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(Bolivia)
Justificación
En la actualidad una enorme cantidad de delitos son cometidos afectando los intereses, la salud y
la vida de muchas personas, tal vez inclusive existen más víctimas que autores de delitos, al
mismo tiempo, el conjunto de ciencias penales han volcado sus más importantes esfuerzos en el
estudio del delito, de la pena, del autor pero muy poco se ha escrito respecto al ofendido, a la
víctima, a pesar de que esta siempre está ahí, inmanente y omnipresente en todo contenido de una
ciencia penal.
Por otro lado, la infancia se ha convertido en otro de los grupos que tan sólo tiene una atención
tangencial de la sociedad en su conjunto, que mira impávida el advenimiento de la globalización,
que lucha por la competitividad y busca desesperadamente el desarrollo de la economía personal,
familiar, regional y nacional para poder seguir subsistiendo, dejando de lado al futuro, durmiendo
en una cuna mientras los grandes pensadores salen cada mañana a buscar su futuro en otros
horizontes.
Objetivos
Establecer el grado de desarrollo de los derechos especiales que asisten a la víctima menor de
edad dentro del contexto de las normas internacionales, la Constitución Política del Estado de la
República de Bolivia y las leyes de este mismo país.
Introducción
La Ley penal a veces es buena para algunos y las más no es buena para nadie, ya que en
su seno más íntimo se encuentra la semilla del castigo, del sufrimiento legitimado a través de la
razón, más nunca contenido, ni siquiera en las personas hacia las cuales se dirige, provocando
también dolor en aquellos que trata de proteger, demás está decir que las magnitudes de este
sufrimiento tampoco pueden ser realmente reguladas por ningún sistema penal por más perfecto
que este sea.
Los sistemas penales han desarrollado sus teorías pretendiendo que la pena cumpla roles
de prevención general y particular, discutiendo durante décadas si es que esta prevención debe ser
positiva o negativa, más sin tomar en cuenta que es la lesión sufrida por una persona el problema
y que la pena no es la solución a esta lesión.
Estas personas que han sufrido un delito perduran este sufrimiento por toda la tramitación
del proceso, por toda la condena y a veces por toda su vida, la intensidad y la duración de este
sufrimiento tiene que ver con múltiples factores, entre ellos el grado de desarrollo emocional del
ofendido, que mientras más joven es, menos defensas habrá desarrollado para absorber el duro
golpe que significa la comisión de un delito en su vida.
Los menores de edad tienen necesidades especiales, una cosmovisión diferente, una forma
de pensar particular, pero debemos reconocer que tienen los mismos derechos que todas las
personas, sin importar que los pueda manifestar o defender por sí mismo o no, la sociedad y el
derecho reconocen en todas las personas una especial calidad que los hace merecedores de la
protección legal del Estado, mas en el caso de los menores “por su falta de madurez física y
mental, necesita protección y cuidado especiales”, tal como lo ha señalado la Declaración de los
Derechos del Niño de 1959.
Por estos motivos el presente documento tratará de realizar una breve síntesis del
desarrollo del pensamiento dentro de las ciencias penales respecto a la víctima, para después dar
un somero vistazo al desarrollo de las ideas referidas a la protección de la infancia para después
interpolar estos conocimientos para poder establecer el grado de desarrollo de los derechos de las
víctimas menores de edad, procurando vislumbrar el horizonte del futuro desarrollo de estos
pensamientos.
a) El Conflicto Privado
Dentro de este sistema la retribución por el daño causado a una persona habilitaba el uso
de la fuerza particular de la víctima para lograr el resarcimiento por el daño causado, la
restitución de la cosa o inclusive el causar un daño en los bienes, la salud o inclusive la vida de
los que originalmente causaron el daño.
Es evidente que las relaciones de poder, la fuerza y la capacidad de la víctima para lograr
el resarcimiento del daño ocasionado por el agresor era mínimo y que por el contrario, al no estar
plenamente identificado el motivo por el cual este seudo poder punitivo quedaba habilitado, es el
poder o la fuerza el factor determinante para la existencia o no de una verdadera vendetta privada
para contra quien ha procurado el daño o la ofensa.
