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1. Da Pessoa Natural.
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os incapazes relativos são assistidos. Na incapacidade absoluta os atos praticados são nulos e já
na incapacidade relativa os atos são anuláveis.
Devemos nos ater ao art. 406 CC que diz sobre a tutela, acontecendo no
caso de falecimento ou ausência dos pais, ou ainda, decaindo os pais do pátrio poder. Já o art. 446
diz que estão sujeitos à curatela os loucos de todo o gênero, os surdos mudos ( sem educação que
os habilite a enunciar precisamente a sua vontade e os pródigos.
Os pais são os tutores natos dos filhos, representando enquanto impúberes e
assistindo se púberes.
Na verdade, a tutela, a curatela e o pátrio poder são os modos que dispõe
nosso Código para suprir a incapacidade das pessoas. Os menores são representados ou assistidos
por seus pais e, na falta destes, por seus tutores; os demais incapazes serão representados ou
assistidos por seus curadores.
No art. 8º fala-se do benefício de restituição. Por tal benefício voltavam as
coisas ao seu estado anterior mas nosso Código considerou esse benfício uma violência ao direito
adquirido, prejudicando a circulação de bens e criando uma enorme perturbação no organismo
econômico da sociedade.
E como se adquire a capacidade? A capacidade de fato é adquirida quando
cessam as causas que impedem ou restringem o exercício desses poderes, podendo ocorrer de
duas maneiras: pela maioridade ou pela emancipação.
A maioridade se dá aos 21 anos completos conforme prescreve o código no
artigo 9º. Já a emancipação pode se dar em cinco casos: 1º) por concessão dos pais ou sentença do
juiz - onde será ouvido o tutor e se o menor já tiver 18 anos cumpridos; 2º) pelo casamento; 3º)
pelo exercício de emprego público efetivo; 4º) pela colação de grau científico em curso de ensino
superior; e 5º) pelo estabelecimento civil ou comercial, com economia própria.
Lembrando que a emancipação é a aquisição da capacidade de fato antes da
idade legal. Ela tem caráter irrevogável, ou seja, a pessoa que se emancipou pelo casamento não
deixa de ser emancipado ao enviuvar-se.
Existe ainda um caso especial de aquisição da capacidade. Trata-se do
menor que houver completado 18 anos para ser alistado e sorteado para o serviço militar. É o que
diz o art. 73 da lei 4.375, de 17/08/64: “Para efeito do serviço militar, cessará a incapacidade
civil do menor, na data em que completar 17 anos”.
Falemos agora sobre o fim da pessoa natural. Evidentemente que ocorre
quando a pessoa falece, ou seja, com a morte desaparece a personalidade humana. A morte pode
ser real ou presumida pela lei, quando a ausência da pessoa se prolonga por um certo lapso de
tempo, sem que dela haja notícias. ( vide arts. 482 CC e 1.167, II CPC ).
Por fim há o caso de ocorrer a comoriência: Pode acontecer que venham a
morrer na mesma ocasião duas ou mais pessoas, havendo entre elas relações de direito cujos
efeitos pedem que se verifique qual delas morreu em primeiro lugar. É o que se chama
comoriência.
Nosso código estabelece que, nesse caso, não podendo averiguar se algum
dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-á que morreram todos simultaneamente,
conforme dispõe o art.11.
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considerados como atos do representado. Assim, as pessoas jurídicas são responsáveis pelas
consequencias dos atos lesivos, danosos praticados pelos seus representantes.
Analisando o art. 15 CC percebe-se que são necessárias três condições para
que haja responsabilidade das pessoas juridicas de direito público ( União, Estados, Distrito
Federal e Municípios ): 1º) que o ato seja praticado pelo representante no exercício de sua função;
2º) que desse ato resulte um dano; 3º) que tal ato seja contrário ao direito.
Enfim falaremos do Registro das pessoas jurídicas. A existência legal das
pessoas jurídicas de direito civil ( sociedades, associações e fundações ) depende do registro ou
da autorização do poder competente.
São três os sistemas para a personificação das pessoas jurídicas: a) livre
constituição, sem dependência de autorização, bastando o registro; b) o que faz depender, em
cada caso, de autorização do poder competente; c) o misto, pelo qual algumas entidades de certa
natureza carecem de autorização e as demais independem dela, bastando o registro. O ítem C foi
o escolhido por nosso código civil, como se observa no art. 18.
O registro da pessoa jurídica será pela inscrição do documento escrito de
sua constituição em livro próprio. Prescreve o art. 19 que o registro deverá conter as seguintes
indicações: I) denominação, fundo social, quando houver, os fins e a sede da associação, ou
fundação, bem como o tempo de sua duração; II) o modo por que se administra e representa a
sociedade ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente; III) se os estatutos, o contrato, ou o
compromisso são reformáveis, no tocante à administração, e de que modo; IV) se os membros
respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais; V) as condições de extinção da
pessoa jurídica, e o destino de seu patrimônio nesse caso; VI) os nomes dos fundadores, ou
instituidores, e dos membros da diretoria, provisória ou definitiva, com indicação da
nacionalidade, estado civil e profissão de cada um, bem como o nome e a residência do
apresentante dos exemplares ( dois exemplares de jornal oficial em que houver sido publicado o
documento de constituição da pessoa jurídica ).
Quaisquer alterações que vierem a acontecer nestas inscrições serão feitas
através de averbações.
E como se extinguem as pessoas jurídicas? Descreve o art. 21 CC que: 1)
pela dissolução, deliberada entre os seus membros, salvo o direito da minoria e de terceiros; 2)
pela sua dissolução, quando a lei determine; 3) pela sua dissolução em virtude de ato do Governo
que lhe casse a autorização para funcionar, quando a pessoa jurídica incorra em atos opostos aos
seus fins ou nocivos ao bem público.
Já as fundações podem ser dissolvidas, de acordo com o art. 30 CC,
verificando sua nocividade, a impossibilidade de sua sobrevivência ou vencido o prazo de sua
existência. Ao se extinguir uma fundação o seu patrimônio será incorporado a outras fundações
de fins iguais ou semelhantes, caso não haja disposição em contrário no ato constitutivo.
Quando falamos sobre a pessoa jurídica vimos que ela se desdobra em duas
modalidades: ou é um agrupamento de seres individuais ( sociedades ou associações ); ou é um
conjunto de bens destinados a um fim ( fundações ).
Vamos inicialmente falar das diferenças entre sociedade e associação: A
Associação ou corporação é a pessoa jurídica que não tem fins econômicos; já a sociedade existe
sob o prisma de fins lucrativos.
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Nesses casos, prevê o art. 32 do CC que: Se, porém, a pessoa natural tiver
diversas residências, onde, alternadamente, viva, ou vários centros de ocupações habituais,
considerar-se-á domicílio seu qualquer destes ou daquelas. Nosso direito consagrou aí a
pluralidade de domicílios.
Mas existe também o outro lado: a falta de domicílio: Pode haver pessoas
que não tenham domicílio certo, ou porque lhes falte uma residência certa, como no caso dos
vagabundos, ou porque, pela própria profissão, estejam sempre em contínuas mudanças. Entende
nosso código no art. 33 que o domicílio da pessoa nestas condições acima é o lugar onde for
encontrada.
Vamos agora à mudança de domicílio: opera-se desde que ela transfira a
sua residência com intenção de fixá-la noutro lugar. Assim sendo, as ausências temporárias não
influem sobre a permanência do domicílio. Este é conservado pela intenção. São dois os
elementos necessários para que se dê a mudança: o físico ( deslocação ) e o psicológico ( intenção
de se fixar em outro lugar ). É o que dispõe o art. 34 e seu parágrafo único.
O domicílio pode ser voluntário ou necessário. No domicílio voluntário a
pessoa escolhe seu lugar de residência, ou do centro de seus negócios, adquirindo o domicílio por
ato próprio.
Já o domicílio necessário resulta de uma prescrição de lei. Nosso Código
estabeleceu os seguintes domicílios legais:
a) incapazes: seu domicílio é o domicílio de seus representantes e esta regra
vale para todos os incapazes, relativos ou absolutos. Para o caso dos menores, seu domicílio será
o de seus pais ou tutores; e os loucos, surdos-mudos, ausentes e pródigos terão seu domicílio
onde for o de seus curadores.
b) dos funcionários: o lugar da função vitalícia ou deduração indefinida.
c) do militar em serviço ativo: o lugar onde servir.
d) dos oficiais e tripulantes da marinha mercante: o lugar da matrícula do
navio, ponto fixo a que se prende sua atividade.
e) do preso, ou do desterrado: o lugar onde cumpre a sentença ou o
desterro.
f) do ministro diplomático: no país que representa - no Distrito Federal, ou
no último ponto do território brasileiro onde o teve.
Com relação às pessoas jurídicas, sua sede é o centro de sua atividade
dirigente, constando em seu registro civil.
As pessoas jurídicas de direito público interno trazem disposição no art. 35
CC que o domicílio da União é o Distrito Federal; os estados, suas respectivas capitais; e os
municípios, o lugar onde funcione sua administração.
Relativamente à União, quando o direito pleiteado se originar de um fato
ocorrido, ou de um ato praticado, ou que deva produzir os seus efeitos fora do Distrito Federal,
será ela demandada na seção judicial em que o fato ocorreu, ou onde tiver sua sede a autoridade
de quem o ato emanou, ou este tenha de ser executado. É o que dispõe o parágrafo 1º do art. 35
CC.
Por isso que cada estado constitui uma seção judicial para a união ser
demandada de qualquer região do país, perante um juiz competente.
As pessoas jurídicas de direito privado têm seu domicílio regido pela
disposição do inciso IV, no art. 35 CC: “...o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e
administrações, ou onde elegerem domicílio especial nos seus estatutos ou atos constitutivos.”
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2. Dos bens
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Vamos classificar os bens. Eles podem ser considerados: 1º) quanto à sua
individualidade ( considerados em si mesmos, podendo ser corpóreos e incorpóreos; móveis e
imóveis; fungíveis e infungíveis; consumíveis e não consumíveis; divisíveis e indivisíveis;
singulares e coletivos ); 2º) uns em relação aos outros ( bens reciprocamente considerados,
podendo ser principais e acessórios ); 3º) relativamente aos respectivos proprietários ( podendo
ser públicos ou particulares e coisas que estão no comércio ou fora dele ).
Esta é a classificação encontrada em nosso Código. Agora vamos estudar
cada uma das classificações acima mencionadas.
Bens corpóreos e incorpóreos. Corpóreos são os que existem materialmente
e podem, por isso, cair sob os nossos sentidos. São aqueles que ocupam lugar limitado no espaço.
As coisas corpóreas são bens em sentido jurídico; assim o sol, a lua , as estrelas não podem ser
objetos de direitos. Os bens incorpóreos são os que têm uma existência imaterial, não podendo,
por isso, cair sob os nossos sentidos; como por exemplo os créditos, a qualidade de autor, o nome
comercial, etc.
Bens imóveis. São as coisas que não se podem transportar, sem destruição,
de um lugar para o outro; como um terreno, uma casa, etc. Nosso código traz quatro classes de
imóveis:
I - Imóveis por natureza. O solo ( constituído de partes líquidas e sólidas )
com a sua superfície, seus acessórios e adjacências naturais, compreendendo as árvores e os
frutos pendentes, o espaço aéreo ( supersolo, coluna atmosférica ) e o subsolo ( art. 43, I CC ). As
águas são regidas por uma lei especial, o Código das Águas, bem como as jazidas e demais
riquezas do subsolo estão sujeitas ao Código de Minas;
II - Imóveis por acessão física artificial. Tudo quanto o homem incorporar,
permanentemente, ao solo, como a semente lançada à terra, os edifícios e construções, de modo
que se não possa retirar, sem destruição, modificação, fratura ou dano ( art. 43, II CC ). São as
coisas móveis que a pessoa incorpora ao solo e que, pela aderência física, adquirem a qualidade
de imóveis, assim as sementes lançadas à terra e os materiais empregados no levantamento de
edifícios e construções que, fixados no solo, não poderão ser retirados sem destruição,
modificação, fratura ou dano;
III - Imóveis por acessão intelectual - Tudo quanto, no imóvel, o
proprietário mantiver, intencionalmente, empregado em sua exploração industrial,
aformoseamento, ou comodidade ( Art. 43, III CC ). Compreende-se também aquelas coisas
móveis que integram um prédio e nele são colocadas permanentemente para a sua exploração
industrial, como os maquinismos de uma indústria fabril e manufatureira; as máquinas e o gado
de uma fazenda; ou para o seu aformoseamento ou comodidade, como estatuas, lustres, vitrais,
chaves, etc; Cabe aqui ressaltar que pode ocorrer a mobilização de coisas móveis. Os bens
considerados imóveis por acessão intelectual, isto é, tudo quanto, no imóvel, o proprietário
mantiver, intencionalmente, empregado em sua exploração industrial, aformoseamento, ou
comodidade, conforme prescreve o inciso III, do art. 43 CC, pode ser mobilizado em qualquer
tempo, desde que tais bens sejam dissociados do imóvel a que estavam anexados. É o que diz o
art. 45.
IV - Imóveis ope legis, isto é, por determinação de lei. Os direitos reais
sobre imóveis, inclusive o penhor agrícola, e as ações que os asseguram; as apólices da dívida
pública oneradas com a cláusula da inalienabilidade e o direito à sucessão aberta ( art. 44 CC ).
São considerados como tais: a) os direitos reais sobre imóveis e suas ações (os direitos são coisas
imateriais, mas para maior segurança das relações jurídicas, a lei considera os direitos sobre
imóveis como se imóveis fosse e, com eles, as respectivas ações, que são os próprios direitos em
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Do ponto de vista jurídico, a divisão pode ser real ou material, caso em que
só se aplica às coisas corpóreas; e ideal ou intelectual, que tanto se aplica às coisas corpóreas,
como às incorpóreas.
Vamos falar das coisas divisíveis e indivisíveis primeiro. Dispõe o art. 52
CC, conceituando, que as coisas divisíveis são as que podem partir em porções reais e distintas,
formando cada qual um todo perfeito. Esta é a divisão real ou material e se aplica somente às
coisas corpóreas.
Um terreno é coisa divisível, porque, separado em lotes, cada um destes
forma um todo completo, sem dependência do prédio de que foi destacado; as coisas que se
contam, se pesam e se medem, podem ser também divididas, de modo que cada uma delas forme
um todo perfeito; os edifícios, as casas, às vezes serão divisíveis, outras não. Quando puderem ser
partidas em porções reais e distintas, formando cada qual um todo perfeito, elas serão divisíveis;
em caso contrário, não. Os edifícios de três ou mais pavimentos, porém, construídos de cimento
armado ou matéria similar, incombustível, e com outros requisitos mais estabelecidos em lei
própria, podem ser alienados no todo ou em parte, objetivamente considerada, constituíndo cada
apartamento uma propriedade autônoma. Um animal vivo é indivisível; depois de morto, porém,
o seu corpo é divisível; uma estátua, um quadro, qualquer outro objeto de arte, é indivisível.
Assim, são divisíveis os bens que se podem partir sem alteração na sua
substância.
Nosso código também conceitua as coisas indivisíveis. Encontramos no art.
53 CC: São indivisíveis, I - os bens que não se podem partir sem alteração na sua substância; II -
os que, embora naturalmente divisíveis, se consideram indivisíveis por lei, ou vontade das partes.
Ressalta-se que tal disposição deve ser aplicada tanto às coisas corpóreas quanto às coisas
incopóreas.
A lei ou a vontade das partes pode tornar indivisíveis bens que sejam
naturalmente divisíveis. Assim, são indivisíveis por lei as coisas que se não prestam a cômoda
divisão ( art. 1.728 CC ) e aquelas que, pela divisão, se tornariam impróprias ao seu destino ( art.
632 CC ).
Então, como a lei, a vontade das partes pode também tornar indivisíveis
coisas naturalmente divisíveis. Isto, porém, em termos, porque a todo tempo é lícito ao
condômino exigir a divisão da coisa comum, a não ser no caso do parágrafo único do art. 629,
segundo o qual podem os consortes acordar que fica indivisa por termo não maior de cinco anos,
suscetível de prorrogação ulterior.
A divisibilidade ideal ou intelectual tanto se aplica às coisas corpóreas
como às incorpóreas, tanto às coisas divisíveis como às indivisíveis. Um prédio partilhado num
inventário a quatro herdeiros, poderá ficar em comum, tendo cada um dos herdeiros uma parte
ideal do todo. Uma estátua, ou outro objeto de arte, poderá ser adjudicada a mais de um herdeiro,
ficando cada um com uma quota ideal de seu valor.
A divisibilidade ou indivisibilidade das coisas entra em consideração em
muitas relações de direito. Se a coisa pertencente a várias pessoas for indivisível, ou, pela divisão,
se tornar imprópria ao seu destino, e os condôminos não quiseram adjudicá-la a um só,
indenizando os outros, será vendida e repartido o preço ( art. 632 CC ); as servidões prediais são
indivisíveis ( art. 707 CC ); a hipoteca é também indivisível ( art. 757 CC ); as obrigações são
divisíveis ou indivisíveis, segundo a natureza da prestação (arts. 889 a 895 CC).
De acordo com nosso Código devemos considerar as coisas sob um outro
aspecto: coisas singulares e coletivas. Assim prescreve o art. 54 CC: “As coisas simples ou
compostas. materiais ou imateriais, são singulares ou coletivas: I- Singulares, quando, embora
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reunidas, se consideram de per si, independentemente das demais. II- Coletivas, ou universais,
quando se encaram agregadas em todo”.
Vale ressaltar que materiais ou imateriais são o mesmo que corpóreas (que
podem ser tocadas) ou incorpóreas (as que não incidem nos nossos sentidos, não podem ser
tocadas). Simples ou compostas são qualidades das coisas singulares. São simples quando
formam um todo homogêneo, cujas partes não reclamam especial determinação da lei, como um
cavalo, uma planta, um painel; e compostas quando formadas de partes ligadas pela indústria
humana, as quais, para certos efeitos, podem ser consideradas como coisas distintas do todo,
como um edifício, um navio.
Então as coisas singulares, sejam simples ou compostas, são aquelas que se
consideram de per si, independentemente das demais, mesmo quando reunidas (cavalo, navio,
casa).
Coisas coletivas são as que, constituídas de várias coisas singulares, se
consideram um conjunto, formando um todo econômico a que se dá uma denominação genérica.
Essas coisas coletivas ou são um agregado de coisas corpóreas da mesma espécie ( rebanho,
biblioteca ) ou são um conjunto de unidades abstratas de coisas e direitos (patrimônio, herança,
massa falida).
Diz a lei no art. 55 CC que desaparecendo todos os indivíduos que formam
a coletividade, menos um, desaparece a coletividade. O rebanho, por exemplo, desaparecerá se
subsistir somente uma ovelha. Juridicamente, porém, enquanto existe um dos elementos da
universalidade, a coletividade fica nela representada. No caso de uma herança de uma biblioteca
ocorrendo um incêndio e restando apenas um volume tal direito não se extingue.
Agora é a vez do patrimônio e herança. No art. 57 CC “ O patrimônio e a
herança constituem coisas universais, ou universalidades, e como tais subsistem, embora não
constem de objetos materiais” .
O patrimônio constitue-se pela reunião de todos os bens econômicos
(corpóreos ou incorpóreos) pertencentes a uma pessoa, e também de todos os encargos e
obrigações que ela está sujeita. Com esses elementos o patrimônio adquire status de
universalidade e, daí considerado como um conjunto ou complexo de direitos.
A definição de patrimônio, baseado nas premissas acima, é complexo das
relações jurídicas de uma pessoa, que tiverem valor econômico. Ele pode ser ativo ou passivo. O
ativo é representado pelos direitos de que a pessoa é titular e o passivo é representado pelos
encargos e obrigações ( dívidas por que responde a pessoa ).
Sendo o patrimônio formado exclusivamente de bens de valor econômico,
isto é, de bens avaliáveis em dinheiro, nele não se incluem, porque não são avaliáveis em
dinheiro, aqueles bens que constituem irradiações da própria personalidade, como a vida, a
liberdade, a honra, embora de sua ofensa possa resultar uma reparação civil; também não fazem
parte do patrimônio aqueles direitos e encargos que constituem objetos dos direitos de família
puros, como o pátrio poder, os direitos dos cônjuges e igualmente os direitos políticos, por essa
mesma razão, de não serem avaliáveis em dinheiro.
O patrimônio identifica-se com a pessoa e, como esta é indivisível.
Conclui-se que cada pessoa só pode ter um patrimônio, que a acompanha até a morte.
Assim, ao morrer, o patrimônio da pessoa se transforma em herança e passa
para o sucessor ou sucessores do de cujus, conservando o caráter da universalidade.
Até agora nós falamos dos bens quanto à sua própria individualidade,
podendo ser corpóreos e incorpóreos, imóveis e móveis, divisíveis e indivisíveis, singulares e
coletivos, etc. Daqui em diante vamos observar os bens uns em relação aos outros.
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residência;
4) Escolha do 4) A escolha cabe ao chefe de família;4) Ninguém escolhe. Se houver vários
imóvel imóveis utilizados como residência,
será impenhorável o de menor valor;
5) Efeitos da 5.A) Impenhorabilidade-art 70, 2ª 5.A) Impenhorabilidade -art. 1º, §
instituição parte; único;
5.B) Inalienabilidade (art 72); 5.B) é alienável;
6) Extinção da 6.A) Com a morte dos cônjuges ou até 6.A) Não dispõe sobre possibilidade de
impenhorabili- que os filhos atinjam a capacidade morte;
dade plena (art 70);
6.B)ordem judicial (art 21,lei 6.742); 6.B) Por ordem judicial (art. 4º);
6.C) pela não moradia (art.72); 6.C) Pela não moradia (art. 1º)
6.D) Por requerimento dos interessados 6.D) Não há necessidade de
(art. 72); requerimento, pois não há instituição
por ato voluntário;
6.E) Sub-rogação do vínculo; 6.E) Não pode e não precisa da sub-
rogação do vínculo. A reserva legal
incidirá sobre qualquer imóvel que vier
a residir
Fluxograma
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DOS BENS
objeto do
Direito
( as coisas )
Acessórios
Uteis
Em relação Benfeitorias
Produtos Frutos
Rendimentos ao solo
Necessárias
Espécies Voluptuárias
Estado
Relativos aos
respectivos Estantes Consumidos Percepiendos
proprietários
Coisas Fora
bens Bens Publicos
do Comércio
particulares
Insuscetíveis Legalmente
uso comum uso especial dominicais
de apropriação inalienáveis
Bem de família
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de outrem. São os direitos adquiridos por prescrição, herança, etc. Eles se integram ao patrimônio
das pessoas pelo próprio fato jurídico de que resultam, sem ato do adquirente ou intermédio de
outrem.
Agora vamos falar da conservação dos Direitos que tem sua base nos arts.
75 e seguintes do CC. Esta conservação é tão importante ao direito que muitos autores chegam a
considerá-la como o quarto elemento do direito subjetivo.
Sem dúvida não pode haver direito subjetivo sem a correspondente
proteção, mas este é um elemento que só se percebe quando o direito é ameaçado ou lesado.
Assim, analisando o direito subjetivo em seu estado de repouso só encontraremos os três
elementos que o constituem nesse estado.
O meio normal para tutelar e fazer respeitar o direito violado, ou ameaçado,
é a ação judicial, por via da qual se recorre à autoridade judiciária competente para restabelecer o
direito violado, ou proteger o ameaçado.
Para propor a ação não basta ter o direito: é necessário ter interesse
legítimo, econômico ou moral.
São condições essenciais para o exercício da ação: a) o direito: é a condição
primária. Não havendo o direito inexistirá a ação, pois esta visa garantir o direito; b) a qualidade:
é a faculdade de estar em juízo. O tutor que ajuíza a ação por seu tutelado, o faz na qualidade de
tutor; c) a capacidade: é a capacidade de fato, aptidão para o exercício da ação ( Legitimatio ad
processum ); d) a pessoa para propor uma ação, deve, antes de tudo ter interesse no objeto da ação
( Legitimatio ad causam ). É preciso que haja identidade entre o direito pleiteado e a pessoa que o
pleiteia. Não é necessário que o interesse seja econômico. Também o interesse moral credencia o
ingresso em juízo, mesmo só autorizando a ação quando tocar diretamente ao autor ou à sua
família.
Agora chegamos à Extinção do Direito. De modo geral, extinguem-se os
direitos quando sobrevem uma causa que lhes elimina algum ou todos os seus elementos
essenciais.
Para que ocorra a extinção do direito pelo perecimento do objeto, é preciso
que seja total esse perecimento. Persistindo da coisa uma parte, o direito persiste sobre essa parte,
bem como sobre o remanescente da coisa destruída e, ainda, sobre os acessórios.
O inciso I do art. 78 CC refere-se às qualidades essenciais do objeto. Se a
coisa se tornar imprestável para o fim a que se destinava é considerada perda total ou destruição
total. Pequena modificação ocorrida na coisa pode levá-la a perder seu valor econômico e, assim,
ser considerada perecida.
Seguindo, no inciso II fala-se em confusão da coisa com outra. Como
exemplo temos a confusão, a comissão ( mistura ) e a adjunção ( arts. 615, 616 e 617 CC ).
O inciso III refere-se a lugar inacessível. Vindo a coisa a situar-se em lugar
inacessível, desaparece o direito sobre ela. Como uma jóia que vem a cair em alto mar.
Se o perecimento da coisa pode ser atribuído a alguém, este alguém será
responsável pelos prejuízos que o dono sofreu e, como consequência, terá o dono a competente
ação de perdas e danos contra o culpado, para haver a indenização a que ficou com direito. É que
aquele que, sem motivo escusável, causa prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano, na
forma da regra estabelecida no art. 159 CC.
Da mesma forma, responderá pelos prejuízos, perante o dono da coisa,
aquele que, incumbido da sua conservação, deixou-a perecer por negligência. Também contra este
tem o dono ação de perdas e danos.
