica de la estructura
legislativa, guardando con ésta, una relación semejante a la
que existe, yendo a otras disciplinas del saber, entre la Física
y la Ingeniería. En efecto, si se construye una norma jurídi-
ca por la vía de la ley formal, del tratado o de la jurispruden-

cia, con olvido de los principios teóricos necesarios, esa
norma será inadecuada para cumplir con las finalidades
propias del derecho.
Desde este punto de vista, podemos decir que la doctri-
na es, aunque en forma indirecta, la fuente más importante
de nuestra disciplina.
En el Derecho Internacional Privado, la teoría se hace
aún más indispensable, debido a los caracteres, ya estudia-
dos, que presentan sus normas; y esta importancia llega
todavía más lejos, cuando el propio legislador se remite al
Derecho Internacional, en conjunto, o a sus principios, otor-
gándole de este modo a la doctrina un carácter de derecho
directo y positivo.
En nuestra legislación, podemos señalar las siguientes
disposiciones que confirman lo expuesto:
"Artículo 60 inciso 2a del Código Civil: La consti-
tución y efectos del domicilio político pertenecen al
Derecho Internacional "Artículo Io del Código de
Procedimiento Penal: Los tribunales de la
República ejercen jurisdicción sobre.., salvo los
casos exceptuados por las reglas generalmente
reconocidas del Derecho Internacional
"Artículo 637 del Código de Procedimiento Penal:
Recibido el proceso por la Corte Suprema, lo pasará
en vista al Fiscal para que dictamine si es o no pro-
cedente la petición en conformidad a los tratados
celebrados con la Nación en que el reo se encuentre
refugiado, o en defecto de tratado, con arreglo a los
Principios del Derecho Internacional".
Igual referencia encontramos en los artículos 647 y 651
del mismo Código.
Por su parte, desde hace ya bastante tiempo,
"...el valor de la doctrina de los tratadistas como
fuente del Derecho Internacional Privado ha sido
debidamente reconocido por nuestros Tribunales;
la Corte de Santiago, el 18 de julio de 1907 al fallar
en un caso de nacionalidad, dijo:
"Que es un principio uniformemente admitido por
los tratadistas del Derecho Internacional, que el hi-
jo no emancipado sigue la nacionalidad del padre.
La Corte Suprema, conociendo de un caso de extradi-
ción formuló la siguiente doctrina: A falta del trata-
do de extradición, debe resolverse la petición de
extradición de un presunto delincuente, por los
principios del Derecho Internacional tales como
han sido generalmente formulados por sus expo-
sitores y aplicados por las Naciones en sus relacio-
nes entre sí". (25)

B.- Principios doctrinarios
Sin perjuicio de aceptar plenamente la idea que el De-
recho debe ser guiado por los valores de la justicia y de la
seguridad jurídica, la doctrina de nuestro ramo postula prin-
cipios específicos del Derecho Internacional Privado.
Esta preocupación se ha centrado en la parte atributiva
del ramo, debido a que ésta, por su esencia, plantea proble-
mas que le son exclusivos y que requieren, por lo mismo, de
orientaciones teóricas especiales.
Entre estos principios, los más conocidos son los si-
guientes:
a) El orden público internacional
De acuerdo con este principio, una ley extranjera no
puede aplicarse, cuando sus disposiciones sean contrarias
a ciertas normas de la lex fori que se consideren fundamen-
tales.
Volveremos sobre este tema en el número 34. b)
La armonía internacional de las soluciones
Este principio obedece a la idea de conseguir la unidad
de las soluciones que den, para un mismo asunto, los dis-
tintos ordenamientos que se consideren competentes.
Las relaciones jurídicas requieren de certeza y de esta-
bilidad en su regulación, lo que muchas veces no se consi-
gue por el juego de normas atributivas diferentes; no es ló-
gico, por ejemplo, que el estado civil de una persona pueda
variar de un Estado a otro, o que un testamento regular-
mente extendido en un país, pueda carecer de validez uni-
versal.
La armonía podría alcanzarse unificando el Derecho In-
ternacional Privado por medio de tratados, como vimos en
el número seis, letra b. En efecto,
"Es inútil buscarla con el Derecho Internacional
Privado de un solo Estado, pues no se sabe lo que
hacen o harán los demás. Según las circunstancias,
se puede buscar la armonía con otro Estado o con
varios, muy rara vez con todos. Ante eso, hay que
aspirar cuando menos a construir el Derecho Inter-
nacional Privado propio de la manera más justa
posible, que si con ellos se logran soluciones con-
vincentes, éstas pueden irradiar y fructificar en
posteriores unificaciones del Derecho Internacio-
nal Privado.
"La elección de conexiones internacionalmente ha-
bituales es útil a la armonía externa de las decisiones
con muchos Estados: Así, (se conseguiría tal obje-
tivo con) la sumisión de los derechos reales a la lex
rei sitae, de la forma del negocio jurídico a la lex loci
actus -aunque también sirve y basta la del derecho
 que rige el fondo del negocio-, y del hecho ilícito a la
lex loci delicti".
c) El respeto internacional de los derechos adquiridos
Este principio se encuentra muy vinculado con el ante-
rior; sin embargo, por su importancia, lo estudiaremos en
forma especial en el número 29.
En doctrina, ha sido objeto de muchas controversias.
Para Pillet, representa "la piedra angular del edificio del
Derecho Internacional Privado"; para Arminjon, en cam-
bio, constituye un pseudo principio que no da ninguna
solución.
En Estados Unidos, el principio de los "vested rights"
tuvo una gran acogida, y sirvió de inspiración al Primer Res-
tatement, de Conflicto de Leyes, que se publicó en 1934.
El Restatement es una obra doctrinaria que goza de gran
consideración en el ambiente jurídico norteamericano. El
primero de ellos recibió la influencia de Joseph Beale.
d) Principio de la conexión más estrecha
Este principio, llamado del centro de gravedad de la re-
lación jurídica por Von Gierke, ofrece algunas variantes.
Para Savigny, es necesario
"que, para cada relación de derecho, se busque el
territorio jurídico al que ella pertenece o está some-
tida según su propia naturaleza, en el cual tiene ella
su asiento".
De este principio, Savigny deriva los siguientes: El
derecho de las personas debe ser conectado con la ley de su
domicilio; los bienes corporales, muebles o inmuebles, con
la lex rei sitae; la forma de los actos, con la lex locus; las obli-
gaciones, con la ley del lugar de su cumplimiento; el pro-
cedimiento, con la lex fori; el delito, con la ley del lugar
donde se cometió, etc.
El segundo Restatement, que fue publicado por el
American Law Institute en 1971, y cuyo redactor
principal fue Willis Reese, acoge la idea de la relación
más significativa, the most significant relationship, entre
el problema a resolver y la legislación aplicable.
e) Principio de efectividad, o del ordenamiento jurídico
más fuerte
De acuerdo con este principio, hay que ajustarse a la
legislación que esté en mejor posición para imponer su
punto de vista,
"Así, deben evitarse las decisiones que no puedan
hacerse efectivas. Por ejemplo, en Alemania no se
pronunciará condena de restitución de un automo-
 tor que se halla en Nueva York, cuando según el
derecho de éste, el demandante no puede obtenerla
y, por tanto, probablemente la sentencia alemana
no sea reconocida en ese Estado norteamericano,
"El ya mencionado -y no laudable- espíritu casero
de los jueces también cuida en parte de este mismo
interés: Preferible el derecho propio aplicado acer-
tadamente, que uno extranjero aplicado tal vez en
forma completamente equivocada". (27)
f) Principio de la armonía interna
El Derecho trata de impedir las antinomias, esto es, las
reglas que dan soluciones contradictorias para un mismo
asunto.
Este fenómeno se puede producir con mayor frecuencia
en el Derecho Internacional Privado, si se someten distintos
aspectos de un mismo asunto, a leyes diferentes.
"La armonía interna de las decisiones se favorece
construyendo normas de colisión amplias, sin deta-
lles excesivos, porque así se aplican más rara vez de-
rechos distintos a un mismo caso. A la armonía in-
terna en Alemania contribuye que, respecto del sis-
tema económico matrimonial, divorcio, filiación
legítima (arts. 15,17 y l9 LI. C.C.) y todo el
campo de las sucesiones (arts. 24 y 25), en principio
decida un solo ordenamiento".
Este principio tiene importancia para analizar el pro-
blema de la legislación aplicable a la cuestión preliminar,
como veremos en el número 28.
h) La finalidad de las leyes internas
Pillet sostenía que si la finalidad social perseguida por
la ley sustantiva del foro requiere su aplicación a un caso
dado, debe atenderse a ella y no a alguna extranjera que tam-
bién pueda ser aplicable.
En la doctrina norteamericana actual, Currie introdujo
una variante a este principio, centrándolo en el interés que
tenga el Estado para aplicar su propia ley.
Es posible que los principios indicados se contrapon-
gan entre sí.
Si esto ocurre, la limitación del orden público opera con
preferencia sobre los otros principios, en beneficio de los
conceptos básicos de la lex fori.
 En seguida,

"el principio rector del Derecho Internacional Pri-

vado es el de la conexión más estrecha, el que de-
bería conducir, si este principio fuere reconocido
por todos, a un acercamiento de las reglas de co-
nexión existentes y, por consecuencia, a la armonía
internacional de las soluciones", (29)

Por último, y en general, se debe aplicar el principio que

cumpla en mejor forma, para el caso concreto, los requeri-
mientos de la justicia y de la seguridad jurídica.

SEGUNDA PARTE

EVOLUCIÓN HISTÓRICA
 CAPÍTULO PRIMERO ORÍGENES.

ESCUELAS ESTATUTARIAS

14.- Antigüedad

Debido a diversos factores económicos, culturales y re-

ligiosos que han sido analizados por los historiadores, la
ciudad antigua era hostil para los extranjeros; a éstos gene-
ralmente no se les permitía gozar de las leyes de la ciudad,
e incluso se les negaba la condición de sujetos de derecho.

Sin embargo, las relaciones pacíficas se facilitaron con

el desarrollo del comercio, debido al interés de comprado-
res y de vendedores, sin distinción basada en la extranjería,
por concurrir a los mercados.

De ahí que en el mundo mercantil de los fenicios y de los

griegos, se bosquejara una especie de lex mercatoria, de una
tegislación mercantil común, basada en los usos y costum-
bres de los comerciantes.
 También era natural que se relacionaran con frecuencia
los individuos de una misma raza, lengua o cultura, aunque
pertenecieran a comunidades políticas distintas.
Así por ejemplo, en una inscripción del año 100 A. de
C, aparece un tratado entre Efeso y Sardes, que determina
la competencia de los jueces de la ciudad del victimario pa-
ra conocer de los reclamos de éste con motivo de algún
hecho ilícito, y dispone que el asunto sea resuelto con la ley
del tribunal. (30)
Del mismo modo, existían tratados entre los reinos he-
breos de Israel y de Judá, que se referían a problemas de
competencia judicial, de procedimiento y aun de legisla-
ción aplicable.
En cuanto a la condición jurídica de los extranjeros,
Atenas creó instituciones especiales como la hospitali-
dad (31), y las referentes a los isotelos y a los metecos.
En Roma, más tarde, se planteó el problema de la ley
aplicable a los peregrinos, o sea, a los habitantes de los pue-
blos aliados o amigos, o de las provincias del Imperio.
Como el jus civile era privativo de los ciudadanos ro-
manos, fue necesario elaborar un derecho común a todos
los hombres, el jus gentium, fundado en la equidad natural;
además, en el año 242 A. de C, fue creado un pretor especial
encargado de aplicar las leyes de los peregrinos.
De esta manera, el juez romano resolvía un verdadero
conflicto de leyes al determinar, según las partes, el derecho
aplicable. Sin embargo, no podemos hablar todavía de un
Derecho Internacional Privado, por cuanto las legislaciones
en juego obedecían a una misma soberanía.
La unidad política del imperio llevó progresivamente
a la unidad legislativa, lo que vino a solucionar los pro-
blemas que planteaban las relaciones jurídicas mixtas,que
se hacían cada día más frecuentes. Por último, el edicto de
Caracalla, derribó las bases mismas de la diferenciación
legislativa.
A la época del Digesto, no existía ya el problema de la
elección de leyes, razón por la cual no se encuentra, en su
texto, el sistema de solución que debió elaborar el pretor
peregrino.
15.- Edad Media: Personalidad y Territorialidad del
Derecho
Después de la caída de Roma, renació el problema de los
conflictos de leyes.
 Los invasores germánicos se regían por el sistema de
la personalidad de la ley: Como eran pueblos nómades, lle-
vaban sus costumbres, que constituían su derecho, "en la
montura de sus caballos".
Al formarse los reinos germano-romanos, los antiguos
habitantes del imperio siguieron sometidos al derecho ro-
mano común; pero cada uno de los grupos germanos, ven-
cedores, continuó con sus propias costumbres.
De esta manera se presentó el fenómeno de la existen-
cia, en un mismo territorio, de leyes distintas; a menudo,
escribía el obispo de Lyon en el año 817, "cuando cinco
personas caminan o se sientan a la mesa juntas, cada cual
tiene un derecho diferente".
Con el transcurso del tiempo, las diferencias fueron pau-
latinamente eliminándose; así, ya en el siglo X, encontra-
mos cierta uniformidad legislativa, aunque en sentido di-
verso según las regiones: Mientras en el sur se generaliza el
derecho romano, en el norte, donde había mayoría germáni-
ca, termina por imponerse el derecho consuetudinario.
El derecho del feudalismo, debido a las características
políticas y económicas de ese sistema, era localista y exclu-
yente; dentro de los límites de cada territorio, la única ley
válida era la que dictaba el señor feudal, con exclusión de
cualquiera otra.
Este sistema, absolutamente opuesto al de la personali-
dad, ha sido llamado territorialidad del Derecho.
En el fondo, la teoría de los conflictos de leyes gira en
torno a estos dos sistemas.
16.- Escuela Estatutaria Italiana de los Siglos XIII al XV
En los últimos siglos de la Edad Media, las ciudades del
Norte de Italia como Bolonia, Florencia, Genova, Milán,
Padua y Venecia, ejercían un activo comercio.
Cada una se regía por sus propias reglas, llamadas esta-
tutos, sin perjuicio que el derecho romano constituyera una
especie de derecho supletorio general.
De ahí que fuera necesario definir qué estatuto sería
aplicable a las relaciones jurídicas que se producían entre
los subditos de las distintas ciudades.
De este problema se preocuparon, entre los siglos XIII
y XV, los "estatutarios" de la Escuela de Bolonia.
Los primeros estatutarios buscaron sus soluciones
glosando al derecho romano; entre éstos destacaron, en el siglo
XIII, Jacobo Baldini y Acurcio. Sus continuadores sieron los
post-glosadores o comentadores, quienes expusieron sus ideas
entre los siglos XIV y XV; el principal representante, de estos
últimos, fue Bartolo de Saxoferrato (1314-1357).
Los estatutarios aceptaron cierto grado de extraterrito-
rialidad de los estatutos, para favorecer las necesidades del
comercio exterior.
 Como los problemas que originan los conflictos de le-
yes eran, y son, variados y complejos, no fue posible resol-
verlos con reglas más o menos generales; de ahí que los es-
tatutarios analizaran las distintas materias buscando, para
cada una de ellas, una regla especial.
Baldini, alrededor del año 1235, distinguió entre las le-
yes del procedimiento y las leyes de fondo.
Las primeras las entregó a la lex fori, aceptando la po-
sibilidad de que el fondo del asunto controvertido, fuera re-
suelto por otra ley.
Esta división de las leyes, que también es básica para
el Derecho Internacional Privado, fue más tarde analizada y
comentada por Bartolo.
Los estatutarios indicaron que la ley aplicable a los con-
tratos, debía ser la del lugar de su conclusión, de acuerdo con .
la fórmula de que la ley del lugar rige al acto. (Lex locus regit
actum).
Bartolo aceptó la lex locus para regir los efectos direc-
tos del contrato, como la obligación de entregar la cosa ven-
dida o pagar el precio; pero las perturbaciones posteriores
que pudieran producirse por culpa o mora del deudor, las so-
metió a la ley del lugar convenido para el cumplimiento o,
en subsidio, a la lex fori.
Curtius, profesor de Bolonia, fallecido en 1495, funda-
mentó el principio de la lex locus sosteniendo "que las par-
tes han convenido implícitamente en la aplicación de esta
ley"; con esta explicación, abrió el camino para el concepto
moderno de la ley de la autonomía.
Los estatutarios italianos influyeron en los estudios de
derecho internacional privado que se hicieron en Francia,
principalmente en Tolosa y Orleans, desde la segunda mitad
del siglo XIII; y los autores franceses como Pierre de
Belleperche, muerto en 1308, y Guillermo de Couneaux
(Cuneo), fallecido en 1348, influyeron a su vez en los esta-
tutarios italianos.
Belleperche sometió las sucesiones a la ley de situación
de los bienes, porque estimó que conciernen a los bienes y
no a las personas; de esta manera aceptó explícitamente la
existencia de dos tipos de leyes; Las que conciernen a las
personas y a las cosas, respectivamente.
Siguiendo esta idea, Bartolo distinguió el estatuto per-
sonal del estatuto real, aunque puso demasiado énfasis, para
diferenciarlos, en la redacción del estatuto. Así, por ejem-
plo;
"O el estatuto se refiere a bienes cuando reza que la
herencia pasa al primogénito, caso en el cual el
estatuto rige como ley de situación del bien tanto para
subditos como para extraños; o el estatuto se refiere a
personas cuando dice el primogénito hereda, caso en el
cual no rige en Inglaterra para la
 sucesión de un extranjero, pero tampoco en Italia
para la sucesión de un Inglés". (32)
Se ha censurado mucho a Bartolo su forma, para algu-
nos ilógica, de recurrir a los matices del texto; sin embargo,
es perfectamente legítimo utilizar este método, por cuanto
dichos matices reflejan, frecuentemente, las distintas varia-
ciones de la voluntad.
Curtius dio una razón por la cual el estatuto personal
debe aplicarse en forma extraterritorial: "la razón es que el
estatuto sería ilusorio si, saliendo de la ciudad, fuera per-
mitido contravenirlo"; es necesario, entonces, que se apli-
que en forma permanente.
Los delitos fueron sometidos a la ley del lugar en que se
cometieron; aunque algunos autores, especialmente Bar-
tolo, exigían que si se trataba de un extranjero, había que
probar que conocía el estatuto local que tipificara el hecho
ilícito.
De esta manera los estatutarios italianos no sólo acep-
taron la aplicación extraterritorial de los estatutos sino que,
además, determinaron los principales elementos o factores
que se utilizan hasta hoy, para conectar la relación jurídica
con el derecho o estatuto aplicable.
17.- Escuela Estatutaria Francesa del Siglo XVI
Entre los siglos XIII y XV, las costumbres se habían
uniformado al interior de cada provincia francesa, y ya en
el siglo XVÍ, las relaciones interprovinciales habían adqui-
rido cierto desarrollo.
La necesidad de resolver los conflictos de leyes que
producían dichas relaciones, permitió la aceptación, en
Francia, de algunas ideas de los estatutarios italianos.
Como consecuencia, nació la Escuela Estatutaria Fran-
cesa del siglo XVI, cuyos principales exponentes fueron
Dumoulin (1500-1566) y D'Argentré (1519-1590).
El primero acogió el concepto de la extraterritorialidad
de los estatutos, para luchar en contra del territorialismo de
las costumbres de cada provincia, heredado del régimen
feudal. Sus aportes personales a la teoría de los conflictos
de leyes fueron:
a) Resolver un problema de calificaciones (33), al con-
siderar que el régimen matrimonial de bienes constituye un
contrato tácito, y
b) Fundamentar la aplicación de la ley de la autonomía,
esto es, la ley elegida por las partes para regular un contra-