En este estado de desarrollo del tratamiento del conflicto penal no existe un poder
punitivo estatal sistematizado y estructurado que deba ser contenido y por lo tanto este conjunto
de relaciones de conflicto no entran dentro del ámbito penal, sin embargo, preceden la aparición
del mismo.
b) El Modelo de Partes
“El modelo de partes más conocido (por ser el que en Europa precedió inmediatamente
inmediatamente a la instalación del modelo de confiscación de la víctima, vigente en los últimos
ocho siglos) fue el germano. Cuando un germano lesionaba a otro, se refugiaba en la iglesia (asilo
eclesiástico), con lo cual eludía las consecuencias del primer inevitable impulso vindicativo. Se
producía la Faida o Enemistad entre los clanes de la víctima y del victimario, que obligaba a la
venganza a los miembros del clan de la víctima (la llamada venganza de la sangre o blutrache).
Pero los clanes eran unidades económicas y militares, de modo que perder a un germano
significaba un perjuicio para la producción y la defensa del clan. La guerra con el otro clan, por
su parte, también importaba un costo muy alto; por ello los jefes de ambos clanes se reunían y
trataban de evitarla, es decir, de resolver el conflicto, mediante una indemnización (Wertgeld o
valor pecuniario) o bien se decidía la cuestión por un procedimiento de lucha u ordalía (la prueba
de Dios, generalmente un duelo, en donde quien ganaba tenía la razón). En este último caso, la
función del juez consistía en cuidar la igualdad de las partes para que no se impidiese o
dificultase el juicio divino, o sea, que se parecía más a la función de un árbitro deportivo que a la
de un juez actual.” (Manual de Derecho Penal, Parte General, Zaffaroni Eugenio Raul, Pág. 167,
Editorial Editorial Ediar Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial y Financiera, Bs.
Aires, Argentina)
Es evidente que dentro de este modelo de partes, existe un avance en la situación en la que
se encuentra la víctima respecto a quien provocó la lesión, toda vez que resuelta de todas sus
debilidades se propende a la igualdad de las partes, sin embargo queda remanente la actuación de
la víctima como uno de los actores principales dentro de la formulación de la situación
conflictiva, así como en el método utilizado para su resolución.
c) La Confiscación de la Víctima
El papel de la víctima hasta el modelo de partes es protagónico en la solución del conflicto penal
y se sitúa a la víctima en un plano sobresaliente de la reflexión penal, sin embargo “La víctima
fue desalojada de ese pedestal, abruptamente, por la inquisición que expropió todas sus facultades
al crear la persecución penal, y al transformar todo el sistema penal en un instrumento del control
estatal directo sobre los súbditos, ya no importaba aquí el daño real producido, en el sentido de la
restitución del mundo al statu quo ante o cuando menos, la compensación del daño sufrido;
aparecía la pena estatal como mecanismo de control de los súbditos por el poder político central
como instrumento de coacción -el más intenso- en manos del Estado que lo utilizaba de oficio,
sin necesidad de una queja externa a él; el conflicto se había "estatalizado"
Este modelo de sistema que confisca a la víctima tiene como su mayor y más expósito
representante en el modelo inquisitivo de procedimiento penal, pero además tiene una enorme
influencia sobre el derecho penal sustantivo, tal como la inflación penal en los delitos de mera
peligrosidad o aquellos en los que el Estado es considerado la víctima o delitos de lesa
humanidad que tienen intereses difusos de la sociedad lesionados por el actuar de determinados
agentes, como es el caso de los delitos de sustancias controladas, delitos que no habrían podido
ser desarrollados en un sistema de partes en el que es necesaria la existencia y participación de
una víctima específica y determinada para iniciar la acción penal.