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considerada a incapacidade relativa, levando-se em conta que o ato jurídico praticado por
absolutamente incapaz é nulo de pleno direito. O juiz não pode suprir essa nulidade, nem mesmo
se as partes o pedirem, devendo declará-la ex-officio.
Por fim, na interpretação do ato jurídico deve-se atender mais à intenção do
agente do que ao sentido literal da linguagem.
A vontade é que forma a parte essencial do ato jurídico. Esta resulta da
manifestação da vontade e, portanto, para bem interpretar-se um ato jurídico, deve-se procurar
conhecer qual a intenção da pessoa quando manifestou a sua vontade.
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Erro é a noção falsa das coisas: crer falso o que é verdadeiro e verdadeiro o
que é falso.
Ignorância é a ausência de qualquer noção, isto é, completo
desconhecimento a respeito do que se trata.
Na ignorância não se sabe e no erro crê saber mas se engana. Em ambas as
situações, o sujeito pratica um ato que não praticaria ou praticaria de outro modo se estivesse
esclarecido.
Dispõe o art. 86 CC que, para que o erro ou ignorância torne defeituoso e,
portanto, anulável o ato jurídico é necessário que ele seja substancial.
Existem dois graus de erro, que tanto pode ser substancial quanto acidental.
O erro substancial, também conhecido como essencial, é o que sem ele o
ato não se realizaria. É aquele que foi a determinante do ato ou a sua condição.
O erro substancial pode revestir-se de várias modalidades, conforme se
refira à natureza do ato, ao objeto principal da declaração, à qualidade essencial ao objeto do ato e
à qualidade da pessoa a quem se refira a declaração da vontade. Estas modalidades estão
indicadas nos artigos 87 e 88 CC.
Cada modalidade referida acima tem o seu aspecto característico, que
precisa ser conhecido.
Primeiro sobre a natureza do ato. Dá-se erro sobre a natureza do ato,
quando se tem a intenção de celebrar um e realiza-se outro. É o erro sobre o próprio negócio.
Como um contrato de venda na suposição de que era locação ou alguém que empresta um objeto
e o outro recebe como doação. Aqui a própria natureza do ato é alterada já que a pessoa que errou
entendia realizar um ato diferente daquele que declarou consentir.
Agora sobre o objeto principal da declaração. Este erro ocorre sobre o
objeto principal da declaração quando o próprio corpo da coisa não é aquele que o agente tinha
em mente, isto é, quando não se verifica a identidade entre o objeto do ato e aquele que o agente
supunha que devia ser. Como exemplo temos alguém que vende o prédio sem elevador quando o
comprador supunha ser um prédio com elevador, ou a compra de um carro de 16 válvulas que tem
apenas 8.
O erro sobre a qualidade essencial ao objeto do ato pode referir-se ao seu
valor intrínseco, ao seu valor artístico, ao seu valor histórico, ao seu valor econômico, ao seu
valor de estimação. Qualquer desses valores pode ser considerado como qualidade essencial do
objeto do ato jurídico, com exclusão dos demais. A qualidade essencial, em cada caso, será
aquela que o agente tinha em vista, principalmente, quando deu o seu consentimento e sem o qual
ele não teria celebrado o contrato. Depende de provar-se a intenção do agente quando celebrou o
ato, como a compra de um quadro supondo ser o original, quando é cópia, ou a compra de lã
sintética pensando ser lã animal.
O erro sobre a qualidade da pessoa a quem se refira. A declaração da
vontade só se refere àqueles atos em que a própria pessoa da outra parte teve consideração
especial para a declaração de vontade. Realmente, em geral, o erro sobre a pessoa é indiferente
nos contratos. Excepcionalmente, porém, em certos atos jurídicos, a declaração de vontade é feita
em consideração da pessoa, atendendo-se a qualidades que ela apresenta. Assim, por exemplo, no
casamento, em que a declaração de vontade dos nubentes se refere diretamente à pessoa, na
sucessão testamentária, no contrato de sociedade, no contrato oneroso tendo por objeto ato
infungível, doação, dote, etc.
Não basta que o erro seja substancial. É necessário que ele seja escusável e
real. Para que se possa arguir erro são seus requisitos:
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1) ser escusável, quer dizer, ter por fundamento uma razão plausível ou ser
tal que uma pessoa de inteligência comum e atenção ordinária o possa cometer;
2) ser real, quer dizer, não recair sob meras qualificações, ou, como diz o
art. 91 CC, sobre indicação da pessoa ou da coisa, quando uma e outra se podem identificar.
Antes de prosseguirmos devemos nos ater para os conceitos de erro de fato
e erro de direito, pois, além dos vários casos de erros que já falamos ( sobre a natureza do ato,
sobre o objeto principal da declaração, sobre a qualidade essencial ao objeto e sobre a qualidade
da pessoa ), existe um outro, que é a falsa causa.
O erro de fato recai sobre circunstâncias do fato, onde a qualidade essencial
da pessoa ou da coisa influi sobre a eficácia da vontade.
Já o erro de direito diz respeito à existência de Norma jurídica. É supor que
lei revogada ainda está em vigor, por exemplo. O erro de direito refere-se a capacidade do agente
e não atinge a vontade. Mesmo porquê “ninguém se escusa alegando ignorar a lei”.
Então chegamos à Falsa Causa que assim dispõe o art. 90, CC: ”Só vicia o
ato a falsa causa, quando expressa como razão determinante ou sob forma de condição”. Vê-se
logo que o artigo faz menção à uma falsa causa, que so viciará o ato jurídico quando vier expressa
como razão determinante dele ou sob forma de condição.
A causa dos atos jurídicos tem dois sentidos diferentes.
Num sentido a causa se confunde com o próprio objeto da obrigação, é o
fim visado pela parte ao realizar o negócio jurídico e, portanto, é parte constitutiva do ato.
Noutro sentido a causa significa os motivos do ato jurídico, isto é, certas
razões estranhas ao objeto do ato, que induzem o agente a realizá-lo.
Vamos analisar uma compra e venda sob o aspecto de seus sujeitos:
comprador vendedor
causa ( próprio objeto ) ter o dinheiro receber a coisa
causa vários - empregar capital, vários - vai mudar, precisa de
( motivo do ato jurídico ) negociar, morar, alugar, dinheiro
demolir, etc.
Nosso código civil é anti-causalista. Por isso, no Direito brasileiro a causa
não é de relevante interesse, por confundir-se com o próprio ato. A causa, como motivo, não é
considerada, não tendo importância para a validade do ato jurídico. A não ser quando conste
expressamente do ato como sua razão determinante, ou indicada sob forma de condição.
Nestas duas hipóteses acima, verificando-se que a causa é falsa, ou melhor,
que o agente incidiu em erro, o ato jurídico será anulável.
Mas, se a vontade declarada está viciada por erro, as consequências são as
mesmas, quer se trate de declaração direta, quer se trate de declaração interposta pessoa (
mensageiro, intermediário, corretor ), ou por instrumento ( telefone, fax, telex ). O que importa é
a prova do erro, que, constituindo um defeito do ato jurídico, o torna anulável. É o que está
prescrito no art. 89 CC.
A prova do erro é de quem alega e só pode ser alegado por aquele que
aproveita. Por ser de ordem subjetiva muitas vezes não tem prova direta, podendo ser provado
inclusive através de testemunhas. Até a sentença contra ou a favor prevalece o ato jurídico
praticado.
Próximos de encerrarmos o estudo do erro ou ignorância, vamos ao erro
acidental.
O erro acidental é um erro leve, que não chega a contaminar o ato jurídico.
O erro será acidental quando recair sobre qualidades secundárias do objeto; sobre o motivo do
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ato, quando não determinante dele; sobre a indicação da pessoa ou de coisa que possam ser
identificadas.
Comparando, o erro substancial traz como consequência a anulabilidade do
ato jurídico; e o erro acidental, não. O erro acidental não atinge o próprio ato, porque, não
alterando a vontade real na sua substância, não há que falar na sua anulação, por erro.
Para findarmos o estudo do erro vamos analisá-lo em relação aos vícios
redibitórios. Vícios redibitórios são defeitos ocultos da coisa, que a tornam imprópria ao uso a
que é destinada, ou lhe diminuem o valor. Os vícios redibitórios, porém, constituem uma
aplicação especial da teoria do erro nos atos jurídicos e exigem normas próprias para a sua
solução. Por isso os vícios redibitórios são regulados na parte especial do nosso código civil, nos
arts. l.l01 a 1.106 CC.
Vamos tratar agora de outro defeito dos atos jurídicos, que se denomina
dolo.
O dolo pode ser passivo ou ativo.
Dolo é o artifício malicioso ou a manobra fraudulenta empregada para
enganar uma pessoa e levá-la a praticar uma ação, que, sem isso, não praticaria. Este é o dolo
ativo.
No dolo passivo ocorre uma omissão dolosa.
Pelo conceito de dolo, este induz sempre a pessoa a um erro, mas, nesta
hipótese, não é o erro por si mesmo que vicia o ato jurídico e, sim, a sua causa, o próprio dolo,
porque o artifício malicioso ou a manobra fraudulenta, ou a omissão dolosa que causou o erro,
tem um efeito muito mais amplo sobre a eficácia do ato jurídico.
No erro a idéia falsa é do agente; no dolo, é uma elaboração da malícia
alheia.
A substância do dolo é a má-fé, que transpira no artifício malicioso, na
manobra fraudulenta, ou na omissão intencional.
O dolo distingue-se em dolo principal e dolo acidental.
O dolo principal, também chamado de dolo essencial, ou determinante, ou
causal, é aquele que foi a causa do ato jurídico, ou que, sem ele, o contrato não teria celebrado,
quer dizer, é aquele que foi a causa determinante do ato.
A consequência do dolo principal é tornar anuláveis os atos jurídicos por
ele contaminados.
O dolo principal pode verificar-se em ambas as modalidades de dolo, tanto
no ativo, como no passivo.
A anulação do ato jurídico, por dolo, está subordinado a condições que
resultam do próprio conceito de dolo e das circunstâncias em que ele se pode verificar. São
condições de rescisão:
I) que o dolo seja causa do ato, isto é, que a pessoa tenha sido levada a
praticar o ato por efeito do artifício malicioso ou da manobra fraudulenta e, portanto, se não fosse
o engano em que caiu, não teria celebrado o ato;
II) que o artifício malicioso ou as manobras fraudulentas sejam obra do
contraente. Em regra assim acontece; mas, às vezes, o dolo poderá ser do representante de uma
das partes, ou mesmo de terceiros;
a) quando for do representante, o representado responderá civilmente, mas
até a importância do proveito que obteve, conforme o art. 96 CC;
b) quando o dolo for de estranho, de terceiro, atingirá o ato jurídico se uma
das partes, tendo conhecimento dele, não avisou à outra. É que, neste caso, a parte que soube
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paciente. Essa possibilidade de sofrer um mal, de um momento para outro é que constitui o dano
iminente.
IV) dano igual, pelo menos, ao receável do ato extorquido. Além de
iminente o dano, nosso código indica ainda que ele deverá ser, pelo menos, igual ao receável do
ato extorquido. Na apreciação desse requisito, o juiz deve ter autonomia larga e não encará-lo
literalmente, para não ser levado à prática de injustiças, que poderiam anular legítimos interesses
do direito.
Com esses quatro requisitos, assim entendidos, temos caracterizada a
coação moral, vis compulsiva, e possibilita-se a consequência que a lei lhe marca.
Esta consequência principal é a anulabilidade do ato jurídico, pois vicia o
consentimento e aniquila a espontaneidade da determinação.
O ato jurídico celebrado sob coação é anulável, quer a coação proceda de
uma das partes, quer de terceiro.
Com relação às perdas e danos, porém, o efeito varia, quando a coação
provier de terceiro.
Se a parte a quem aproveita a coação soube dela previamente, responderá,
solidariamente, com o terceiro, por todas as perdas e danos. É que ambos procederam contra o
direito.
Se a parte é inocente no constrangimento sofrido pela outra, só o terceiro
responderá pelas perdas e danos, porque só seu foi o procedimento injusto. É o que preceitua o
art. 101 CC.
A coação distingue-se nitidamente do dolo. No ato celebrado por dolo a
vontade do agente manifesta-se realmente, embora obtida por artifício malicioso ou manobra
fraudulenta. No ato celebrado sob coação, a vontade do agente não é real, porque é manifestada
sob a pressão de um temor, que lhe tira a liberdade de querer. No dolo acontece a violência
psíquica que atua sobre a inteligência da vítima. A coação é a violência que atua diretamente
sobre a sua liberdade atingindo a vontade do agente.
A simulação é outro defeito que pode atingir os atos jurídicos.
Diferentemente dos defeitos anteriores, na simulação não há, propriamente, vício da vontade, mas
um disfarce ou ocultação intencional da vontade, que dá ao ato aparência diversa da realidade.
Na linguagem corrente, simular significa fazer aparecer o que não é,
mostrar uma coisa que realmente não existe. No direito penal fala-se em simulação de crime
quando, para enganar a justiça, se faz acreditar na realização de um delito que não teve existência.
Confunde-se também simular com dissimular. Na simulação se faz parecer
aquilo que não existe, na dissimulação oculta-se o que é. Uma provoca a crença falsa num estado
não real, a outra oculta ao conhecimento dos outros uma situação inexistente.
O conceito mais encontrado entre os doutrinadores diz que simulação é a
declaração de um conteúdo de vontade não real, emitida conscientemente e por acordo entre as
partes, para produzir, com o fim de enganar, a aparência de um negócio jurídico que não existe ou
é diferente daquele que se realizou.
A simulação tem suas espécies e poderá verificar-se por três modos
diferentes: por interposição de pessoa, por ocultação do caráter do ato jurídico e por falsidade nas
datas. Vamos dilapidá-las:
I) por interposição de pessoa. Da-se a simulação por interposição da pessoa
quando, no ato jurídico, aparece, como uma das partes, alguém a quem se confere ou se transmite
um direito, mas, na realidade, esse alguém apenas encobre outro, a quem, na verdade, é conferido
ou transmitido o direito de que se trata. Esse alguém que aparece para encobrir o verdadeiro
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outorgado é que se chama a interposta pessoa, que tem como função o mero artifício. Essa
interposta pessoa poderá funcionar de dois modos diferentes: ou serve ficticiamente de parte,
representando secreta e reservadamente, a pessoa a quem, na verdade é conferido ou transmitido
o direito; ou aparece como parte real, mas com o compromisso secreto de conferir ou transmitir o
direito que recebe a outrem. Na primeira situação temos como exemplo a doação para um
membro de uma congregação religiosa destinada a esta. Na segunda situação temos a venda que
um ascendente faz a um terceiro para que este transmita a coisa a um descendente, por faltar o
consentimento dos demais descendentes.
II) ocultação do caráter do ato jurídico. Esta modalidade se verificará
quando o ato juridico contiver declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira. Daí
resulta uma ocultação da exata natureza do ato jurídico. É o caso de alguém fazer uma venda para
mascarar uma doação, ou até aquele que confessa uma dívida para prejudicar outros credores, etc.
III) falsidade nas datas. Esta terceira hipótese diz respeito aos documentos
particulares e só é possível nos atos inter vivos. Quando, num instrumento particular, se apõe uma
data anterior ou posterior àquela em que se realizou o ato que o documento revela e comprova,
verifica-se, no fato, uma simulação, porque a data constante do documento não é aquela em que o
mesmo foi assinado. O simples fato de alguém ter interesse em ocultar a verdadeira data do
instrumento particular, antedatando-o ou posdatando-o, já revela uma intenção desconforme com
a verdade, que torna suspeito o documento.
Estas três espécies de simulação estão previstas em nosso código civil no
art. 102.
Porém, quando, em qualquer dessas espécies de simulação não houver a
intenção de prejudicar a terceiros, ou de violar disposição de lei, a simulação não será
considerada defeito e, portanto, o ato não será inquinado de anulabilidade. É o que se chama de
simulação inocente. Esta disposição está prevista no art. 103 CC.
Por outro lado, havendo o intuito de prejudicar a terceiros, ou de infringir
preceito de lei, a simulação será maliciosa e equivalente ao dolo. Como consequência, o ato será
anulável e os participantes dela nada poderão alegar em juízo contra o outro, ou contra terceiros,
quando em litígio sobre a simulação. É o que estatui o art. 104 CC.
Poderão alegar e pedir a nulidade dos atos simulados os terceiros por eles
prejudicados e os representantes do poder público, em defesa de lei ou da fazenda.
Todos quantos sejam prejudicados com a simulação, credores, ou quaisquer
outros, seus sucessores, ou cônjuge, serão considerados terceiros para os efeitos da anulação.
A simulação pode ser alegada em matéria de defesa e em embargos à
execução e prescreve em quatro anos.
A simulação e o dolo se assemelham no comum pensamento da fraude.
Distinguem-se, porém, porque no dolo uma das partes age contra a outra; na simulação, a obra é
de ambos os contratantes, com a intenção de lesar um terceiro.
A fraude contra credores é, finalmente, um outro defeito dos atos jurídicos,
que os torna anuláveis.
Nesta hipótese, porém, não existe um vício da vontade pela discordância
entre a vontade declarada e a vontade real do agente, contaminando por isso o ato jurídico.
Na fraude contra credores o ato jurídico é verdadeiro, mas a consequência
dele é prejudicar aos credores que o realizam. Fraude, como é empregado neste caso, é todo ato
prejudicial ao credor, por tornar o devedor insolvente ou ter praticado em estado de insolvência.
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IV) Estando insolvente o devedor, com base no art. 111 CC, não poderá ele
garantir a dívida de algum credor em detrimento dos demais. Isto se daria se o devedor garantisse
a dívida de algum credor com a hipoteca, a anticrese, ou penhor ( direitos reais de garantia ), ou
por caução, porque o beneficiado ficaria com um título legal de preferência sobre os demais
credores. Ressalvam-se, porém, para serem considerados de boa-fé, e válidos, os negócios
ordinários, indispensáveis à manutenção de estabelecimento mercantil, agrícola, ou industrial do
devedor, conforme está previsto no art. 112 CC.
A ação pauliana, ou revogatória, compete aos credores prejudicados,
considerando-se tais os quirografários com anterioridade do crédito ao ato fraudulento.
Quirografários são os credores que não têm garantia real, isto é, hipoteca,
anticrese ou penhor. Aos que têm essa garantia não interessa a ação, porque têm no bem, a que
aderem enquanto existir, a segurança do pagamento, de maneira que se os bens gravados de
hipoteca, anticrese ou penhor forem alienados, a execução poderá verificar-se nas mãos de quem
quer que os detenha.
Além disso, somente aos credores que o eram ao tempo do ato fraudulento,
porque só estes sofreram diminuição na garantia de seus direitos. Isto está previsto no art. 106
CC.
A ação revogatória, ou pauliana, poderá ser proposta contra o devedor
insolvente, o primeiro adquirente, ou terceiros adquirentes de má-fé.
Na verdade, é sem o necessário efeito, para o fim colimado pelo credor,
tentar a ação contra o devedor insolvente isolado, para anular a transação por ele feita. Não
atingindo a ação a outra parte, com quem o devedor insolvente transigiu, o ato persiste em seus
efeitos, apesar de ser anulado; porque a ação só afetou uma das partes da transação, ficando a
outra, não atingida pela interpelação judiciária, com o seu direito de adquirente ileso.
Há, contudo, uma restrição à propositura da ação, ou ao seu andamento. É
quando o adquirente dos bens deposita o preço em juízo e convoca os interessados por edital. A
esse respeito prescreve o art. 108 CC o seguinte: “Se o adquirente dos bens do devedor insolvente
ainda não tiver pago o preço e este for, aproximadamente, o corrente, desobrigar-se-á
depositando-o em juízo, com citação-edital de todos os interessados”.
Anulados os atos fraudulentos, dessa anulação decorrem os efeitos
correspondentes a cada um deles. Assim temos:
I) Quanto aos atos gratuitos e contratos onerosos, previstos nos art. 106 e
107 CC, a vantagem resultante da anulação reverte em proveito do acervo, isto é, os bens
desviados voltarão ao patrimônio do devedor insolvente, repondo-se, destarte, as coisas no seu
antigo estado. Tem-se aí uma aplicação do princípio geral da teoria das nulidades. Desfaz-se o
ato, voltando as coisas à situação anterior.
II) Quanto às garantias de dívidas, previstas no art. 111 CC, seja a hipoteca,
penhor, caução ou qualquer outra preferência ajustada, serão elas anuladas, desaparecendo,
portanto, a preferência que se estabelecera em prejuízo dos demais credores. O que se anula é a
garantia fraudulenta, para que se restabeleça a igualdade que a fraude procurou desfazer.
III) Quanto ao pagamento de dívida não vencida, previsto no art. 110 CC, o
efeito da sua anulação é a reposição, a que fica obrigado o credor quirografário, daquilo que
recebeu, em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores. Também
neste caso a razão determinante deste efeito é o restabelecimento da igualdade que a fraude
procurou desfazer.
Não devemos confundir fraude à execução com fraude contra credores.
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escritura pública é essencial ao ato translativo de imóvel e, sem ele, não se adquiriu a
propriedade.
Considerando-se a condição do ponto de vista doutrinário, desdobra-se ela
em várias espécies, das quais tomaremos as que são destacadas pelo nosso código, para melhor
compreendermos o que dispõe a lei.
As condições podem ser:
a) voluntárias e necessárias. Voluntárias são aquelas que resultam da livre
estipulação das partes; necessárias são as inerentes à natureza do ato e que, como já vimos, não
são consideradas condições pelo nosso direito;
b) contraditórias ou perplexas. São as condições que privam de todo efeito
o ato jurídico;
c) potestativas, casuais e mistas. Potestativas são aquelas que sujeitam o
efeito do ato jurídico ao arbítrio de uma das partes. Casuais, as que dependem do acaso ou de
terceiro, e não do arbítrio das partes. Mistas, as que dependem do concurso da vontade da parte e
de um fato estranho à vontade, ou de um terceiro;
d) possíveis e impossíveis. Possíveis são as condições compatíveis com a
natureza ou com o direito. Impossíveis são as contrárias às leis naturais ou jurídicas. Elas são,
portanto, naturalmente possíveis ou impossíveis e juridicamente possíveis ou impossíveis. As
naturalmente possíveis ou impossíveis são chamadas, também, fisicamente possíveis e
fisicamente impossíveis;
e) suspensivas e resolutivas. Suspensiva é a condição que suspende o efeito
do ato jurídico, isto é, impede ou retarda a aquisição do direito resultante do ato jurídico, de
maneira que só com a verificação do evento é que o ato jurídico produzirá seus efeitos.
Resolutiva é a condição que resolve o ato jurídico, isto é, faz cessar os efeitos do ato jurídico;
f) lícitas e ilícitas. Lícitas são as condições permitidas pelo direito e pela
moral. Ilícitas são as não permitidas pelo direito ou pela moral.
Como princípio geral, é livre às partes adotar quaisquer condições a que se
subordinem os efeitos dos atos jurídicos. Mas, como excessão a esse princípio, não são admitidas
as condições que a lei proibir expressamente.
O objeto lícito é requisito essencial para a validade da condição. As
condições que atentarem contra a ordem pública, os bons costumes ou a lei, são expressamente
proibidas, porque lhes falta um dos requisitos essenciais para a validade, que é o objeto lícito.
De acordo com o art. 115 CC são duas as categorias de condições
proibidas:
I- As que privarem de todo o efeito o ato: são as chamadas contraditórias
ou perplexas.
II- As que sujeitarem o efeito do ato ao arbítrio de uma das partes: são as
chamadas potestativas.
Vamos a um exemplo para melhor compreendermos o que foi colocado
acima: Fulano, dando quitação do preço de R$5.000,00, por quanto se obrigou a passar escritura
definitiva do terreno X, a sicrano, acrescentou que, no caso de não assinar a escritura, obrigava-se
a restituir a importância recebida. Esta cláusula final padece de dois vícios: é contraditória,
porquê anula a obrigação principal, que é efetivar a venda com a escritura definitiva; é
potestativa, porque ficou ao arbítrio exclusivo do vendedor passar a escritura e, se não quisesse,
restituir o preço recebido.
Estabelecendo o nosso Código Civil que é nulo o ato jurídico, quando for
ilícito ou impossível o seu objeto ( art. 145, II CC ) e quando a lei taxativamente o declarar nulo
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ou lhe negar efeito ( art. 145, V CC ), é claro que as condições expressamente vedadas pelo
código, como as referidas acima, são nulas de pleno direito.
Mas devemos indagar, no entanto, se a nulidade dessas condições atinge,
também, a obrigação principal, de que são acessórias, ou se somente elas são consideradas
inexistentes, prevalecendo o efeito do ato jurídico.
Com relação às contraditórias ou perplexas e às potestativas, pura e
simplesmente vedadas pela lei, não produzirão elas efeito algum, inclusive o de anular o ato
principal e, como consequência, são elas consideradas inexistentes. Nulas são, portanto, as
condições somente, e não a obrigação principal, que, em nada, é atingida pelo vício que fulmina
tão somente as referidas condições proibidas. Tais condições são consideradas como não escritas
e o ato jurídico é reputado puro e simples, realizando-se livremente os seus efeitos.
É que o direito brasileiro proíbe, apenas proíbe, as condições contraditórias
ou perplexas e as potestativas: não vincula a essa proibição à nulidade do ato, ou da obrigação
principal. Ora, a nulidade de um ato jurídico não se presume, nem se estabelece por analogia. Os
casos de nulidade são expressamente declarados na lei e só quando esta os fulmina com tal
consequência é que os atos jurídicos são considerados como não existentes.
No caso das condições contraditórias ou perplexas e no das potestativas,
nosso código civil apenas declara que tais condições são proibidas. Vedou-as pura e
simplesmente, prescrevendo, com isso, sua nulidade.
Quando, porém, trata de outras condições, o código agiu diferentemente,
atribuindo-lhes consequências mais amplas, como veremos adiante.