La Escuela Estatutaria Holandesa se planteó entonces
los problemas propios de un verdadero derecho internacio-
nal: ¿Por qué debe aplicarse una ley extranjera? ¿Cuándo
puede limitarse su aplicación?
Jean Voet (1619-1677), respondió a la primera interrogante,
mediante el principio de la cortesía internacional.
Este principio ha sido objetado por ser un principio tan
vago e incierto que, según escribe Duncker,
"conduce frecuentemente a dejar al arbitrio del juez la
elección de la ley que le agrade aplicar. Esto es enteramente
inadmisible, ya que el derecho y la justicia no pueden
quedar subordinados a un acto de capricho, de gracia o
de favor". La crítica indicada no es justa porque el
principio de la cortesía, aunque marcadamente territorial,
sólo ilustra el motivo que tendría el legislador para dictar
la norma de conflicto; pero ésta, una vez dictada, es tan
obligatoria para el juez, como cualquiera otra regla legal.
Ulric Huber (1636-1694) contestó la segunda interro-
gante: Aceptó que por razones de cortesía y para favorecer
al comercio internacional, cada Estado debe aceptar los de-
rechos adquiridos en el extranjero, pero siempre que no
atenten contra el orden básico local.
19.- Escuela Estatutaria Francesa del Siglo XVIII
El activo comercio internacional que ejercía Francia
obligó a sus juristas, en el siglo XVIII, a ampliar la aplica-
ción extraterritorial de la ley.
En principio, continuaron aceptando la división de los
estatutos en reales, personales y mixtos, pero dándole ma-
yor importancia al estatuto personal.
Froland, fallecido en 1746, sostuvo que las personas
son más importantes que los bienes, razón por la cual deben
primar sobre éstos al determinarse la aplicación de las le-
yes.
Por su parte Bouhier (1673-1746), admirador de De-
moulin, invirtió la regla de D' Argentré sosteniendo que, en
caso de dudas sobre si un estatuto era real o personal, debía
ser considerado personal.
Sin embargo, esta presunción favorable a la ley
personal no tuvo mucha acogida; de ahí que
"El Repertorio de Guyot, continuado por Merlin,
que fue la fuente esencial de información de los
jueces a comienzos del siglo X/X, declarara que, en
general las costumbres son reales". (35) El interés de la
Escuela Estatutaria Francesa del siglo XVIII consiste en
que es una escuela de transición entre las viejas e
insuficientes doctrinas del siglo XVI, y las visiones
modernas del ramo. C APÍTULO SEGUNDO

EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

CONTEMPORÁNEO

20.- Escuelas Modernas

A- Visión general

La profunda transformación económica que significó

la Revolución Industrial y el desarrollo que tuvieron los
medios de transporte, produjeron un incremento notable
de las relaciones privadas internacionales del siglo XIX.

La necesidad de cada Estado de tener sus normas de con-

flicto, coincidió con el movimiento codificador de la época.
Así fue como los diversos códigos, que se fueron dictando,
contemplaron disposiciones específicamente atributivas.

Sin embargo, la legislación y la jurisprudencia, hasta

mediados de siglo, continuó inspirándose en las confusas
doctrinas delos estatutarios; el cam bio de perspectiva, sólo
vino a producirse con
las obras de tres grandes autores; ellos
fueron:
- Joseph Story, profesor de H arvard, y presidente de
la C orte Suprem a de E E .U U escribió
., que "C om en
tarios sobre C onflictos de L eyes" (1834);
- Friedrich-C arl V on Savigny, que trató los proble
m as de los conflictos de leyes, en elo de
tomsuo 8
"T ratado de D erecho R om ano" (1849), y
- E stanislao M ancini quien, al inaugurar su C urso de
D erecho en la U niversidad de T urín, pronunció un
discurso sobre "N acionalidad com o Fundam ento
del D erecho de G entes" (1851).
B . - A porte de Story. E volución del sistem a angloam
- eri
cano
E l m érito de la obra de Story fue haber hecho,
- por pri
m era vez, una exposición de conjunto de las teorías que se
habían enunciado hasta la fecha, tratando sistemte áticam en
todas las m aterias del ram o. angloam ericanos, sino tam bién en el continente euro-
de inspiración, eran confusas y contradictorias - dis
q u isic io n e s c o n la s c u a le s lo s esta tu ta rio
- s c o n ti
nentales h abían trabajado. Sin em bargo su libro es
u n a ex p osició n ta n com p leta d e lo s p rin-cip io s b á
sic o s en u n cia d o s p o r e sto s escr ito res c oles, n tin e n ta
q ue presen ta, al lecto r in teresad o, unlaa crecop ió n i
a d ecu a d a d el ta n p o co a tra ye n te mPaero te riaell.
verd a dero servicio q u e p restó S to ry recho
al D e
Internacional Privado fue que, al elaborar con juun n to
de p rin cip io s co ncorda n tes con el tu esp
d elíri
co m m o n la w , p rod u jo lo q u e só lo p u ede ser d escrito
co m o el ren a cim ien to d el ra m o " .
L a base fundam ental de las soluciones propiciadas por
Story, descansan en los principios de la E scuela riaE statuta
H olandesa. E ste hecho se explica no sólo porloslos víncu
históricos entre Inglaterra y H olanda, sino tam bién por el
hecho de que el com m on law tradicional poseeterun carác
tan m arcadam ente territorialista, com o el sustentado los por
holandeses; por otro lado, el espíritu de independencia y el
desarrollo del com ercio de E stados U nidos, X enIXel, siglo
constituían el m edio adecuado para el desarrollo los de
postulados de H uber.
Sin em bargo, Story no sólo tuvo im portanciases
en los paí

" N o es ex a g erad o d ec ir q u e im p u so o rd e n en u n
casi inim aginable caos. E n la lengua inglesa, no se
h a b ía p u b lica do a n te s n in g ú n tra ta d o -c om p a ra
b le a éste , so bre la m a teria . N o h ab ía m á s q u e u n
conjunto de decisiones inglesas. Sus únicas fuentes
peo, puesto que sus comentarios constituyeron la única sín-
tesis doctrinaria de los autores del pasado.
La doctrina jurídica romanista, concibe al derecho
como la razón escrita, como un sistema basado en la
lógica; por este motivo, Savigny y los autores modernos
del Derecho Internacional Privado en Europa Continental
y en América Latina, han tratado de construir un sistema
racional de conflictos de leyes, deduciéndolo de ciertos
principios fundamentales;
Para los angloamericanos, por el contrario, el derecho
se va creando y modificando a través de los fallos judicia-
les, en tal forma que el sistema de conflictos del common
law, debe ser estudiado mediante el método inductivo expe-
rimental.
"Nuestra concepción inglesa del derecho, nos libe-
ra del fantástico sofisma adoptado en parte del
continente, que el Derecho Internacional Privado
puede ser encuadrado en un sistema uniforme, de-
ducido a través de la meditación de los juristas, e
impuesto, en virtud de su consistencia lógica, a los
diversos tribunales de Europa".
Sin embargo, aunque es cierto que la base del common
law no es la deducción lógica sino el análisis de la experien-
cia, el método adoptado en la práctica por los tribunales
angloamericanos corresponde, en el fondo, al sugerido por
Savigny: Observando las circunstancias determinantes, in-
tentan decidir el caso de acuerdo con la legislación que esté
más de acuerdo con la naturaleza de los vínculos en juego.
El Derecho Internacional Privado Angloamericano,
como habíamos dicho, se fundamenta en la territorialidad
del common law, y en el concepto de Huber, sobre los dere-
chos adquiridos.
La doctrina moderna, aplicando estos principios, ha dado
origen a la formación de dos teorías distintas:
1.- La tradicional, de los derechos adquiridos, seguida
por Dicey, en Inglaterra, y por la Escuela Nortea-
mericana de Harvard, encabezada por Beale.
2.- La realista, de la ley local, enunciada por Cook, en
Inglaterra, y por la Escuela de Yale, cuyo principal
exponente es Lorenzen.
Para los primeros, la aceptación de los derechos adqui-
ridos no significa aplicación de leyes extrañas, por cuanto
la territorialidad del common law, excluye esta posibili-
dad.
"Los jueces ingleses nunca aplican otra ley que la
propia, y cuando vulgarmente se dice que aplican
 una ley extranjera, lo que hacen es sólo aplicar un
derecho adquirido bajo la ley de un país extran-
jero". (38)
Para los segundos, el tribunal ni siquiera reconocería
los derechos adquiridos en el extranjero, por cuanto un
derecho sería sólo una mera expectativa, mientras el juez
no le haya dado el carácter de tal. Por consiguiente, no sería
la ley extranjera, sino la ley local o lex fori, la que conside-
raría las situaciones creadas en el extranjero, para darles o
no el carácter de derechos adquiridos.
Las teorías expuestas constituyen elaboraciones artifi-
ciosas, que sólo pretenden demostrar que la única ley apli-
cable, por un juez angloamericano, es la lex fori.
Esta concepción tan estrecha, es rechazada en la actua-
lidad por los autores y por la jurisprudencia, que no ven en
la aplicación de la ley extranjera, una abdicación de la so-
beranía.
"Las reglas atributivas inglesas son parte de la ley
de Inglaterra, y cuando, por ejemplo, un tribunal
estudia, mediante la ley francesa, la validez de un
contrato celebrado por dos extranjeros en París,
está aplicando una regla impuesta por la sobera-
nía inglesa, que es parte de la ley territorial de In-
glaterra".
La territorialidad del derecho no tiene ya, para los an-
gloamericanos, el significado localista que le dieron D'Ar-
gentré, Huber y Story. Por otro lado, existe una tendencia
hacia al universalismo, que encontramos resumida en la
siguiente cita:
"Vivimos en una civilización donde las fronteras
estatales, y aun nacionales, no tienen mucho que
ver con nuestra vida diaria. Conducimos nuestros
asuntos, comerciales o sociales, sin considerarlas.
Pero esas fronteras tienen significado legal. Cada
nación y, en este país, cada estado, tiene su propia
maquinaria legislativa y judicial. Esta continuará
siendo la situación, a menos que haya un cambio
revolucionario, cuyos signos aparentes no se han
expresado aún. Pero debemos esperar que el futuro,
junto con el mayor desarrollo y facilidades de las
comunicaciones, disminuya el sistema de las
fronteras, en los asuntos concernientes a la vida
privada de las personas. Es la tarea de los profesio-
nales del derecho, hacer que la vida del siglo XX
calce en las estructuras políticas, con un máximo de
justicia y un mínimo de fricción. Nosotros debe-