En este modelo la víctima no es más que una cosa que forma parte de la tramitación del
proceso y lo importante de su aporte se traduce en lo que ella pueda decir a favor de la acusación
pública y lo que pueda aportar a las pruebas que esta intenta producir para provocar la condena
del autor o su absolución.
El reducidísimo papel que juega la víctima desde este punto de vista se traduce
básicamente en ser el denunciante de los delitos, que pone en alerta al sistema de poder punitivo
del Estado para luego pasar a ser un simple espectador de estos procedimientos y luego
convertirse en testigo brindando la información necesaria para proseguir la acción penal, aun en
contra de su voluntad.
Los mayores abusos y los actos más crueles son aquellos que se cometen en contra de
quien ya está sufriendo y en el caso del modelo inquisitivo el hecho de haber sufrido una ofensa
específica no libraba a las personas de caer bajo el yugo del sistema inquisitivo que requería
alimentarse de toda la información que sea posible obtener del espíritu de la víctima, sin olvidar
que los métodos científicos de investigación criminal tienen un tardío y relativamente reciente
desarrollo dentro de las ciencias penales, lo que otrora provocó una revictimización constante a
las personas, a quienes no se les reconocía derecho alguno por encima de la averiguación de la
verdad.
En este sentido la víctima perdía por partida doble, perdía ante el autor del delito y
además perdía ante el Estado que decía que el lesionado era él, y la víctima por más que
demuestre que lesión la sufre en el cuerpo, o que el robo lo sufre en su patrimonio, es ignorada.
Sólo se la toma en cuenta como un dato, pero no como una persona con jerarquía de parte, más
aun si se niega a cooperar con el Estado es compelida a hacerlo (y sancionada si no lo hace)
Esta situación de mero dato del proceso implica una desvalorización total de los derechos
que asisten a la víctima, es decir, si es que la averiguación de la verdad requería provocar algún
sufrimiento adicional a la víctima este estaba justificado porque la lesión mayor la tiene el Estado
y por tanto para lograr su sanidad hay que sacrificar los derechos de cualquiera de los miembros
de la sociedad que la componen, incluida la propia víctima del delito.
d) El Resurgimiento de la Víctima
Sin embargo esta nueva participación de la víctima dentro del proceso penal genera
nuevas necesidades de la víctima que se refieren al tercer aspecto del resurgimiento de la víctima,
entre ellas:
- Garantía Estatal de respeto a todos sus derechos Constitucionales y Legales dentro del proceso
de la investigación especialmente en relación a los Derechos a la Dignidad, la Igualdad, la
Intimidad, la Libertad y los Derechos Culturales de la víctima.
- Derecho a recibir información de todos los servicios asistenciales o jurídicos existentes;
- Medidas tendentes a evitar la “Victimización secundaria” producida por el escaso tacto del
sistema penal
- Derecho a estar informada sobre el proceso: de su resolución así como de incidencias que
puedan afectarla
- Mayor participación en la resolución del proceso debiendo ser oída por el tribunal antes de
tomar una resolución definitiva dentro del proceso.
Estas nuevas necesidades han ido derivando en nuevos derechos reconocidos a la víctima
en el devenir del derecho penal sustantivo y adjetivo, partiendo de aquellos que generaron una
mayor discusión dogmática como el resarcimiento de los daños sufridos por la víctima, la
participación de la víctima con calidad de parte dentro del proceso penal hasta los derechos de
menor desarrollo en la actualidad como los derechos de la víctima a la protección y ayuda
inmediata de sus necesidades asistenciales mínimas como cobijo, alimentación y abrigo que se
torna especialmente necesario en los casos de delincuencia organizada o aquella dedicada a la
trata y tráfico de personas.