As condições cujo objeto é ilícito, falta-lhes um dos elementos essenciais
para a validade de qualquer manifestação da vontade e, por isso, elas se incluem entre as
juridicamente impossíveis. vamos agora analisar estes efeitos:
Já vimos que as condições impossíveis são as que contrariam às leis
naturais e às leis jurídicas e são naturalmente impossíveis ou juridicamente impossíveis. As
naturalmente impossíveis também são chamadas de fisicamente impossíveis.
Considerando as fisicamente impossíveis e as juridicamente impossíveis
num só dispositivo, a nossa lei lhes deu efeitos diferentes, conforme dispõe o art 116 CC, que diz
o seguinte: “As condições fisicamente impossíveis, bem como as de não fazer coisa impossível,
têm-se por inexistentes. As juridicamente impossíveis invalidam os atos a elas subordinados”.
Assim, com relação às fisicamente impossíveis, a que se equiparam as de
não fazer coisa impossível, os efeitos delas são serem tidas por inexistentes. O que caracteriza a
condição fisicamente impossível é que lhe falta o caráter de condição, isto é, a incerteza do
acontecimento. Como tocar o céu com o dedo, beber a água do mar até esgotá-lo, nada têm de
incerteza. Apenas são fisicamente impossíveis de serem realizados.
Já com relação às juridicamente impossíveis, outro é o efeito que lhes é
atribuído: invalidam os atos a elas subordinados. Há uma contaminação, de maneira que a
obrigação principal também se nulifica. Condições juridicamente impossíveis são aquelas que são
contrárias ao direito, aquelas que se apresentam em oposição manifesta. Nestas o ato é possível, e
tanto é possível praticar um ato contra o direito que existem os crimes. Há possibilidade, mas o
direito deve intervir com a sua sanção e declarar que essas condições anulam o ato, porque a
condição submete o ato a um molde especial e esse molde, sendo injurídico, sendo contrário à
moral, sendo ilícito, deve tornar ilícito o ato.
Daí a razão por que entre as condições juridicamente impossíveis se
incluem aquelas a que falta o objeto lícito. São, portanto, juridicamente impossíveis todas as
condições a que falta o objeto lícito ( as contrárias à ordem pública, aos bons costumes, à moral ).
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Como exemplos temos: contrair novas núpcias antes de dissolvido o vínculo anterior, contrair
casamento antes da idade legal, casar com irmã, etc.
Condições suspensivas são aquelas que suspendem o efeito do ato jurídico,
isto é, impedem ou retardam a aquisição do direito resultante do ato jurídico, de maneira que, só
depois de verificado o evento, é que o ato jurídico produzirá seus efeitos.
Nosso código tem um conjunto de regras para regular seus efeitos:
a) O principal efeito, específico da condição suspensiva: o direito resultante
do ato jurídico só se realizará quando se verificar o acontecimento que constitui a condição,
conforme prescreve o art. 118 CC;
b) O direito, nestas condições, é eventual, fica na dependência do
acontecimento futuro e incerto, mas por isso mesmo que é eventual, merece proteção, como
dispõe o art. 121 CC;
c) Verificada a condição suspensiva, ou melhor, verificando-se o
acontecimento que suspendia a realização dos efeitos do ato jurídico, estes se produzem
retroativamente, desde a celebração do ato ou abertura da sucessão, como se tratasse de obrigação
pura e simples;
d) Poderá dar-se, porém, que a verificação do acontecimento seja
maliciosamente impedida pela parte a quem desfavorecer, ou maliciosamente realizada por aquele
a quem aproveita o impedimento. Não prevalece o dolo, tanto no caso que impede a realização da
condição, quanto no que lhe força a realização. Esta disposição está contida no art. 120 CC;
e) Se, pendente a condição, forem feitas novas disposições sobre o objeto
do ato jurídico, estas não terão valor se forem incompatíveis com o advento da condição. Neste
sentido dispõe o art. 122 CC. Este artigo garante o direito do adquirente, titular do direito
eventual, considerando sem efeito qualquer nova disposição sobre o objeto do ato condicional,
realizada a condição, se com esta for a nova disposição incompatível;
f) Falhando a condição suspensiva, a obrigação reputa-se nunca haver
existido.
Há, portanto, três fases para as condições suspensivas: pendente a condição,
verificada e falhando a condição. Para cada um desses momentos existem os seus efeitos
próprios.
As condições resolutivas são aquelas que resolvem o ato jurídico, isto é,
fazem cessar os efeitos do ato jurídico, desmanchando-o, como se nunca tivesse existido. Tal
como as condições suspensivas, que estudamos primeiro, as condições resolutivas passam por
três fases: pendente, verificada e falhando.
Enquanto pendente a condição, a obrigação se assemelha a uma pura e
simples, podendo o credor exigi-la e exercer todos os direitos decorrentes do ato jurídico.
Verificada, porém, a condição, a obrigação desfaz-se retroativamente, como
se nunca tivesse existido. A condição resolutiva tem o poder de rescindir um direito, desde que se
verifique o fato por ela estabelecido.
Falhando a condição, a obrigação reputa-se pura e simples, desde a data do
ato jurídico.
A condição resolutiva pode ser expressa ou tácita em sua forma de operar.
A resolutiva expressa não oferece nenhuma dificuldade. Está explícita no
próprio título, de modo a não deixar dúvidas, nem trazer surpresas. A resolutiva tácita, porém,
pode surgir da natureza do ato jurídico, das expressões nele usadas, das circunstâncias que os
constituíram ou motivaram.
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Agora vamos falar dos prazos, ainda dentro das modalidades dos atos
jurídicos. Prazo é o lapso de tempo que decorre entre a declaração da vontade (ato jurídico) e a
superveniência do termo.
Não se deve confundir termo com prazo. O termo é o limite posto ao prazo,
isto é, ao tempo que vai decorrer entre o ato jurídico e o começo do exercício ou o fim do direito
que dele resulta.
Existem oito regras legais para a contagem do prazo, regras estas,
resultantes do disposto no art. 125 CC. Vamos às regras:
I- Exclui-se o dia do começo, mas conta-se o dia do vencimento. À meia-
noite é que se completa o prazo;
II- Quando o dia do vencimento for domingo ou feriado, o prazo se estende
até o dia útil subsequente;
III- Sendo o termo indicado para o meado do mês, entende-se no dia 15,
ainda que o mês seja de 31 ou 28 dias;
IV- Mês é o período de tempo, contado do dia do início ao dia
correspondente do mês seguinte;
V- Ano é o período de 12 meses, contado do dia do início ao dia e mês
correspondente do ano seguinte;
VI- Quando no ano ou mês do vencimento não houver o dia correspondente
ao do início do prazo, este findará no primeiro dia subsequente;
VII- Quando fixado por hora, será contado de minuto a minuto;
VIII- Ressalvam-se disposições em contrário.
Baseado no art. 126 CC deduz-se que se presumem os prazos de três
formas:
I- A favor do herdeiro, nos testamentos;
II- Em proveito do devedor, nos contratos;
III- A benefício do credor, ou de ambos, quando isso resulte das
circunstâncias ou do teor do título.
Observando o disposto no art. 127 CC vamos encontrar uma regra e duas
exceções. A regra consiste em que os atos entre vivos, sem prazo, são exequíveis desde logo. As
exceções são: a) se a execução tiver de ser feita em lugar diverso, ou, b) se a execução depender
de tempo. São os prazos tácitos determinados pela natureza das coisas, pela natureza dos
negócios, ou pelas circunstâncias.
Finalmente, o encargo é a última das modalidades do ato jurídico.
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IV- Testemunhas;
V- Presunção;
VI- Exames e vistorias;
VII- Arbitramento.”
Estas formas acima são conhecidas como meios de prova. É preciso estudar
uma a uma para compreendermos melhor a forma de provar um ato jurídico.
A confissão é o reconhecimento, por uma das partes, da verdade dos fatos
alegados pela outra. Classificando quanto ao lugar, a confissão poderá ser judicial ou
extrajudicial; e o depoimento pessoal é uma das maneiras pelas quais poderá ser feita a confissão.
A confissão judicial desdobra-se podendo ser espontânea ou provocada.
Classificando quanto à forma, a confissão poderá ser real ou expressa e
ficta ou tácita.
A confissão é indivisível, como regra geral, não podendo ser aceita em
partes. Como excessão, aceita-se a sua divisibilidade se o confidente apresentar fatos novos. Mas,
não se admite a confissão de fatos relativos a direitos indisponíveis.
Os atos processados em juízo são aqueles atos que foram objeto de um
processo anterior e cuja validade se proclamou por sentença. Os melhores exemplos são os
alvarás judiciais, formais de partilha, carta de arrematação, etc.
Cabe referência aqui à norma emprestada, ou seja, transplantada de um
processo para outro. Existem divergências entre os doutrinadores sobre esse assunto. Alguns
entendem que ela só é válida quando o outro processo tenha sido também intentado entre as
mesmas partes; outros não acham necessário que as partes sejam as mesmas. De qualquer modo,
a prova emprestada deve ser recebida com cautela dado o princípio da identidade física do juiz.
Os atos processados em juízo e documentos públicos ou particulares
constituem meios que chamamos de prova literal ou escrita. Esta prova literal ou escrita, por ser
pré-constituída, é considerada como a melhor das provas. Ela se faz por meio de instrumento
público ou instrumento particular.
O instrumento público é o escrito lavrado pelo oficial público em seu
distrito, segundo suas atribuições, com as formalidades legais. Temos como exemplos as
escrituras, certidões, traslados, etc.
Um detalhe importante é que os documentos redigidos em língua
estrangeira, para produzirem efeitos legais no Brasil, deverão ser vertidos para nossa língua.
O instrumento particular é o escrito feito e assinado, ou somente assinado,
por quem se ache na livre disposição e administração de seus bens.
Esse escrito feito e assinado, ou apenas assinado, nas condições acima, se
for subscrito, também, por duas testemunhas, prova obrigações convencionais, de ordem
econômica, entre as partes, qualquer que seja o seu valor. Entretanto, para valer contra terceiros,
isto é, contra os que não tomam parte no ato, deve ser transcrito no registro público, bem como a
cessão.
Também devemos nos ater para a distinção entre instrumento e documento.
Os instrumentos dão vida ao ato jurídico ou provam sua existência; os documentos não tem
finalidade específica de criar um ato jurídico, nem de provar sua existência.
Os documentos podem ser particulares quando emanados de autoridade
privada, como um exame médico. E podem ser públicos quando emanados por autoridades
públicas, onde temos a sentença judicial como um bom exemplo.
A prova testemunhal é a que resulta do depoimento oral das pessoas sobre
o que viram ou ouviram dos fatos da causa. Trata-se de uma prova perigosa, porque a memória da
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testemunha pode falhar, seus depoimentos podem ser contraditórios e as testemunhas podem ser
subornadas.
As provas testemunhais classificam-se em instrumentárias, quando
subscrevem um instrumneto ou documento; ou judiciais, quando prestam depoimento em juízo.
Prescreve o art. 142 CC que:
“Não podem ser admitidos como testemunhas:
I- os loucos de todo o gênero;
II- os cegos e surdos, quando a ciência do fato, que se quer provar,
dependa dos sentidos que lhes faltam;
III- os menores de 16 anos;
IV- os interessados no objeto do litígio, bem como o ascendente e o
descendente, ou o colateral até o terceiro grau de alguma das partes por consanguinidade ou
afinidade;
V- os cônjuges.”
Com relação aos ascendentes, porém, podem ser admitidos como
testemunhas, quando se tratar de nascimento ou de óbito de filhos.
O menor impúbere, abaixo de 16 anos e os enfermos são considerados
incapazes e, portanto, não podem ser admitidos como testemunhas. Também neste rol incluem-se
aqueles condenados por crime de falso testemunho, com a sentença transitada em julgado e
também aqueles que por costume não forem dignos de fé. Os inimigos capitais ou amigos íntimos
devem constar nesta relação pois também não são admitidos como testemunhas.
Além da relação acima de pessoas que não podem ser admitidas como
testemunhas, existem aqueles que podem escusar de depor invocando o segredo profissional.
Sendo estritamente necessário, o juiz ouvirá testemunhas impedidas ou
suspeitos, sem o devido compromisso legal. Desta forma serão aceitos como informantes.
Há, ainda, outra forma de apresentar a prova testemunhal. Estas
testemunhas são pessoas que afirmam ter subscrito um instrumento ou documento. São as
testemunhas instrumentárias.
Em regra, a prova testemunhal é admitida apenas como complementar de
outra prova. Mas, como toda regra tem exceção, a prova exclusivamente testemunhal só será
admitida em três situações:
a) em contratos cujo valor não exceda o décuplo do maior salário mínimo;
b) por impossibilidade ou obstáculo moral, onde temos o exemplo do
contrato entre mãe e filho;
c) nos contratos simulados ou com vícios do consentimento.
Agora vamos à presunção. Presunção é a conclusão que se tira de um fato
conhecido para provar a existência de outro desconhecido. A presunção pode ser legal ou comum.
A presunção legal, por sua vez, pode ser absoluta, que não admite prova em contrário, e relativa,
que prevalece até prova em contrário.
A presunção comum é a que se funda naquilo que ordinariamente acontece
e que se impõe pela força do raciocínio e da lógica. Como quem tem um título de crédito,
presume-se credor.
Exames e vistorias são apreciações periciais para esclarecimento do juiz.
O exame dá-se, principalmente, para a verificação de contas,
reconhecimento de letras, verificação de livros.
Mas, o juiz não está vinculado ao parecer de um perito, podendo dar sua
decisão baseado em outros elementos dos autos.
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A nulidade é uma pena que consiste na privação dos efeitos jurídicos que o
ato teria produzido, se fosse conforme à lei. Clóvis Bevilácqua a define como “a declaração legal
de que a determinados atos não se prendem os efeitos jurídicos, normalmente produzidos por atos
semelhantes. É uma reação da ordem jurídica para restabelecer o equilíbrio perturbado pela
violação da lei.”
Para Carvalho Santos, “nulidade é o vício que retira todo ou parte de seu
valor a um ato jurídico, ou o torna ineficaz apenas para certas pessoas.”
Outros autores vêm as nulidades sob outros aspectos, entretanto, todos eles
apresentam um pensamento igual, ou seja, eles expressam de formas diferentes a mesma idéia;
que as nulidades são atos que praticados, ou deixados de praticar invalidam a relação jurídica, no
todo ou em parte.
Os atos jurídicos, seguindo a doutrina do nosso código, com relação à
eficácia, ou são nulos ou são anuláveis.
Quando nulos, não podem produzir efeito nenhum. É como se nunca
tivesse existido.
Quando anuláveis, produzirão efeitos até que haja a declaração judicial de
sua ineficácia.
O fundamento do ato nulo está em razão de ordem pública; na falta de
solenidades exigidas pela lei, ou de algumas delas, essencial, intrínseca ou extrinsecamente, como
sejam a aptidão das pessoas para participarem do ato, ou as condições formais para a sua
validade; na ofensa, enfim, de princípios básicos da ordem jurídica. Essa nulidade é de pleno
direito.
O fundamento do ato anulável repousa mais na proteção de interesses
individuais. Por isso, o ato, nesses casos, é sanável e só será declarado ineficaz por iniciativa
daquele a quem prejudica. Depende, portanto, de rescisão judicial.
Alguns doutrinadores fazem distinção entre atos inexistentes, atos nulos de
pleno direito e atos anuláveis. Outros procuram diferenças em nulidade e ineficácia jurídica,
surgindo a figura do ato inútil.
Tais diferenças, porém, entre ato nulo e ato inexistente, ou entre nulidade e
ineficácia jurídica, nenhum interesse prático representam, pois ineficácia jurídica ou atos
inexistentes nenhum efeito produzem, são atos nulos.
A nulidade dos atos jurídicos desdobra-se, no nosso código, em duas
modalidades: ato nulo e ato anulável.
Tratando da primeira modalidade, que também é conhecida como nulidade
absoluta, temos o art. 145 CC:
“É nulo o ato jurídico:
I- quando praticado por pessoa absolutamente incapaz ( art. 5º );
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II- por vício resultante de erro, dolo, coação, simulação ou fraude (arts 86
a 113)”.
São relativamente incapazes os indicados no art. 6º CC: os maiores de 16 e
menores de 21 anos; os pródigos e os silvícolas.
A intervenção desses relativamente incapazes, sozinhos, no ato jurídico,
torna esse ato anulável.
Com relação aos menores entre 16 e 21 anos, a anulabilidade resultará: 1º)
da falta de autorização de seus representantes; 2º) da falta de assistência de seu curador.
É que os menores entre 16 e 21 anos, para praticarem validamente os seus
atos jurídicos, deverão obter a autorização de seus legítimos assistentes, que são o pai ou o tutor.
Essa autorização, via de regra, deve consistir no comparecimento do assistente ao ato, para dar a
sua autorização, que será sempre expressa.
É importante mais uma vez dizer que a anulabilidade do ato não poderá ser
alegada pelo menor que procedeu com malícia. E as obrigações resultantes de atos ilícitos, o
menor, dessa idade, é equiparado ao maior, conforme estatui o art. 156 CC.
Outra forma de se anular o ato jurídico, seguindo a prescrição do art. 147
CC, pode ocorrer por vício resultante de erro, dolo, coação, simulação ou fraude. Quando
estudamos os defeitos dos atos jurídicos, examinamos todos esses vícios da vontade, que
maculam o ato jurídico e o tornam anulável.
A fraude contra credores é, também, um dos defeitos do ato jurídico, mas
diferentes daqueles que são vícios da vontade. Porém, tal como os outros defeitos dos atos
jurídicos, é uma das categorias dos atos auláveis.
Temos cinco consequências para o ato anulável:
I- As nulidades do art. 147 só produzem efeitos depois de declaradas por
sentença. É necessário, portanto, a propositura da ação judicial para ser declarada a nulidade, ou
ser esta alegada em defesa, em qualquer procedimento judicial.
II- Só os interessados podem alegar a nulidade. Entre os interessados se
incluem, além das partes contratantes, os sucessores, sub-rogados, credores, terceiros
prejudicados, podendo a alegação ser feita em ação ou em defesa.
III- O juiz não pode pronunciar de ofício a nulidade. Ao contrário do que se
dá com os atos nulos, não pode o juiz declarar a nulidade dos anuláveis, se não for por
provocação expressa dos interessados.
IV- As nulidades do art. 147, quando declaradas, só aproveitam aos que as
alegarem, salvo o caso de solidariedade ou indivisibilidade.
V- A nulidade do instrumento não acarreta a do ato, sempre que este puder
provar-se por outro meio.
Estas cinco consequências encaixam-se em todas as categorias dos atos
anuláveis.
Ao contrário do ato nulo, o ato anulável poderá ser ratificado, isto é, poderá
ser expungido do vício que o maculava, mediante a ratificação. Ratificar, ou confirmar, é dar
validade a um ato jurídico que poderia ser desfeito por decisão judicial. A ratificação é o ato pelo
qual se renuncia à ação de nulidade.
Esta ratificação compete àquele a quem caberia alegar a nulidade. Assim, o
pai ou o tutor do menor entre 16 e 21 anos poderá ratificar o ato em que esse menor interveio sem
a sua assistência. O próprio menor e os outros relativamente incapazes, adquirindo a capacidade
plena, poderão, também, ratificá-lo.
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diferente. Ela pressupõe desinteresse do titular do direito pela ação que iria garantir-lhe a defesa
daquele seu direito.
Na decadência, o prazo não se interrompe e nem se suspende, e não pode
também ser renunciado. A prescrição, ao contrário, pode ser interrompida ou suspensa, inclusive
é renunciável.
A prescrição resulta exclusivamente de disposição legal, ao passo que a
decadência provém não só da lei, como também do contrato e do testamento.
Decadência, portanto, é a extinção do direito, por não tê-lo exercido o seu
titular no tempo fixado em lei. Prescrição é a perda da ação atribuída a um direito, em
consequência do não uso dela durante determinado tempo.
Quanto à preclusão, que é a perda, extinção ou consumação de uma
faculdade processual, difere ela da prescrição, porque esta é a perda da ação concedida, em razão
do decurso de tempo para exercê-la, enquanto a preclusão representa privação de determinada
faculdade no curso do processo.
Mas vamos à prescrição. Seu conceito mais divulgado é a perda da ação
atribuída a um direito e de toda a sua capacidade defensiva, por se não ter delas usado em certo
espaço de tempo fixado nas leis.
O fundamento da prescrição é de ordem pública; visa a assegurar a
estabilidade social e respeitar as situações adquiridas.
Sendo instituto de ordem pública, equivale aos preceitos de direito público,
devendo aplicar-se, por isso, a todas as relações de direito.
A condição única para a prescrição é o decurso do tempo. A boa-fé que se
exige na prescrição aquisitiva, isto é, no usucapião, é dispensada na prescrição liberatória, isto é,
na prescrição, simplesmente, que ora nos ocupamos.
A prescrição, como já vimos, extingue os direitos patrimoniais e alienáveis,
deixando subsistir a obrigação natural. Será válido, por isso, o pagamento que for feito de dívida
já prescrita, dispondo, ainda, nosso CC, no art. 970, que “não se pode repetir o que se pagou
para solver dívida prescrita, ou cumprir obrigação natural”.
A prescrição atinge todas as ações reais e pessoais, razão por que foi o
instituto classificado na parte geral do CC, submetendo-se ao seu império todas as relações de
direito que compõem a parte especial.
Todas as pessoas, quer naturais, quer jurídicas, estão sujeitas aos efeitos da
prescrição, e poderão invocá-los sempre que lhes aproveitar. Com relação às pessoas jurídicas,
nosso CC, dizimou qualquer dúvida prescrevendo no art. 163, que as pessoas jurídicas estão
sujeitas aos efeitos da prescrição, dando ainda o direito de invocá-lo sempre que aprouver.
Há, contudo, uma exceção àquela regra ampla: é a dos absolutamente
incapazes, contra os quais não corre a prescrição. Este tema será abordado mais adiante com
riqueza de detalhes.
Não há solução de continuidade para o curso da prescrição com o fato do
falecimento de alguém: ela continua a correr contra o herdeiro. É o que está concretizado no art.
165 CC.
Prescrevendo o principal, com ele prescrevem os acessórios, o que, aliás, é
a aplicação do princípio geral, por força do qual o acessório segue o destino do principal:
accessorium sequitur principale.
Juros, rendas, frutos, penhor, hipoteca, tudo, enfim, que é acessório de uma
obrigação principal; prescreve, também, com a prescrição dessa obrigação principal. Esta
afirmativa está colocada claramente no art. 167 CC.
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d) (revogado)
VI- A ação do filho natural para impugnar o reconhecimento, contado o
prazo do dia em que atingir a maioridade ou se emancipar.
§10- Em cinco anos:
I- As prestações de pensões alimentícias.
II- As prestações de rendas temporárias ou vitalícias.
III- Os juros, ou quaisquer outras prestações acessórias pagáveis
anualmente, ou em períodos mais curtos.
IV- Os alugueres de prédio rústico ou urbano.
V- A ação dos serviçais, operários e jornaleiros, pelo pagamento dos seus
salários.
VI- (revogado)
Os prazos dos números anteriores serão contados do dia em que cada
prestação, juro, aluguel ou salário for exigível.
VII- (revogado)
VIII- (revogado)
IX- A ação por ofensa ou dano causados ao direito de propriedade;
contado o prazo da data em que se deu a mesma ofensa ou dano.
X- (revogado).
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No art. 178, § 7º, V, CC, veremos que, na mesma hipótese, quando o fato
que autoriza a ação se verifica fora do Brasil, o prazo da prescrição é de dois anos. Verificando-
se, porém, no Brasil, será de um ano.
III- A ação do filho, para desobrigar e reivindicar os imóveis de sua
propriedade, alienados ou gravados pelo pai fora dos casos expressamente legais; contado o
prazo do dia em que chegar à maioridade (arts. 386 e 388, n. I).
Como administradores legais dos bens dos filhos, não podem os pais
alienar, ou gravar esses bens, a não ser por necessidade, ou evidente utilidade, mediante prévia
autorização do juiz (arts. 385 e 386). Se o fizerem, podem os filhos anular tais atos e, para isso,
têm o prazo de um ano a contar da data em que atingirem a maioridade.
IV- A ação dos herdeiros do filho, no caso do número anterior, contando-
se o prazo do dia do falecimento, se o filho morrer menor, e bem assim a de seu representante
legal, se o pai decaiu do pátrio poder, correndo o prazo da data em que houver decaído (art. 386
e 388, ns. II e III).
A hipótese deste inciso é a mesma do número anterior, cabendo, porém, a
ação aos herdeiros do filho, ou ao seu representante legal, nas situações indicadas.
V- A ação de nulidade da partilha; contado o prazo da data em que a
sentença da partilha passou em julgado (art. 1.805).
Trata-se da partilha de bens em inventário. Uma vez julgada esta por
sentença, que passou em julgado, a sua nulidade, pelos vícios e defeitos que invalidam, em geral,
os atos jurídicos, só poderá ser pleiteada no prazo de um ano, a contar da data em que a sentença
transitou em julgado. Combina-se este inciso com o disposto no art. 1.805 CC.
VI- A ação dos professores, mestres ou repetidores de ciência, literatura ou
arte, pelas lições que derem, pagáveis por períodos não excedentes a um mês; contado o prazo
do termo de cada período vencido.
Quando o período do pagamento excede de um mês, o prazo da prescrição
é de dois anos.
VII- A ação dos donos de casa de pensão, educação, ou ensino, pelas
prestações dos seus pensionistas, alunos ou aprendizes; contado o prazo de vencimento de cada
uma.
VIII- A ação dos tabeliães e outros oficiais do juízo, porteiros do auditório
e escrivães, pelas custas dos atos que praticarem; contado o prazo da data daqueles por que elas
se deverem.
Os três incisos acima transcritos (VI, VII e VIII, deste §) foram
expressamente excluídos do prazo maior de dois anos.