mos clarificar los principios que determinen la
elección de la ley que gobierne un asunto vincula-
do con lugares diferentes. La solución debe ser jus-
ta para las partes; debe ser tan clara, como sea
necesario para que sea fácilmente comprendida
y aplicada". (40)
C- La escuela personalista de Mancini
Una de las consecuencias del principio de la soberanía
de los pueblos, fue el sentimiento nacionalista que animó las
revoluciones europeas de 1848.
En Italia, como en Alemania, el objetivo que se buscó
fue la unificación política de la nación.
En este ambiente, Mancini, en el discurso que pronun-
ció en la Universidad de Turín, esbozó su teoría de la Per-
sonalidad del Derecho, antagónica al territorialismo que
imperaba en los demás países.
El fundamento de la nueva doctrina, lo encontró Man-
cini en la idea de que el Estado dicta sus leyes para sus
nacionales, según su raza, costumbres y tradiciones y, por lo
tanto, deben seguirlos donde quiera que se trasladen. La
regla general es, entonces, la ley personal basada en la na-
cionalidad, que sólo admite excepciones cuando intervie-
ne el Orden Publico o la Autonomía de la Voluntad.
El momento histórico favoreció la acogida que tuvo
Mancini en la doctrina y en la legislación de fines del siglo
pasado: El Código Civil Italiano de 1865; el Español de
1889; las Convenciones de La Haya de los años 1896,1902
y 1905, etc., se inspiraron en la ley personal amplia, basada
en la nacionalidad.
Aquietada la fiebre nacionalista, las ideas de Mancini
perdieron su fuerza. En realidad, sólo satisfacían el interés
político de los países de emigración, para mantener el im-
perio de sus leyes, en forma extraterritorial, sobre sus nacio-
nales en el extranjero. Este interés se contrapone, evidente-
mente, con el de los países americanos, de gran inmigración.
Jurídicamente, la construcción de Mancini fue impug-
nada, por cuanto las leyes territoriales constituyen la regla
general, y no la excepción a un predominio hipotético de las
leyes personales.
Además, las leyes se dictan para las personas, pero vi-
viendo en sociedad, en tal forma que el objetivo básico del
legislador es la colectividad que habita un territorio deter-
minado ; este cambio de perspectiva, permitió regresar a una
concepción más territorialista del derecho.
Sin embargo, la personalidad de la ley fue todavía de-
fendida por Antoine Pillet (1857-1926), profesor de la Uni-
versidad de París.
 Para los efectos de la aplicación extraterritorial del
derecho, cuya fuerza obligatoria emanaría del respeto a la
soberanía extranjera (41) Pillet distingue dos clases de le-
yes según su finalidad:
1.- Leyes Permanentes, que se han dictado para prote-
ger al individuo, y que deben seguirlo en el espacio
para que no se desvirtúen; serían las leyes persona-
les.
2.- Leyes Generales, que garantizan el orden y la paz
pública; serían las leyes territoriales.
Pillet no le da preeminencia a la ley personal, como lo
hacía Mancini. Pero sí le da posibilidades amplias de apli-
cación, dentro de una concepción más universalista del de-
recho.
Niboyet (1886-1952), discípulo de Pillet, adhirió a las
ideas de su maestro; pero más tarde las abandonó al consta-
tar que la gran mayoría de las leyes son generales, afirmando
así el territorialismo tradicional.
En realidad, la clasificación de Pillet es artificiosa por-
que en toda ley hay un interés individual y social. Pero tuvo
el mérito de poner en relieve el fundamento que tiene la ex-
sonales y mixtos, y luego le dieron una mayor o menor
traterritorialidad de algunas leyes: Que sean permanentes,
esto es, invariables en el espacio.
D. - El sistema lógico de Savigny. Universalismo y par-
ticularismo
El Derecho Internacional Privado se transformó en una
disciplina científicamente estructurada, gracias a la obra de
Savigny.
Sus principales ideas fueron las siguientes:
a) Fundamentó la aplicación de la ley extranjera en la
comunidad de derecho que se crea entre los pueblos
occidentales, que han alcanzado un mismo grado de
civilización, y que se encuentran unidos por el cris-
tianismo y por el derecho romano.
b) Demostró que la noción de los derechos adquiridos
no puede servir de base para la aplicación de la ley
extranjera, porque conduce a un círculo vicioso: sólo
se sabrá si un derecho es o no adquirido cuando se
determine, previamente, la ley que le dé tal ca-
rácter.
c) Los estatutarios partían del estudio y clasificación
de las normas jurídicas, para determinar, qué rela-
ciones debían ser regidas por cada una de ellas.
De esta manera clasificaron los estatutos en reales, per-
extensión al concepto de ley personal, según el grado de
extraterritorialidad que querían obtener.
Savigny consideró que estos conceptos eran confusos y
ambiguos; en su lugar, centró el problema en la relación ju-
rídica para luego buscarle, a cada una, la legislación más
adecuada a su naturaleza.
Al hacerlo así, invirtiendo la perspectiva que tuvieron
los estatutarios, no necesitó hacer nuevas clasificaciones de
las leyes sino que, simplemente, siguió el esquema del de-
recho romano.
d) Para encontrar la ley más adecuada a la naturaleza
de la relación jurídica, utilizó el método analítico
que utilizaron los estatutarios italianos; pero amplió
las materias del ramo hasta sus últimos detalles, y no
admitió regla alguna sin un profundo estudio pre-
vio sobre las ventajas e inconvenientes de cada so-
lución.
De esta manera consideró que las personas deben se-
guir la ley del Estado donde tengan su domicilio político,
porque "la experiencia secular del derecho romano demues-
tra que ese es el factor real de conexión de una persona"; los
bienes deben seguir la ley de su situación porque, como ocu-
pan un lugar y los percibimos en un espacio determinado, el
lugar en que se encuentren es, al mismo tiempo, el asiento
de la relación jurídica que los afecta; y así, razonadamente,
determinó que la legislación aplicable alas obligaciones de-
be ser la del lugar donde deban cumplirse, salvo acuerdo en
contrario; el delito debe regirse por la ley del lugar en que se
cometió, etc.
La aspiración universalista de Savigny fue exagerada
por von Bar, quien llegó a sostener en su "Theorie und
Praxies des Privates Internacionales Rechs" (1862), que el
derecho interno contrario al orden internacional, no es de-
recho.
La reacción particularista se produjo con Anzilotti, en
Italia ("Studi Crítici di Diritto Internazionale Privato",
1898); Kahn, en Alemania ("Jherings Jahrbücher", 1891), y
Bartin, en Francia ("Etudes de Droit International Privé"
1899).
Anzilotti enseñó que las reglas de Derecho Internacio-
nal Privado son sustancialmente internacionales, pero pro-
pias de cada Estado, con lo cual la doctrina italiana rom-
pió definitivamente con Mancini.
Kahn y Bartin, por su parte, estudiaron las consecuen-
cias de la falta de comunidad de concepciones jurídicas
entre dos países, la que da origen a conflictos entre sus de-
rechos atributivos, y crea problemas como los que veremos
al estudiar las calificaciones y el reenvío; la conclusión a
que llegaron fue que las reglas de conflicto no son más que
la proyección, al plano internacional, del derecho interno.
La tesis particularista olvida que el Estado, a través del
Derecho Internacional Privado, puede perseguir objetivos
que no podría alcanzar con su derecho interno. Así, por
ejemplo, la adopción de un sistema uniforme de conflic-
tos, puede corresponder a una política de integración que
escapa a las posibilidades de la legislación sustantiva local.
Recordemos también que la ley personal, basada en la na-
cionalidad, fue enunciada por Mancini para cumplir con
finalidades específicas, y que la basada en el domicilio, por
su parte, corresponde a las necesidades de un país de inmi-
gración.
En otras palabras, la relación privada, al proyectarse al
plano internacional, puede verse interferida por los intere-
ses del Estado, y por los de la Comunidad Internacional.
Las consideraciones anteriores han llevado a un análi-
sis más objetivo de las tendencias particularistas y univer-
salistas. En Francia, esta posición es sostenida por Lerebours
Piggeonniére, en su obra "Précis de Droit Int. Privé" (1928,
6a edición, 1954).
"De hecho, Lerebours Piggeonniére, fundamentán-
dose a la vez en los intereses actuales del Estado
francés y en la consideración de los intereses priva-
dos', ha preconizado el retorno de la ley de domici-
lio para la determinación del estatuto personal. El
ha señalado la ruptura de la doctrina francesa con-
temporánea con el favor dispensado a la ley nacio-
nal que la Escuela de Mancini había expandido
en Francia afines del siglo XIX; ha restaurado, por
otra parte, la idea abstractamente formulada por
Savigny, que la consideración de los intereses pri-
vados debe ser el principal objetivo del legislador,
teniendo en cuenta el carácter internacional de las
relaciones en juego, y dando el debido lugar a los
intereses del Estado, sin ignorar aquellos de la
Comunidad de Estados ". (42)
21.- Nueva Fisonomía del Derecho Internacional Pri-
vado
El Derecho Internacional Privado alcanzó su madurez
en el siglo XIX.
En esa época, y hasta mediados del siglo XX, se utilizó
especialmente el método atributivo, haciéndose uso de las
normas de conflicto contenidas en las leyes internas, para
regular el tráfico internacional.
Este hecho se explica porque las relaciones jurídicas in-
ternacionales eran, en general, semejantes a las del derecho
interno: compraventa, matrimonio, divorcio, sucesión por
causa de muerte, etc.; y sólo diferían en la circunstancia de
que aquellas se realizaban a través de las fronteras.
No era extraño someterlas, entonces, a un ordenamiento
estatal, al que resultara aplicable según las reglas de conflic-
to.
 En este período, que puede llamarse clásico para el ra-
mo, se utilizaron sin embargo normas sustantivas, para
regular la condición jurídica de los extranjeros y para fijar
la competencia jurisdiccional; además, ya existían las nor-
mas de aplicación inmediata, que aún no recibían este nom-
bre doctrinario, pero que han regido desde antiguo los aran-
celes e impuestos, y otras materias que puedan incidir, tam-
bién, en la actividad internacional.
Pero estas normas se utilizaron en forma tan excepcio-
nal respecto de las atributivas, que el ramo se identificaba,
en la práctica, con los conflictos de leyes.
En la actualidad, el Derecho Internacional Privado ha
adquirido una nueva fisonomía, debido a varios cambios
que se han producido en el mundo.
Desde luego, los adelantos tecnológicos en los medios
de comunicación y transporte, han multiplicado el volumen
y la velocidad de los vínculos y negocios internacionales.
Los países son cada vez más interdependientes.
Se han formado grandes espacios económicos, como la
Comunidad Europea, y la agrupación del NAFTA, que han
aumentado ostensiblemente el comercio internacional; y
este fenómeno se aumentará aún más con la liberación co-
mercial y la reducción de aranceles acordadas en Marra-
kech, en el marco del GATT, y con la creación de la Organi-
zación Mundial del Comercio.
La economía de mercado se ha impuesto en el mundo.
Estos fenómenos han provocado no sólo un aumento
en la circulación internacional de personas y bienes, sino
que han modificado las técnicas mercantiles, con lo cual
el Derecho Internacional Privado, que se preocupa preci-
samente de la actividad internacional, ha cambiado de fiso-
nomía.
Este cambio es notorio en dos aspectos: Primero, en
la utilización de nuevas figuras jurídicas, que han sobre-
pasado a los derechos estatales; y segundo, en la intensa
actividad de producción, que se apoya en las inversiones
extranjeras que realizan las empresas transnacionales, las
cuales se presentan con ropajes novedosos para nuestro
medio, como los joint-ventures o contratos de empresa
común.
"Las empresas transnacionales tienden a confor-
mar tipos específicos, autónomos, rebeldes a las
clasificaciones internas.
"Por otra parte, tienden a salirse del cuadro esta-
tal: no buscan solamente escapar a ese cuadro,
sustituyendo sistemáticamente, por ejemplo, la ju-
risdicción por el arbitraje; tienen también la ten-
dencia a utilizar al servicio de sus intereses, la frag-
mentación del mundo en sistemas jurídicos distin-
tos, jugando con la diversidad de condiciones de
 trabajo, de niveles salarios y de precios, de políticas
monetarias, fiscales, económicas...".
El Derecho Internacional Privado actual presenta, en-
tonces, las siguientes características:
1.- Ha aumentado el uso del método sustantivo para la
regulación de los negocios internacionales. La lex mercato-
ria, en particular, ha adquirido un gran desarrollo, debido a
que la vida de los negocios evoluciona mucho más rápido
que el lento proceso de modernización de los ordenamientos
estatales.
2.- Existe una zona gris del derecho, que no regula de-
bidamente los negocios internacionales; el caso CODELCO
constituye un ejemplo dramático de esta falencia.
3.- Los actores principales del comercio internacional
son las empresas transnacionales, que tienen una gran im-
portancia para el progreso económico.
Sin embargo debido al poderío económico de estas em-
presas, se pueden producir situaciones de predominio abu-
sivo, de corrupción, de avasallamiento cultural, o de destruc-
ción ecológica.
Estas características obligan a modernizar el ramo.
Es necesario preocuparse con mayor énfasis de las téc-
nicas de los conflictos de leyes: calificación y consagración
de las nuevas figuras jurídicas del comercio internacional,
sus relaciones con las teorías del orden público y de los
conflictos móviles, extranjería de las empresas, etc. Pero
además, deben estudiarse los métodos de regulación directa
de las relaciones jurídicas internacionales, y las normas de
aplicación inmediata que deban dictarse para que esas re-
laciones sean limpias y provechosas para la comunidad.
Desgraciadamente, en Chile marchamos en sentido
opuesto. Como ejemplo de ello, en vez de estudiarse con
mayor énfasis, el Derecho Internacional Privado no se
contempla en los programas de varias Escuelas de "Dere-
cho", que deben ser los laboratorios del saber y del progre-
so jurídicos.
 TERCERA PARTE

TEORÍA DE LOS CONFLICTOS

DE LEYES
 C APÍTULO PRIMERO LAS

NORMAS DE CONFLICTO

22.- Concepto de Norma de Conflicto (44)

Para determinar qué es una norma de conflicto de leyes,

y fijar su contenido, debemos recordar las nociones genera-
les del Derecho Internacional Privado, especialmente en
cuanto a su definición y a los métodos que utiliza.

El Derecho Internacional Privado es la rama del derecho

que se refiere a las relaciones jurídicas entre particulares
cuando intervienen, en ellas, elementos internacionales re-
levantes.

Los métodos que utiliza son los siguientes:

a) Método directo, que consiste en regular las relacio-

nes jurídicas a través de normas sustantivas, o
 b) Método indirecto, que consiste no en regular, sino en
determinar la legislación que va a regir la materia.
En este último caso, interviene la norma atributiva o de
conflicto.
La norma de conflicto de leyes es, entonces, aquella
que determina la legislación aplicable a una relación
jurídica de Derecho Internacional Privado.
Su función es escoger la legislación, nacional o extran-
jera, que va a regir la relación jurídica.
23.- Normas Unilaterales y Bilaterales
Las normas de conflicto pueden ser, a su vez, unilatera-
les o bilaterales.
Las normas de conflicto que se limitan a ordenar cuándo
se aplica el derecho material nacional, se denominan unila-
terales, imperfectas o incompletas.
Así, el art. 16 del Código Civil señala lo siguiente:
"Los bienes situados en Chile se rigen por la ley
chilena, aunque sus dueños sean extranjeros y no
residan en Chile".
Esta norma es unilateral, porque se limita a ordenar la
aplicación de la ley chilena.
Es imperfecta o incompleta, porque no determina la
legislación aplicable a los bienes en general, sino sólo a los
que se encuentren en Chile.
Las normas de conflicto bilaterales, perfectas o comple-
tas son aquellas que determinan la legislación aplicable, sea
ésta nacional o extranjera.
El art. 955 del Código Civil señala que la sucesión se
rige por la ley del último domicilio del causante.
Es bilateral porque, en virtud de ella, puede aplicarse la
ley nacional o una ley extranjera.
Es perfecta porque siempre se sabrá qué legislación va
a regir a la sucesión, una vez determinado el último domi-
cilio.
Esta diferencia no sólo obedece a un criterio técnico, de
sistemas distintos para elegir la ley aplicable, sino a otro
más profundo, ligado a la razón de ser de la norma de
conflicto.
El dilema aparente es considerar que ésta sólo debe
delimitar el ámbito territorial o personal del ordenamiento
nacional a que pertenece, o debe determinar el derecho apli-
cable, sea nacional o extranjero, a una relación jurídica que
contenga elementos internacionales.
La tesis unilateralista ha sido defendida principalmente
por Schnell y Neumann, en Alemania, por Niboyet en Fran-
cia y por Quadri, en Italia.