En el caso boliviano, cuyo código de procedimiento penal data de 1999 “El nuevo Código
de Procedimiento Penal se constituye en un instrumento materializador de la Constitución
Política del Estado boliviano, en los que se refiere al respeto y protección de los derechos
fundamentales del ser humano, principalmente a la libertad y dignidad de la persona, que
concretizando al caso penal es lo primero que se vulnera y no sólo los derechos del imputado,
sino también para la víctima, sujeto que con el Procedimiento Penal del 73 (inquisitivo
reformado) es un objeto carente de derecho y sobrecargado de varias obligaciones. La
interpretación y aplicación de las garantías no sólo son para el imputado sino también para la
víctima equilibrando la situación de las partes dentro del proceso, garantizando un estado de
derecho al brindar seguridad jurídica a todos los ciudadanos” (MORALES VARGAS, Alberto J.,
Guía de Actuaciones para la Aplicación del Nuevo Código de Procedimiento Penal, 1ª Edición,
La Paz – 2004).
Así, pasa de una consideración vetusta y casi inexistente en algunas de las sociedades más
antiguas pasando desde el infanticidio consentido por el orden jurídico reinante antaño, a través
de la conmiseración por el niño “anormal” hasta la más moderna concepción del niño como
sujeto de derechos humanos generales con la adición de derechos especiales de la niñez que se
traducen en responsabilidades compartidas por la sociedad, el Estado, la Familia y el propio
menor.
En este entendido es infructuoso tratar de realizar un estudio detallado de cada una de las
situaciones de la niñez y la minoridad en cada uno de los estados de desarrollo de la sociedad
para el contenido del presente documento, más importante será la posibilidad de centrarse en el
modelo tutelar de protección a la niñez en contraposición a la moderna concepción de la niñez
fundada en base al reconocimiento de los menores como sujetos de derecho a partir de la
Declaración de los Derechos del Niño y los documentos internacionales posteriores.
Régimen Tutelar
Este modelo responde a los principios de la escuela positivista y correccionalista del derecho
penal, junta las posiciones paternalistas y represivas, conceptualizando al menor como un objeto
y no como un sujeto de derecho; este sistema al declarar inimputables a los menores de edad, los
desprotege de las formalidades procesales y de las garantías individuales.
Es un sistema que al ser tan paternalista que intenta proteger tanto al menor que lo priva
inclusive de sus derechos.
Las características más sobresalientes de este un procedimiento dentro del modelo tutelar
se pueden resumir en los siguientes aspectos:
a) Es un sistema inquisitivo por que el juez funge como acusador, defensor y juzgador.
h) Si es que el delito cometido por un menor recae sobre otro menor ambos son juzgados
y pueden ser sancionados con las mismas medidas (penas)
Incurrirá en privación de libertad de seis meses a dos años, el padre, tutor, curador, de un menor o
incapaz, y quedará inhabilitado para ejercer la autoridad de padre, tutoría o curatela, en los
siguientes casos:
1. Si dejare de proveer sin justa causa a la instrucción primaria de un menor en edad escolar.
2. Si permitiere que el menor frecuente casas de juego o de mala fama o conviva con persona
viciosa o de mala vida.
Es decir que el padre que permite o deja que su hijo, tutelado o representado menor de
edad realice actividades que importen encontrarse en una “situación irregular” será sancionado de
seis meses a dos años, más el menor que se encuentra en situación irregular, que ha sido víctima
de un delito por omisión, puede ser condenado a una pena privativa de libertad, la
institucionalización, hasta su mayoría de edad, vale decir a más del doble de la sanción que recibe
el autor del delito.
c) El pleno ejercicio del derecho de defensa del menor, considerándolo como sujeto de
derechos
Todo el modelo educativo responsabilizador tiene por fin tres aspoiraciones básicas:
“1. Se entenderá por "víctimas" las personas que, individual o colectivamente, hayan
sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida
financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de
acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados Miembros,
incluida la que proscribe el abuso de poder.
3. Las disposiciones de la presente Declaración serán aplicables a todas las personas sin
distinción alguna, ya sea de raza, color, sexo, edad, idioma, religión, nacionalidad,
opinión política o de otra índole, creencias o prácticas culturales, situación económica,
nacimiento o situación familiar, origen étnico o social, o impedimento físico.”