IX- A ação dos médicos, cirurgiões ou farmacêuticos, por suas visitas,
operações ou medicamentos; contado o prazo da data do último serviço prestado.
Na expressão médico compreendem-se os dentistas, parteiras, veterinários e
todos os que exercem a arte de curar, ou cooperam para a cura.
X- A ação dos advogados, solicitadores, curadores, peritos e procuradores
judiciais, para o pagamento de seus honorários; contado o prazo do vencimento do contrato, da
decisão final do processo, ou da revogação do mandato.
XI- A ação do proprietário do prédio desfalcado contra o do prédio
aumentado pela avulsão, nos termos do art. 541; contado do dia, em que ela ocorreu, o prazo
prescribente.
O direito resultante da avulsão está contido no art. 541 CC, que diz:
“Quando, por força natural violenta, uma porção de terra se destacar de um prédio e se juntar a
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outro, poderá o dono do primeiro reclamá-lo do segundo, cabendo a este a opção entre aquiescer a
que se remova a parte acrescida ou indenizar ao reclamante”.
XII- A ação dos herdeiros do filho para prova da legitimidade da filiação;
contado o prazo da data do seu falecimento se houver morrido ainda menor ou incapaz.
Essa prescrição se relaciona com o direito instituído no art. 350 CC, que
diz: “A ação de prova da filiação legítima compete ao filho, enquanto viver, passando aos
herdeiros, se ele morre menor, ou incapaz”.
XIII - (revogado)
§ 7º- Em dois anos:
I- A ação do cônjuge para anular o casamento nos casos do art. 219, ns. I,
II e III; contado o prazo da data da celebração do casamento; e da data da execução deste
Código para os casamentos anteriormente celebrados.
Trata-se da anulação do casamento por causa de erro essencial quanto à
pessoa do outro cônjuge.
II- A ação dos credores por dívida inferior a cem mil-réis, salvo as
contempladas nos ns. VI a VIII do § anterior; contado o prazo do vencimento respectivo, se
estiver prefixado, e, no caso contrário, do dia em que foi contraída.
A prescrição aqui estabelecida deve ser entendida em consonância com o
disposto no art. 952 CC, que diz: “Salvo disposição especial deste Código e não tendo sido
ajustada época para o pagamento, o credor pode exigí-lo imediatamente”.
III- A ação dos professores, mestres e repetidores de ciência, literatura ou
arte, cujos honorários sejam estipulados em prestações correspondentes a períodos maiores de
um mês; contado o prazo do vencimento da última prestação.
Trata-se aqui das aulas particulares, dadas em domicílio, e não em
estabelecimentos próprios para esse fim. Quando os honorários forem estipulados por mês, ou
prazo menor, a prescrição será de um ano.
IV- A ação dos engenheiros, arquitetos, agrimensores e estereômetras, por
seus honorários; contado o prazo do termo de seus trabalhos.
Trata-se dos serviços de engenharia e dos seus serviços auxiliares, em
várias especialidades. Terminado cada um desses serviços, começa a correr o prazo da prescrição
dos honorários, que é de dois anos.
V- A ação do segurado contra o segurador e, vice-versa, se o fato que a
autoriza se verificar fora do Brasil; contado o prazo do dia em que desse fato soube o
interessado (art. 178, §6º, n. II).
A hipótese prevista nesse item diz respeito ao fato que se verifica fora do
Brasil. Quando no Brasil, o prazo é outro.
VI- A ação do cônjuge ou seus herdeiros necessários para anular a doação
feita pelo cônjuge adúltero ao seu cúmplice; contado o prazo da dissolução da sociedade
conjugal (art. 1.177).
Essa prescrição corresponde ao direito conferido no art. 1.177 CC, que diz:
“A doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice, pode ser anulada pelo outro cônjuge, ou por seus
herdeiros necessários, até dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal”.
VII- A ação do marido ou dos seus herdeiros, para anular atos da mulher,
praticados sem o seu consentimento, ou sem o suprimento do juiz; contado o prazo do dia em que
se dissolver a sociedade conjugal (arts. 252 e 315).
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diz: “A ação cominatória compete: ao deserdado, para que o herdeiro instituído, ou aquele a quem
aproveite a deserdação, prove o fundamento desta”. Conta-se o prazo do quatro anos da abertura
da sucessão, isto é, da data da morte do sucedendo.
V- A ação de anular ou rescindir os contratos, para a qual se não tenha
estabelecido menor prazo; contado este:
a) no caso de coação, do dia em que ela cessar;
b) no de erro, dolo, simulação, ou fraude, do dia em que se realizar o ato
ou o contrato;
c) quanto aos atos dos incapazes, do dia em que cessar a incapacidade;
d) (revogado)
O item acima estabelece a regra de que a ação para anular ou rescindir os
contratos, desde que não haja prazo menor, prescreve em quatro anos. O início da prescrição,
porém, varia em alguns contratos; daí a indicação das letras a, b e c.
VI- A ação do filho natural para impugnar o reconhecimento, contado o
prazo do dia em que atingir a maioridade ou se emancipar.
O direito de o filho natural impugnar o seu reconhecimento resulta do
disposto no art. 362 CC. Atingindo a maioridade, ou emancipando-se, o filho natural reconhecido
pode, a contar desta data, impugnar o reconhecimento.
§10- Em cinco anos:
I- As prestações de pensões alimentícias.
Trata-se das prestações alimentícias resultantes da ação de alimentos a que
têm direito os parentes, com fundamento nos arts. 396 a 405 e 320 CC. Condenado alguém à
prestação de pensões alimentícias, estas poderão ser exigidas e, não sendo pagas nas épocas
próprias, o direito de exigir o pagamento de cada prestação prescreve em cinco anos, a contar do
dia em que cada prestação for exigível.
II- As prestações de rendas temporárias ou vitalícias.
São aquelas rendas constituídas de acordo com o disposto nos arts. 1.424 a
1.431 e, também, nos arts. 749 a 754, todos CC. Quando constituídas sobre imóveis, são direitos
reais, por força do disposto no art. 674, VI, CC. Dizem-se temporárias quando constituídas para
um certo tempo de vida do beneficiado; vitalícias, enquanto viver o beneficiado.
III- Os juros, ou quaisquer outras prestações acessórias pagáveis
anualmente, ou em períodos mais curtos.
Os juros, quando pactuados ou devidos seus pagamentos por ano, ou em
períodos mais curtos, assim como quaisquer outras prestações acessórias -dividendos por
exemplo-, a serem pagos, também, anualmente, ou em prestações mais curtas, têm a sua
prescrição consumada à medida que cada juro ou prestação acessória completa cinco anos sem ser
exigido o pagamento. O direito de exigir o pagamento começa do dia em que cada juro, ou
prestação acessória, é devido.
IV- Os alugueres de prédio rústico ou urbano.
O aluguel difere dos juros e prestações acessórias. É uma dívida pessoal,
ainda que seja pago por ano, ou em períodos mais curtos. A prescrição de cada aluguel se dará em
cinco anos, a contar do dia em que cada um for exigível.
V- A ação dos serviçais, operários e jornaleiros, pelo pagamento dos seus
salários.
Este inciso do CC está, hoje, revogado pela lei trabalhista. Os direitos do
trabalhador estão subordinados ao direito trabalhista e, de acordo com ele, a prescrição das ações
a que se refere este inciso é de dois anos.
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VI- (revogado)
Os prazos dos números anteriores serão contados do dia em que cada
prestação, juro, aluguel ou salário for exigível.
VII- (revogado)
VIII- (revogado)
IX- A ação civil por ofensa ou dano causados ao direito de propriedade;
contado o prazo da data em que se deu a mesma ofensa ou dano.
As ações de perdas e danos, em geral, têm a prescrição trintenária. Quando,
porém, a ofensa ou dano é ao direito de propriedade, a ação respectiva prescreve em cinco anos, a
contar da data em que se deu a ofensa ou o dano.
X- (revogado).
De todos os prazos acima relacionados, destacaremos, agora, aqueles que
constituem prazos extintivos, ou de decadência de direito. Essa discriminação se justifica, porque
afasta dúvidas, de vez que, nos casos de prescrição extintiva, ou de decadência de direito, os
prazos correm entre cônjuges e contra menores, não se suspendem e nem se interrompem.
São casos de decadência de direito:
I- os do § 10, nº VIII, relativo ao direito de propor ação rescisória (5 anos).
II- O indicado no § 7º, nº I, relativo à ação do cônjuge para anular o
casamento nos casos do art. 219, ns. I, II e III ( dois anos ).
4. Do casamento
Conceituando o casamento, em face do nosso direito, é a união permanente
entre um homem e uma mulher, de acordo com a lei, a fim de se reproduzirem, de se ajudarem
mutuamente e de criarem seus filhos.
Dessa definição resultam os caracteres do casamento: a) este é de ordem
pública. A legislação matrimonial plana acima da convenções particulares; b) além disso, implica
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união exclusiva, tanto que, em determinadas circunstâncias constitui delito a violação dessa
norma (art.240 Cod. Penal); c) é ainda permanente, perpétuo, poder-se-ia adiantar, se à palavra se
atribuisse sentido relativo; d) importa comunidade de vida para os cônjuges; e) não comporta
termo ou condição, tratando-se, como se trata, de negócio jurídico puro e simples.
Devemos destacar três características peculiares ao matrimônio: solenidade
do ato; diversidade de sexos; e dissolubilidade.
O matrimônio é ato solene. Ainda quando se despe de toda pompa, não
abdica de requisitos formais que o retiram da craveira comum dos contratos em geral, para
revestí-lo de um ritual completo.
Quanto à diversidade de sexos, o ato nupcial não tem em vista a união de
duas pessoas quaisquer, porém de duas pessoas de sexo oposto.
A dissolubilidade é um caráter do matrimônio sem cunho universal. Ao
contrário, dividem-se os sistemas jurídicos, predominando largamente os que o consagram.
Historicamente, todos os povos da antiguidade, quer direta ou indiretamente influíram em nosso
direito de família, admitiram o divórcio. Na atualidade do mundo ocidental, poucos países são
antidivorcistas. Os demais aceitam o divórcio, ora como punição ao cônjuge infrator de seus
deveres conjugais, quando encontramos o divórcio-sanção; ora para libertação dos cônjuges
quando as finalidades matrimoniais não podem ser cumpridas, onde se encontra o divórcio-
remédio. Ressalvam outros, em respeito à consciência dos cônjuges, a “separação de corpos”
como fórmula conciliatória de dissolução da sociedade conjugal, sem o rompimento do vínculo.
Vamos à natureza jurídica do casamento e, no estudo da instituição
matrimonial a primeira questão que defrontamos é relativa à sua natureza jurídica. A concepção
clássica, também chamada individualista ou contratualista, depara no casamento uma relação
puramente contratual, estabelecida por acordo entre os cônjuges. Consoante essa concepção,
acolhida outrora pela escola do direito natural, esposada pelo Código Napoleão, casamento é um
contrato civil, a que se aplicam as regras comuns a todos os contratos; o consentimento dos
contraentes é o elemento essencial e irredutível de sua existência. Dentre os que reconhecem o
caráter contratual do casamento há ainda aqueles que o encaram como contrato de direito de
família.
De outro lado, acha-se a concepção supra-individualista ou
institucionalista, que vislumbra no casamento um estado, o estado matrimonial, em que os
nubentes ingressam. O casamento constitui assim uma grande instituição social, que, de fato,
nasce da vontade dos contraentes, mas que, de imutável autoridade da lei, recebe sua forma, suas
normas e seus efeitos. As pessoas que o contraem têm liberdade de realizá-lo, ou não; uma vez
que se decidem, porém, a vontade delas se alheia e só a lei impera a regulamentação de suas
relações. A vontade individual é livre para fazer surgir a relação, mas não pode alterar a disciplina
estatuída pela lei.
A essas duas concepções, podemos acrescentar uma terceira, de natureza
eclética: o matrimônio é ato complexo, ao mesmo tempo contrato e instituição; é mais que um
contrato, porém não deixa de ser contrato também.
De acordo com Washington de Barros Monteiro, entende-se que o
casamento é uma instituição. Reduzí-lo a simples contrato será equipará-lo a uma venda ou uma
sociedade, relegando-se para segundo plano suas nobres e elevadas finalidades. Ademais, repousa
o contrato, precipuamente, no acordo de vontades, ao passo que no casamento não basta o
elemento volitivo, tornando-se igualmente necessária a intervenção da autoridade eclesiástica, se
religioso, ou da autoridade civil, se meramente laico, para sancionar e homologar o acordo
livremente manifestado pelos nubentes. Além disso, o contrato, por sua natureza, pode distratar-
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Efetivamente, questões que antes atormentavam os doutrinadores e aplicadores da lei são agora
previstas por esta como direitos expressamente reconhecidos e assegurados à companheira, nas
mesmas condições em que o são em relação à mulher casada.
Em primeiro lugar, cumpre assinalar que, a exemplo da equiparação
absoluta entre homem e mulher quanto à titularidade de direitos e obrigações, contemplada no art
5º, nº I, CF88, e consequente igualdade entre marido e mulher no estabelecimento e vida da
sociedade conjugal, decorrente do vínculo matrimonial, também entre homem e mulher não
sobrevive qualquer diferença concubinária. A lei reconhece ao concubino os mesmos direitos
outorgados à concubina.
Na nova sistemática legislativa reconhece-se aos integrantes da sociedade
concubinária, em primeiro plano, direito a alimentos, a ser exercido, no rito sumário e nas
mesmas condições previstas para os casados na lei nº 5.478/68.
De acordo com esse diploma legal, a concubina, que viva há mais de cinco
anos com o concubino, ou dele tenha prole, independentemente do lapso temporal prévio, pode
pedir alimentos para si, e também para os filhos, independentemente de direcionar-se, ao mesmo
tempo, ao desfazimento da ligação concubinária e seus efeitos matrimoniais.
Três requisitos, portanto, se fazem necessários, além da comprovação da
existência do concubinato: a) convivência more uxorio há mais de cinco anos ou filhos comuns;
b) necessidade da alimentada; c) estado civil do alimentante, que não pode ser casado.
Socorrendo-se da lei 8.971/94, também ao concubino é dado afastar-se do
lar concubinário, e oferecer alimentos suficientes para a mantença da companheira, tomando a
iniciativa nessa questão, portanto, conforme a lei lhe faculta.
Por igual, à companheira será dado requerer, na mesma ação, que o réu lhe
entregue metade das rendas produzidas pelos bens comuns. Surge aqui a dificuldade de
estabelecer-se que bens se enquadram nessa categoria, já que da respectiva comunhão deverá
ainda fazer a prova necessária, demonstrando que foram adquiridos pelo esforço comum.
O legislador foi adiante, ao assegurar à companheira o direito fixado no art.
1.611 CC. Efetivamente, o usufruto vidual, que beneficia o cônjuge supérstite casado pelo regime
de separação de bens, com o usufruto sobre metade dos bens deixados pelo falecido, se não tiver
este descendentes, e de um quarto desse patrimônio, se houver descendentes, foi estendido
também à companheira ou companheiro sobreviventes, em caso de falecimento do outro.
Assim, falecendo um dos integrantes da sociedade concubinária, ao
sobrevivente caberá o usufruto de metade dos bens do falecido, se este não deixou descendentes;
e um quarto desses mesmos bens, se teve descendentes, comuns ou não.
Visa o dispositivo legal proteger aquele que, mesmo não sendo casado com
o extinto, com ele vivia maritalmente ao tempo do óbito. Eis requisito essencial, indispensável,
para o reconhecimento desse direito: a existência da vida em comum quando da sorte do parceiro.
Afastam-se, dessarte, ligações antigas, acabadas, que não mais existiam à época do óbito.
Indaga-se, nesse particular: é necessário, também, que a vida em comum
existisse há pelo menos cinco anos? A lei nada diz a respeito. Contudo, se o lapso temporal é
requisito para a percepção de alimentos, como elemento comprobatório da existência da união
entre os amantes, igual requisito parece necessário para atribuir-lhe direito ao usufruto de parte da
herança deixada pelo extinto.
Outrossim, é necessário que este não fosse casado.
Diz, ainda, o legislador que o concubino e a concubina são os terceiros na
ordem de vocação hereditária, nas mesmas condições em que o é o cônjuge sobrevivente.
Dessarte, na ausência de descendentes, ascendentes e cônjuge, os concubinos têm preferência na
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sucessão do extinto em detrimento dos colaterais, que, por essa forma, ficam arredados da
sucessão.
Com o óbito do companheiro, portanto, comprovando o concubino
supérstite que contribuiu para sua aquisição, fará jus a metade do matrimônio assim amealhado.
Assim, independentemente do usufruto a que tem direito, se participou da
formação do patrimônio, tem direito à metade, porque lhe pertence pelo esforço próprio; e sobre a
metade do extinto é que recairá o usufruto da metade, ou de um quarto.
Vamos agora falar sobre os requisitos da habilitação matrimonial, o
suprimento judicial do consentimento paterno, casamentos de divorciados, processo de
habilitação e exame pré-nupcial.
O casamento, devido à gravidade de seus efeitos, é precedido de várias
formalidades, que têm por objetivo tornar evidente a existência dos requisitos essenciais à sua
celebração. De acordo com a CF88, art. 226, § 1º, o casamento é civil e gratuita a sua celebração.
Tais formalidades tendem, pois, a comprovar que a realização do ato é
perfeitamente possível e nada se interpõe entre os nubentes, obstando-lhes os propósitos.
Apuram-se elas através de processo específico denominado habilitação para
casamento e promovido perante o oficial de Registro Civil do domicílio de ambos os contraentes.
Se domiciliados em distritos diversos, processar-se-á o pedido perante o cartório do Registro
Civil de qualquer deles. Da inobservância desse preceito, constante do art. 180 CC, pode advir a
nulidade do ato, de acordo com o art. 208 do mesmo Código.
O requerimento deve ser subscrito pelos próprios contraentes, ou por
procurador bastante; analfabeto um deles, ou ambos, será assinado a rogo, com duas testemunhas.
Apresentar-se-ão os seguintes documentos, indicados no referido art. 180:
a) certidão de idade ou prova equivalente; b) declaração do estado, do domicílio e da residência
atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos; c) declaração de duas testemunhas
maiores, parentes ou estranhos, que atestem conhecê-los e afirmem não existir impedimento que
os iniba de casar.
Examinemos, porém, cada uma dessas formalidades. No tocante à idade, a
prova faz-se mediante certidão do termo de nascimento do contraente. Admitiu-se igualmente
justificação de idade, através de depoimentos de duas testemunhas. Tais justificações, devido às
suas facilidades, tornaram-se muito difundidas, sobretudo nas pequenas localidades do interior.
Devem elas, todavia, ser definitivamente proscritas, sendo mais natural se promova desde logo a
abertura do assento de nascimento, não lavrado na ocasião oportuna.
O segundo documento a apresentar-se é a declaração de estado, domicílio e
residência atual dos contraentes e de seus pais, se conhecidos. Essa declaração, que recebe o
nome de Memorial, deve ser feita pelos próprios nubentes, conjunta ou separadamente, mediante
escrito devidamente assinado. Com relação ao estado, esclarecerá o signatário se é maior ou
menor, solteiro, viúvo ou divorciado; filho legítimo ou ilegítimo; se o casamento anterior de um
deles foi anulado, onde e quando tal ocorreu; em sendo viúvo, se há certidão do registro da
sentença. Como se percebe, objetiva essa declaração a mais perfeita identificação dos contraentes.
O terceiro documento é a declaração firmada por duas testemunhas
maiores, parentes ou não, atestando que conhecem os nubentes e que não existe entre eles
qualquer impedimento matrimonial. Trata-se de documento que tem por finalidade não só
completar a prova de identidade dos pretendentes, como ressaltar-lhes o desimpedimento para o
ato. Note-se que tal atestação pode ser oferecida indistintamente por familiares ou estranhos,
havendo assim, com relação aos primeiros, derrogação ao princípio contido no art. 142, IV, CC,
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que proíbe o testemunho de parentes próximos. Aliás, a lei 6.015, de 31/12/73, art. 42, é expressa
a esse respeito.
Tais os documentos comumente reclamados na generalidade dos casos;
entretanto, conforme determinadas situações especiais, sujeitam-se os contraentes a exibir
documentação particular. Assim, se se trata de pessoa sob a dependência legal de outrem, deverá
apresentar a respectiva autorização, ou o ato judicial que a supra.
Se for um menor, sujeito ao pátrio poder, exibirá assentimento escrito do
pai e da mãe. Segundo preceitua o art. 185 CC, “para o casamento dos menores de 21 anos,
sendo filhos legítimos, é mister o consentimento de ambos os pais”.
A necessidade dessa anuência descansa em razões de proteção ao próprio
nubente; representa um amparo contra as irreflexões da juventude. Além disso, o filho menor
deve respeito e obediência aos genitores, cumprindo acatar-lhes a vontade e os conselhos. Tal
obrigação inspira-se em profundas considerações de ordem religiosa e moral.
Quando se comprova que o marido se ausenta por largos anos do lar, pode a
mulher sozinha dar validamente o consentimento para matrimônio do filho menor,
independentemente de suprimento judicial da autorização paterna.
Contudo, se os pais não forem casados, bastará o consentimento do que
houver reconhecido o menor, ou, se este não for reconhecido, o consentimento materno.
Se se tratar de menor sob tutela, terá ele de oferecer autorização do tutor; se
se tratar de incapaz ( pródigo ou surdo-mudo ), da mesma forma, ministrará permissão o
respectivo representante legal.
A prodigalidade, uma vez pronunciada, apenas acarreta incapacidade para
atos de natureza patrimonial, CC art. 459, mas não o inibe de casar.
Referentemente aos surdos-mudos, cumpre verificar se eles se acham, ou
não, em condições de externar o consentimento de modo inequívoco.
Existem ainda outras situações particulares: viúvo um dos contraentes,
juntará à habilitação prova de óbito relativa ao cônjuge anteriormente falecido.
No caso de óbito verificado em naufrágio, inundação, incêndio, terremoto
ou qualquer outra catástrofe, quando não for possível encontrar-se o cadáver para exame e estiver
provada a presença do desaparecido no lugar do sinistro, poderão os juízes togados admitir
justificação para o assento de óbito, conforme dispõe o art. 88, da lei 6.015.
A prova de óbito ocorrido no exterior produzir-se-á mediante certidão
obtida no país em que se verificou o fato, náo podendo ser suprida por justificação processada no
Brasil.
Enquanto não ministrada a prova do falecimento do cônjuge, entende-se
que o casamento subsiste e, portanto, válido não poderá ser outro, que lhe seja posterior.
Se o contraente teve anulado anterior matrimônio, ou se divorciou,
rompendo-se-lhe assim o vínculo, oferecerá, para convolar as novas núpcias, certidão
comprobatória da decisão judicial proferida na ação de anulação, ou do registro da sentença de
divórcio.
Se um deles houver residido a maior parte do último ano em outro estado,
apresentará prova de que o deixou sem impedimento para casar, ou de que cessou o existente.
Essa prova poderá ser ministrada mediante justificação, ou por atestação de duas testemunhas,
segundo o disposto no art. 180, IV. A mesma prova exigir-se-á igualmente se algum dos nubentes
residia no exterior.
O menor, para contrair o matrimônio, deve obter o suprimento judicial ou o
consentimento paterno. A denegação desse consentimento, quando injusta, pode ser suprida pelo
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juiz, com recurso para a instância superior. Com esse dispositivo, procura o legislador dar
remédio contra o despotismo dos pais tiranos ou caprichosos. Encontra-se aí, portanto,
indispensável corretivo contra a prepotência paterna.
Todavia, assentou a jurisprudência que justos motivos constituem para a
denegação: a) costumes desregrados ou mau proceder por parte do pretendente; b) não ter este
aptidão para sustentar a família; c) existência de impedimento legal; d) grave risco de saúde para
o incapaz; e) rapto e condução da menor, em seguida, para casa de tolerância. Mas não justificará
a recusa ser baseada em preconceitos raciais ou religiosos. Se os recusantes não fazem prova da
ocorrência de motivo relevante para denegação, e o filho faz prova de seus predicados, defere-se
o pedido.
Pedidos dessa índole processam-se no domicílio dos pais, ou representantes
legais do incapaz, e não no foro do lugar em que este acaso se encontre, ressalvado o disposto no
Estatuto da Criança e do Adolescente.
Finalmente, de acordo com o art. 187 CC, até à celebração do matrimônio,
podem os pais, tutores e curadores retratar seu consentimento.
E o casamento de divorciados? A esta altura, cabe versar importante
questão amiúde trazida à apreciação das autoridades judiciais: se um dos cônjuges, sendo
estrangeiro, for divorciado em seu país de origem, poderá casar de novo no Brasil? Impõe-se
resposta afirmativa. Antes, porém, do novo casamento em nosso país, cabe ao contraente
divorciado obter homologação da sentença estrangeira que lhe decretou o divórcio.
Há três espécies de ação de estado: constitutivas, destrutivas e declarativas.
As primeiras são aquelas que se baseiam num julgamento, como o divórcio, a separação judicial,
a interdição e a destituição do pátrio poder; as segundas, as que desfazem determinada situação,
como a de nulidade ou anulação de casamento; as terceiras, finalmente, as que reconhecem certa
situação, como a investigação de paternidade e a contestação de filiação.
De acordo com este ponto de vista, vê-se que sentença de divórcio não é
meramente declaratória, mas constitutiva, dependendo, por isso, para produzir efeitos no Brasil,
de prévia homologação pelo Supremo Tribunal Federal, em consonância com os arts. 483 e
seguintes do CPC.
Nesse sentido, como já se salientou, é a jurisprudência. Preterida tal
formalidade, nulo será o matrimônio aqui celebrado.
Mas o divórcio, obtido no exterior, se brasileiros um ou ambos os cônjuges,
só será reconhecido no Brasil desde que transcorridos ou observados os prazos previstos no art.
226, § 6º CF88. Só assim a decisão estrangeira se conciliará com a legislação do nosso país, em
condições de ser homologada.