Estos autores se basan en que el ámbito de aplicación de
una ley no puede ser limitado más que por los criterios del
ordenamiento jurídico al cual pertenece y que, por consi-
guiente, sería atacar la soberanía de los Estados extranjeros
si se pretendiera fijar, con normas bilaterales de la lex fon,
la aplicación de la ley de alguno de estos Estados.
Así, por ejemplo, si el causante tuvo su último domicilio
en Alemania, la ley chilena estaría determinando la compe-
tencia de la ley alemana, sin facultad para ello.
Este razonamiento va muy lejos por cuanto se trata sólo
de utilizar disposiciones extranjeras en un asunto entre par-
ticulares, y no de medir los poderes del Estado extranjero
que las ha dictado. No hay envuelto, en ello, ningún proble-
ma de soberanías.
"En el marco del método de atribución, por tanto,
en el que lo genuino es el respeto al elemento ex-
tranjero y la eventual referencia a un Derecho ex-
tranjero para la regulación del supuesto de tráfico
externo, todo aboga por la mayor conveniencia de
la bilateralidad de las normas de conflicto. Mayor
conveniencia tan solo, sin embargo, porque es in-
dudable que una solución de equilibrio se impone
en este complejo problema: equilibrio entre una
irreductible unilateralidad, pues en definitiva la
función primaria y la primera obligación de todo
sistema jurídico es delimitar su ámbito de aplica-
ción personal y territorial, y una conveniente bila-
teralidad pues, sin llegar a una total equiparación
entre el Derecho del foro y el Derecho extranjero,
el método de atribución aspira a una igualdad fun-
cional entre ambos, a una neutralización de la lex
fori y a una puesta en común de los ordenamientos
jurídicos a fin de organizar su convivencia.
"Pero la unilateralidad es irreductible, y de ahí la
presencia de normas de conflicto unilaterales tan-
to en el Título Preliminar del Código Civil español
como en la ley 30/1981, sobre regulación del matri-
monio, a pesar de que en uno y en otra predominen
las soluciones bilaterales ".
Del mismo modo, y aunque los Códigos recientes sean
bilaterales, la ley francesa del 11 de julio de 1975 ha adop-
tado en materia de divorcio una regla de conflicto de tipo
unilateral.
La regla de conflicto bilateral produce siempre una di-
sociación entre la competencia jurisdiccional, que determi-
na el tribunal internacionalmente competente, y la compe-
tencia legislativa, que se refiere a la ley de fondo aplicable
al asunto: El tribunal pueda aplicar eventualmente su propia
ley, o una ley extranjera.
En cambio, la norma unilateral de un Estado no con-
templa la posibilidad de aplicación de una ley extranjera:

El juez de ese Estado sólo aplicará su ley. Por consiguiente,
la norma unilateral no lleva implícita aquella disociación.
La norma bilateral da énfasis al aspecto internacional de
la relación jurídica, y es por eso que puede establecerse no
sólo en el derecho interno sino, también en los tratados inter-
nacionales.
La unilateral, en cambio, da énfasis a la coherencia del
derecho interno; por tal motivo, sólo puede contemplarse en
las legislaciones internas de cada país.
24.- Factores de Conexión
La norma de conflicto contiene un elemento esencial
que engarza o anuda la relación jurídica de que se trate, con
una legislación determinada.
Este elemento se denomina factor de conexión o locali-
zador, que varía según la categoría de las materias de que se
trate.
Y decimos categoría porque la norma de conflicto se
refiere a materias genéricas de derecho como "estado", "su-
cesiones", y no al contenido detallado de cada una de ellas.
Los factores de conexión son los siguientes:
1.- La nacionalidad de las personas naturales o jurídi-
cas, o de algunos bienes a quienes se asigne también este
atributo, como las naves y aeronaves.
2.- El domicilio, en cuanto vincule a las personas, o a
algunos bienes, al territorio de un Estado determinado.
3.- La situación o lugar en que:
a) Se encuentre una persona (residencia, morada,
etc.),
b) Se encuentre un bien mueble o inmueble, o
c) Se realice un acto.
4.- Autonomía de la voluntad. Las personas, dentro de
la parte facultativa del derecho, pueden determinar la ley
que va a regir al acto jurídico que realicen.
Veamos las principales disposiciones de Derecho In-
ternacional Privado, contenidas en nuestra legislación posi-
tiva, que utilizan los factores enumerados:
1.- Artículo 15 del Código Civil:
"A las leyes patrias que reglan las obligaciones y
derechos civiles, permanecerán sujetos los chile-
nos, no obstante su residencia o domicilio en país
extranjero,
"l.-En lo relativo al estado de las personas y a su
capacidad para ejecutar ciertos actos, que ha-
yan de tener efecto en Chile;
"2.-En las obligaciones y derechos que nacen de
las relaciones de familia; pero sólo respecto de
sus cónyuges y parientes chilenos".
 En otras palabras, el chileno se encuentra sujeto a las
leyes patrias que regulan las materias indicadas en el artícu-
lo 15, aunque se encuentre en el extranjero, debido a su
nacionalidad.
2.- Artículo 955 del Código Civil:
"La sucesión de los bienes de una persona se abre
al momento de su muerte en su último domicilio,
salvo los casos expresamente exceptuados.
"La sucesión se regla por la ley del domicilio en
que se abre; salvo las excepciones legales".
De acuerdo con esta disposición, el juez debe aplicar
una ley extranjera, respecto a la sucesión de un causante,
chileno o extranjero, que haya tenido su último domicilio
fuera del país; esto se entiende sin perjuicio de las excep-
ciones legales que veremos en su oportunidad.
3.- a) Artículo 14 del Código Civil:
"La ley es obligatoria para todos los habitantes de
la República, incluso los extranjeros".
El artículo 14 del Código Civil consagra el principio de
la territorialidad de la ley chilena, en virtud del cual ésta es
obligatoria para todas las personas que se encuentren en
Chile, sean chilenas o extranjeras.
b) Artículo 16, inciso 1o del Código Civil:
"Los bienes situados en Chile están sujetos a las le-
yes chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y
no residan en Chile".
El localizador que se ha utilizado en este caso, es el de
la situación de los bienes, haciéndose aplicable a ellos la
ley chilena, en su carácter de lex rei sitae.
c) Artículo 17, inciso 1o del Código Civil:
"La forma de los instrumentos públicos se determi-
na por la ley del país en que hayan sido otorgados.
Su autenticidad se probará según las reglas esta-
blecidas en el Código de Enjuiciamiento".
Este artículo, que aplica el principio de que la ley del
lugar rige al acto -lex locut regit actum-, contempla, como
factor de conexión, el lugar donde el instrumento público se
otorgue.
4.- Artículo 1o inciso 1o del decreto ley N° 2.349 de
1978:
u
Decláranse válidos los pactos destinados a su-
jetar al derecho extranjero los contratos interna-
cionales, cuyo objeto principal diga relación con
negocios u operaciones de carácter económico o
financiero, celebrados o que se celebren por orga-
 nismos, instituciones o empresas internacionales
o extranjeras que tengan el centro principal de sus
negocios en el extranjero, con el Estado de Chile o
sus organismos, instituciones o empresas".

Esta disposición contempla expresamente que las par-

tes, en la esfera de la autonomía de la voluntad, escojan o se
sometan a una ley extranjera.
C APÍTULO S EGUNDO R ELACIONES DE LOS

S ISTEMAS DE S OLUCIÓN

25.- Esquema General

De la misma manera como existe un sistema chileno

de solución de los conflictos de leyes, los otros Estados
tienen también sus propios sistemas, los cuales pueden
vincularse entre sí precisamente por el juego de las normas
de conflicto.

Las grandes categorías jurídicas son las mismas en to-

dos los sistemas modernos: personas, bienes, forma de los
actos, contratos, sucesión por causa de muerte, procedimien-
to, delitos, cuasidelitos, etc.

Sin embargo, el contenido de estas categorías puede

variar de un país a otro; así, la ruptura de los esponsales pue-
nte ser considerada como delito, como infracción de un
contrato, o como un simple hecho privado que no
produce
 obligación legal alguna; o una mina puede ser considerada
como bien inmueble para una legislación, o como mueble
para otra.
De esta manera varía, de un sistema jurídico a otro, el
contenido de la categoría delito, infracción de contrato, bien
inmueble, bien mueble, etc.
Estas discrepancias dan origen al llamado Conflicto de
Calificaciones.
Por otra parte, los factores de conexión que utilice un
Estado para cada categoría jurídica, pueden ser distintos a
los que utilice otro Estado.
Así, por ejemplo, el estatuto personal se conecta en al-
gunos países a la ley nacional, y en otros a la ley del do-
micilio.
Las diferencias que se producen entre los factores de
conexión ocasionan los problemas del reenvío, y de la lla-
mada cuestión preliminar.
26.- Conflictos de Calificación
A.-La calificación
Calificar una relación de Derecho es determinar su
naturaleza jurídica, para ubicarla dentro de alguna de las
categorías del sistema legal.
Como resultado de la operación indicada, el juez que
conoce de un asunto sabrá, por ejemplo, si éste debe ser re-
suelto con las normas propias de los contratos, del derecho
de familia o del régimen sucesorio.
Se trata, como vemos, de una cuestión previa al de so-
lución del problema de fondo que se plantee.
Normalmente, la calificación se efectúa en forma casi
automática debido a que, en la generalidad de los casos, la
naturaleza de los vínculos jurídicos sometidos a juicio,
puede ser determinada con toda facilidad; así, por ejem-
plo, el juez concederá la posesión efectiva de una heren-
cia, sin analizar siquiera, por ser demasiado obvio, que el
problema debe ser encasillado en los moldes legales de la
sucesión por causa de muerte.
En algunas ocasiones, sin embargo, no es fácil deter-
minar la categoría a que pertenece alguna relación jurídi-
ca. Así, por ejemplo, se discute si las personas que trabajan
en CODELCO, son empleados públicos o particulares.
En el campo del derecho comercial internacional actual
ha surgido una gran cantidad de problemas de esta espe-
cie, por cuanto las nuevas figuras jurídicas que se utilizan
(joint ventores, franchising, factoring, etc.), no concuerdan
exactamente con los esquemas conocidos en los ordena-
mientos estatales.

B.-Conflictos de calificación
El conflicto se plantea en el Derecho Internacional Pri-
vado, cuando las calificaciones que dos legislaciones en
juego hacen de una misma relación jurídica son tan distin-
tas, que de aceptar una u otra, varía la legislación aplicable.
Se habla entonces de conflictos de calificación.
Uno de los ejemplos clásicos de este tipo de conflictos,
es el de un holandés que extiende un testamento ológrafo
en Francia.
Holanda prohibe a sus nacionales testar en esa forma,
para asegurar la expresión auténtica de su voluntad; por este
motivo, dicha norma forma parte de la ley personal del tes-
tador.
Francia permite el testamento ológrafo, que lo consi-
dera como un aspecto de forma.
Francia y Holanda concuerdan en que la ley personal
se rige por la ley nacional, y que la forma de los actos se
rige por la ley del lugar de celebración.
Las normas de conflictos son iguales, pero las califica-
ciones son distintas.
Si el juez francés califica el asunto por su ley, como
cuestión de forma, se aplica la ley francesa y el testamento
es válido.
Si lo califica por la ley holandesa, como asunto de ley
personal, se aplica la ley holandesa y el testamento es nulo.
El estudio del problema de las calificaciones nació con
Bartin, en Francia, con motivo del caso del matrimonio an-
glomaltés Bartholo. Este caso fue resuelto por la Corte de
Apelaciones de Argelia, en 1889.
Los Bartholo se establecieron en Argelia donde el ma-
rido, antes de morir, adquirió un bien raíz. La viuda solicitó
el reconocimiento de la "cuarta del cónyuge pobre" sobre el
inmueble, derecho contemplado en la legislación anglo-
maltesa sobre régimen matrimonial, pero desconocida para
el derecho sucesorio francés.
Las reglas de Derecho Internacional Privado francesas
e inglesas eran las mismas: Los derechos sucesorios sobre
los bienes raíces se regían por la lex situ, y el régimen ma-
trimonial, por la ley del domicilio de los cónyuges, al mo-
mento de casarse.
Sin embargo, el derecho invocado era sucesorio para la
ley francesa, y propio del régimen matrimonial para la
anglomaltesa, de tal manera que si el juez calificaba según
una u otra ley, la demanda de la viuda sería rechazada o
acogida.
Como vemos, los conflictos entre las calificaciones que
dan dos legislaciones distintas sobre un mismo vínculo
Jurídico, se traduce en que la legislación aplicable al pro-
 blema de fondo, o lex causae, varía según la ley que escoja
el juez para calificarlo.
El caso de los malteses, sirvió a Bartin (46) para fun-
damentar el particularismo del Derecho Internacional Pri-
vado, llegando a afirmar la imposibilidad de supresión de
los conflictos de leyes. Sus conclusiones fueron semejan-
tes a las que había enunciado Kahn, en su obra "Jherings
Jahrbücher". (47)
C-Doctrinas para solucionar los conflictos de califi-
cación
Se han formulado las siguientes doctrinas para resolver
estos conflictos:
1.-Calificación por la lex fori,
2.- Calificación por la lex causae,
3.- Utilizando una síntesis del derecho comparado, 4.-
Calificación primaria y secundaria, y
5.- Calificación por la lex fori, pero con criterio interna-
cional.
7.- Calificación por la lex fori
Bartin y Kahn consideraron que la calificación debía
ser hecha de acuerdo con la lex fori; esta solución ha sido
aceptada por la mayoría de los autores contemporáneos,
quienes invocan los siguientes argumentos:
1.- La calificación es inseparable de la norma de con-
flicto, puesto que ésta se ha dictado de acuerdo con
los conceptos jurídicos del sistema legislativo a que
pertenece. Por consiguiente, el Derecho Internacio-
nal Privado de la lex fori, se desnaturalizaría si fue-
se calificado por una legislación extranjera: El juez
debe interpretar su norma de conflicto, según las
reglas de interpretación de su propio sistema jurí-
dico.
2.- La determinación de la ley aplicable, es el efecto de
una calificación previa; mal podría efectuarse en-
tonces esta última operación, mediante la lex causae
que aún no se conoce.
La legislación chilena no se pronuncia sobre los con-
flictos de calificación; sin embargo, se señalan dos casos
de jurisprudencia, en los cuales la Corte Suprema optó por
la lex fori para calificar el concepto de "muerte civil" (Sen-
tencia de 29 de septiembre de 1863) y de "nacionalización en
País extranjero" (Sentencia de 11 de enero de 1937).
El artículo 6o del Código de Bustamante contempla
expresamente la doctrina de la lex fori:

"En todos los casos no previstos por este Código
cada uno de los Estados contratantes aplicará su
propia calificación a las instituciones o relacio-
nes jurídicas que hayan de corresponder a los
grupos de leyes mencionados en el artículo 3o".
Las disposiciones especiales contenidas en otros artícu-
los del Código, confirman la validez general de la norma
indicada.
El artículo 12 del Código Civil español señala que:
"la calificación para determinar la norma de con-
flicto aplicada se hará siempre con arreglo a la ley
española".
2.- Calificación por la ley causae
Algunos autores como Despagnet, Wolff y Quintín Al-
fonsín, estiman que la lex causae es indivisible y que, por
tanto, debe regir la calificación de las materias que caigan
bajo su competencia.
En verdad, existe una contradicción en determinar la
aplicación de una ley extranjera y, a la vez, interpretar sus
conceptos de acuerdo con la lex fori.
Si la regla de conflicto del juez ordena la aplicación de
una ley extranjera para regular una materia determinada,
es a esta ley a quien corresponde fijar el contenido de esa
materia; de otra manera, se estaría aplicando una ley ex-
tranjera ficticia, desfigurada por los conceptos de la lex
fori.
Como señala Quintín Alfonsín
"Calificar la relación extranacional con el cuadro
de categorías nacional es nacionalizarla. Ahora
bien, nacionalizarla supone en primer lugar forzar
su auténtico contenido, hasta adaptarla a un molde
nacional.
"Esta adaptación es, a todas luces, perjudicial,
especialmente cuando el cuadro nacional carece,
por ignorar un instituto, de categoría para la relación
y nacionalizar la relación extranacional supone, en
segundo lugar, que cada Estado la nacionalizaría a
su modo; de tal manera que si una misma relación
por vicisitudes de su vida es llevada ante los
estrados judiciales en varios países, sería aquí una
cosa y allá otra, según las calificaciones que deba
padecer.
"¿Es posible, por ejemplo, que la norma francesa
de derecho privado internacional declare que son
mobiliarios las rentas inglesas, bajo pretexto de
que, según el sistema jurídico francés, las rentas
son mobiliarios?".
 Desde luego, la calificación por la lex fori puede ser
imposible, cuando ésta no conozca la institución que se
invoque en el juicio, como sucedió con la "cuarta del cón-
yuge pobre", en el caso Bartholo.
En seguida, si calificamos por la lex fori, pueden darse
situaciones carentes de lógica:
Imaginemos que el juez de un Estado A, conoce de un
asunto relacionado con un bien que según su legislación
es mueble pero que, según la legislación del Estado B, don-
de se encuentre domiciliado el dueño, es inmueble.
Si la norma de conflicto de A, donde se encuentra el
bien, da competencia a la ley del domicilio del dueño, el
juez calificando el bien por la lex fori, aplicará la legisla-
ción de B.
Pero según la legislación de B el bien inmueble, con lo
cual se da competencia para regir un bien mueble, a una le-
gislación que lo considera inmueble.
Los partidarios de la calificación por la lex fori reco-
nocen este contrasentido; pero lo consideran un caso ex-
cepcional, en el cual la calificación no sigue la regla gene-
ral de la lex fori, sino que debe ajustarse a la ley de la situa-
ción del bien.
Sin embargo, en otros campos del derecho, también se
producen dificultades al calificar por la lex fori:
El artículo 15 de la Ley de Matrimonio Civil recono-
ce plenamente el matrimonio celebrado en un país extran-
jero, "en conformidad a las leyes del mismo país".
Si un matrimonio se celebra en el estado norteamerica-
no de Arizona, donde existe legalmente el matrimonio con-
sensual, éste sería reconocido por la ley chilena, por cuanto
el matrimonio se celebró "en conformidad a las leyes del
mismo país"; tal sería el resultado si calificamos al matri-
monio por la lex causae.
Pero si calificamos el acto por la lex fori, según la cual
"el matrimonio es un contrato solemne..." (artículo 102 del
Código Civil), el acto celebrado en Arizona no sería matri-
monio, por ser consensual y no solemne.
Esta solución es absurda, e incluso atenta en contra de
la dignidad de las personas, porque el matrimonio configu-
ra una situación personal que no puede quedar entregada, en
el plano internacional, a los tecnicismos de las distintas de-
finiciones locales.
Pese a estos argumentos, la doctrina de la lex causae no
resiste el argumento lógico del círculo vicioso: Para deter-
minar la lex causae, el juez debe interpretar previamente
su norma de conflicto, lo que no podrá hacer con las califi-
caciones de una lex causae que aún no conoce.
Haciéndose cargo de las objeciones que merecen las
teorías anteriores, los autores han buscado otras formas de