He querido trascribir aquí la totalidad del Art. 1 de esta declaración porque me parece
importante resaltar tres aspectos:
3. Recalcar que todos los anteriores aspectos no importan distinción alguna con relación
a la edad o el sexo de la víctima (un concepto sesgado se mantiene en ciertos círculos
en el sentido que se debe priorizar la atención de la víctima sobreviviente de un ataque
sexual mujer que la de su par varón)
Del mismo modo el concepto de niñez que se manejará en el presente trabajo se refiere a
que “se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud
de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.” Ya que a diferencia de la
justicia penal juvenil, no es necesario realizar una división entre los niños y los adolescentes ya
que los derechos y garantías para ambos son exactamente iguales y no guardan relación con el
concepto de responsabilidad del menor que es un tema del sistema penal juvenil.
Como una emergencia de la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 los países
que ratificaron este documento tuvieron que adaptar su legislación y estructura para poder llenar
las expectativas de un verdadero cambio sustancial en tratamiento de los niños, estos cambios se
tradujeron en la creación de entidades especializadas en el promoción y respeto de los derechos
de los niños, en el caso boliviano esta entidad se denomina “Defensoría de la Niñez y
Adolescencia” que es un organismo dependiente de los Gobiernos Municipales en todo el país y
que actúa en protección de los derechos de los niños, sean estos imputados por un delito o en
defensa de las víctimas dentro del proceso penal, aunque su actividad es bastante menos prolija
cuando la misma organización defiende tanto los derechos de los menores en conflicto con la ley
penal y víctimas de estos delitos.
En el caso de la víctima menor de edad, esta podrá actuar por sí misma durante todo el
proceso penal sin que sea necesaria e imprescindible la participación de ninguna persona natural
o jurídica, estatal o particular, para la representación del niño que ha sufrido un delito, sin
embargo, las previsiones legales vigentes hacen que las obligaciones de las Defensorías de la
Niñez y Adolescencia procuren el respaldo y la representación de los niños que se ven afectados
por la comisión de un delito, sin que sea necesario un mandato expreso y particular, sino que está
dado por el propio Código Niño, Niña y Adolescente.
Esto significa que el niño en calidad de víctima (en sentido estricto) tiene derecho a:
La enorme diferencia que se encuentra en este sentido está en que los menores pueden
tener una participación total en proceso, con todos los derechos y garantías que se les reconoce a
los adultos, pero el modo de hacer valer estos derechos se encuentra en manos de sus
representantes legales, sin embargo, existe un representante legal, que es estatal y que actúa en
representación de los niños de manera gratuita aun cuando ellos se encuentren en conflicto con
sus propios progenitores, situación que no se daba antes de esta reforma en la concepción de los
derechos del niño, pero más aun, los niños pueden acceder directamente a determinados
derechos, aun cuando no están representados y las autoridades jurisdiccionales de menores o
penales deben respetar estos derecho, algo que era impensable antes de la promulgación del
Código de Procedimiento Penal de 1999 y del Código Niño, Niña y Adolescente del mismo año.
Resarcimiento Civil
La víctima tiene derecho a obtener el resarcimiento civil por el daño causado por un
delito, sin embargo en el caso de los niños, niñas y adolescentes ambos códigos guardan un
celoso silencio respecto a este tema, dejando que sean las reglas civiles las que versen sobre él
por tanto el menor no tiene una verdadera participación en el tema del resarcimiento civil si no es
a través de sus padres o tutores, los mismos que a su vez se encuentran obligados a administrar
este patrimonio hasta la mayoría de edad.