Em se tratando, porém, de alienígenas divorciados no estrangeiro, podem
eles, sem restrições, convolar a novas núpcias no Brasil, depois de homologada a sentença do
divórcio, o mesmo sucedendo quanto aos apátridas.
Com a superveniência da lei 6.515, de 26/12/77, que rompeu o princípio da
indissolubilidade e introduziu o divórcio no Brasil, o divorciado brasileiro poderá contrair novas
núpcias, em conformidade com o disposto no art. 24, uma vez que o divórcio põe termo ao
casamento. Nesse caso, ao processo de habilitação matrimonial deverá ele anexar prova da
sentença definitiva de divórcio, devidamente registrada no Registro Público competente.
Recebendo o pedido de habilitação, devidamente instruído, o oficial do
registro lavrará os proclamas de casamento, mediante edital, que se afixará durante quinze dias,
em lugar ostensivo do edifício, onde se celebrarem os casamentos, e se publicará pela imprensa,
onde a houver.
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pode casar com nenhuma outra; outras vezes é especial, como o adotado não pode casar com o
filho superveniente ao adotante.
Daí conceituar-se: impedimento matrimonial é a ausência de requisitos para
o casamento.
Segundo o art. 183 CC, os impedimentos matrimoniais compreendem 16
incisos, conforme os quais a lei opõe barreira ao casamento, mencionando os casos em que as
pessoas não podem casar.
Tendo, contudo, em vista a sua oponibilidade e a extensão das sanções
impostas ao infrator, não são eles de idêntica natureza. Distribuem-se, antes, por categorias
distintas.
Num primeiro movimento, mencionam-se de um lado os impedimentos
dirimentes, que implicam na invalidade do casamento; e, de outro lado, os impedimentos
impedientes, que carreiam outras espécies de sanção ao infrator, diversas da anulação.
Os primeiros, a seu turno, subdividem-se em públicos e privados, levando
em linha de conta a legitimidade para opô-los.
Pela sua distribuição, assim se colocam:
a) impedimentos dirimentes públicos, também chamados absolutos, estão
no art. 183, incisos de I a VIII, CC, e podem ser acusados por qualquer pessoa ou pelo Ministério
Público, trazendo, como consequência, a nulidade do casamento celebrado em contrariedade ao
seu ditame;
b) impedimentos dirimentes privados, também denominados relativos,
estão no art. 183, incisos IX a XII, CC, somente oponíveis por determinadas pessoas, e tendo
como efeito a anulabilidade do ato;
c) Impedimentos impedientes, relacionados no art. 183, incisos XIII a XVI,
CC, que podem ser apontados por alguns interessados, e não importam em tornar nulo ou
anulável o matrimônio, mas em sujeitar os infratores a penalidades de natureza econômica.
Vamos, agora, estudá-los caso a caso:
Começando pelos impedimentos dirimentes públicos. Na primeira ordem
dos impedimentos vêm aqueles que, por motivos de moralidade social, a ordem jurídica inscreve
como portadores de maior gravidade. Envolvem causas que condizem com a instituição da
família e a estabilidade social. Por isso mesmo, pode sua existência ser acusada por qualquer
pessoa, e pelo órgão do Ministério Público na sua qualidade de representante da sociedade. É
nulo o matrimônio celebrado com a sua infração.
São eles em número de oito, compreendendo quatro categorias jurídicas:
incesto, bigamia, adultério e homicídio. A eles:
a) parentesco em linha reta. Não podem, pois, casar os ascendentes com os
descendentes em qualquer grau, sejam os ligados diretamente por consanguinidade (pai e filha,
avô e neta, bisavô e bisneta), sejam-no por afinidade (sogro e sogra, sogra e genro), ou ainda por
vínculo meramente civil (adotante e adotado). O impedimento vigora, se o parentesco é legítimo
(originário de justas núpcias), como ilegítimo (provindo de relações concubinárias ou
esporádicas). A afinidade deve limitar-se ao 1º grau, já que afinidade não gera afinidade.
O parentesco resultante da filiação espúria (adúltério ou incesto) poderá
provar-se pela confissão espontânea dos ascendentes da pessoa impedida (art. 184, CC). Não
importa em reconhecimento de paternidade, mas de simples declaração destinada a levar ao
processo de habilitação o fato proibitivo. Tais sejam as circunstâncias, a prova colhe-se em
segredo de justiça.
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comparecimento dos contraentes e testemunhas. Vimos, também, que, em caso de urgência, o juiz
irá celebrá-lo em casa do nubente, mesmo à noite, ou far-se-á substituir pelo seu suplente,
cabendo nomear escrivão ad hoc, que lavre o termo no livro próprio ou em avulso.
Pode acontecer, todavia, que as circunstâncias se não compadeçam com
estas exigências, tornando-se mister a imediata celebração do casamento, estando algum dos
contrentes em iminente risco de vida ( CC, art. 199 ). É o caso do casamento in extremis ou in
articulo mortis, que Carlos Carvalho denominou nuncupativo, por analogia com o testamento in
extremis, que já se chamava assim. E a denominação pegou.
Neste caso, apresentados os documentos, o escrivão, mediante despacho do
juiz, dará certidão da habilitação, independentemente da publicação dos proclamas. Mas, se não
houver tempo para a apresentação dos documentos e para a dispensa dos editais, a iminência da
morte aconselha se celebre o casamento subordinado à habilitação a posteriori.
Não obtendo a presença da autoridade a quem incumba presidir o ato, nem
a de seu substituto, poderá celebrar-se o casamento na presença de seis testemunhas, que não
tenham parentesco em linha reta com os nubentes (pais, avós, sogros) ou na colateral em segundo
grau ( art. 199 e 200, CC).
Nos cinco dias subsequentes, abrir-se-á processo especial, de acordo com o
art. 76, da lei 6.015, de 31/12/73, sendo ouvidas as testemunhas pela autoridade judicial mais
próxima, e tomando-se por termo as suas declarações: que foram convocados pelo enfermo; que
lhes parecia estar em risco de vida; que, em sua presença, livre e espontaneamente, declararam
receber-se por marido e mulher. Não comparecendo todas as testemunhas, qualquer interessado
poderá requerer sua intimação.
Até o momento falamos sobre o casamento civil. Porém, por longo tempo,
o único matrimônio que prevaleceu entre nós foi o religioso. todavia, com a proclamação da
república e a consequente separação da Igreja e do Estado, tivemos a secularização do casamento,
que passou a ser exclusivamente civil.
A situação estabelecida foi então a seguinte: do ponto de vista estritamente
legal, o casamento religioso não passava de mero concubinato que não gerava qualquer direito.
Por seu turno, perante a Igreja, o casamento civil era também uma união livre, contrária à moral
religiosa.
A grande maioria do povo brasileiro, constituída de católicos, conciliava o
conflito entre ambas as jurisdições, realizando sucessivamente as duas cerimônias, a civil e a
religiosa. Contudo, notórios os incovenientes resultantes desse duplo casamento. Enumeremos da
seguinte forma:
a) casava-se a mulher civilmente com o homem que prometera conduzí-la
também ao altar, mas que não mantinha depois a palavra empenhada, criando assim para a
primeira delicado caso de consciência, com infração à sua liberdade religiosa, e obrigando-a a um
convívio que talvez para ela representasse verdadeiro constrangimento;
b) a mesma pessoa poderia contrair duplo matrimônio, o civil e o religioso,
assim constituindo duas famílias, uma legítima, em face da lei, outra ilegítima perante essa
mesma lei, não porém perante a consciência comum, que a circunda igualmente de estima e
respeito;
c) o contraente contraía apenas casamento religioso, para não perder
direitos dependentes do estado de solteiro ou de viúvo, com prejuízo para a prole, a qual, aos
olhos da lei, seria havida como ilegítima.
O que hoje ocorre sobre a matéria pode ser assim resumido: o casamento
continua sendo civil. Mas o casamento religioso equivalerá ao civil se, observados os
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curador do vínculo, nomeado de acordo com o mesmo art. 222, CC, e cuja origem se depara no
direito canônico.
Falemos agora da separação prévia de corpos. Estabelece ainda a lei que
“antes de mover a ação de nulidade do casamento, a de anulação, ou a de separação, requererá o
autor, com documentos que a autorizem, a separação de corpos, que será concedida pelo juiz com
possível brevidade”, conforme art. 223, CC.
Justifica-se plenamente essa medida preparatória, pela inconveniência e até
perigo de continuarem sob o mesmo teto os dois futuros litigantes.
Nesse processo preliminar, a única prova a oferecer-se a examinar é a do
casamento, tornando-se inoportuna e impertinente qualquer discussão acerca dos fatos que
motivaram a propositura da ação. Contudo, nos termos do art. 801, CPC, pleiteando a medida
cautelar em petição escrita, o requerente indicará: I) a autoridade judiciária, a que foi dirigida; II)
o nome, o estado civil, a profissão e a residência do requerente e do requerido; III) a lide e seu
fundamento; IV) a exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão; V) as provas que
serão produzidas.
Desnecessária será, evidentemente, prévia obtenção do alvará de separação
de corpos, se os cônjuges se acham separados de fato, morando em residências diversas.
Ato contínuo, passemos a examinar os casos de matrimônio nulo. Em
primeiro lugar, “é nulo e de nenhum efeito, quanto aos contraentes e aos filhos, o casamento
contraído com infração de qualquer dos nºs. I a VIII do art. 183”, conforme dispõe o art. 207, CC.
Em tais condições, nulo o casamento de parentes em linha reta, de irmãos,
de pessoas vinculadas pela adoção, de pessoa já casada anteriormente, de cônjuge adúltero com o
seu co-réu por tal condenado, de cônjuge sobrevivente com o autor do homicídio, ou tentativa de
homicídio, contra o falecido.
Nos casos de bigamia, aliás, os mais frequentes, pode ser oposta defesa
consistente na nulidade do precedente matrimônio. Em tal hipótese, o processo ficará sobrestado,
até que se julgue tal prejudicial no juízo competente.
Ainda no caso de bigamia, tem-se decidido que, para ser havida como
precedente a ação de nulidade, basta a prova de que o bígamo foi processado e condenado pela
justiça criminal, por decisão transitada em julgado.
O segundo casamento do bígamo é nulo, ainda que ao tempo da propositura
da ação de nulidade já houvesse falecido o cônjuge das primeiras núpcias.
Além dos casos apontados, outro existe de nulidade do casamento, o do art.
208, CC: “É também nulo o casamento contraído perante autoridade incompetente. Mas esta
nulidade se considerará sanada, se não se alegar dentro em dois anos da celebração”.
Como se frisou na ocasião oportuna, o casamento deve ser presidido pelo
juiz do distrito em que se processou a habilitação matrimonial. Conseguintemente, de acordo com
o questionado dispositivo legal, nulo será o matrimônio celebrado por outra autoridade. Da
mesma forma, haverá nulidade se o juiz não está em exercício, ou se celebra o ato fora dos limites
do seu distrito.
Cumpre verificar agora quem é parte legítima para propor a ação. Pelo art.
189, III, CC, qualquer pessoa maior pode apresentar os impedimentos cuja violação acarrete
nulidade do matrimônio. Mas, para demandar judicialmente essa nulidade, restringe-se o número
de pessoas a quem cabe a iniciativa. Atribuir legitimidade processual a qualquer indivíduo,
indistintamente, como sucede com a oposição de impedimentos, seria danoso à segurança das
famílias e à moral social. Sensível a essa ponderação, o legislador pátrio outorga qualidade para a
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civil do outro cônjuge imaginá-lo solteiro, quando viúvo, supô-lo filho legítimo, quando bastardo,
ter ele filho natural, quando se desconhecia tal circunstância, ser sacerdote, quando se o
acreditava livre de votos.
Como, porém, já se acentuou, para firmar se existe ou não erro sobre a
identidade civil, torna-se preciso atentar para as circunstâncias peculiares a cada caso. Se a
contraente é católica fervorosa, ser-lhe-á certamente intolerável casamento com um padre e o
descobrimento da apostasia autoriza-a a propor ação de anulação. Não haverá, contudo, lugar para
essa anulação se à mulher indiferente for a religião.
Impõe-se exame diligente e consciencioso dos fatos pelo magistrado, a fim
de evitar-se o perigo de interpretação muito extensiva da lei, facilitando assim a dissolução do
casamento.
Também existe erro essencial sobre a identidade civil neste exemplo: um
aventureiro apodera-se dos papéis de identidade de outra pessoa e com eles se apresenta na
sociedade. Há nesse caso manifesto erro sobre o seu estado, origem e filiação e eventual
casamento, com semelhante identidade seria sem dúvida anulável, dado o erro em que teria
incidido o outro cônjuge.
Mas não há motivo para anulação se o erro versa apenas sobre condições de
fortuna ou profissão do outro cônjuge; ser este pobre, indolente, ocioso, amigo do jogo, viciado
no fumo, instável ou genioso, pouco afeito ao trabalho, inconstante nos empregos, nada disso
constitui erro essencial, de molde a justificar anulação do matrimônio.
Já se decidiu igualmente que não configura tal causa de anulação: a) a
recusa de coabitação por parte do cônjuge; b) o descobrimento de que ele havia tomado parte,
anteriormente, em agremiações totalitárias; c) o ser ele filho natural reconhecido por subsequente
matrimônio; d) o descobrir que o marido era muçulmano; e) o simples fato de haver mudado o
nome; f) viver o marido anteriormente amasiado; g) o ser a mulher desonesta e perversa; h) a
existência de precedente casamento anulado por sentença.
II) Erro sobre a honra e a boa fama. Honra é a dignidade da pessoa que vive
honestamente, que pauta seu proceder pelos ditames da moral; é o conjunto dos atributos, morais
e cívicos, que torna a pessoa apreciada pelos concidadãos. Boa fama é a estima social de que a
pessoa goza, visto conduzir-se segundo os bons costumes.
A mulher que se casa com um cafetão, que se apresenta como cavalheiro, e
o homem de bem que desposa uma decaída, que lhe conquistou a estima, podem invocar o art.
219, I, CC, para dissolver a sociedade conjugal, que lhes revolta a dignidade.
Coerentes com esse ponto de vista, juízes e tribunais têm anulado
casamentos em que o homem, ilaqueado na sua boa fé, desposa uma prostituta e em que a mulher,
horrorizada, descobre o marido entregar-se a práticas homossexuais.
Em ambos os casos, evidente o erro do cônjuge enganado, no que concerne
à honra e boa fama do consorte e que, por isso, indubitavelmente autoriza a anulação do ato
matrimonial.
Na apreciação dos fatos desabonatórios da honra e da boa fama, o aplicador
da lei não deve perder de vista a parte final do dispositivo: eles são causa de anulação apenas
quando se ulterior conhecimento torne insuportável a vida em comum. Contudo, não é a
sensibilidade de cada cônjuge que decide, mas o superior critério do magistrado.
O código restringe o erro exclusivamente à pessoa do outro cônjuge.
Conseguintemente, se os fatos desonrosos ou infamantes dizem respeito não ao cônjuge
pessoalmente, mas a outros membros de sua família, óbvio que não ocorre motivo para anulação.
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em seu art. 226, § 5º, dispõe que os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são
exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
Não se pretenda lobrigar, todavia, nessa designação do homem como chefe
de sociedade conjugal qualquer traço de superioridade masculina sobre a mulher. Os direitos de
ambos são absolutamente iguais. A mulher é sócia do marido, em situação de perfeita igualdade,
sendo inadmissível a idéia de relegá-la a plano secundário, a exemplo do ocorrido antigamente
com o Código de Napoleão, que chegou a impor à mulher o dever de obediência (art. 213).
Compete ao marido, como chefe nominal da sociedade conjugal, a
representação legal da família (art. 233, I). Por essas palavras deve entender-se a prática de todos
os atos concernentes à promoção e defesa dos direitos, bem como na órbita criminal, os de queixa
e petição.
O marido é o representante legal da família, mas não o representante legal
da mulher. Sem mandato regular, não pode, portanto, falar em nome desta. De outra forma,
relegar-se-ia esta última à posição de pessoa absolutamente incapaz.
O marido representa a família no seu conjunto, como entidade coletivo-
natural, mas não individualmente seus membros integrantes. Se ele representa o filho menor de
16 anos de idade, assim acontece não porque seja chefe da sociedade conjugal, porém, por outro
título, isto é, porque se encontra no exercício do pátrio poder (art. 384, V). Referentemente à
mulher não há representação de espécie alguma, a menos que dela obtenha mandado regular. Esta
comparece pessoalmente aos atos que lhe digam respeito.
Em segundo lugar, ao marido cabe a administração dos bens comuns e dos
particulares da mulher, que a ele competir administrar em virtude do regime matrimonial adotado,
ou do pacto antenupcial (art. 233, II). Cabe-lhe assim a gestão do patrimônio comum, bem como
a administração dos bens dotais, ou incomunicáveis da mulher (arts. 289, I e 311), cuja
administração não lhe tenha sido retirada. Poderá praticar, portanto, todos os atos de mera
administração, excluídos apenas os de alienação e disposição; dizem estes respeito à organização
da família e não à economia individual.
Em seguida, tem ainda o marido por atribuição o direito de fixar o
domicílio da família, ressalvada a possibilidade de recorrer a mulher ao juiz, no caso de
deliberação que a prejudique (art. 233, III, com a nova redação da lei 4.121). Esse direito não é
tão amplo como antigamente. Se o marido abusar do direito outorgado pelo nº III, elegendo, por
exemplo, para domicílio lugar insalubre ou perigoso, ou se age por mero capricho, assistirá à
mulher o direito de recorrer à autoridade judiciária competente, para impugnar a determinação
que a prejudica.
Finalmente, compete ainda ao marido prover a mantença da família (art.
233, IV). Incumbe-lhe assim desenvolver todos os esforços no sentido de subministrar à mulher e
aos filhos os recursos necessários à sua subsistência.
Desse dever só se exonerará, ainda assim apenas no tocante à mulher, se
esta, sem motivo justo abandona o lar e a ele recusa voltar (art. 234). Existindo, porém, animus
revertendi, subsiste a obrigação alimentar.
A jurisprudência tem dispensado a satisfação do encargo, no caso em que a
mulher mantém notória vida irregular; curial não seria que, em semelhante hipótese, se
constrangesse o marido a contribuir com o próprio dinheiro para a continuação dos deslizes da
consorte.
A mulher abandonada, mormente a que se conserva no domicílio conjugal e
mantém vida recatada, tem irrecusável direito aos alimentos, ainda que não pretenda recorrer ao
processo de separação. É direito seu conservar-se no estado de casada e pode por isso reclamar
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sustento ao cônjuge que a abandonou. Permanecendo no lar, do qual se afastou o marido, a este
cabe o dever de fornecer alimentos.
O encargo alimentar não desaparece ainda que de separação o regime
matrimonial.
Referentemente aos filhos menores, em qualquer caso, devidos se tornam
os alimentos. Trata-se de mera decorrência da paternidade responsável.
Para garantir o cumprimento da referida obrigação, outorga a lei aos
respectivos beneficiários diversos meios, que vão desde o desconto em folha de pagamento (CPC,
art. 734, c/c a lei 1.046, de 2/1/50, art 3º, IV) e destinação de aluguéis (Dec.-lei 3.200, de 19/4/41,
art. 7º, § único) até a prisão coercitiva do alimentante inadimplente (CF88, art. 5º, LXVII, c/c art.
733, § 1º do CPC) sem esquecer a garantia real ou fidejussória do art. 21 da lei 6.515, de 1977. Só
se decreta a prisão, porém, na falta dos demais meios previstos em lei.
De acordo com o disposto no art. 233, I e II, CC, cabe ao marido, como
chefe da sociedade conjugal, a representação legal da família e a administração dos bens do casal.
No art. 235 estabelece o CC, em seguida, as limitação a essa regra, para o fim de restringir a
atuação do marido, desde que possa afetar ou comprometer a estabilidade econômica do lar.
Assim, não pode o marido, sem consentimento da mulher, qualquer que
seja o regime de bens, alienar, hipotecar ou gravar de ônus real os bens imóveis ou direitos reais
sobre imóveis alheios.
Nula é a alienação de bem imóvel, na constância da sociedade conjugal,
sem outorga uxória.
O preceito refere-se tanto aos imóveis do próprio casal como aos do
exclusivo domínio do marido; por conseguinte, embora para alienação de bens incomunicáveis,
carece o vendedor de outorga uxória, sempre indispensável, ainda que o regime matrimonial de
bens seja o da separação.
Semelhante norma é de ordem pública e sua observância não pode ser
dispensada pelos cônjuges. Assim, já se decidiu que “é nula cláusula inserta em pacto antenupcial
mediante a qual se prevê dispensa da intervenção da mulher nos atos de alienação de propriedade
do marido”.
Questão que continua a provocar dissídio é a referente à necessidade de
outorga uxória para celebração de compromisso de compra e venda relativo a bens imóveis. No
que concerne a terrenos loteados, não existem controvérsias, porquanto o decreto-lei 58, de
10/12/37, art. 11, § 2º, e o decreto 3.079, de 15/09/38, art 11, § 2º, tornam imprescindível a
outorga da mulher do promitente-vendedor, embora a lei 6.766, de 19/12/79, nada tenha
determinado a respeito.
Quanto aos demais compromissos, entretanto, perdura a divergência.
Sustentam alguns que o compromisso constitui mero ato preliminar da compra e venda; por seu
intermédio, o promitente vendedor assume simples obrigação de fazer, de natureza pessoal, cujo
inadimplemento acarreta apenas responsabilidade por perdas e danos. Pode ser realizado,
portanto, independentemente de outorga uxória.
Entendem outros, ao inverso, que a promessa é nova modalidade de direito
real, a acrescentar-se à enumeração constante do art. 674 CC. Conseguintemente, indispensável se
torna a intervenção da mulher para a respectiva celebração.
Parece, ante esse dissídio doutrinário e jurisprudencial, se deva exigir
sempre outorga uxória, a exemplo do que acontece com os compromissos relativos a terrenos
loteados, cuja venda se efetue em prestações.
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família. Para a prática desses atos presume-se autorização do marido. Pode comprar assim os
objetos e as utilidades indispensáveis à economia do lar, ainda a crédito, assinando então os
títulos correspondentes.
Pode mais a mulher, ex vi do disposto no nº II do citado art. 247, pedir
emprestadas as quantias necessárias à aquisição dos referidos objetos e utilidades. Em ambos os
casos, por expressa disposição de lei, a mulher é plenamente capaz. Apenas em hipóteses mais
graves, pode ela ser privada dessa capacidade, outorgada para a gestão de assuntos domésticos.
Ainda de acordo com o art. 247, III, a mulher se presume autorizada pelo
marido a contrair obrigações concernentes à indústria ou profissão que exercer. A mulher
comerciante pode, destarte, alugar prédio para instalar fundo de negócio, contratar e despedir
empregados, fazer compras, emitir títulos cambiais, requerer falência, demandar e ser demandada
por fatos relativos ao exercício do comércio.
Nos casos dos nºs I e II, a autorização não pode ser retirada pelo marido,
mas, na hipótese do III, a autorização é revogável, sem prejuízo, naturalmente, dos direitos de
terceiros. A faculdade de revogação acha-se expressa no art. 244: “essa autorização é revogável a
todo tempo, respeitados os direitos de terceiros e os efeitos necessários dos atos iniciados”.
Frise-se, por último, que a autorização do marido pode ser geral ou
especial, mas deve constar de instrumento público ou particular previamente autenticado.
Porém, quando o marido recusar a autorização para que a mulher pratique
um dos atos mencionados no art. 242, cabe a esta requerer suprimento de consentimento ao juiz
competente, de acordo com o art. 11 do CPC.
Dispõe, efetivamente, o art. 245, CC, que a autorização marital pode suprir-
se judicialmente: I) nos casos do art. 242, I a V; II) nos casos do art. 242, VII e VIII, se o marido
não ministrar os meios de subsistência à mulher e aos filhos.
A falta de autorização, ou suprimento judicial, invalida o ato da mulher;
entretanto, apenas ao marido, ou aos seus herdeiros, assiste o direito de promover a anulação do
ato, podendo ser movida a ação até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal.
Terceiro, que contrate com a mulher, não é parte legítima para pleitear
anulação, ainda que de boa fé, porque, em relação a ele, o ato não tem vícios, é perfeito. Também
o credor não pode demandar tal anulação.
A ratificação do marido, provada por instrumento público ou particular
autenticado, revalida o ato. Essa ratificação elimina o vício originário. Contudo, simples silêncio
do marido, além de ineficaz, não induz ratificação. Deve esta traduzir-se de forma expressa, por
um dos modos indicados no aludido preceito legal.
Os atos da mulher autorizados pelo marido obrigam todos os bens do casal,
se o regime matrimonial for o da comunhão, e somente os particulares dela, se outro for o regime
e o marido não assumir conjuntamente a responsabilidade do ato.
Do modo idêntico, qualquer que seja o regime do casamento, os bens de ambos os
cônjuges ficam obrigados igualmente pelos atos que a mulher praticar na conformidade do art.
247. Nesses casos, a mulher age no interesse da família, como dona de casa, presumidamente
autorizada pelo outro cônjuge; justo assim que, pelos seus atos, responda todo o patrimônio do
casal.
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matrimonial. A mulher há de ser maior de 16 anos e o varo de 18, com assistência de seus
representantes legais.
Dispõe o art. 196, a propósito, que “o instrumento da autorização para
casar-se transcrever-se-á integralmente na escritura antenupcial”.
Se os contraentes não fazem lavrar convenção alguma antes do casamento,
ou se é nulo o pacto antenupcial lavrado, prevalecerá o regime comum, que entre nós passou a ser
o da comunhão parcial.
Somente por escritura pública será lícito celebrar convenção antenupcial.
Esse dispositivo, depois da vigência da nova Introdução ao CC, aplica-se tanto a nacionais como
a estrangeiros domiciliados no país.
Antigamente, quando ainda vigorava a velha Introdução (art. 8º), era a lei
nacional da pessoa que determinava o regime de bens do casamento, facultada, porém, opção pela
lei brasileira.