resolver los conflictos de calificación: Utilizando el dere-
cho comparado, distinguiendo entre calificación primaria
y secundaria, o aplicando un criterio internacional.
3.- Calificación por el derecho comparado
Rabel, en 1931, expuso la idea que los vínculos de De-
recho Internacional Privado no pueden encasillarse en las
categorías estatales; debe buscarse en consecuencia, con la
ayuda del Derecho Comparado, una síntesis de las diferen-
tes legislaciones, independiente del Derecho del foro y que
tenga un valor universal.
"Nace según eso" señala Rabel,
"la tarea valiosa de clasificar, de repartir los fenó-
menos jurídicos de acuerdo con el Derecho Compa-
rado entre los supuestos de hecho de las normas de
colisión.
"Qué tan apropiados para ello sean los supuestos
de hecho existentes o por construir, lo enseñará el
futuro". (49)
La tesis de Rabel es sin duda interesante; pero se ve muy
lejana la posibilidad de que se elabore una síntesis de esa
especie, considerando las diferencias que existen entre los
distintos ordenamientos locales.
4.- Calificación primaria y secundaria
De acuerdo con otra teoría, enunciada por Robertson
en 1940, el conflicto se resuelve distinguiendo entre una
calificación de competencia o primaria, que se efectuaría
con la lex fori, y una calificación de fondo o secundaria, que
se entregaría a la lex causae.
Esta teoría intenta conciliar las dos primeras que seña-
lábamos. Pero ha sido criticada por cuanto sus defensores
"ni siquiera aproximadamente concuerdan en dón-
de dibujar la línea. Parece que la misma situación
puede ser presentada como un caso de calificación
primaria o secundaria, simplemente formulándola
en forma diferente, sin ningún cambio en su esen-
cia". (50)
5.- Calificación por la lex fori, pero con criterio inter-
nacional
En general, los argumentos en favor de la calificación
por la lex fori, son los más atendibles.
Desde un punto de vista práctico, resulta incluso con-
veniente que el juez califique según su propia ley, que co-
noce mejor que cualquiera otra extranjera.
 Sin embargo, debe aplicar en ello un criterio interna-
cional, evitando proyectar íntegramente sus localismos ju-
rídicos, a situaciones que no son locales.
"Considerando que la calificación se requiere para un
caso que contiene elementos internacionales, no debe
ser idéntica a la que se haga para un caso doméstico.
Su objeto es servir los propósitos del Derecho
Internacional Privado; y puesto que una de las
funciones de este derecho es formular reglas aplicables
a un caso que se introduce en la órbita del Derecho
extranjero, incumbe obviamente al juez tener en
cuenta las reglas e instituciones aceptadas por los
sistemas legales foráneos. De aquí se deduce que el
juez no debe encerrarse en los conceptos o categorías
de la legislación inglesa interna, porque si tuviera que
adoptar esta actitud parroquial podría verse obligado
a rechazar algún concepto extranjero, por el simple
hecho de que es desconocido por su propia ley. Los
conceptos de Derecho Internacional Privado... deben
ser interpretados en sentido amplio, para abarcar, en
ellos, los conceptos análogos que contenga la
legislación extranjera".
La adopción de un criterio amplio, en la calificación por
la lex fori, corresponde a una idea más universalista del
Derecho Internacional Privado, que ya es aceptada por la
jurisprudencia de varios países.
"Por otra parte, forzosamente debe observarse que
los tribunales no parecen haber experimentado, en
la práctica, tantas dificultades para calificar las
instituciones desconocidas por su propio derecho.
No han titubeado en considerar la poligamia, como
una forma de matrimonio (v. Civ. 28 de enero de
1958, R. 1958.110)...; se trata, como en toda mate-
ria, de profundizar la noción genérica, para saber
si ella engloba o no el caso considerado. Puede
observarse así que todo sistema positivo no es más
que una solución particular a problemas que, en el
fondo, son universales". (52)
27.- El Reenvío
Dijimos que la utilización de factores de conexión dis-
tintos, por parte de dos legislaciones, puede dar origen al
problema del reenvío.
Imaginemos que el Derecho Internacional Privado del
Estado A utiliza la nacionalidad para determinar la legisla-
ción aplicable a la capacidad de una persona, en tanto que el
del Estado B confiere competencia a la ley de domicilio.
En el ejemplo propuesto, la capacidad de un nacional de
A, domiciliado en B, se regirá en A por la legislación interna