Diversos son los derechos que se le han reconocido a las víctimas y a los testigos menores
de edad para evitar la revictimización y el hostigamiento a los testigos menores de edad por parte
del aparato punitivo estatal, entre las más relevantes tenemos:
Antiguamente se consideraba que las víctimas eran objetos del proceso y que su única
utilidad era proporcionar datos para el procesamiento del imputado, esto era especialmente
nocivo en el caso de las víctimas menores de edad que veian vulnerados sus derechos por doble
partida, como se anotó supra, sin embargo se han tomado algunas previsiones para evitar que esto
siga sucediendo de la misma manera, dos de las previsiones procesales que más directamente se
relacionan con los derechos de las víctimas son:
“Artículo 203º.- (Testimonios especiales). Las personas que no puedan concurrir al tribunal por
estar físicamente impedidas, serán interrogadas en su domicilio o en el lugar de su
hospitalización.
“Artículo 353º.- (Testimonio de menores). El testigo menor de dieciséis años será interrogado por
el juez o presidente del tribunal en base a las preguntas presentadas por las partes en forma
escrita.
En el interrogatorio el juez o el presidente del tribunal será asistido por un pariente del menor o
un experto en psicología siguiendo las normas previstas por el Artículo 203º de este Código.”
Revictimización
Por estos motivos el Estado Boliviano promulgó una Ley de protección a las víctimas de
delitos contra la libertad sexual en la que además de los derechos y garantías establecidos
en la Constitución, el Código Niño, Niña y Adolescente y el procedimiento penal, las
víctimas de delitos contra la libertad sexual menores de edad tienen los siguientes
derechos:
5. A emplear, en la etapa del juicio, un nombre sustituto en aquellos casos en los que
sea necesaria su participación y no se disponga la reserva de la publicidad;
12. A que el juez le designe un tutor ad litem para que le represente, cuando los
padres o responsables fueran los imputados, cómplices o encubridores o no
tuviera padres o responsables.
Quiero resaltar especialmente el punto 4 de este artículo de esta Ley Especial, porque
destruye el concepto de la víctima como fuente de información de los delitos contra la
libertad sexual, es decir, en el modelo inquisitivo la víctima tenía que declarar porque el
daño lo había sufrido el Estado en el quebrantamiento de la norma penal, por tanto era
ineludible su participación en calidad de testigo, actualmente, a través del reconocimiento
de los derechos que tiene la víctima se la exime de la responsabilidad de atestiguar,
dejando esta decisión al libre consentimiento de la víctima, que en el caso de la víctima
menor de edad se traduce en la posibilidad de los padres o tutores de evitar que los
menores sean sometidos a los interrogatorios constantes y repetitivos en cada una de las
etapas procesales.
Más aun en caso de acceder a prestar su declaración, en todas las etapas del proceso, esta
declaración está revestida de una serie de formalidades que protegen a la víctima,
evitando a través de la formalidad y la participación de abogados, psicólogos, entidades
de protección de derechos la victimización secundaria por parte de los órganos
encargados de la persecución penal.
Conclusiones
El derecho penal se ha desarrollado desde la triple perspectiva del delito, del delincuente y
de la pena, dejando de lado los otros factores que tienen particular relevancia desde la
concepción misma del delito como conflicto suscitado entre dos personas, ambas
primigeniamente iguales, pero que por su posición respecto del delito se etiquetan como
autores y como víctimas.
El niño y el adolescente por su lado ha tenido un devenir igual pero diferente, ya que la
búsqueda de un mayor respeto y una mayor protección produjeron un detrimento
impensable en los derechos de los niños ya que todos ellos se vieron constreñidos a ser
olvidados o institucionalizados, siendo ambos aspectos negativos para su desarrollo.
Es por este motivo que debemos saludar los pasos dados a partir de la Convención de los
Derechos del Niño, ya que el reconocimiento de los derechos de las personas que se
encuentran en una situación desventajosa es loable siempre, sin embargo debemos
extrañar nuevamente el desequilibrio de elaboración teórica entre el contenido declarativo
de derechos y el contenido punitivo de este convenio, cuando el camino para la
disminución de la necesidad del aspecto punitivo es precisamente el respeto por los
derechos, tales como los derechos económicos, sociales y culturales a los que hace
referencia el mismo convenio.
Bibliografía
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