O art. 256, CC, permite aos contraentes estipular no pacto antenupcial, a
respeito de seus bens, tudo quanto lhes aprouver. Bem claro, porém, que essa liberdade não é
absoluta, cumprindo se exerça dentro dos limites da lei.
Em primeiro lugar, fazendo lavrar pacto antenupcial devem os nubentes
ater-se, tão somente, às relações econômicas, não podendo ser objeto de qualquer estipulação os
direitos conjugais, paternos e maternos.
Eis a razão por que o CC, no art. 257, preceitua: “ter-se-à por não escrita a
convenção ou cláusula: I) que prejudique os direitos conjugais, ou paternos; II) que contravenha
disposição absoluta de lei”.
Assim, exemplificativamente, de nenhum valor serão estipulações que
privem a mãe do direito de guarda dos filhos, que para ela desloquem o exercício do pátrio poder,
que dispensem os cônjuges do dever de fidelidade, coabitação, mútua assistência e que os inibam
do direito de recorrer ao divórcio.
Em tais condições, tornam-se inadmissíveis estipulações antenupciais que
alterem a ordem da vocação hereditária, que excluam da sucessão os herdeiros necessários, que
estabeleçam pactos sucessórios, aquisitivos ou renunciativos, com violação ao disposto no art.
1.089 CC. Embora se afirme que nos contratos antenupciais lícito é aos cônjuges regularem a
recíproca sucessão, infringe tal faculdade, inquestionavelmente, aludido preceito da lei civil.
Toda a matéria sucessória é de ordem pública, insuscetível, pois, de modificação ou derrogação
pelas partes.
Também não se admite que, por convenção antenupcial, se altere o modo
de administração dos bens do casal. Assim, nula será cláusula segundo a qual o marido não
depende de outorga uxória para alienar imóveis particulares.
Igualmente, decidiu-se pela nulidade de cláusula antenupcial que previa e
estabelecia regime de bens diverso do pactuado para o caso de dissolver-se sem existência de
prole a sociedade conjugal, ou instituía regime de bens diverso, a vigorar após a morte de um dos
cônjuges.
Lavrada escritura antenupcial, estabelecendo determinado regime, não pode
ser este modificado ou revogado no termo de casamento. Só mediante novo pacto se permite
alterar estipulação anterior.
A lei civil não impede que se pactuem regimes diferentes para um e outro
cônjuge, por exemplo o da comunhão universal para a mulher e o da separação para o marido.
Finalmente, de acordo com a lei, nula será ainda a convenção antenupcial
se não se lhe seguir o casamento.
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aliena. Quem se casa e do casamento resulta comunicação da metade do bem também aliena. Não
é possível conceber comunicação sem alienação.
Em terceiro lugar, não se comunicam os bens gravados de fideicomisso e o
direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva. A propriedade do
fiduciário é restrita e resolúvel (CC, Art. 1.734). Ele recebe o bem fideicomitido com obrigação
de transmiti-lo por sua morte, a certo tempo, ou sob certa condição, ao fideicomissário. Essa
propriedade, portanto, tem de ser incomunicável, para que o fiduciário possa cumprir a fidúcia, a
obrigação de transmitir a coisa.
Assim também não se comunica o direito do fideicomissário, enquanto não
se realiza a condição suspensiva. Não verificado o implemento da condição, ou enquanto viva o
fiduciário, tem o fideicomissário, tão somente, uma spes debitum iri, que se não transmite ao
cônjuge, tanto que, se o fideicomisso falece antes do fiduciário, caduca o fideicomisso(art. 1.738,
CC) e a propriedade se consolida na pessoa do fiduciário; não há que cogitar, nessa hipótese, de
direito sucessórios sobre a mesma spes.
Em quarto lugar, não se comunica o dote prometido ou constituído a filho
de outro leito. O dote, assim prometido ou constituído, pesa exclusivamente sobre a meação do
cônjuge dotador; a importância do dote é retirada, tão somente, da meação do dotador, ou dos
bens particulares que porventura possua. A meação do outro cônjuge é totalmente estranha à
liberalidade, a menos que tenha anuído à promessa ou à constituição do dote; nesse caso, a
liberalidade tornar-se-á promíscua a ambos os cônjuges, eliminando-se, destarte, a
incomunicabilidade.
Em quinto lugar, também não se comunica dote prometido ou constituído
por um só dos cônjuges a filho comum. Embora comum o filho, se o dotador prometeu ou
constituiu unilateralmente o dote, em nome exclusivo, sem anuência do outro cônjuge, como
faculta o art. 236, claro é que o respectivo montante se retirará de sua própria meação, ou de seus
bens particulares. Só se comunicará a importância do dote, se ambos os cônjuges tiverem
compartilhado da promessa, ou de sua efetiva constituição.
Em sexto lugar, são incomunicáveis as obrigações provenientes de atos
ilícitos. A responsabilidade civil por ato ilícito é pessoal, não sendo possível, destarte, recair
sobre bens comuns. Se um dos cônjuges pratica, portanto, ato ilícito, de que decorra obrigação de
ressarcir, óbvio que o quantum da indenização deve sair tão somente da meação do culpado, ou
então de seus bens particulares.
Esse quantum não poderá, todavia, onerar a meação do responsável,
enquanto não se dissolver a sociedade conjugal, pela simples razão de que se trata apenas de
meação indivisa e ideal. Conseguintemente, só se torna efetiva a responsabilidade do culpado por
ocasião da dissolução da sociedade conjugal.
Provado, porém, que o outro cônjuge se beneficiou com o produto do ato
ilícito, não apenas a meação do culpado responde pelo ressarcimento, mas todo o patrimônio do
casal. Assim, se um indivíduo casado comete desfalque e aplica o produto na compra de imóveis,
que ficam pertencendo ao casal, é óbvio que o ressarcimento daquele ato ilícito alcançará a
meação da mulher, que se beneficiou com o fato criminoso perpetrado pelo consorte.
O cônjuge que deseje obter o reconhecimento judicial da
incomunicabilidade estatuída no art. 263, VI, terá de ministrar obrigatoriamente a prova seguinte:
a) que a obrigação em causa procede de ato ilícito do outro cônjuge; b) que os bens sobre os quais
incide a execução pertencem à comunhão conjugal; c) que o reclamante não compartilhou das
vantagens desse ato.
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em outros que ele próprio tenha trazido para a sociedade conjugal. A execução não pode, em caso
algum, incidir sobre bens trazidos para a comunhão pelo outro cônjuge.
Mas a dívida pode ser paga com os bens adquiridos na constância do
casamento. Nesse caso, quando se dissolver a comunhão, por morte, separação judicial, divórcio
ou anulação do casamento, o montante da dívida imputar-se-á na meação do cônjuge devedor.
Não pode ser olvidada, neste ensejo, disposição do art. 3º da lei 4.121, de
27/08/62, segundo a qual “pelos títulos de dívida de qualquer natureza, firmados por um só dos
cônjuges, ainda que casados pelo regime da comunhão universal, somente responderão os bens
particulares do signatário e os comuns até o limite de sua meação”.
O cônjuge, que não firmou o documento, tem direito de socorrer-se de
embargos de terceiro para a defesa da própria meação, nos termos do art. 1.046, § 3º, CPC.
Na constância da sociedade conjugal, a propriedade e posse dos bens é
comum (CC, art. 266), mas cabe ao marido, como chefe da sociedade conjugal, a respectiva
administração (art.233, II). A mulher só os administrará por autorização do marido, ou nos casos
do art. 248, V, e art. 251. Fora desses casos, a administração sempre competirá ao marido.
Dissolve-se a comunhão: I) pela morte de um dos cônjuges; II) pela
sentença que anula o casamento; III) pela separação judicial; IV) pelo divórcio (CC, art. 267,
modificado pela lei 6.515, de 26/12/77, art. 50, VIII). Antigamente, havia ainda outra hipótese,
definitivamente proscrita no direito moderno, a morte civil.
No caso de morte de um dos cônjuges, que ipso facto acarreta extinção da
comunhão, o cônjuge sobrevivente continua na posse do acervo até a sua efetiva partilha entre ele
e os herdeiros do falecido (art. 1.579). Reparte-se então o monte em duas meações distintas,
cabendo a primeira ao supérstite, e a segunda, aos sucessores do de cujus.
No caso de matrimônio nulo, a comunhão não se constitui, porque
propriamente não existe casamento. Em tais condições, não se partilha o acervo em duas metades,
mas cada cônjuge dele retira o que havia trazido individualmente para a massa.
O mesmo sucede na hipótese de casamento anulável. Não há falar em
partilha, mas na separação dos bens com que cada cônjuge entrou inicialmente para a sociedade
conjugal.
Se se reconhece, todavia, a putatividade do matrimônio, aplicar-se-ão as
regras atinentes à separação judicial, amigável ou judicial, isto é, partir-se-ão os bens em duas
metades, para pagamento de cada cônjuge.
Entretanto, se apenas um deles é inocente, perde o outro as vantagens
econômicas advindas do matrimônio. Não pode o culpado pretender assim meação no patrimônio
com que o inocente entrou para a comunhão. Este último, porém, tem direito à meação relativa
aos bens trazidos à comunhão pelo culpado.
Finalmente, também pela separação judicial se dissolve a comunhão. Os
bens serão repartidos em partes iguais, para pagamento de cada cônjuge. Não existe na lei a pena
de perda dos bens para o cônjuge culpado.
A comunhão, no caso de separação judicial, cessa a partir da data em que se
proferiu a sentença, ainda que haja recurso.
Extinta a comunhão, e efetuada a divisão do ativo e passivo, cessará a
responsabilidade de cada um dos cônjuges para com os credores do outro por dívidas que este
houver contraído (CC, art. 268).
A incomunicabilidade dos bens não se estende aos frutos, quando se
percebem ou se vencem durante o casamento (CC, art. 265). A incomunicabilidade constitui
exceção. A regra é a comunicabilidade entre os cônjuges de todos os bens, principais e acessórios.
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com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior; III) os adquiridos por doações, herança
ou legado, em favor de ambos os cônjuges; IV) as benfeitorias em bens particulares de cada
cônjuge; V) os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na
constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão dos adquiridos; VI) os
frutos civis do trabalho, ou indústria de cada cônjuge, ou de ambos.
Em seguida, no art. 272, prescreve o CC a incomunicabilidade dos bens
cuja aquisição se prenda a causa anterior ao casamento. O exemplo ministrado a seguir facilita a
compreensão do assunto: a mulher, ainda solteira, vende a crédito uma de suas propriedades. O
respectivo preço só lhe é pago, porém, quando já casada no regime da comunhão parcial. Nesse
caso, como o recebimento do preço tem causa anterior ao casamento, não se comunica ao marido,
continua sendo apenas da mulher.
Seguem a mesma regra aquisições a título oneroso subordinadas ao
implemento de condição: o contrato é celebrado ao tempo em que o contraente era solteiro, mas a
condição só se verifica depois do casamento. Como a causa do negócio jurídico é anterior, não há
comunicação entre os cônjuges das vantagens respectivas.
Assim também no caso de ação reivindicatória iniciada ao tempo em que o
autor é solteiro. Julgada procedente quando já casado, o bem reivindicado não integra a
comunhão, ex vi do art. 272. De modo idêntico, o mesmo ocorre na hipótese de domínio útil
preexistente e em que venha a se consolidar o direito de propriedade, quando já casado o
enfiteuta. Estabelece o art. 273, com a nova redação que lhe deu a lei 4.121, de 27/8/62: “No
regime da comunhão parcial presumem-se adquiridos na constância do casamento os móveis,
quando não se provar, com documento autêntico, que o foram em data anterior”.
A administração dos bens cabe naturalmente ao marido, a quem compete
gerir as três massas de bens, os próprios, os da mulher e os comuns (art. 274, primeira parte).
Entretanto, lícito será convencionar que à mulher caiba a administração dos próprios bens.
Se o marido, como administrador, contrai dívidas, respondem por elas,
primeiramente, os bens comuns, e, depois de esgotados estes, os bens particulares de cada
cônjuge, na proporção do proveito que cada um houver auferido (art. 274, parte final). Aplicável
será ainda a mesma regra nos casos em que à mulher venha a competir a direção do casal, ou nos
casos de autorização marital, expressa ou presumida (art. 275).
A comunhão parcial, como a universal, dissolve-se por morte de um dos
cônjuges, separação judicial, divórcio ou anulação de casamento. Dissolvida a sociedade
conjugal, retira cada cônjuge o que é seu e, quanto aos comuns, a divisão obedecerá aos mesmos
princípios que norteiam a partilha no regime da comunhão universal.
Dando prosseguimento chegamos ao regime da separação de bens. Eis o
regime em que cada cônjuge conserva exclusivamente para si os bens que possuia quando casou,
sendo também incomunicáveis os bens que cada um deles veio a adquirir na constância do
casamento. O que caracteriza esse regime é a completa separação do patrimônio dos dois
cônjuges, nenhuma comunicação se estabelecendo entre as duas massas, os dois acervos. A cada
um o que é seu, aí está a fórumula individualista, que bem sintetiza o aludido regime
matrimonial.
Sobre as formas de separação, tal regime pode ser legal ou convencional. É
legal, nas várias hipóteses do art. 258, § único, CC. Realmente, dispõe questionado preceito que é
obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I) das pessoas que o celebrarem com
infração do estatuído no art. 183, XI a XVI; II) do maior de sessenta e da maior de cinquenta
anos; III) do órfão de pai e mãe, ou do menor, nos termos dos arts. 394 e 395, embora case, nos
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termos do art. 183, XI, com consentimento do tutor; IV) de todos os que dependerem, para casar,
de autorização judicial.
De acordo com esse dispositivo, menor sujeito ao pátrio poder, que não
alcança o consentimento paterno, terá de consorciar-se no regime da separação, ainda que haja
obtido suprimento judicial; da mesma forma, nubente que se casa antes de atingir a idade nupcial,
órfão de pai e mãe e aquele que necessita de autorização judicial. Em todos esses casos, em suma,
impõe-se obrigatoriamente o regime legal da separação de bens.
A hipótese que maior interesse apresenta pelas suas aplicações na vida
prática é a do casamento do maior de sessenta anos e da maior de cinquenta anos. Igualmente
nesses casos, por força de lei, celebra-se o matrimônio no regime da separação.
Impor-se-á a separação ainda que um dos contraentes, de modo doloso,
oculte sua verdadeira idade. Conquanto na habilitação matrimonial tenha o nubente diminuído
sua idade, vigorará o regime da separação, independentemente de pronunciamento judicial.
Igualmente, será de separação o regime matrimonial do viúvo, ou da viúva,
que passa a segundas núpcias, sem ter feito inventário e partilha dos bens deixados pelo cônjuge
falecido. Existirá infração, ainda que iniciado o inventário, mas não julgada a partilha.
Todavia, cumpre ter em vista o disposto no art. 259, CC, segundo o qual
“embora o regime não seja o da comunhão de bens, prevalecerão, no silêncio do contrato, os
princípios dela, quanto à comunicação dos adquiridos na constância do casamento”.
Conseguintemente, se a separação decorre de escritura antenupcial, nela
disporão os contraentes acerca dos aquestos, prescrevendo-lhes, livremente, a comunicabilidade
ou incomunicabilidade. No silêncio do contrato, prevalecerão os princípios da comunhão.
Divergem, porém, as opiniões sobre o alcance do citado dispositivo,
questionando-se assim sobre a sua aplicação ao regime da separação que não resulte do contrato,
e sim de imperativo legal.
De acordo com numerosos julgados, comuns serão, nessa hipótese, os bens
adquiridos na constância do casamento, por seu mútuo esforço. Mas existem igualmente várias
decisões, em que se sustenta a incomunicabilidade dos aquestos, por ter o legislador, no citado
art. 259, limitado a aplicação do texto apenas ao caso de silêncio do contrato.
Segundo parece, o primeiro ponto de vista é o mais acertado, em virtude do
estabelecimento de verdadeira sociedade de fato, ou comunhão de interesses entre os cônjuges.
Não há razão para que os bens fiquem pertencendo exclusivamente a um deles, desde que
representem trabalho e economia de ambos. É a consequência que se extrai do art. 1.376, CC,
referente às sociedades civis e extensiva às sociedades de fato ou de comunhão de interesses.
Nesse sentido existia anteriormente súmula do Supremo Tribunal Federal.
Finalmente, cabe ajuntar ainda que os nubentes ficam irrestritamente
sujeitos ao regime da separação, nos casos do art. 258, § único, independentemente de pacto
antenupcial. Seus efeitos são incontornáveis mediante doações de um cônjuge ao outro (CC, art.
226). Se imposta por lei a separação, não se permite às partes iludir a proibição legal por meio
dessas liberalidades, que anulam completamente o preceito, gerando verdadeira comunhão de
fato. Observa-se, outrossim, aludido regime, independentemente de qualquer procedimento
judicial por parte dos prejudicados.
Examinamos até agora a separação legal. Mas a separação pode ser
convencional, quando adotada pelos cônjuges em pacto antenupcial.
Estabelecido o regime da separação, por comando da lei ou por convenção
das partes, conserva cada cônjuge a plena propriedade, a integral administração e a inteira fruição
de seus próprios bens. Só para alienação de imóveis requerer-se-á anuência do consorte.
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Não são ainda todos os bens futuros que a mulher pode incluir no dote; só
podem ser dotalizados os bens futuros adquiridos a título gratuito; os adquiridos a título oneroso,
ou com o produto do trabalho da mulher, não podem ser dotalizados, porque sua sujeição ao
regime dotal acarretaria modificação ao regime matrimonial.
Contudo, para que os bens futuros se compreendam no dote, é mister que o
pacto antenupcial seja expresso. À medida que forem adquiridos pela mulher, serão
paulatinamente especificados e estimados; sem observância dessas formalidades, tornar-se-ão
comuns.
Podem terceiros, parentes ou não, fazer doações à mulher, sujeitando os
bens doados ao regime dotal. Se o regime matrimonial não foi o dotal, tais doações não afetarão o
regime preestabelecido, quer seja o comum, quer seja o da separação.
Os bens doados constituirão nova massa, que ficará subordinada aos
preceitos que disciplinam o regime dotal; os demais bens do casal continuarão, porém, sendo
comuns, se o regime é o da comunhão, ou separados, se o regime é o da separação.
Compete ao marido, na vigência da sociedade conjugal: I) administrar os
bens dotais; II) perceber seus frutos; III) usar das ações judiciais a que derem lugar.
Os bens dotais são de propriedade da mulher, mas entregues ao marido para
que os administre e assim aufira os recursos necessários à sustentação dos encargos matrimoniais.
O marido é, portanto, na vigência do casamento, verdadeiro usufrutuário, com poderes mais
dilatados, podendo, nessa qualidade, intentar todas as ações adequadas à defesa do dote, quer
petitórias, quer meramente possessórias.
Bens parafernais são os bens incomunicáveis da mulher que não fazem
parte do dote. No tocante a esses bens, conserva a mulher a respectiva propriedade,
administração, gozo e livre disposição, exceto, porém, a faculdade de alienar, se forem imóveis. É
a própria mulher que percebe os frutos desses bens, pois os rendimentos parafernais não se
destinam, como os dotais, à satisfação dos encargos matrimoniais.
Mas o marido pode também administrar os bens parafernais, desde que
constituído procurador pela mulher; como administrador, estará sujeito à prestação de contas de
seus frutos e rendimentos, nos casos do art. 311. Todavia, se houver cláusula expressa a respeito,
pode o marido administrar os bens parafernais, com dispensa de prestação de contas.
4.6. Dissolução
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rompe necessariamente a sociedade conjugal, bem como o próprio vínculo, de sorte que os
cônjuges, assim desvinculados, podem convolar a novas núpcias.
Em terceiro lugar, a sociedade conjugal termina pela separação judicial, que
é a nova terminologia proposta pelo legislador, em substituição ao termo clássico e tradicional
desquite, o qual, todavia, sem embargo da relutância da nova lei, subsiste ainda em numerosos
diplomas, como, por exemplo, a lei 6.015, de 31/12/73, arts. 100 e 167, II, nº 5.
A separação constitui um abrandamento ao princípio da indissolubilidade,
mas, ainda não acarreta a desintegração do vínculo. Nos termos do art. 2º, § único, da lei 6.515,
casamento válido somente se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio.
Casamentos realizados no México ou na Bolívia, por desquitados ou
separados judicialmente, antes da realização do divórcio serão írritos e nulos e nenhum efeito lhes
atribui a nossa lei. antes do divórcio, tais uniões não passarão de mera relação concubinária.
Por fim, termina a sociedade conjugal pelo divórcio.
Preceitua o art. 3º da lei 6.515, que “a separação judicial põe termo aos
deveres de coabitação, fidelidade recíproca e ao regime matrimonial de bens, como se o
casamento fosse dissolvido”.
Em primeiro lugar, portanto, a separação judicial, que surgiu em
substituição ao desquite, põe termo ao dever de coabitação. O legislador está a referir-se ao dever
de vida em comum no domicílio conjugal, previsto no art. 231, II, do CC.
De modo idêntico, a separação põe termo ao dever de fidelidade recíproca,
a que os cônjuges, até então, se achavam sujeitos, por força do disposto no art. 231, I, da lei civil.
A liberação é completa. As atuais condições de vida social não exigem - do
homem ou da mulher - posição de total renúncia à satisfação das necessidades ligadas ao sexo.
Só em relação à guarda dos filhos menores, o fato poderá ser objeto de
consideração ou tornar-se relevante. Mas, a jurisprudência tem esclarecido que o fato de passar a
viver maritalmente com outra pessoa não justifica sejam os filhos retirados de sua companhia,
desde que o guardião mantenha vida recatada e proporcione sadio ambiente familiar à prole.
Por igual, nos termos daquele mesmo art. 3º, a separação põe termo ao
regime matrimonial de bens. Como em qualquer sociedade, desde que desaparece a affectio
societatis, a conjugal também tem de extinguir-se, uma vez que não mais subsiste entre os
cônjuges tal vínculo de colaboração ativa, consciente e igualitária.
Não é possível condescender com separação judicial, em que os bens
conjugais permaneçam indefinidamente em comum, como se a sociedade se mantivesse re
integra, como anteriormente.
Decretada destarte a separação, terá de encerrar-se a situação econômica,
que deriva da sociedade conjugal. Numa e noutra forma de separação, consensual ou judicial, ter-
se-á de proceder à partilha, se de comunhão é o regime matrimonial.
Na separação consensual, a partilha vale como um contrato entre duas
pessoas capazes; na judicial, se não houver acordo, impor-se-á a respectiva liquidação por artigos
para oportuna repartição dos bens liquidados.
Contudo, nos termos do art. 8º da lei 6.515/77, a sentença que julgar a
separação produz seus efeitos à data de seu trânsito em julgado, ou à da decisão que tiver
concedido separação cautelar.
Assim, caso a separação judicial tenha sido precedida da separação de
corpos, na data em que esta foi concedida terá cessado o regime de bens.
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pode traduzir-se a conduta desonrosa, que autoriza o outro cônjuge a reclamar a separação
judicial, com base no art. 5º.
Urge não esquecer que, pelo matrimônio, o casal passa a constituir uma só
unidade moral, de sorte que o desvio de um dos cônjuges inevitavelmente no outro repercute,
afetando-o na sua dignidade.
Se a vida em comum vem a tornar-se insuportável para este último, ante o
comportamento desonroso do parceiro, assistir-lhe-á o direito de por termo a uma união, que lhe
revolta a dignidade e ofende a sua honra.
Portanto, no caso de conduta desonrosa, necessário se torna que o autor, ou
a autora, reúna três requisitos: a) imputação ao réu, ou ré, de fatos determinados; b) que esses
fatos sejam desonrosos; c) que eles tornaram insuportável a vida em comum.
Falando sobre a grave violação dos deveres do casamento, já foi salientado
anteriormente, pelo matrimônio, os cônjuges contraem diversos deveres, indicados no art. 231,
CC: fidelidade recíproca, vida em comum no domicílio conjugal, mútua assistência, sustento,
guarda e educação dos filhos. Muitos outros deveres existem, ainda, sem a tipicidade do art. 231,
mas, que não podem ser descurados. Afinal de contas, o casamento é uma comunidade de amor.
São assim muito grandes as responsabilidades que o estado de casado
impõe e, por isso mesmo, importa que o compromisso assumido pelos cônjuges seja sagrado e
inviolável.
Qualquer infração daqueles deveres autoriza o inocente a requerer a
separação judicial. Dentre as causas justificativas do pedido naturalmente avulta, em primeiro
lugar, o adultério. Um marido infiel faz à esposa a injúria mais atroz e aos filhos causa dano
irreparável. Por sua vez, a infidelidade da mulher acarreta as mais desastrosas consequências.
O adultério constitui grave violação dos deveres do casamento. Mas, não
basta a sua prática; é preciso ainda que ele torne insuportável a vida em comum.
Por igual, se não mais existe vida em comum no domicílio conjugal, por
culpa exclusiva de um dos cônjuges, que dele se ausenta de modo acintoso, com alarido na
família e na sociedade, existirá quebra do dever previsto no art. 231, II, CC, e a infração é grave,
do ponto de vista jurídico, sobretudo se não justificado. Mais ainda, se embora convivendo sob o
mesmo teto, um dos cônjuges se furta ao debitum conjugale, sem motivo plausível ou se o marido
retira da mulher a direção marital e moral do casal, o pedido de separação estará amplamente
justificado.
Entram nessa categoria, igualmente, as comparações desprimorosas, as
confidências depreciativas, o ciúme infundado, a desconfiança despropositada, as intimidades
comprometedoras com pessoas do sexo oposto. Impossível seria a especificação de todos os
agravos por intermédio dos quais um dos cônjuges poderia ofender a respeitabilidade ou a
incolumidade do outro. À jurisprudência cabe, por certo, elaborar a sistematização do tema em
questão.