de A (país de la nacionalidad), y en B, por la legislación de
B (país del domicilio).
Estamos así en presencia de un conflicto positivo, pues-
to que hay concurrencia de legislaciones eventualmente
aplicables.
Por el contrario, si se discute la capacidad de un nacio-
nal de B domiciliado en A, la regla de conflicto de B de-
terminará la competencia de la legislación de A (país del
domicilio), pero la norma de conflicto de ésta, a su vez, de-
volverá la competencia a la legislación de B (país de la
nacionalidad del agente).
La segunda hipótesis plantea un conflicto negativo,
puesto que las reglas de conflicto de A y de B consideran que
la lex causae, decisoria del fondo del litigio, no es la propia,
sino la del otro país. En otras palabras, hay un envío de
competencia de la lex fori a la ley extranjera, y una devolu-
ción o reenvío que hace la última, a la primera.
La solución del conflicto positivo no admite discusión,
puesto que el juez estará obligado a aplicar su propia ley in-
terna, por mandato categórico de la regla de Derecho
Internacional Privado de su país.
Sin embargo, el conflicto negativo conduce a la alterna-
tiva de aceptar o no el reenvío, y la decisión que se tome, en
uno u otro sentido, hará variar sustancialmente la ley apli-
cable.
El reenvío se plantea, como hemos visto, cuando la re-
gla de conflicto de un Estado ordena aplicar la legislación
de un Estado extranjero; y la regla de conflicto de ésta, or-
dena aplicar la ley del primer país o de un tercero.
( Podemos decir, entonces, que el reenvío es un conflicto
negativo de legislaciones, que se declaran sucesivamente
incompetentes para resolver un problema que tenga ele-
mentos internacionales, dando competencia para ello a otra
legislación.
Según el número de legislaciones que entren en
juego, el reenvío puede ser:
a)De primer grado:LalegislaciónAenvíalacompeten-
cia a la legislación B, cuya regla de conflicto devuelve la
competencia a la legislación A, y
b) De segundo grado: La legislación B no devuelve la
competencia a la legislación A, sino que la atribuye a la le-
gislación C de un tercer país.
Según si haya o no una legislación que acepte la compe-
tencia, el recurso puede ser:
a) Definido: La legislación C, en el caso de reenvío de
segundo grado, se atribuye competencia, o
b) Indefinido: La legislación reenviada no acepta la
competencia, sino que la devuelve a una que ya se ha pro-
 nunciado sobre la materia; este caso se da siempre en el
reenvío de primer grado, en el cual la legislación B reenvía
la competencia a la legislación A, produciéndose un círculo
vicioso que el intérprete no sabría dónde terminar; se da,
igualmente, en el reenvío de segundo grado, cuando la le-
gislación C no acepta la competencia, reenviándola a la le-
gislación A o ala B.
El análisis doctrinario del problema del reenvío sólo co-
menzó a raíz del caso Forgo, resuelto en 1878 por la Corte
de Casación francesa.
Franz Forgo era un hijo natural, bávaro, nacido en 1801;
a la edad de 5 años fue llevado a Francia, donde vivió hasta
su muerte, acaecida en 1869 sin haber logrado obtener su
domicilio de derecho en ese país.
Algunos colaterales de la madre pidieron la herencia
inmobiliaria que Forgo dejó en Francia, argumentando
que la ley de conflicto francesa entrega la sucesión de los
muebles a la ley del último domicilio del causante; y como
Forgo no tenía domicilio de derecho en Francia, se consi-
deraba que había mantenido su domicilio en Baviera, cuya
legislación confería derechos hereditarios a los locatarios
naturales.
La Corte de Burdeos acogió la petición, pero la Corte
de Casación anuló el fallo, sobre la base que el derecho bá-
varo sometía la sucesión de los bienes muebles a la ley del
domicilio de hecho, que Forgo lo tuvo en Francia.
En resumen, la ley francesa enviaba la competencia a
la ley bávara, del domicilio, y ésta la reenviaba a la ley del
domicilio de hecho, que era la francesa.
La Corte aceptó el reenvío y, por aplicación de la ley
francesa, rechazó la petición de los colaterales naturales,
confiriendo la herencia al fisco francés.
Las principales soluciones que se han dado al problema
del reenvío son:
7.- Rechazo del reenvío:
Según esta posición que es seguida entre otros por Bar-
tin y Pillet, el reenvío vulnera la soberanía del Estado juz-
gador, cuya legislación ordena aplicar una legislación ex-
tranjera y no la propia ni la de un tercer país; por otra par-
te, el reenvío puede conducir aun círculo vicioso, que no da-
ría la solución final sobre la legislación aplicable.
2.- Aceptación del reenvío:
Esta doctrina, aceptada por Rabel, Colin, Weiss, etc., se
basa en que la legislación A, cuando se remite a la B, no
distingue entre la legislación sustantiva y atributiva, razón
por la cual es arbitrario desconocer la norma de B que reen-
vía la competencia; por otra parte, su aceptación produce
una mayor coordinación de legislaciones, facilitando el
cumplimiento de los fallos extranjeros.
blica Federal de Alemania, de Japón, de Turquía, de Israel,
de Polonia, etc.; en el segundo caso se encuentran las de
Grecia, Italia y Brasil. Finalmente la doctrina del agota-
miento de la regla de conflicto la encontramos en la Ley
Federal sobre Derecho Internacional Privado, de Austria, de
15 de junio de l978.
La jurisprudencia de la mayoría de los países que no
tienen la solución en su ley interna, se inclinan por aceptar
el reenvío.
La legislación chilena no se pronuncia sobre la materia,
y la doctrina se encuentra dividida entre la aceptación y el
rechazo del reenvío.
Don José Clemente Fabres lo acepta implícitamente, al
analizar el caso de un chileno que fallezca teniendo su úl-
timo domicilio en el extranjero, dejando bienes en Chile.
"La Ley chilena atiende sólo el domicilio y no a la
nacionalidad del difunto para determinar la ley que
debe regir su sucesión.... Puede suceder que la ley
del domicilio disponga que la sucesión se rija por la
ley de la nacionalidad, entonces los bienes situados
en Chile se regirán por esta última ley y se cumplirá
así la ley chilena, porque, en este caso, la ley de la
nacionalidad viene a ser la ley del domicilio, única
que se respeta en Chile". (54)
La conclusión a que llegó nuestro tratadista resulta más
interesante, si consideramos que la doctrina europea de la
época, encabezada por grandes juristas como Bartin y
Anzilotti, rechazaba casi unánimemente el reenvío.
En el único caso de jurisprudencia nacional sobre la
materia, la Corte Suprema, conociendo por la vía de la ca-
sación en el fondo del juicio Tshumi con Tshumi, aceptó el
reenvío de 2o grado (R.D.J. T. XVII, Secc. 1, Pág. 325).
Por último, el Código de Bustamante no contiene norma
alguna sobre reenvío. Sin embargo, su autor sostiene que el
problema queda resuelto con la fórmula del art. 7o, que
expresa:
"Cada Estado contratante aplicará como leyes
personales las del domicilio, las de la nacionalidad
o las que haya adoptado o adopte en adelante su
legislación interior".
Explicando los alcances de este artículo, Sánchez de
Bustamante expresa:
"Este sistema excluye, además, todo reenvío y hace
innecesarias las complicadas y confusas distincio-
nes que de esta innovación reciente se han origina-
do para la jurisprudencia y la doctrina. Ninguna
ley se refiere a otra porque es siempre una y la
misma, la del domicilio para los ciudadanos del
país que la sigue; la nacional para aquellos
Estados que la
 prefieren. Nuevo motivo de sencillez y claridad,
que tanto valen para la realidad práctica del de-
recha". (55)
El jurista cubano, en esta materia, cayó en un error ma-
nifiesto. El problema del reenvío se plantea, precisamente,
cuando dos legislaciones en juego utilizan distintos
factores de conexión para una misma relación jurídica,
posibilidad que ampara el artículo 7o citado.
Recordemos el ejemplo que dábamos al empezar este
párrafo; si el juez de A quiere determinar la ley aplicable a
un nacional de B domiciliado en A, se encontrará con que la
lex fori envía la competencia a la legislación de B, país de
la nacionalidad, y ésta la reenvía a la legislación de A, país
del domicilio.
En consecuencia, el art. 7o crea precisamente el proble-
ma que quiso evitar su redactor.
28.- La Cuestión Preliminar
En un juicio cuya cuestión principal deba resolverse por
medio de una ley extranjera, puede plantearse una cuestión
previa que contenga elementos internacionales.
Surge así la llamada cuestión preliminar, previa o inci-
dental, que consiste en saber si a ésta se le va a aplicar la re-
gla de conflicto del tribunal o, por el contrario, que se deba
atender a la regla atributiva que contempla la ley extranjera
aplicable a la cuestión principal.
Los siguientes ejemplos ilustran este problema:
i.- Schwebel vs. Ungar resuelto en Canadá, en 1965
Un matrimonio judío domiciliado en Hungría, decidió
emigrar a Israel. Durante el viaje, se divorciaron extraju-
dicialmente en Italia, divorcio que no es reconocido por la
ley húngara, pero sí por la de Israel.
La mujer, domiciliada ahora en Israel, contrajo matri-
monio con un canadiense el cual, después de algún tiempo,
demandó en Ontario la nulidad del acto, por bigamia de su
cónyuge.
La cuestión de fondo era la capacidad de la mujer para
casarse; y como la regla de conflicto de Canadá entrega esa
capacidad a la ley del domicilio, el asunto lo debía resolver
el juez aplicando la ley de Israel.
Pero, como cuestión previa, debía resolver la validez del
divorcio en Italia.
La regla de conflicto canadiense entrega el asunto a la
ley del domicilio, en este caso a la húngara, según la cual el
divorcio no tenía validez.
 En cambio, la regla de conflicto de Israel, somete el
divorcio a la ley nacional.
El dilema era entonces resolver la cuestión prelimi-
nar, sobre validez del divorcio, mediante la ley competente
según la norma de conflicto de la lex fori, o por la que
declarara competente la regla de conflicto de la lex cau-
sae, que era la ley aplicable a la cuestión de fondo sobre la
capacidad de la demandada.
Parte de la doctrina sostiene que, en la cuestión preli-
minar, debe aplicarse la regla de conflicto del tribunal, para
mantener la coherencia de la lex fori. Sería ilógico, por
ejemplo, que el divorcio de los Ungar se considerara nulo
si se planteara como cuestión independiente, y válido si
surgiera en otro juicio como cuestión preliminar.
"La armonía interna de las decisiones exige que la
cuestión preliminar se someta al Derecho Interna-
cional Privado del foro". (56)
Otros autores, especialmente Wolff, Wengler y Castel,
consideran lo contrario. Según ellos,
"parece más lógico aplicar las reglas de conflictos
de leyes de la lex causae que aquella de la lex fori
para la cuestión incidental". (57)
Esta solución parece más justa para el caso de la seño-
ra Ungar. Su capacidad para contraer el segundo matri-
monio, estaba regida por su ley nacional, la de Israel; y a la
misma solución se llegaba aplicando la regla de conflicto
de Canadá, que sujeta la capacidad a la ley del domicilio,
que la demandada tenía en Israel.
El divorcio no tenía ningún contacto con la ley de
Canadá, y las partes debían confiar razonablemente en la
situación personal legítima al momento de contraer el se-
gundo matrimonio; sería absurdo aplicar la ley de Israel a la
capacidad, y dejar de aplicarla para regir el divorcio, ajeno
a la ley del tribunal, y que determina precisamente la ca-
pacidad.
La Corte de Apelaciones de Ontario, y la Corte Supre-
ma de Canadá, aplicaron la ley atributiva de Israel para
resolver la cuestión preliminar.
Esta solución se basó en que el problema del divorcio
no era un problema abstracto, sino que aparecía inserto en
un problema real de capacidad para contraer un nuevo
matrimonio, problema que la ley de Canadá entrega a la
ley de Israel; y es ésta la que debe fijar los presupuestos de
dicha capacidad.
Por otra parte, no es aceptable que la capacidad de una
Persona para casarse, adquirida por la ley de su nacionali-
y de su domicilio, pueda quedar sujeta a que terceras
legislaciones consideren que el divorcio previo es válido o
nulo.
2.- Matrimonio de griegos en Inglaterra
Wolff plantea el siguiente problema:
Un griego domiciliado en Grecia, fallece dejando bie-
nes muebles en Inglaterra.
Según las reglas de conflicto, tanto inglesas como grie-
gas, la sucesión de bienes muebles se rige por la ley del
último domicilio del causante.
Pide la herencia una supuesta cónyuge griega, plan-
teándose la cuestión previa de validez de su matrimonio con
el causante.
Este acto celebrado civilmente en Inglaterra, era válido
según la legislación inglesa, que era competente de acuerdo
con la ley atributiva inglesa que consagra el principio de que
la ley del lugar rige al acto lex locus regit actum).
Pero el matrimonio era nulo para la ley griega, que obli-
gaba a sus nacionales a casarse, aun en el extranjero, me-
diante una ceremonia religiosa.
El juez inglés debía resolver el problema sucesorio de
fondo aplicando la ley griega. De acuerdo con el sistema
inglés, en este caso el juez debe resolver como resolvería
un juez griego; pero éste, aplicando al matrimonio la ley
nacional griega que le impone su sistema atributivo, resol-
vería que el matrimonio es nulo, en circunstancias que se-
gún la ley atributiva inglesa, la ley aplicable a la validez del
matrimonio es la ley del lugar de celebración, según la cual
es válido.
No obstante, el juez inglés debe fallar, como lo haría el
juez griego, que el matrimonio es nulo.
La cuestión preliminar queda resuelta, así, con la ley
competente según la regla de conflicto de Grecia, porque
la legislación de este país era aplicable al problema suce-
sorio, que era la cuestión principal. Y en este caso, la validez
del matrimonio se planteaba como determinante de un
problema sucesorio.
Estos casos demuestran que son muy discutibles las
doctrinas y los fallos relativos a la cuestión preliminar.
Como señala Morris, el problema
"no es susceptible de una solución mecánica, pues-
to que cada caso puede depender de los factores
particulares envueltos. No existe el problema de la
cuestión incidental, sino tantos problemas como ca-
sos en los cuales surja la cuestión incidental". (58)
 En consecuencia, no podemos aceptar dogmáticamen-
te que la cuestión preliminar deba ser resuelta siempre con
la regla de conflicto del foro, o con la regla de conflicto de
la legislación que rija la cuestión principal; la solución debe
darse analizando, con criterio, los factores de hecho y de
derecho que juegan en cada caso.
En lo que sí parece estar de acuerdo la doctrina, es en
que la cuestión preliminar no puede ser resuelta por la ley
sustantiva que rija la cuestión principal, basándose sólo en
que se aplica a ésta; si la cuestión preliminar contiene ele-
mentos internacionales relevantes, debe determinarse cuál
es la legislación que deba regirla: La duda está en consultar,
para ello, a la ley de conflicto del foro o de la lex causae; pero
no puede aplicarse directamente la lex causae como derecho
sustantivo, porque ésta, según sus reglas atributivas, puede
enviar la competencia a otra legislación. (59)
Sin embargo, ha habido jurisprudencia extranjera que
ha aplicado ese criterio.
También, en ocasiones el juez, frente a una cuestión
previa, ha reorientado el proceso sobre la base que esa
cuestión, para esa causa, pasa a ser la cuestión principal.
Para evitar equívocos y saber si estamos frente a una
cuestión preliminar en el sentido del Derecho Internacio-
nal Privado, debemos recordar los tres elementos o condi-
ciones que señala Morris para considerarla como tal:
"Prímero, que la cuestión principal sea goberna-
da, en virtud de la regla de conflicto (del tribunal),
por la legislación de un país extranjero.
"Segundo, que surja una cuestión incidental que
contenga elementos internacionales, que pueda
plantearse en otro contexto en forma indepen-
diente, y para la cual existan normas propias de
conflicto; y
"Tercero, que la regla de conflicto del tribunal pa-
ra determinar la ley que deba regir la cuestión
incidental, conduzca a un resultado diferente del
que daría la regla de conflicto del país cuyas leyes
gobiernen la cuestión principar. (60)
29.- El Factor Tiempo
1.- Incidencia del tiempo en el derecho aplicable
Una misma relación jurídica puede vincularse, sucesi-
vamente, a leyes distintas, dando origen a los llamados con-
flictos en el tiempo.
 El problema puede plantearse porque:
a) Se modifica una ley sustantiva interna.
Por ejemplo, se aumenta de 65 a 70 años la edad para
jubilar por vejez.
b) Se modifica una ley atributiva.
Por ejemplo, se cambia el factor nacionalidad por el
domicilio, en el artículo 15 del Código Civil, refe-
rente al estado y a la capacidad.
c) Los interesados cambian el factor conexión de tal
manera que SUS vínculos jurídicos, originalmente
regulados por una legislación determinada, quedan
sometidos a las leyes de otro país.
Por ejemplo, una pareja, después de contraer matri-
monio, cambia su nacionalidad o su domicilio.
En los primeros casos, se ha debido dictar una ley que
modifica a la anterior, dentro de un mismo Estado.
El problema es determinar el campo de aplicación de la
ley antigua y de la ley nueva, mientras subsistan relaciones
que hayan sido regidas por la primera, pero que produzcan
sus efectos hasta después de la entrada en vigencia de la
segunda.
Debido a que hay un conflicto entre leyes internas de un
mismo país, y a que, con el tiempo, tienden a terminarse las
relaciones regidas por la ley antigua, se llama, a este pro-
blema, conflicto transitorio interno.
En el último caso, se cambia el elemento vinculante, de
tal modo que debe determinarse el campo de aplicación de
los sistemas jurídicos que eran competentes antes y des-
pués de dicho cambio.
El problema se plantea porque se ha desplazado un
elemento de conexión, razón por la cual se le conoce como
conflicto móvil.
También en éste juega el factor tiempo, porque hay
una conexión anterior, y otra posterior al desplazamiento;
pero el conflicto móvil es principalmente un conflicto en el
espacio, porque los sistemas jurídicos aplicables no se su-
ceden en el tiempo sino que, por el contrario, se mantienen
simultáneamente vigentes.
Esta circunstancia, unida al carácter internacional de
los conflictos móviles, han hecho necesaria la búsqueda
de soluciones diferentes a las que se dan para los conflictos
transitorios internos.
2.- Conflicto transitorio interno
El problema de determinar el campo de aplicación de
dos leyes sustantivas o atributivas, que se suceden en el
tiempo por modificación legislativa en un mismo Esta-
do, constituye el llamado conflicto transitorio interno.
En general, los preceptos constitucionales o simple-
mente legales de los diversos países, proclaman la irretro-
actividad de sus leyes, sin distinguir entre las sustantivas y
las atributivas. Al respecto, recordemos el artículo 9 o de
nuestro Código Civil que expresa:
"la ley sólo puede disponer para lo futuro y no tendrá
jamás efecto retroactivo".
El problema surge cuando se trata de determinar el al-
cance de la irretroactividad, frente a actos jurídicos que no
se han agotado bajo el imperio de la ley antigua, sino que,
por el contrario, prolongan sus efectos en el tiempo, más allá
de la fecha de la reforma legal.
La doctrina imperante considera que una ley tiene
efecto retroactivo, cuando altera algún derecho adquiri-
do bajo el imperio de una ley anterior; y que no lo tiene,
cuando afecta sólo a meras expectativas.
Sin embargo, esta teoría resulta insuficiente en su apli-
cación práctica, debido a que el concepto de derecho ad-
quirido es impreciso, como se aprecia en los siguientes
ejemplos:
a) Si se aumenta de 65 a 70 años la edad para jubilar,
los que jubilaron con 65 años durante la vigencia
de la ley antigua, tienen indudablemente un dere-
cho adquirido que no puede ser afectado por la
nueva.
Pero, respecto de los que habían cumplido 65 años an-
tes de la vigencia de la nueva ley, que no habían jubilado y
que aún no tenían 70 años, se plantea la duda:
¿Tenían el derecho adquirido a jubilar, por el hecho de
haber cumplido 65 años durante la vigencia de la ley an-
tigua? ¿O es que sólo tenían una facultad que no ejercita-
ron y que, por lo mismo, sólo tenían la mera expectativa de
jubilar?
b) Un matrimonio casado bajo una ley que no acepte
el divorcio vincular, ¿tiene un derecho adquirido a
la indisolubilidad, frente a un cambio de criterio del
legislador?
Paul Roubier, en su obra, "Les Conflicts de Lois dans le
temps" (2 tomos, París 1929-1933), desarrolló una teoría
más lógica y moderna sobre retroactividad.
Toda situación jurídica, según este autor, debe encon-
trarse en el estado de constituirse, producir sus efectos o ex-
tinguirse, al momento de la reforma legal.
La irretroactividad consiste en que la nueva ley regule
al vínculo en la fase en que se encuentre, respetando la si-
tuación que fue regida por la ley anterior.
 La Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, de 7 de oc-
tubre de 1861, se inspira, para muchos, en la doctrina clá-
sica de los derechos adquiridos; por lo menos, su artículo
7 declara enfáticamente que las ".. .meras expectativas no
constituyen derecho".
Sin embargo, el artículo 12, disposición fundamental
en materia de bienes, se aparta de la doctrina clásica, ajus-
tándose, por el contrario, a la distinción entre las diversas
fases de las situaciones jurídicas.
"Artículo 12.- Todo derecho real adquirido bajo
una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo el
imperio de otra; pero en cuanto a sus goces y car-
ga, y en lo tocante a su extinción, prevalecerán las
disposiciones de la nueva ley, sin perjuicio de lo
que respecto de mayorazgos o vinculaciones se hu-
biese ordenado o se ordenare por leyes especiales ".
Indudablemente, no puede estimarse que el artículo 12
respete los derechos adquiridos bajo la ley antigua, si en-
trega su extinción a la ley nueva.
En virtud del razonamiento anterior, e invocando argu-
mentos basados no sólo en el artículo 12, sino en gran par-
te de la ley, se ha sostenido que ésta no sigue la doctrina
de los derechos adquiridos, para regular la retroactividad
de las leyes. (61)
5.- Conflictos móviles
Se denominan conflictos móviles aquellos que se pro-
ducen por el desplazamiento internacional de los elemen-
tos que configuran un factor de conexión, como serían la
nacionalidad, el domicilio o la residencia de las personas, o
la ubicación de un bien mueble, planteando el problema
de determinar el campo de aplicación de las legislaciones
aplicables con anterioridad y con posterioridad al desplaza-
miento.
Así, por ejemplo, si un matrimonio chileno se nacio-
naliza alemán, ¿podrá uno de los cónyuges oponerse a la
demanda de divorcio del otro, acción basada en la ley ale-
mana, porque se casó bajo el régimen de indisolubilidad que
contempla la ley chilena? o, en forma más amplia, ¿en qué
medida se aplicará la ley alemana, a los actos que fueron
realizados bajo la ley chilena?
La solución que se dé a este problema, dependerá de la
naturaleza que se le reconozca al conflicto móvil.
Si se le considera como análogo el conflicto transito-
rio interno, se recurrirá a la misma solución que se busque
para éste, y que tradicionalmente se ha centrado en la doc-
trina de los derechos adquiridos.
Si se le considera, por el contrario, como un conflicto de
naturaleza internacional, se le buscará una solución especí-
fica del Derecho Internacional Privado.
 a) Solución Tradicional: Respeto Internacional de los
Derechos Adquiridos
La solución tradicional se basa en proyectar la teoría de
los derechos adquiridos al plano internacional, consideran-
do que el factor tiempo incide, de manera análoga, tanto en
los conflictos transitorios internos, como en los móviles.
Esta solución la dio Pillet, con su doctrina del respeto
internacional de los derechos adquiridos.
Los requisitos que debería reunir un derecho, para mere-
cer su respeto internacional, serían los siguientes:
1.- Que se haya adquirido en virtud de una ley compe-
tente, según el Derecho Internacional Privado del
juez, y
2.- Que se hayan cumplido todas las condiciones exi-
gidas por la ley competente, para la adquisición del
derecho.
Cumplidos esos requisitos, el derecho sería reconocido
internacionalmente como tal, salvo que:
1.- La institución jurídica en que se base, no exista en
el país en que se invoque.
2.- El derecho sea contrario al orden público del Esta-
do donde se quiera hacer valer, y
3.- Se haya adquirido en el extranjero, con fraude a la
ley del tribunal.
Estas circunstancias constituyen las llamadas excep-
ciones al principio del respeto internacional de los derechos
adquiridos.
Según Pillet, "las cuestiones relativas al efecto interna-
cional de los derechos adquiridos son independientes por
completo" de los eventuales conflictos de leyes relativas al
nacimiento de esos derechos.
Siguiendo con estas ideas, se ha sostenido que hay "un
abismo teórico que separa a estos dos problemas; el de los
conflictos de leyes propiamente dichos, y el del respeto de
los derechos adquiridos".
Sin embargo, el respeto internacional de los derechos
adquiridos supone, como condición ineludible, que estos
se hayan adquirido en virtud de la ley declarada competen-
te por las normas de conflicto; de donde se deduce, como
señala Batiffol, que
"el respeto de los derechos adquiridos no plan-
tea un problema distinto del de conflicto de leyes;
no es más que una ocasión para su puesta en ejer-
cicio". (62)
 Si reconocemos que un derecho es adquirido de acuer- condición de adquirido, sino de la eficacia que le permita el
do con una ley competente, estamos determinando que esa derecho local.
ley es competente, o sea, estamos resolviendo un conflicto
de leyes.
El Derecho Internacional Privado trata de dar seguri-
dades, a las personas, de que sus derechos serán reconoci-
Por este motivo, Savigny sostenía que no puede funda-
dos en el extranjero. Sin embargo, el principio del respeto
mentarse la aplicación de una ley extranjera en el respeto de
internacional de los derechos adquiridos, que se invoca con
los derechos válidamente adquiridos en el extranjero, por-
este fin, carece de la precisión necesaria para que sea
que se cae en un círculo vicioso: A la postre es el mismo pro-
siempre eficaz; se hace indispensable, entonces, buscar
blema determinar la ley competente para reconocer un de-
recho adquirido según ella que respetar el derecho adquirido nuevas fórmulas que aseguren el carácter de permanente
según la ley que se haya considerado competente. que deben tener algunos derechos, cualquiera que sea el
lugar en que se encuentren los titulares de ellos.
A pesar de la imprecisión del concepto de los derechos
adquiridos, y de los equívocos que crea en el plano inter- b) Doctrinas contemporáneas
nacional, la doctrina de Pillet fue acogida por el Código de
Bustamante, que expresa: Las doctrinas contemporáneas consideran que los con-
flictos móviles, por su carácter internacional, difieren de
"Artículo 8o.- Los derechos adquiridos al amparo los conflictos transitorios internos.
de las reglas de este Código tienen plena eficacia
extraterritorial en los Estados contratantes, salvo En consecuencia, estiman que las soluciones de ambos
que se opusiera a alguno de sus efectos o conse-
conflictos deben ser diferentes; y en particular, tienden a de-
cuencias, una regla de orden público internacio-
sechar la teoría del respeto internacional de los derechos
nal".
adquiridos, que presentaría los siguientes defectos:

Según el art. 3o del Código, las leyes de Orden Público

1.- La teoría en sí misma es imprecisa, como lo vimos
Internacional, son las denominadas territoriales o locales.
en el número anterior.
Por consiguiente, la eficacia de un derecho adquirido
2.- En el plano internacional se desfigura aún más,
en el extranjero, emana no del respeto internacional de su
puesto que entra a jugar en él un segundo factor de
 imprecisión, como es el "orden público internacio-
nal" (ver N° 34).
3.- Fija la situación al estado en que se encontraba
"bajo el imperio de la ley de origen, sin tener en
cuenta la evolución de la situación, y transfor-
mando el conflicto móvil en uno inmóvil". (63)
4.- No considera la realidad de la conexión actual, que
configura el centro natural de la relación jurídica,
y el referente obligado para la búsqueda de solu-
ciones.
De acuerdo con estas ideas, las orientaciones actuales
serían las siguientes:
1.- Tendencia a aplicar de inmediato la legislación
determinada por la nueva conexión.
"Así en materia de estatuto personal y de es-
tatuto real, los objetivos de las reglas de con-
flicto (asumir las consecuencias de la integra-
ción de una persona a una comunidad deter-
minada, de la ubicación de un bien en un terri-
torio), orientarán en general hacia la aplica-
ción no retroactiva sino inmediata de la nueva
ley personal, o de la ley de la situación actual del
bien". (64)
La solución del caso Schwebel con Ungar parece estar
en esta línea.
El tribunal canadiense, en vez de analizar si se había
o no adquirido un derecho con motivo del divorcio some-
tido a la ley húngara, aplicó inmediatamente la norma de
Israel para determinar la capacidad consecuencial de ese
divorcio, porque la afectada estaba real y actualmente
conectada a la legislación de Israel.
2.- Debe considerarse la evolución de la situación plan-
teada.
Rigaux presenta diversos casos en los cuales sería im-
propia la congelación de un derecho adquirido, en circuns-
tancias que la situación no sólo se conectó a otro sistema
sino que, además, se modificó la legislación originalmente
aplicable.
En algunos de estos casos, se trataba del régimen de bie-
nes, perjudicial a la mujer, a la que estaban sujetos algunos
matrimonios checos y rumanos que posteriormente se asi-
laron en Alemania y en Francia; entretanto las leyes de Che-
coeslovaquia y de Rumania se modificaron en favor de la
mujer, pero con posterioridad al exilio de esos matrimo-
nios.

"El mantenimiento de los refugiados en el régimen

matrimonial en vigor antes de su exilio ", señala Ri-
gaux (65), "no es siempre la mejor solución. Con-
siste en privarles del beneficio de las reformas y de
las mejoras que, como consecuencia de la emanci- C APÍTULO TERCERO
pación de la mujer casada, se han realizado al régi-
men matrimonial legal, tanto según el derecho de PROBLEMAS EN LA APLICACIÓN DE LA L EY
su país de origen como según el derecho del país en E XTRANJERA
que residen habitualmente y en el que, a veces, ad-
quieren la nacionalidad. Es entonces la permanen-
cia de la ley aplicable al régimen matrimonial, irre- 30.- Naturaleza Jurídica
vocablemente fijada en el momento de la celebra-
ción del matrimonio, lo que es preciso impugnar, a La aplicación de la ley extranjera plantea diversas inte-
fin de permitir a los esposos someterse a un régimen rrogantes al juez de la causa, que se han tratado de resolver
más adaptado al momento y al lugar, y cuyos rasgos estudiando la naturaleza misma del derecho extranjero.
constitutivos se tomen de la ley del país en que ac-
tualmente estén establecidos". La teoría más aceptada en la práctica, es que la ley ex-
tranjera no es más que un hecho del juicio, por cuanto no
3.- Las ideas anteriores no obstan a que deba fallarse emana de la soberanía nacional, ni se dicta ni se presume
según las circunstancias de cada caso. conocida, sino en su país de origen.

"De todas maneras, no hay más que directivas ge-
nerales que piden ser precisadas analizando mate-
ria por materia". (66)
Como señaló el jurista italiano Ago, en su Curso de la
Academia de Derecho Internacional de 1936, "el orden ju-
rídico es exclusivo, en el sentido que excluye el carácter de
Derecho, de aquello que escapa a su contenido". Asume, por
tanto, que la ley extranjera aplicable es un hecho de la causa
y, en particular, un "hecho de producción jurídica".
 La teoría de hecho aparece consagrada en la legislación
de diversos países como Argentina (art. 13 del Código Ci-
vil), México (art. 19 del Código Civil), Portugal (art 2406
del Código Civil), etc., e informa la jurisprudencia de In-
glaterra, Estados Unidos y Francia.
Otros autores italianos sostienen que la ley extranjera
aplicable constituye derecho; pero concillando esta idea
con el exclusivismo que señalaba Ago, consideran que la
ley extranjera que deba aplicar el juez no adquiere ese carác-
ter, sino mediante su incorporación a la lex fori.
Esta segunda teoría, del derecho nacionalizado o incor-
porado, puede ser entendido de dos maneras:
"La posición menos reciente sostenía que el llama-
do al derecho extranjero de parte de las normas en
conflicto tendría características puramente for-
males".
"En un momento sucesivo, se pasó a la posición de
la llamada incorporación material, sostenida por
Anzilotti y por Marinoniy además de notables pro-
cesalistas como Chiovenda y Carnelutti, en base a
la cual el derecho extranjero sería nacionalizado
mediante una real y propia incorporación en el
ordenamiento convocante". (67)
Tenemos así que, para la doctrina italiana, la incorpora-
ción del derecho extranjero puede ser formal o material.
En el primer caso, la ley extranjera se incorpora al sis-
tema del foro, "pero conservando el sentido y el valor que
le atribuye el sistema para el cual fue creada".
En el segundo, sólo el contenido material de la norma
extranjera es incorporada al sistema del foro, perdiendo su
carácter de extranjera; en el fondo, como señala Batiffol,
"la ley del foro adopta, para las necesidades de la
causa, una regla semejante a la ley extranjera". (68)
La consecuencia más importante de esta distinción se-
ría que la norma extranjera, incorporada sólo formalmente
a la lex fori, tendría que ser interpretada de acuerdo con sus
propias normas, en su propio contexto.
En cambio, la incorporación material implicaría que la
norma es sacada del contexto de su propio sistema, para
transformarse en una norma que se inserta en el sistema
del tribunal y que, por lo mismo, debe ser interpretada, de
acuerdo con las reglas de la lex fori.
Una tercera teoría considera que la ley extranjera es,
simplemente, derecho extranjero.
 Como ha señalado el profesor Dolle, citado por Carrillo,
"la aplicación del derecho extranjero no origina ni
la recepción de este derecho -pues de modo alguno
queda asimilado al Derecho nacional-, ni la trans-
formación del Derecho extranjero en mero hecho,
pues permanece regla y norma a ser aplicada por
los tribunales del foro, con el fin de establecer un
régimen jurídico adecuado para el supuesto del
tráfico externo que se considere.
"La ley extranjera, por tanto, es derecho aunque
extranjero, esto es, algo distinto de los hechos y del
Derecho nacional; y el tratamiento procesal que
recibe, además de venir impuesto por exigencias
prácticas, no hace sino poner de manifiesto su
peculiar naturaleza". (69)
La legislación chilena no se pronuncia sobre la natura-
leza jurídica de la ley extranjera; algunos piensan que nues-
tro país considera la ley extranjera como derecho, puesto
que, en la reserva con que fue ratificado el Código de Bus-
tamante, implícitamente se consideraría de la misma cate-
goría que la ley chilena. (70)
Agregamos, por nuestra parte, que la teoría del derecho
incorporado es muy artificial; creemos que se ajusta más a
la realidad, la teoría que considera la ley extranjera como
lo que efectivamente es: Derecho extranjero.
31.- Prueba y Conocimiento de la Ley Extranjera
El artículo 411 del Código de Procedimiento Civil fa-
culta al juez para oír informe de peritos.
"...sobre puntos de derecho referentes a alguna le-
gislación extranjera ".
La disposición transcrita ha sido interpretada en el sen-
tido de que, para nuestro sistema, el derecho extranjero no
es más que un hecho que necesita ser probado en el juicio.
Esta interpretación excede al texto legal, cuyo claro sen-
tido se orienta sólo a dar la facultad al juez para oír informe
de peritos sobre una ley que debe aplicar pero que, por ser
extranjera, puede no conocer en su verdadero alcance.
En otras palabras, la prueba de la ley extranjera no se de-
be a que ésta no sea derecho, sino al desconocimiento que
puede tener el juez de una ley que le es ajena.
El capítulo II del Título VII del Libro IV del Código de
Bustamante, "Reglas especiales sobre la Prueba de Leyes
Extranjeras", permite la utilización de los siguientes me-
dios:
 "1o... certificación de dos abogados en ejercicio en
el país de cuya legislación se trate, que deberá
presentarse debidamente legalizada " (art. 409).
2° Informe oficial emanado del Estado extranjero, so-
bre el texto, sentido y vigencia del derecho aplicable (art.
410). Este informe puede ser solicitado de oficio por el juez,
cuando estime que la prueba que se haya rendido sobre el
punto sea insuficiente.
Por su parte, la Convención Interamericana sobre Prue-
ba e Información acerca del Derecho Extranjero, suscrita
en 1979 en Montevideo, pero no ratificada por Chile, con-
templa un mecanismo que facilita la cooperación interna-
cional en esta materia, y permite, para ello, utilizar cualquie-
ra de los medios idóneos previstos tanto por la ley del Es-
tado requirente como por la ley del Estado requerido.
Entre estos medios, la Convención señala los siguien-
tes:
a) La prueba documental, consistente en copias certifi
cadas de textos legales con indicación de su vigencia, o pre
cedentes judiciales.
b) La prueba pericial, consistente en dictámenes de
abogados o expertos en la materia.
c) Los informes del Estado requerido sobre el texto,
vigencia, sentido y alcance legal de su derecho sobre deter
minados aspectos.
Existe todavía la posibilidad que ni el juez ni las partes
puedan tomar conocimiento de la ley extranjera aplicable; el
problema es más teórico que práctico puesto que, en la Co-
munidad Internacional en que vivimos, se han facilitado
enormemente las relaciones de todo orden, entre los diver-
sos Estados.
Los que conciben la ley extranjera como un hecho de la
causa, estiman que, ante su falta de prueba, el juez no debe
aplicarla. En este sentido, hay varios fallos de nuestros tri-
bunales que sostienen lo siguiente:
"La ley extranjera debe ser probada y para que sea
hecho de la causa se necesita que lo acepte como tal
la sentencia recurrida". (71)
Los autores que consideran la ley extranjera como ver-
dadero derecho, proponen las siguientes soluciones:
a) Aplicar el derecho análogo más próximo. Así, por
ejemplo, si no se conoce el common law norteamericano
aplicable, podría recurrirse al common law inglés que rija la
materia.
b) Aplicar la lex fori, que recupera la plenitud de su
competencia. Esta solución es válida también, y aun con
mayor propiedad, para el caso en que falle el factor de
conexión, como sería, por ejemplo, si la lex fori se remitiera
a la ley nacional, y el afectado resultara ser apátrida.
32.- Ley Extranjera Inconstitucional
La ley extranjera aplicable puede estar en pugna con los
preceptos de la constitución política de la nación a que
pertenezca el juez.
Si la lex fori nada dice al respecto, el tribunal debe abs-
tenerse de aplicar la ley extranjera, por cuanto las disposi-
ciones de su constitución política son de orden público.
El artículo 80 de nuestra Constitución se refiere a la ina-
plicabilidad, en los siguientes términos:
"La Corte Suprema, de oficio o a petición departe,
en las materias de que conozca, o que le fueren
sometidas en recurso interpuesto en cualquier ges-
tión que se siga ante otro tribunal, podrá declarar
inaplicable para esos casos particulares, todo pre-
cepto legal contrario a la Constitución".
Para Dunker (72) y Albónico (73), refiriéndose a la
Constitución de 1925 que utilizaba la misma expresión, el
recurso de inaplicabilidad procede contra la ley extranjera,
puesto que el término "precepto legal" no distingue entre
nacional o extranjero.
Esta doctrina es discutible, por cuanto las expresiones
"ley", "precepto legal", etc., utilizadas por el legislador,
deben entenderse en su sentido normal de ley, o precepto
legal, nacionales. Así, por ejemplo, cuando el párrafo sobre
"Formación de las Leyes", del capítulo IV de la Constitu-
ción Política del Estado, o el Título Preliminar del Código
Civil, como muchas otras disposiciones legales, utilizan la
palabra ley, se entiende, tácitamente que ésta es la ley na-
cional.
La jurisprudencia de nuestra Corte Suprema se ha in-
clinado también por la improcedencia del recurso, recono-
ciendo, de esta manera ,que la expresión "precepto legal" no
alcanza a la ley extranjera.
La conclusión indicada no quiere decir que el juez deba
aplicar la ley extranjera contraria a la Constitución; por el
contrario, está en la obligación de rechazarla, por cuanto la
Constitución Política es la ley suprema de la nación, y sus
disposiciones son de orden público. No es necesario, para
ello, interponer el recurso de inaplicabilidad que contempla
el artículo 80 sólo contra la ley nacional.
Por último, en el caso en que la ley extranjera sea con-
traria a su propia constitución, deberemos analizar armó-
nicamente los preceptos legales del sistema jurídico respec-
tivo, que solucionen el problema.
 Así, por ejemplo, la Corte Suprema de Estados Unidos la naturaleza de la ley extranjera; así, por ejemplo, la Corte
puede invalidar una ley que sea contraria a la Constitución de Casación francesa rechaza el recurso, inspirada en la
de ese país. Si el juez chileno se encuentra frente a una ley teoría de hecho, y la jurisprudencia italiana lo acepta, de
norteamericana contraria a su Constitución, deberá aplicar- acuerdo con la tesis del derecho nacionalizado.
la mientras conserve su aparente validez, o sea, mientras la
Corte Suprema de Estados Unidos no la declare invalidada. La discusión teórica desaparece, naturalmente, frente a
un pronunciamiento expreso del legislador. Tal es el caso
del artículo 549 de la Ley de Enjuiciamiento Civil alemán,
que rechaza el recurso por infracción de ley extranjera.
33.- Sentencia Dictada con Infracción de Ley Extran-
jera, Procedencia del Recurso de Casación en el
Nuestra legislación regula la procedencia de la casa-
Fondo
ción en el fondo, en el artículo 767 del Código de Procedi-
En el derecho interno la sentencia dictada con infrac- miento Civil, que expresa:
ción de ley es susceptible de ser anulada por la vía de la
"El recurso de casación en el fondo tiene lugar
casación en el fondo. La interrogante se plantea sobre la
contra sentencia pronunciada con infracción de
procedencia de este recurso, en el caso de que el juez no
ley y siempre que esta infracción haya influido subs-
aplique una ley extranjera declarada competente por su
tancialmente en lo dispositivo de la sentencia**.
norma de conflicto o la aplique en forma errónea.
La jurisprudencia ha considerado que la disposición
Para los que estiman que el derecho extranjero es un
transcrita, sólo se refiere a la ley chilena; en este sentido,
simple hecho de la causa, la respuesta negativa es obvia,
podemos citar las sentencias de la Corte Suprema recaídas
puesto que el recurso no procede por violación de un he-
en los juicios "Fisco con Compañía de Salitres de An-
cho. En cambio, para los que estiman que es derecho nacio-
tofagasta" (R.D.J., Tomo XXII, Pág. 398) y "Junta Provin-
nalizado, la solución positiva no ofrecería dificultades.
cial de Beneficencia de Sevilla con Luis Guzmán y otros"
(R.D.J., Tomo XXXIII, Secc. 1a, Pág. 449).
El problema, en cambio, es discutible, si consideramos
que la ley extranjera constituye verdadero derecho, pero
extranjero, para el juez de la causa. La primera, establece en forma categórica:

La solución que dé la jurisprudencia de cada país al "La infracción de leyes extranjeras no basta por sí
problema, dependerá entonces del concepto que acepte sola para autorizar el recurso de casación en el
sobre
 fondo si no se invoca a la vez como infringida
alguna ley patria en cuya virtud dichas leyes deben
tener aplicación al caso resuelto".
La segunda, por su parte, confirma la misma idea, di-
ciendo:
"La procedencia del recurso de casación se ha
circunscrito a la infracción de ley y, para recalcar
más el concepto de ley, se agregó en la historia de
su establecimiento, esto es, de ley expresamente
dictada por el legislador, lo que induce a sostener
que sólo se tuvo presente al legislador chileno, que
puede manifestar su voluntad en la forma
prescrita por nuestra Constitución".
La conclusión a que llega nuestro más alto tribunal es
que, para que proceda el recurso, "debe darse por infringida
alguna ley patria en cuya virtud deban aplicarse las leyes
extranjeras''.
Siguiendo el razonamiento anterior, debemos concluir
que el recurso procede sólo por infracción de ley chilena;
la infracción de ley extranjera daría lugar a la casación en
el fondo, cuando su aplicación haya sido ordenada por una
ley nacional, debiendo entenderse, dentro de ésta, a la ley
formal, al tratado internacional a la ley del contrato, y a la
costumbre, cuando ésta constituye derecho.
En cambio, si la aplicación de la ley extranjera infringi-
da le ha dispuesto un principio de Derecho Internacional
Privado, el recurso no procede porque tal infracción no
afecta a la "ley" chilena.
La doctrina, sin embargo, se pronuncia por la acepta-
ción amplia del recurso, aunque la ley extranjera infringida
deba aplicarse en virtud de los principios del ramo.
"Del tenor literal del artículo 767 inciso primero
del Código de Procedimiento Civil que no distin-
gue si la ley infringida en la sentencia es nacional
o extranjera, y no siéndole lícito al intérprete distin-
guir se desprende que en nuestro sistema legal
procede ampliamente el recurso de casación en el
fondo por infracción de la ley extranjera, sea que se
contravenga formalmente a su texto, sea que se in-
terprete erróneamente o que se haga una falsa apli-
cación de ella. Procede asimismo -la ley no distin-
gue- cualquiera que sea la causa por la cuál deba
aplicarse una ley extranjera, esto es, la voluntad del
legislador nacional, los principios y normas del De-
recho Internacional Privado, la convención de las
partes o los tratados internacionales. Basta que la
sentencia infrinja una ley extranjera con influencia
sustancial en lo dispositivo del fallo, para que sea
procedente el recurso". (74)
 El argumento que da Albónico, aparece también en el
voto de minoría recaído en el caso "Junta Provincial de Be-
neficencia de Sevilla con Luis Guzmán y otros":
"... en el título del Código de Procedimiento Civil
que señala el objeto y alcance de la casación de
fondo no hay precepto alguno que la limite sólo a los
casos en que se invoque la violación de leyes chile-
nas aplicada en la sentencia ".
La opinión de Albónico, y el voto de minoría indicado,
se basan en que el artículo 767 del Código de Procedimien-
to Civil no distingue, razón por la cual no podría limitarse
la procedencia del recurso sólo a la infracción de la ley
nacional.
Esta conclusión, a nuestro juicio, es equivocada, por las
mismas razones que dimos al objetar la procedencia del
recurso de inaplicabilidad de una ley extranjera. No es que
se distinga donde el legislador no lo hace, sino que se da, a
los términos legales, el sentido en que son utilizados.
Ampliando un poco más las ideas ya expuestas, consi-
deramos acertado el considerando 20 del fallo recaído en
la causa "Junta Provincial de Beneficencia de Sevilla con
Luis Guzmán y otros", que establece:
"Que siendo la casación una institución técnica
independiente del interés particular, creada con el
fin primordial de mantener la estructura jurídica.
que no puede ser otra que la propia de la nación
que la ha establecido, carece de objeto y de interés
ocuparse técnicamente del Derecho extranjero".
Creemos que la expresión "ley" del artículo 767 debe
ser tomada en el mismo sentido de ley nacional que le da el
legislador, al definirla en el artículo primero del Código Ci-
vil, o al referirse a ella en innumerables oportunidades. Al
hacerlo así, no se está distinguiendo donde el legislador no
distingue, sino que se está determinando el claro sentido del
término.
En síntesis, podemos decir que el recurso de casación en
el fondo procede sólo por infracción de ley nacional; la
infracción de ley extranjera sólo será causal indirecta del
recurso, cuando su aplicación sea ordenada por una ley, un
tratado, un contrato, o por la costumbre, cuando ésta cons-
tituya derecho.
Llegamos a esta conclusión considerando que la ley
extranjera es derecho extranjero, pero que el artículo 767 del
Código de Procedimiento Civil sólo se refiere a la ley chi-
lena.
La jurisprudencia llega, en general, a una conclusión
semejante, pero sobre la base de que
"el derecho "extranjero es, ante los tribunales chi-
lenos, un hecho"". (75)

Pero si la ley se remite a ella, obliga al juez nacional
"a aplicarla correctamente, pues si dicha aplica-
ción... vulnera el texto extranjero, se produce de in-
mediato la infracción de la ley nacional, que exige
una correcta aplicación de aquél". (76)
Y decimos en general porque hay fallos antiguos de la
Corte Suprema que acogieron el recurso por infracción di-
recta de la ley extranjera (77), considerándola como un de-
recho.
El artículo 412 del Código de Bustamante acepta el re-
curso de casación, en los siguientes términos:
"En todo Estado contratante donde exista el recur-
so de casación o la institución correspondiente,
podrá interponerse por infracción, interpretación
errónea o aplicación indebida de una ley de otro
Estado contratante, en las mismas condiciones y
casos que respecto del derecho nacional".
Esta disposición no está en pugna con el artículo 767
del Código de Procedimiento Civil, puesto que éste no con-
templa, pero tampoco prohibe expresamente la proceden-
cia de la casación en el fondo por infracción de leyes ex-
tranjeras.
Pero el recurso procederá sólo por excepción, respecto
de los "otros Estados contratantes"; en los demás casos, de-
berá volverse a la regla general del artículo 767.
Una excepción más amplia se justificaría respecto de
países que tengan conceptos jurídicos similares, o sea, den-
tro de la comunidad de civilización que indicaba Savigny;
pero las diferencias sustanciales que existen entre los diver-
sos sistemas jurídicos del mundo, hacen más aconsejable la
regla general que dedujimos del artículo 767.
Por último, el artículo 4o de la Convención Interameri-
cana sobre Normas Generales de Derecho Internacional
Privado, suscrita en Montevideo en 1979, pero no ratificada
por Chile, señala lo siguiente:
"Artículo 4o.- Todos los recursos otorgados por la
ley procesal del lugar del juicio serán igualmente
admitidos para los casos de aplicación de la ley de
cualquiera de los otros Estados Partes que haya
resultado aplicable".
 CAPÍTULO CUARTO

LIMITACIONES A LA APLICACIÓN DE LA LEY

E XTRANJERA

34.- El Orden Público, en el Sentido del Derecho Inter-

nacional Privado

La noción de orden público se encuentra ligada a la or-

ganización institucional básica, y a las ideas morales, polí-
ticas, sociales y económicas que se consideren fundamen-
tales en un país determinado; sin embargo, su definición es
muy difícil, debido a la imprecisión y a la mutabilidad de
los conceptos en que descansa.

En general, la doctrina le reconoce los siguientes carac-

teres:

l.-Es localista, puesto que cada país tiene su propio

concepto de orden público,

2.- Es variable, puesto que su contenido evoluciona con

la época, y
 3.- Es impreciso; por tal motivo, como decía Pillet, el
acuerdo unánime acerca del principio de orden público ce-
sa desde el momento que es necesario precisarlo.
Estas últimas características dificultan, alas diversas le-
gislaciones, expresar cuáles son las leyes de orden público,
en tal forma que, como regla general, es el juez de la causa
quien debe calificarlas como tales.
Nuestra legislación sólo contiene algunas referencias
genéricas al orden público, sin definirlo ni fijar su conteni-
do; los tribunales, por su parte, han tenido ocasión de invo-
carlo para rechazar la aplicación de sentencias pronuncia-
das en el extranjero, sosteniendo lo siguiente:
"... es un principio de universal aplicación en el
campo de las relaciones internacionales, que no es
posible dar cumplimiento a los fallos que contra-
vengan al orden público del país en que se quiere
ejecutarlas, es decir, que vulneran ese concepto
doctrinario que comprende a un conjunto de dispo-
siciones establecidas por el legislador en resguar-
do de los intereses superiores de la colectividad o de
la moral social". (R.DJ. C.S., 1964, 1a, 129).
En el Derecho Internacional Privado, el orden público
constituye un límite para la aplicación de la ley extranjera.
Por este motivo, se le ha llamado "cláusula de reserva",
por cuanto la norma de conflicto es un salto al vacío que de-
be hacerse tomando los debidos resguardos para proteger
las leyes fundamentales del foro.
En efecto, las disposiciones de la ley extranjera que
resulte aplicable no son conocidas a priori, y pueden tener
inspiraciones
"muy distintas a las que primitivamente pudo tener
en cuenta el legislador, que indicó como más justa
esa legislación para resolver el caso. Todo esto
obliga a tomar medidas de garantía y explica que en
el fondo de toda norma de Derecho Internacional
Privado se halla implícita una cláusula de reserva,
porque la norma extranjera declarada competente
por la regla de conflictos puede hallarse en abierta
pugna con principios morales, sociales o jurídicos
esenciales para el Estado en cuyo territorio ha de
recibir aplicación. En tales casos, el Estado pone
una valla a la aplicación de la ley extranjera: El
orden público". (78)
Muchas legislaciones modernas contemplan expresa-
mente la limitación del orden público.
Entre ellas podemos citar el art. 33 del Código Civil
Griego; el art. 21 del Código Civil Italiano; el art. 12 del
Código Civil Español; el art 30 de la Ley de Introducción forma imperativa. En cambio, en el derecho internacional
al Código Civil Alemán; el art. 30 de la Ley Civil Japone- privado, limita la aplicación de la ley extranjera.
sa; la Sección I de la Ley Federal Austria de 15 de junio de
1978, etc. En segundo lugar, hay diferencias de contenido:

"Sin duda, no se trata exactamente de los mismos

El art. 14 del Código Civil Argentino es aún más explí-
modelos: las autoridades (de un Estado) no preten-
cito, por cuanto enumera los casos en que las leyes extran-
den imponer integralmente su visión de la Sociedad
jeras no son aplicables. al universo entero. En esas condiciones, las mani-
festaciones del orden público interno no coinciden
Se reconoce que son de orden público las normas cons-
siempre con aquellas del orden público internacio-
titucionales, administrativas, penales, procesales, tributarias
nal. Es así que las reglas imperativas de derecho
y, en general, las pertenecientes al Derecho público; ade-
interno no son necesariamente aplicables a las
más, tienen ese carácter las normas del Derecho Privado que
relaciones que interesan al Derecho Internacional
se consideren fundamentales para la defensa de la persona
Privado". (79)
y de la familia, o que se refieran a la organización del régi-
men de la propiedad.
Como ejemplo de lo expuesto, tenemos que es de orden
público en Chile, la definición del matrimonio como un con-
La limitación afecta a la ley extranjera que se conside-
trato solemne. Pero sería un absurdo que desconociéramos
re aplicable, o al derecho adquirido bajo esa ley, situaciones
un matrimonio legalmente celebrado en el extranjero en for-
que en definitiva, como vimos en el N° 29, son dos aspectos
ma consensual, limitando en este sentido la legislación ex-
del mismo problema de aplicación de la ley extranjera.
tranjera aplicable.
Muchos autores piensan que el Orden Público sería una Estas diferencias se expresan usando la idea orden pú-
noción unitaria, válida de la misma manera para el derecho blico internacional como opuesta al orden público interno.
sustantivo interno y para el derecho internacional privado.
"La expresión no es feliz porque ese orden público
Sin embargo, no existe identidad entre ambos concep- es esencialmente nacional y se opone precisamente
tos.

En primer lugar, la función que cumple el orden público

en el plano interno, es limitar la autonomía de la voluntad en
 al orden internacional regular, que es la aplicación
de la ley competente.
"La terminología más segura, cuando la especifi-
cación parezca útil, consiste en nombrar al orden
público en el sentido del Derecho Internacional
Privado, o al orden público, en el sentido del de-
recho civil interno". (80)
El art. 3o del Código de Bustamante acogió la división
entre normas de orden público interno o personales, a las
que da efectos extraterritoriales, y de orden público inter-
nacional, territoriales o locales.
Serían de orden público internacional, territorial, aque-
llas que limitan la aplicación de la ley extranjera.
Por nuestra parte, aceptamos la idea del orden público
en el sentido del Derecho Internacional Privado, evitando
así los equívocos que plantea la expresión orden público
internacional.
En resumen, el orden público en el sentido del Derecho
Internacional Privado, constituye un límite a la aplicación
de la ley extranjera, y su contenido no corresponde exacta-
mente al que tiene el orden público en el sentido interno,
aunque en ambos existe la misma filosofía de proteger las
leyes fundamentales de un Estado.
Por último, en la medida en que se limite la aplicación
de la ley extranjera, deberá aplicarse la lex forí para resolver
el asunto de que se trate.
35.- Fraude a la Ley
Una persona puede cambiar voluntariamente los fac-
tores de conexión, haciendo variar, con ello, la legislación
aplicable a los actos que realice.
Así, por ejemplo, ejerciendo sus facultades legales, un
chileno puede nacionalizarse en Uruguay o establecer su
domicilio político en dicho país. O puede transportar al ex-
tranjero, un bien que le pertenezca.
Los casos más frecuentes en que existen fraudes son
los cambios de nacionalidad para obtener el divorcio, cuan-
do el país originario no lo acepta. O los cambios de domici-
lio político, para someterse a un régimen tributario más fa-
vorable.
El fraude a la ley consiste, entonces, en el cambio de lo-
calizador que se hace con el propósito de eludir una legisla-
ción determinada, colocándose bajo el imperio de otra.
 Sus elementos característicos son los siguientes:
1.- Cambio efectivo de localizador. Si este cambio se
realiza sólo en apariencias, estaremos en presencia de una
simulación y no de un fraude a la ley.
2o.- Intención de burlar las disposiciones imperativas o
prohibitivas de una legislación determinada. Si no ha exis-
tido el ánimo de burlar la ley, el cambio de legislación apli-
cable no puede ser estimado fraudulento, sino legítima
consecuencia del juego de las reglas de Derecho Internacio-
nal Privado.
o
3 .- Que el fraude afecte a la lex fori. La función del tri-
bunal es proteger la autoridad de su propia ley y no la de
un país extranjero. En consecuencia, sólo podrá alegarse el
fraude que atente contra la lex fori.
4o.- Que el cambio de localizador determine la aplica-
ción de una ley extranjera. Si el fraude no produce este
efecto, su estudio será propio del derecho interno, pero no
del internacional privado.
Nuestro problema se reduce, precisamente, a saber si
debe o no rechazarse la ley extranjera, cuando ésta es apli-
cable en virtud de un fraude a la lex fori.
Las diversas legislaciones, por lo general, no contienen
disposiciones referentes al fraude a la ley, en Derecho In-
ternacional Privado.
Los tribunales alemanes consideran que el orden públi-
co internacional es suficiente para proteger a la ley nacio-
nal; los franceses, en cambio, han rechazado la aplicación de
leyes extranjeras, basados en que ha habido fraude a la lex
fori.
El ejemplo clásico de la jurisprudencia francesa es el de
la señora de Bauffremont, que se nacionalizó alemana para
poder divorciarse y, en seguida, casarse en Berlín con el se-
ñor Bibesco. Tanto el divorcio como el nuevo matrimonio
frieron considerados sin valor en Francia (1878).
La doctrina aparece dividida entre los partidarios de la
existencia del fraude a la ley, como limitativo de la aplica-
ción de la ley extranjera, y los que la rechazan.
Los primeros invocan los siguientes argumentos: 1o.-
El fraude, como toda ilicitud, debe ser sancionado.
2o.- La autoridad de la ley exige la represión del fraude
a sus disposiciones.
3o.-El fraude desvirtúa la finalidad de las reglas de
conflicto.
Los segundos, en cambio, sostienen lo siguiente:
1.-E1 hombre es libre para escoger la ley que más
convenga a sus intereses.

2o.- La prueba del fraude es muy difícil, por cuanto las
razones del cambio pertenecen al fuero interno de las per-
sonas.
3o.- La noción de orden público bastaría para rechazar la
ley extranjera, cuya competencia emane de un fraude a la
lex fori.
La legislación chilena carece de normas referentes al
fraude a la ley.
La jurisprudencia sí se refiere a ella, vinculándola al
concepto de Orden Publico. En este sentido, la Corte Supre-
ma señaló lo siguiente:
Por su parte, el artículo 6o en la Convención Interame-
ricana sobre Normas Generales de Derecho Internacional
Privado, contempla también el fraude a la ley de la siguiente
manera:
"Artículo 6o.- No se aplicará como derecho extran-
jero, el derecho de un Estado Parte, cuando artifi-
ciosamente se hayan evadido los principios funda-
mentales de la ley de otro Estado Parte.
"Quedará ajuicio de las autoridades competentes
del Estado receptor el determinarla intención
frau-dulenta de las partes interesadas".

"Las reglas del Código Orgánico de Tribunales, re-

lativas a los abogados, son de Orden Público, por
lo cual si el solicitante ha sido condenado, perdió
definitivamente la aptitud o capacidad para ob-
tener en Chile el Título de Abogado. En estas con-
diciones el Convenio de Reconocimiento de Títulos
y Grados vigente entre Chile y Ecuador, no surte
efectos dado que lo autoriza para ejercer en Chi-
le la profesión de abogado, por obtener el título
en Ecuador y sería amparar el Fraude de la Ley,
ya que se burlarían las normas mencionadas de or-
den público mediante el arbitrio de acogerse a los
beneficios que establece el Convenio citado". (81)