Sobre a ruptura da vida em comum, contempla a lei 6.515, em seu art. 5º, §
1º, essa nova causa de separação, que põe em evidência a importância que tem a vida em comum
na sustentação jurídica do casamento.
Para que ocorra tal causa de separação é mister: a) que realmente se tenha
verificado a ruptura da vida em comum; b) que a ruptura tenha se prolongado por mais de um ano
consecutivo; c) que não exista possibilidade de sua reconstituição.
Não importa a razão da ruptura. Seja qual for a sua determinante, desde que
se estenda por tempo suficiente, sem nenhuma possibilidade de recomposição, assiste ao cônjuge
o direito de pedir a separação judicial, a fim de legalizar-se a separação de fato.
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A ação de separação pode ser proposta por qualquer dos cônjuges, inclusive
por aquele que teve a iniciativa da ruptura. A lei não consagra a respeito nenhuma restrição.
O ano de ruptura deverá ser consecutivo, não se somando períodos menores
para a formação do período legal.
O pedido de separação também pode acontecer com base no art. 5º, § 2º,
que trata de grave doença mental contraída após o casamento, e depende do concurso dos
requisitos seguintes: a) se o outro cônjuge veio a ser acometido de grave doença mental; b) se
essa doença surgiu após o casamento; c) se a doença tornou impossível a continuação da vida em
comum; d) finalmente, se, após uma duração de cinco anos, se verificou ser improvável a cura.
Cumpre ter em mira o disposto no § 3º do art. 5º: “nos casos dos
parágrafos anteriores, reverterão ao cônjuge, que não houver pedido a separação judicial, os
remanescentes dos bens que levou para o casamento, e, se o regime de bens adotado o permitir,
também a meação dos adquiridos na constância da sociedade conjugal”. Trata-se,
evidentemente, de compensação deferida pelo legislador ao cônjuge que não teve a iniciativa da
separação, quer no caso de grave doença mental, contraída após o casamento, quer no de ruptura
da vida em comum por mais de um ano consecutivo. Esse cônjuge receberá o remanescente dos
bens, com que entrara para o casamento, inclusive a meação dos adquiridos durante a sua
constância, se o permitir o regime de bens adotado.
Nos casos dos §§ 1º e 2º do art. 5º, a separação judicial poderá ser negada,
se constituir, respectivamente, causa de agravamento das condições pessoais ou da doença do
outro cônjuge, ou determinar, em qualquer caso, consequências morais de excepcional gravidade
para os filhos menores.
Três as hipóteses previstas no preceito legal: a) a separação judicial agrava
as condições pessoais do outro cônjuge; b) ou lhe acarreta o agravamento da doença; c) produz
ainda consequências morais de excepcional gravidade em relação aos filhos menores.
No primeiro caso, por exemplo, por ser estrangeiro, o outro cônjuge fica
sujeito à pena de expulsão do território nacional; no segundo caso, é previsto um recrudescimento
da moléstia mental, com possibilidade de autodestruição; no terceiro caso, os filhos menores
serão relegados a abandono.
Em qualquer dessas hipóteses, assiste ao juiz negar a separação judicial,
posto reconheça estar comprovada a causa, que servira de base ao pedido.
Como precedentemente salientado, a separação judicial importará na
separação de corpos e na partilha de bens. Essa partilha poderá ser feita mediante proposta dos
cônjuges e homologada pelo juiz ou por este decidida. Efetivamente, não havendo acordo, impor-
se-á a liquidação por artigos, decidindo o juiz afinal, como for de direito.
No tocante à separação de corpos, poderá esta ser determinada como
medida cautelar, sendo certo que no art. 7º, § 1º, o legislador se reporta ao art. 796 CPC, sendo de
se considerar ainda o disposto no art. 888, inciso VI, inclusive no inciso II.
O procedimento cautelar da separação de corpos passou a desfrutar de
considerável importância ante o disposto no art. 8º da lei 6.515: “a sentença que julgar a
separação judicial produz seus efeitos à data do seu trânsito em julgado, ou à da decisão que
tiver concedido separação cautelar”.
Portanto, o dies a quo para a convolação em divórcio poderá ser a data do
trânsito em julgado da decisão que julgou a separação judicial, ou a data da decisão que deferiu a
medida cautelar, que antecede geralmente - e por largo espaço de tempo - a primeira.
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é unilateralmente irretratável. Assim dispõe a Súmula nº 505: “acordo de desquite ratificado por
ambos os cônjuges não é retratável”.
O pedido de separação não ficará prejudicado se um dos cônjuges vem a
falecer antes de sua homologação pelo juiz.
Dispõe a lei 6.515, em seu art. 46: “seja qual for a causa da separação
judicial, e o modo como esta ser faça, é permitido aos cônjuges restabelecer a todo tempo a
sociedade conjugal, nos termos em que fora constituída, contanto que o façam mediante
requerimento nos autos da ação de separação”. Acrescenta o § único: “a reconciliação em nada
prejudicará os direitos de terceiros, adquiridos antes e durante a separação, seja qual for o
regime de bens”.
De conformidade com o art. 102 da lei 6.515, o ato de restabelecimento da
sociedade conjugal será também averbado no Registro Civil, com as mesmas indicações e efeitos.
Urge destacar que o regime de bens, não pode ser alterado pela
reconciliação.
Continuando, vamos agora falar sobre o divórcio.
A Emenda Constitucional nº 9, de 28 de junho de 1977, deu nova redação
ao § 1º do art. 175 da CF, que ficou assim enunciado: “o casamento somente poderá ser
dissolvido, nos casos expressos em lei, desde que haja prévia separação judicial por mais de três
anos”.
O art. 2º da Emenda prescreveu mais que “a separação, de que trata o § 1º
do art. 175 da Constituição, poderá ser de fato, devidamente comprovada em juízo, e pelo prazo
de cinco anos, se for anterior à data desta Emenda”.
Com a superveniência dessa modificação constitucional, triunfou, em nosso
país, a campanha contra o princípio da indissolubilidade, consagrado em todas as constituições
anteriores.
O divórcio põe termo ao casamento e aos efeitos civis do matrimônio
religioso (lei 6.515, art. 24). Relembre-se que, de conformidade com o art. 2º, nº IV, do mesmo
diploma legal, a sociedade conjugal termina pelo divórcio e segundo o § único, só pelo divórcio
ou pela morte de um dos cônjuges o casamento se dissolve. Num e noutro caso, é completa a
ruptura do vínculo. Aliás, a etimologia do vocábulo é bastante sugestiva. A palavra advém de
divortium, do verbo divertere, e que quer dizer separar.
Como na hipótese de simples separação judicial (art. 3º, § 1º), a legitimação
para agir, relativamente ao divórcio, cabe exclusivamente aos próprios cônjuges (art. 24, § único).
Só por exceção, nos casos de incapacidade, essa legitimação é estendida ao curador, ascendente
ou irmão.
Num primeiro tempo, como preparação ao divórcio, ter-se-á de pedir e
obter a separação, consensual ou judicial, pela forma já mencionada precedentemente.
Se essa separação, consensual ou judicial, se prolonga por mais de um ano,
contado da data da decisão, ou da que concedeu a medida cautelar correspondente (art. 8º),
assistirá a qualquer dos cônjuges o direito de requerer sua conversão em divórcio.
Dispõe efetivamente o art. 25 da lei 6.515 que “a conversão em divórcio da
separação judicial dos cônjuges existente há mais de um ano, contado da data da decisão ou da
que concedeu a medida cautelar correspondente (art. 8º), será decretada por sentença, da qual
não constará referência à causa que a determinou” (redação dada pela lei 8.408, de 13/2/92).
A lei 7.841, de 17 de outubro de 1989, modificou o art. 36, I, da lei 6.515,
reduzindo para um ano apenas, como determinado pelo art. 226, § 6º, da nova constituição do
país.
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da sociedade conjugal pela separação judicial consensual (art. 4º), observar-se-á o que os
cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos”.
Se judicial a separação (lei 6.515, art. 5º), cabe ao juiz, na sentença em que
a pronuncie, prover acerca dessa mesma guarda.
Outrora, vigoravam duas regras consubstanciadas no antigo texto do art.
326 e seus §§ do CC: a) se a sentença, que decretasse o desquite, concluísse pela culpabilidade de
um dos cônjuges somente, os filhos menores deveriam ser entregues ao inocente; b) se ambos
fossem havidos como culpados a mãe teria direito de conservar as filhas em sua companhia,
enquanto menores, e os filhos varões até a idade de seis anos. Depois disso, passariam estes
últimos a guarda do pai.
A primeira regra, praticamente, não sofreu alteração com a superveniência
da lei 4.121, de 27 de agosto de 1962: sendo judicial o desquite, ficariam os filhos menores com o
cônjuge inocente.
Mas, no tocante à segunda, a modificação mostrou-se substancial: se ambos
os cônjuges fossem culpados, ficariam com a mãe os filhos menores, independentemente da
consideração do sexo deles, salvo se o juiz verificasse que, de tal solução, pudesse advir, para
eles, prejuízo de ordem moral.
A lei 6.515/77 manteve semelhante orientação. Edita o art. 10 que “na
separação judicial fundada no caput do art. 5º, os filhos menores ficarão com o cônjuge que a
ela não houver dado causa”.
Acrescenta o § 1º que “se pela separação forem responsávis ambos os
cônjuges, os filhos menores ficarão em poder da mãe, salvo se o juiz verificar que de tal solução
possa advir prejuízo de ordem moral para eles”.
Estabelece mais o § 2º da lei 6.515: “verificado que não devem os filhos
permenecer em poder da mãe e nem do pai, deferirá o juiz a sua guarda a pessoa notoriamente
idônea da família de qualquer dos cônjuges” ainda que não mantenha relações sociais com o
outro a quem entretanto será assegurado o direito de visita.
Quando a separação judicial ocorrer com fundamento no § 1º do art. 5º, os
filhos ficarão em poder do cônjuge em cuja companhia estavam durante o tempo da ruptura da
vida em comum.
Na separação judicial fundada no § 2º do art. 5º, o juiz deferirá a entrega
dos filhos ao cônjuge que estiver em condições de assumir, normalmente, a responsabilidade de
sua guarda e educação.
Entretanto, a própria lei prevê situações anormais e que reclamam
determinações diferentes. Dispõe realmente a lei 6.515, no art. 13, em consonância, aliás, com o
que editava o CC, no art. 327: “se houver motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem
dos filhos, regular por maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores a situação deles
com os pais”.
Quer dizer: tanto nos casos de separação consensual, em que haja acordo
sobre a guarda dos filhos, como nos de separação judicial, assiste ao juiz a faculdade de apartar-se
do ajuste ou do editado nos art. 10 a 12 da lei 6.515, para, a bem dos filhos, prover como lhe
pareça mais prudente ou acertado.
Procuremos concretizar para melhor compreensão do assunto. Principiemos
pela separação consensual, imaginando situação em que os cônjuges, de comum acordo, atribuem
à mulher o direito de guarda. Entretanto, depois de dissolvida a sociedade conjugal, adota ela teor
de vida incompatível com a honestidade, vindo a tornar-se, de tal arte, um perigo para a formação
moral dos filhos menores, de cuja guarda se acha encarregada. Evidente que, nesse caso, o
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interesse destes está a exigir que, sem delongas, se desloque o direito de guarda da mãe desonesta
para o pai, que venha procedendo de modo correto. As lágrimas dos primeiros tempos secarão e
assim recomposta a situação, assegurada estará a proteção aos menores, desejada pela lei civil.
Vejamos agora hipótese inversa. O filho menor é entregue ao pai, ao qual,
entretanto, a posteriori, se faz notar pela sua desordem moral. Pode o juiz, nessa emergência, a
requerimento da mãe, malgrado o acordo feito na separação, arrebatar ao primeiro o direito de
guarda para atribuí-lo a segunda e até mesmo a terceira pessoa, parente ou não.
Figure-se ainda uma terceira hipótese. De comum acordo, o filho vem a ser
entregue aos cuidados de terceiro, que se desincumbe a contento do encargo, prestando ao menor
toda assistência moral e material. Nessa situação, lícito não será a qualquer dos cônjuges postular
para si a entrega do filho, se não há mudança nas circunstâncias contemporâneas à separação.
Quem recebe criança para criar, conservando-a em sua companhia por muito tempo, adquire uma
espécie de direito de tê-la sob sua guarda, independentemente da suspensão ou da destituição do
pátrio poder. Esse o pensamento expresso no art. 33 da lei 8.069, de 13 de junho de 1990,
segundo o qual a guarda obriga à prestação de assistência moral, material e educacional ao menor,
conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.
Vimos, até agora, as hipóteses mais frequentes nos procedimentos de
separação consensual. Examinemos em seguida, os casos mais comuns na prática das separações
judiciais.
Por exemplo, o juiz acolhe o pedido de separação formulado pelo marido,
reconhecendo a culpa da mulher. Como corolário, deve ordenar a entrega ao primeiro do filho
menor, por ser o cônjuge inocente. Verifica, porém, que esse filho é de tenra idade, tem saúde
frágil, ou se acha no período de amamentação. Em qualquer dessas hipóteses, no interesse do
infante, assiste-lhe a faculdade de diferir a entrega para ocasião mais oportuna.
Em complemento ao assunto ora tratado, cabe ainda acrescentar que
também no caso de anulação de casamento, havendo filho comum, se observará o disposto nos
arts. 10 a 13 da lei 6.515 (art. 14), esclarecendo o § único que “ainda que nenhum dos cônjuges
esteja de boa fé ao contrair o casamento, seus efeitos civis aproveitarão aos filhos comuns”.
Pelo art. 329 do CC, “a mãe, que contrai novas núpcias, não perde o
direito a ter consigo os filhos, que só lhe poderão ser retirados, mandando o juiz, provado que
ela, ou o padrasto, não os trata convenientemente”.
Confiado o filho menor a um dos cônjuges, assiste ao outro o direito de
visitá-lo. Realmente, dispõe o art. 15 da lei 6.515: “os pais, em cuja guarda não estejam os filhos,
poderão visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo fixar o juiz, bem como fiscalizar sua
manutenção e educação”.
Esse direito não pode ser recusado por maiores que sejam as culpas do
genitor. ainda que se trate de mãe adúltera, por exemplo, sagrado o direito dela se encontrar com
os filhos. Outrossim, dificuldades financeiras ou econômicas do genitor não constituem motivo
para impedi-lo de visitar o filho. Ainda que não pague prestação alimentícia a que está obrigado,
disso não há repercussão no direito de visita.
Tal direito poderá ser eventualmente suprimido se se comprovar que o
cônjuge vem exercendo nociva influência no espírito dos filhos. Nesse caso, a bem do menor, ou
de sua formação, assiste ao juiz o direito de reduzir ao mínimo o número de visitas e até suprimi-
lo, se julgar imprescindível tão extrema providência.
De conformidade com o art. 16 da lei 6.515, “as disposições relativa à
guarda e à prestação de alimentos aos filhos menores estendem-se aos filhos maiores inválidos”.
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5. Concubinato
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não permitia esta conclusão, pois o separado judicialmente não está em condições de casar. De
notar que esta restrição não mais subsiste. A restrição foi revogada pela lei 9.278/96, que define a
entidade familiar, e possibilita os alimentos entre os conviventes, sem qualquer menção ao estado
civil dos mesmos.
Procura-se, com a caracterização das uniões livres, definir em que
circunstâncias elas configuram entidades familiares. Estão excluídas, portanto, em princípio e
terminantemente, as relações flagrantemente adulterinas. Além do aspecto moral e lógico de que
o estado não poderia proteger a relação de um cônjuge com terceiro, em adultério, porque estaria
acobertando infração ao dever conjugal da fidelidade; há o aspecto de ser inviável o cônjuge
adúltero, além de sua família constituída pelo casamento, formar outra, paralelamente,
relacionando-se com esposa e concubina, concomitantemente (ou, ao contrário, relacionando-se
com marido e concubino) e até, quem sabe, sobrevirem filhos de ambas (ou ambos). É inviável no
sentido de ser juricamente inaceitável. Quando ocorrer tal situação, na prática, o mais correto é
indicar que o adúltero continua integrando tão só a família constituída pelo matrimônio.
Nesta ótica, o casamento sempre deve prevalecer sobre as relações
concubinárias adulterinas. Se é o varão o cônjuge adúltero e tem, fora do casamento, com a
concubina, um filho, pode-se somente considerar, como uma entidade familiar à parte, a
concubina e seu filho, nos termos do art. 226, § 4º, da CF88, excluído o pai. Se a situação é
inversa, e o concubino da mulher casada com outro, for o pai do filho que ela venha a ter, o
problema é um pouco mais complexo. O concubino obviamente não se insere em nenhum
contexto familiar, neste âmbito. Não forma com a mulher adúltera uma entidade familiar porque
esta integra, como esposa, a família constituída pelo casamento, com seu marido. Este marido, em
função da presunção pater is est, é considerado pela lei o pai daquele filho, condição que só pode
ser desconstituída mediante a ação negatória prevista no art. 344 do CC. Todas estas
considerações demonstram que o concubinato adulterino é questão que merece outro tratamento,
não se confundindo com as uniões livres estáveis aptas a gerarem entidades familiares, nos
termos do art. 226, § 3º, da CF88.
Configurada a família informal pela união estável, surge a pretensão
alimentar. A necessidade de cobrança judicial de alimentos, é indicativo de que não há mais
convivência atual, mas parte do pressuposto de que a convivência houve.
Feitas estas observações, passa-se ao exame dos elementos essenciais
segundo a classificação aqui adotada: a dualidade de sexos, o conteúdo mínimo da relação, a
estabilidade, a publicidade e, por último, as características secundárias.
O primeiro elemento essencial para caracterização de um ente familiar
informal, decorrente de uma união livre estável, é a dualidade de sexos; a saber, a relação íntima
de um homem e de uma mulher (com exclusão das relações homossexuais e de quaisquer outros
sexos que a ficção ou a mídia consigam perceber ).
Sobre o conteúdo mínimo da relação, do conceito posto pelo art. 1º da lei
9.278/96, na parte que ora interessa, deve-se destacar a convivência de um homem e de uma
mulher entre si, estabelecida com objetivo de constituição de família. O art. 2º, por sua vez, ao
estabelecer o respeito e a consideração mútuos, e ainda a assistência moral e material recíproca
como direitos e deveres iguais dos conviventes, oferece mais um critério para definir este
conteúdo mínimo da relação. Para fins meramente metodológicos, divide-se a matéria em três
linhas de argumentação: a) o elemento subjetivo; b) o objetivo de constituir família; c) a
assistência material.
No elemento subjetivo concentram-se aspectos como o respeito e a
consideração, a assistência moral e a convivência. Neles há sempre um substrato comum que o
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uniões livres estáveis, no sentido de que as relações íntimas entre o homem e a mulher tenham
um caráter de exclusividade para ambos.
A dependência econômica é elemento que só circunstancialmente se
encontra nas uniões livres. É comum, ainda, em sociedades como a brasileira e, mesmo aí, mais
nas regiões rurais e nas pequenas cidades do que nos grandes centros. Esta característica leva em
conta uma estrutura familiar mais tradicional, na qual o homem é o provedor - o que traz os meios
econômicos para manutenção da família, e à mulher se atribuem as funções domésticas. É
evidente que tal divisão de obrigações não se adapta mais à moderna concepção de família.
Mesmo no casamento, começa-se a dar mais ênfase às potencialidades econômicas da mulher,
fruto, de certa forma, dos movimentos emancipatórios, do ingresso no mercado de trabalho e da
igualdade jurídica garantida expressamente na CF88, no âmbito da sociedade conjugal. A
independência da mulher passa, cada vez mais, a ser a regra e não a exceção.
Não se deve confundir, ainda, a dependência econômica com simples
auxílio ou assistência financeira. Se os rendimentos econômicos de cada um dos parceiros são
desiguais, nada mais lógico e comum que, aquele com condições melhores, auxilie
financeiramente o outro.
Conforme já se expôs anteriormente, a propósito do conteúdo mínimo do
concubinato, a família informal decorrente de uma relação estável configura-se
independentemente da existência de filhos. Mas, mesmo assim, um dos pilares sobre o qual
repousa a noção de família continua sendo a idéia de procriação, de perpetuação da espécie pela
descendência, quase instintiva no ser humano.
Cabe agora estudar os efeitos pessoais destas relações.
Sociedade de fato não se confunde com regime de bens. Regime de bens
regula para o futuro, com o casamento; sociedade de fato se constata porque existe ou já existiu,
entre quaisquer pessoas. Interessa, aqui, a existente entre parceiros de uma união livre estável.
Sociedade de fato não pressupõe relacionamento prolongado, não presupõe estabilidade; pode
existir entre os parceiros antes de se falar em entidade familiar, e independentemente dela. Sem
família, a sociedade de fato é questão de direito obrigacional. Esta, não interessa aqui.
Mesmo após a lei 9.278/96, não há regime de bens na união estável. O art.
5º da lei consagra uma presunção relativa de condomínio. Na prática, os efeitos são similares
àqueles de uma comunhão parcial. Ainda quando previamente as partes contratam por escrito
suas relações econômicas, restringindo ou ampliando a noção de sociedade, não fixam um regime
de bens.
Na união livre estável, quando o homem e a mulher juntam esforços,
dinheiro ou trabalho, para a aquisição de um bem, já caracterizam sociedade de fato. Se ambos se
tornam titulares deste bem, o condomínio é o resultado da sociedade de fato havida. Mas se
somente um deles se torna titular do bem, sociedade de fato continuou existindo, só que o efeito
jurídico, condomínio, não foi alcançado. O art. 5º da lei 9.278/96, inspirou-se nesta situação para
presumir este efeito, mas não o fez em termos absolutos.
O art. 5º da lei 9.278/96 está assim redigido: “Os bens móveis e imóveis
adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na constância da união estável e a título
oneroso, são considerados fruto do trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer a
ambos, em condomínio e em partes iguais, salvo estipulação contrária em contrato escrito. § 1º:
Cessa a presunção do caput deste artigo se a aquisição patrimonial ocorrer com o produto de
bens adquiridos anteriormente ao início da união. § 2º: A administração do patrimônio comum
dos conviventes compete a ambos, salvo estipulação contrária em contrato escrito”.
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entre irmãos, a linha colateral é igual, porque a distância que os separa do tronco comum, em
número de gerações, vem a ser a mesma.
É desigual, quando há diversidade de distância entre os parentes
considerado e o tronco comum. Por exemplo: entre tio e sobrinho, a linha colateral é desigual,
porque diversificam as distâncias que os separam do tronco comum, ao mesmo tempo, pai de um
e avô de outro; o antepassado comum separa-se por duas gerações do parente-sobrinho e por uma
só do parente-tio.
Finalmente, a linha colateral, também chamada transversal ou oblíqua,
pode ser duplicada. Por exemplo: dois irmãos casam-se com duas irmãs; os filhos que advierem
dos dois casais serão parentes colaterais em linha duplicada.
Cumpre agora verificar como se contam os graus de parentesco. Na linha
reta, é simples: contam-se pelo número de gerações; cada geração representa um grau. Entre pai e
filho medeia uma geração; serão assim parentes em primeiro grau; entre avô e neto medeiam duas
gerações (do avô para o filho, do filho para o neto); serão assim parentes em segundo grau, assim
por diante. Observe-se ainda que os modo de contagem, na linha reta, é idêntico tanto no direito
canônico, como no direito romano.
Na linha colateral, na contagem dos graus, computa-se igualmente o
número de gerações; considerados dois parentes, para se apurar o grau de parentesco que existe
entre os mesmos, sobe-se, contando as gerações, até ao ascendente comum, descendo depois até
encontrar o outro parente. É a regra prescrita pelo art. 333 do CC.
Na linha colateral, como é óbvio, não pode haver parentes em primeiro
grau.
O parentesco é legítimo ou ilegítimo; legítimo, se procede do casamento;
ilegítimo, em caso contrário. Assim dispunha o art. 332 CC, revogado pela lei 8.560, de 29/12/92.
De acordo com esse dispositivo, são parentes legítimos dois irmãos que procedem de um mesmo
casal unido pelos laços matrimoniais; se, todavia, os procedem de união livre ou extralegal, serão
parentes ilegítimos. Embora a CF88 vede quaisquer designações discriminatórias relativas à
filiação, elas continuam existindo e são invocadas em diversas oportunidades, não podendo, pois,
ser desconhecidas no estudo do direito de família.
A natureza da união dos genitores influi intensamente na questão da
filiação. Se ha casamento entre os genitores, os filhos serão legítimos; se não há casamento serão
ilegítimos.
O parentesco é ainda natrual ou civil; é natural se decorrente apenas da
consanguinidade; pai e filho são parentes naturais; seu parentesco foi criado pela própria
natureza, através do sangue. O parentesco civil é o criado pela lei, através do instituto da adoção.
Pai e filho adotivo são parentes civis; a relação jurídica que os vincula é produto exclusivo da lei,
que procura imitar a natureza.
Afinidade é vinculo que se estabelece entre cada cônjuge e os parentes do
outro. Como se realçou, a afinidade mantém certa simetria com o parentesco consanguineo,
principalmente na discriminação das linhas, graus e espécies.
A afinidade comporta, como o parentesco, duas linhas: a reta e a colateral,
abrangendo a primeira linha ascendente e descendente. Na linha reta ascendente estão sogro,
sogra, padrasto e madrasta, no mesmo grau que pai e mãe. Serão eles, destarte, afins em primeiro
grau.
Na linha reta descendente encontram-se genro, nora, enteado e enteada, no
mesmo grau de filho ou filha; serão eles, portanto, igualmente, afins do primeiro grau.
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6.1. Filiação
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convivência conjugal (art. 339); II) os nascidos dentro dos trezentos dias subsequentes à
dissolução da sociedade conjugal por morte, desquite, ou anulação.
O aludido prazo de 180 dias começa a correr, não da celebração do
casamento, mas do momento em que se inicia a convivência conjugal (art. 338,I). Mediante essa
ressalva, busca o legislador, avisadamente, resguardar a legitimidade dos filhos cujos pais são
obrigados a separar-se logo em seguida ao enlace, ou que se casam por procuração.
Frisa a lei que se presumem legítimos os filhos nascidos 180 dias pelo
menos depois de estabelecida a convivência conjugal. Qual, portanto, a situação jurídica do filho
concebido antes do casamento e que por isso veio a nascer antes dos 180 dias contados da
celebração do casamento?
Sem dúvida, é a de legítimo. Várias as teorias que procuram explicar esse
estado de legitimidade, como a da ficção e a da regularização das relações extramatrimoniais. O
CC brasileiro, perfilhando, sem dúvida, esse último ponto de vista, estabelece no art. 339 que “a
legitimidade do filho nascido antes de decorridos os cento e oitenta dias, de que trata o nº I do
artigo antecedente, não pode, entretanto, ser contestada: I) se o marido, antes de casar tinha
ciência da gravidez da mulher; II) se assistiu, pessoalmente, ou por procurador, a lavrar-se o
termo de nascimento do filho, sem contestar a paternidade”.
A legitimidade do filho concebido na constância do casamento, ou
presumido tal (art.338), só se pode contestar, provando-se: I) que o marido achava-se fisicamente
impossibilitado de coabitar com a mulher nos primeiros cento e vinte e um dias, ou mais, dos
trezentos que houverem precedido ao nascimento do filho; II) que a esse tempo estavam os
cônjuges legalmente separados (art. 340 CC).
Preceitua o art. 342 que “só em sendo absoluta a impotência, vale a sua
alegação contra a legitimidade do filho”.
Os fatos apontados no art. 340 são os únicos que permitem contestatção da
paternidade. A enumeração feita pelo CC é taxativa. Não se pode cogitar, destarte, de
impugnação decorrente de ocultação do nascimento do filho por parte da mulher e prevista no
direito francês (Cód. de Napoleão).
Efetivamente, se a mulher oculta nascimento de filho, dá fundado motivo a
que se duvide da legitimidade deste. Mas o CC preferiu omitir referido caso de impugnação,
temeroso certamente dos escândalos que sua inclusão no direito positivo poderia ensejar.
O próprio adultério da mulher não autoriza a contestação. Estabelece de
fato o art. 343 que “não basta o adultério da mulher, com quem o marido vivia sob o mesmo teto,
para ilidir a presunção legal da legitimidade da prole”.
Entretanto, a alegação de adultério pode funcionar como prova
complementar da ilegitimidade do filho, se a ação de contestação da paternidade se apoiar nas
hipóteses previstas no art. 340 CC.
Ainda que a mulher venha a confessar o adultério, a declaração não fará
prova contra a legitimidade do filho. Edita realmente o art. 346: não basta a confissão materna
para excluir a paternidade.
Cabe privativamente ao marido o direito de contestar a legitimidade dos
filhos nascidos de sua mulher (CC, art. 344). Ninguém mais pode demandá-lo em seu nome,
ainda que se tenha tornado incapaz. Trata-se de ação personalíssima, que só se transmite aos
herdeiros se o suposto pai chegou a iniciá-la em vida. Nesse caso, aos herdeiros assiste a
faculdade de continuá-la até final decisão (art. 345).
Se o marido não chegou a iniciar a ação, aceitou o filho como seu. Falece
então qualidade aos herdeiros para propô-la em seu nome.
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Ainda que se trate de filho póstumo, nascido após a morte do marido, não
assiste aos herdeiros deste o direito de ajuizar ação de contestação de paternidade, tornando-se
mais humano deixar em paz a memória do extinto.
Se o filho nasce, porém, depois de trezentos dias, a contar da morte do
marido, não o socorre a presunção da legitimidade do art. 338 CC, e, nesse caso, aos herdeiros
cabe o direito de propor ação impugnativa da filiação. Assim, também se a mulher dá à luz depois
de decorridos trezentos dias contados do desaparecimento do consorte; igualmente, nessa
hipótese, podem os herdeiros do desaparecido ajuizar referida ação, tendente a excluir o intruso
da comunidade familiar.
Os prazos prescritivos da ação de contestação da paternidade são os
mencionados no art. 178, §§ 3º e 4º, I. Saliente-se que se trata de prazos de decadência.
A filiação legítima prova-se pela certidão do termo de nascimento, inscrito
no Registro Civil. Esse dispositivo legal foi revogado pela lei 8.560/92. Contudo, embora não se
possa fazer menção à qualificação da filiação, continua sendo a certidão de nascimento a sua
prova mais eficiente.
O termo de nascimento constitui a prova principal da legitimidade da
filiação, mas, não a única. O art. 349 CC dispõe que “na falta, ou defeito do termo de nascimento
poderá provar-se a filiação legítima, por qualquer modo admissível em direito: I) quando houver
começo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente; II) quando
existirem veementes presunções resultantes de fatos já certos”.
Suponha-se que o filho não foi registrado na ocasião oportuna ou que se
perdeu o livro em que se tomara o assento. Imagine-se ainda que o registrado foi inscrito como
filho de pai incógnito. Em qualquer dessas hipóteses, supre-se a lacuna mediante todo o gênero de
provas, entre as quais sobrelevam a testemunhal e a posse do estado de filho.
Mas essas provas só se admitem nas duas hipóteses do art. 349, isto é,
desde que haja começo de prova por escrito, emanada dos pais, conjunta ou separadamente, ou
desde que existam veementes presunções decorrentes de fatos já conhecidos e certos.
A ação tendente a obter reconhecimento da legitimidade de filiação
compete ao filho, por ser direito personalíssimo, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele
morrer menor ou incapaz (art. 350). Tal ação é imprescritível, quando proposta pelo próprio filho;
enquanto vivo, tem direito à ação. Morto, porém, tal direito transmite-se aos herdeiros, e nesse
caso a ação prescreve em um ano (CC, art. 178, § 6º, XII).
Se a ação tiver sido iniciada pelo filho, poderão continuá-la os herdeiros,
salvo se o autor desistiu, ou a instância foi perempta (art. 351).
Sobre a legitimação dos filhos, há quem sustente que esse capítulo do CC
tenha sido revogado pela CF 88, ao proibir qualquer menção à origem da filiação.
Na verdade, essa vedação foi reproduzida no art. 20 da lei 8.069, de
13/07/90, bem como no art. 5º da lei 8.560, de 29/12/92.
O art. 3º desse último diploma legal, aliás, proibe legitimar ou reconhecer
filho na ata do casamento.
Contudo, a mesma observação feita em outras oportunidades quanto ao
interesse doutrinário do assunto vale para a legitimação. E, sob o aspecto legal, perdura a
presunção de que dispensa outra forma de comprovação a filiação resultante de homem e mulher
unidos pelo casamento.
Examinamos a situação dos filhos legítimos anteriormente. Vamos apreciar
agora a dos legitimados. Os filhos são legitimados quando, por subsequente matrimônio dos pais,
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se faz desaparecer a eiva originária de ilegitimidade que os afetava. A própria lei oferece assim
aos genitores o meio eficaz para reparar sua falta e reabilitar os filhos perante a sociedade.
Estabelece o CC, no art. 353, que “a legitimação resulta do casamento dos
pais, estando concebido, ou depois de havido o filho”. O art. 229 já tinha enunciado
anteriormente a mesma idéia: “Criando a família legítima, o casamento legitima os filhos
comuns, antes dele nascidos ou concebidos”. O art. 200, § 4º, por sua vez, havia editado que “o
assento assim lavrado retrotrairá os efeitos do casamento, quanto aos estado dos cônjuges, à
data da celebração e, quanto aos filhos comuns, à data do nascimento”.
A legitimação pelo casamento subsequente apaga a irregularidade
originária do nascimento do filho. Ela faz supor que este sempre foi legítimo.
A legitimação outorga, realmente, aos filhos legitimados a mesma situação
jurídica dos filhos legítimos. Preceitua, de fato, o art. 352, que “os filhos legitimados são, em
tudo, equiparados aos legítimos”.
Não existe, com efeito, entre os mesmos, qualquer diferença de tratamento,
quer quanto aos direitos, quer quanto aos deveres, quer durante a vida, quer depois da morte dos
pais. Aliás, sempre se volta, em matéria de filiação, à equiparação introduzida pela CF88, que já
não estabelece qualquer distinção quanto à origem da filiação, antes a proíbe.
Assim, em matéria sucessória, dispõe o art. 1.605 que “para os efeitos da
sucessão, aos filhos legítimos se equiparam os legitimados, os naturais reconhecidos e os
adotivos”.
Nas certidões de registro civil, não se mencionará a circunstância de ser
legítima, ou não, a filiação, salvo a requerimento do próprio interessado ou em virtude de
determinação judicial.
A legitimação é ampla e abrange até mesmo os filhos adulterinos. Mas, ela
não pode alcançar filhos havidos como legítimos do primeiro leito da mulher.
Filhos incestuosos não podem ser legitimados, pela subsistência, a todo
tempo, do impedimento matrimonial.
Mas ela estende-se tanto ao filho apenas concebido, como ao já nascido,
segundo decorre dos arts. 229 e 353 CC. Cumpre ainda não perder de vista o disposto no art. 354,
segundo o qual “a legitimação dos filhos falecidos aproveita aos seus descendentes”.
Então, filhos legítimos são os nascidos de casal unido pelos laços do
matrimônio. Quando os filhos não procedem de justas núpcias, isto é, quando não há casamento
entre os genitores, se dizem ilegítimos.
Os filhos ilegítimos classificam-se em naturais e espúrios. São naturais
quando nascem de homem e mulher entre os quais não existe impedimento matrimonial; espúrios
quando nascem de homem e mulher impedidos de se casarem na época da concepção.
Se o impedimento decorre de parentesco próximo dos genitores, ou de
afinidade, conforme enumeração constante no art. 183, I a V, CC, os filhos se dizem incestuosos;
se o impedimento se relaciona com a existência de casamento anterior de um dos genitores com
outra pessoa e violação, destarte, do dever de fidelidade, os filhos são adulterinos.
Essa distinção revestia-se de suma importância no tema do reconhecimento
dos filhos ilegítimos. A atual situação de igualdade entre os filhos, porém, diminuiu essa
importância, ainda que perdure o interesse de seu estudo, mesmo porque a proibição de qualificar
a filiação não elide as diferenças que continuam a existir.
Compreende-se o interesse do legislador em não carrear aos filhos as
consequências de atos praticados pelos genitores. Por isso seus direitos são iguais, sejam casados
ou não os genitores.
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6.2. Adoção
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Esclarece a lei 3.133, de 08/03/57, art. 2º, que “no ato da adoção serão
declarados quais os apelidos da família que passará a usar o adotado”. Por sua vez, adverte o §
único que “o adotado poderá formar seus apelidos conservando os dos pais de sangue; ou
acrescentando os do adotante; ou ainda, somente os do adotante, com exclusão dos apelidos dos
pais de sangue”.
O nome escolhido transmitir-se-á aos descendentes do adotado. Se a
adoção tiver sido efetuada por mulher casada, é o nome pessoal desta e não do marido que poderá
ser usado pelo filho adotivo.
Para efeitos sucessórios, os filhos adotivos se equiparam aos legítimos,
(CC, art. 1.605). A existência de filho adotivo arreda da sucessão todos os demais herdeiros do
adotante, que não tenham a qualidade de filhos legítimos, legitimados ou reconhecidos.
O prazo prescricional para propositura de ação tendente a anular adoção é o
estabelecido para as ações pessoais em geral, isto é, de 20 anos (CC, art. 177), contados da morte
do adotante.
A adoção deve ser averbada no Registro Civil das Pessoas Naturais; assim
também os atos que importem sua dissolução (lei. 6.015/73, art. 29, § 1º, alínea e). Qualquer
anotação, pressupõe registro de nascimento lavrado no país; se não existe assento, a anotação é
impossível.
A adoção perante o ECA dispôs sobre este estatuto, conforme já foi dito
anteriormente. Vamos enumerá-las:
1) a adoção da criança e do adolescente reger-se-á segundo o disposto nesse
estatuto;
2) é vedado perfazê-la por procuração;
3) o adotando deve contar, no máximo, 18 anos de idade, à data do pedido,
exceto se já tiver sob a guarda ou tutela dos adotantes;
4) a adoção atribui ao adotado a condição de filho, com os mesmos direitos
e deveres, inclusive sucessórios, desligando-se de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo
impedimentos matrimoniais;
5) se um dos cônjuges ou concubinos adota o filho do outro, não se
extinguem os vínculos de filiação anteriores nem os vínculos com os parentes do cônjuge ou
concubino do adotante;
6) o direito sucessório é recíproco entre o adotado, seus descendentes, o
adotante, seus ascendentes e colaterais, até o quarto grau, sempre de acordo com a ordem de
vocação hereditária;
7) podem adotar os maiores de 21 anos, seja qual for o seu estado civil, não
porém, os ascendentes e irmãos do adotando; justifique-se a proibição ante a situação estranha
que se seguiria dos pais adotando seus filhos ou netos, e irmãos tornando-se genitores de irmãos;
8) a adoção por ambos os cônjuges poderá ser formalizada desde que um
deles haja completado os 21 anos; se não houve casamento ou concubinato entre os adotantes,
deverão comprovar a estabilidade da união;
9) o adotante há de ser, pelo menos, 16 anos mais velho que o adotado; este
princípio é repetição daquele já existente no CC;
10) se os adotantes forem separados judicialmente ou divorciados, poderão
adotar em conjunto se a convivência começou enquanto estavam casados e na separação ou
divórcio conste o regime de guarda e visita do filho adotado;
11) o falecimento do adotante no curso do processo de adoção não obsta
sua concretização, desde que houvesse inequivocamente manifestado a vontade de adotar;
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6.3. Alimentos
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Dispunha outrora o art. 402, CC, que a obrigação de prestar alimentos não
se transmite aos herdeiros do devedor.
Mas, esse preceito veio a ser alterado pela recente lei 6.515/77, a qual, de
modo totalmente diverso, dispôs, em seu art. 23: “a obrigação de prestar alimentos transmite-se
aos herdeiros do devedor, na forma do art. 1.796 CC”.
Em segundo lugar, irrenunciável é o direito a alimentos. Pode-se deixar de
exercer, mas não se pode renunciar o direito a alimentos (art. 404). O que se pode renunciar é a
faculdade de exercício, não a de gozo.
Nos processos de separação consensual, com se viu anteriormente, torna-se
comum inserção de cláusula pela qual fica o marido dispensado de pensionar a mulher. Essa
estipulação é perfeitamente válida, pois a mulher não é parente do marido e a ela não se aplica,
por conseguinte, citado art. 404, que regula, tão somente, os alimentos devidos em razão do
parentesco. Parece, pois, impertinente qualquer ressalva que venha a garantir à mulher direito de
pleitear alimentos, caso deles necessite futuramente. Pactuada, porém, a desistência, não pode
reclamá-los posteriormente. Todavia, convencionada a pensão, assiste-lhe o direito de pleitear
majoração, caso se verifique a hipótese do art. 401.
Em terceiro lugar, a dívida de alimentos não comporta compensação (CC,
art. 1.015, II). Realmente, pela sua natureza, as dívidas alimentares não admitem esse modo de
extinção das obrigações.
Pela mesma razão, são impenhoráveis as prestações alimentícias; nenhum
credor da pessoa alimentada terá direito de fazer incidir penhora sobre o montante das prestações
devidas pelo alimentante.
Também não pode ser cedido o direito, quanto às prestações vincendas,
mas, no tocante às vencidas, como constituem dívida comum, nada impede sua cessão a outrem.
O art. 1.065 CC a ela não se opõe.
Igualmente, não pode ser objeto da transação o direito de pedir alimentos
(art. 1.035); todavia, é transacionável o quantum das prestações, tanto vencidas como vincendas.
Os alimentos objetivam a satisfação de necessidades atuais ou futuras e não
as passadas. A pensão alimentícia, em hipótese alguma, poderá ser subministrada para período
anterior à propositura da ação, não se atendendo, portanto, às necessidades passadas. Alimentos
são devidos ad futurum, não ad praeteritum.
Outro aspecto interessante da obrigação alimentar: na hipótese de
coexistirem vários parentes do mesmo grau, obrigados à prestação, não existe solidariedade.
Exemplificativamente: um indivíduo de idade avançada, pai de vários filhos, carece de alimentos.
Não se tratando de obrigação solidária, em que qualquer dos co-devedores responde pela dívida
toda (CC, art. 904), cumpre-lhe chamar a juízo, simultaneamente, num só feito, todos os filhos.
Não lhe é lícito dirigir a ação contra um deles somente, ainda que o mais abastado. Na sentença o
juiz rateará entre os litisconsortes a soma arbitrada, de acordo com as possibilidades econômicas
de cada um. Se um deles se achar incapacitado financeiramente, será por certo exonerado do
encargo.
Anote-se ainda que divisível é a obrigação. Em tais condições, numa ação
de alimentos, não pode o réu defender-se com a alegação de que existem outras pessoas
igualmente obrigadas e aptas a fornecê-los.
A pessoa obrigada tem liberdade de escolha quanto ao modo de solução.
Poderá pensionar o alimentado, subministrando-lhe periodicamente determinada quantia, ou optar
pelo recebimento deste em sua própria casa, onde lhe dará cama, comida e vestuário. Dispõe,
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efetivamente, o art. 403 que “a pessoa obrigada a suprir alimentos poderá pensionar o
alimentado, ou dar-lhe em cada hospedagem e sustento”.
Aí estão as duas formas de prestação alimentar: a obrigação alimentar
própria (subministração direta dos alimentos na própria casa do alimentante) e a obrigação
alimentar imprópria (fornecimento periódico de uma mesada).
A liberdade de escolha outorgada ao alimentante e que à obrigação atribui
caráter alternativo (art. 884) não é, todavia, absoluta, pois, pode o juiz, se as circunstâncias
exigirem, fixar a maneira da prestação devida.
Cumpre estabelecer distinção entre alimentos provisionais e alimentos
definitivos. No CC, o único dispositivo concernente aos primeiros é o do art. 224, segundo o qual
pode a mulher pedir alimentos provisionais, na instância do desquite, nulidade ou anulação do
casamento, sendo eles arbitrados em conformidade ao art. 400.
Por intermédio dessa medida preventiva, a mulher reclama do marido, com
quem litiga, ou contra quem vai litigar, os meios necessários à sua mantença, até que afinal se
pronuncie a autoridade judiciária sobre a dissolução da sociedade conjugal.
Mas a mulher, separada de fato do marido, pode deste reclamar alimentos,
com base no art. 233, IV, se ele se descura da mantença da família. Assiste-lhe indubitavelmente
tal direito, ainda que ela não se resolva a mover ação de separação ou de divórcio. Nesse caso, os
alimentos dizem-se definitivos.
O foro competente para a propositura da ação de alimentos é o do domicílio
ou da residência do alimentado (CPC, art. 100, II).
Também ao filho menor assiste o direito de reclamar tal provisão, nos casos
indicados no art. 852, CPC: quando o devedor seja suspenso ou destituído do pátrio poder, e nos
de destituição de tutores e curadores.
Nos casos do art. 224 CC, a mulher tem direito aos alimentos provisionais
até que se ultime a partilha dos bens do casal.
Por fim, seu quantum pode ser igualmente revisto e alterado, de acordo
com o disposto no art. 401 do mesmo código.
A obrigação alimentar interessa ao estado. Efetivamente, em vários
dispositivos, depara-se esse público interesse. Assim, para garantir-lhe o fiel cumprimento,
estabelece a lei, dentre outras providências, a prisão do alimentante inadimplente, o que constitui
uma das poucas exceções ao princípio segundo o qual não há prisão por dívidas.
Todavia, só se decreta prisão se o alimentante, embora solvente, frustra, ou
procura frustrar, a prestação. Se ele se acha, no entanto, impossibilitado de fornecê-la, não se
legitima a decretação da pena definitiva.
Essa prisão só se impõe uma única vez, mas, com ela ou sem ela, persiste a
obrigação de satisfazer a todo tempo os alimentos arbitrados. Assim, não há incompatibilidade
entre a decretação da prisão civil e a execução da sentença de alimentos.
Só depois de malogradas tais providências se justifica a prisão do
alimentante. O habeas corpus, acrescente-se, não constitui meio idôneo para apreciar decisão do
juízo cível que ordena detenção por falta de pagamento da pensão.
Segundo o disposto no art. 178, § 10, I, do CC, prescrevem em cinco anos
as prestações de pensões alimentícias. O direito a alimentos é imprescritível. Enquanto vivo, o
alimentado tem direito a demandar do alimentante recursos que o habilitem a subsistir. Mas,
fixado judicialmente seu quantum, prescrevem num quinquênio as respectivas prestações. A
prescrição consuma-se paulatinamente, à medida que vai decorrendo cada lapso de cinco anos.
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doados ao filho, sob a condição de não serem administrados pelos pais; IV) os bens que ao filho
couberem na herança (art.1.599), quando os pais forem excluídos da sucessão.
Em princípio, o patrimônio do filho menor é confiado à administração do
genitor, que estiver no exercício do pátrio poder (CC, art. 385). Os poderes do pai não devem
exceder, todavia, os da simples administração.
Só não pode o pai vender, hipotecar ou gravar de ônus real os imóveis do
filho, porque ultrapassam tais atos os limites da simples administração, constituindo atos de
disposição. Para a prática desses atos, torna-se indispensável prévia autorização judicial, desde
que ocorra necessidade ou evidente utilidade da prole.
O juiz competente para processar pedido de alvará para venda é o do
domicílio, e não o da situação; se recebido o imóvel em inventário, a competência será do juízo
respectivo, em virtude da conexidade de causas.
Em qualquer caso, a autorização judicial é condicionada à necessidade ou
evidente utilidade da prole. Por exemplo, se o menor carece de meios para continuar seus estudos,
ou tratamento médico, e não dispõe de outros recursos pecuniários; se ele se muda de um para
outro lugar, havendo dificuldade na administração do imóvel situado no antigo domicílio; em
todos esses casos, devido à evidente necessidade ou utilidade, autorizar-se-á a alienação
pretendida.
Não se perca de vista, porém, que a venda nunca se efetuará por preço
inferior ao da respectiva avaliação. Exige-se sempre vantagem ou conveniência para o incapaz.
Sempre que no exercício do pátrio poder colidirem os interesses dos pais
com os do filho, a requerimento deste ou do MP, o juiz lhe dará curador especial.
Para aplicação desta norma, não é mister haja prova de que o pai pretenda
lesar o filho. Basta se situem em posições aparentemente antagônicas os interesses de um e de
outro, para que se nomeie curador especial, que velará pelo incapaz.
Tornar-se-á, destarte, necessária a nomeação do referido curador nos
seguintes casos: a) para receber em nome do menor doação que lhe vai fazer o pai; b) para
concordar com a venda que o genitor efetuará a outro descendente; c) para intervir na permuta
entre o filho menor e os pais; d) para levantamento da inalienabilidade que pesa sobre o bem de
família.
Os prazos prescritivos são os mencionados no art. 178, § 6º, III e IV, CC.
Segundo o disposto no art. 392, CC, extingue-se o pátrio poder: I) pela
morte dos pais ou do filho; II) pela emancipação, nos termos do § único do art. 9º, parte geral; III)
pela maioridade; IV) pela adoção. Somente esses motivos, bem como aqueles enumerados nos
art. 394 e 395, acarretam tão grave consequência, sendo expressa a lei 8.069/90 no sentido de que
a falta de recursos materiais não constitui motivo para a perda ou suspensão do pátrio poder.
O gozo do pátrio poder, durante o casamento, ou enquanto perdurar a
entidade familiar, cabe simultaneamente a ambos os genitores, mas o exercício compete ao pai,
embora com a colaboração da mãe; se divergirem, prevalecerá a decisão paterna. Assim ocorre,
dentre outros motivos, para que haja unidade de direção nos assuntos domésticos, indispensável à
prosperidade e boa ordem das famílias.
O exercício do pátrio poder cabe, pois, ao pai; se este falece, transfere-se à
mãe. Se a mesma vem a morrer igualmente, extingue-se o pátrio poder, colocando-se então sob
tutela o filho menor. O óbito de ambos os genitores extingue, portanto, o poder paternal, o mesmo
acontecendo na hipótese de morte do filho menor, caso em que cessa também o pátrio poder, por
falta de objeto.
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direito não reconhece efeitos jurídicos a essa falsa tutela, que não passa, em última análise, de
mera gestão de negócios e como tal regida.
O art. 411 unifica a tutoria, dispondo, em sua primeira parte: “aos irmãos
órfãos se dará um só tutor”. A disposição é vantajosa para os pupilos, pela maior facilidade e
comodidade na gestão dos respectivos patrimônios. No caso, porém, de ser nomeado mais de um,
por disposição testamentária, entende-se que a tutela foi cometida ao primeiro, e que os outros lhe
hão de suceder pela ordem da nomeação, dado o caso de morte, incapacidade, escusa ou qualquer
outro impedimento legal.
Quem institui um menor herdeiro, ou legatário seu, poderá nomear-lhe
curador especial para os bens deixados, ainda que o menor se ache sob o pátrio poder, ou sob
tutela. Essa curadoria especial será exercida simultaneamente com o pátrio poder, ou com a
tutela, conforme o caso.
O Estatuto da Criança e do Adolescente igualmente previu o instituto da
tutela, cujo deferimento pressupõe a prévia decretação da perda ou suspensão do pátrio poder, e
implica necessariamente o dever de guarda, com todos os deveres que esta acarreta: prestação de
assistência material, moral e educacional. Por outro lado, a guarda confere ao tutelado a condição
de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.
Quem são os incapazes de exercer a tutela? Enumera-os o CC no art. 413.
Não podem ser tutores e serão exonerados da tutela, caso a exerçam: I) os que não tiverem lire
administração de seus bens; II) os que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se acharem
constituídos em obrigação para com o menor, ou tiverem que fazer valer seus direitos contra este;
e aqueles cujos pais, filhos, ou cônjuges tiverem demanda com o menor; III) os inimigos do
menor, ou de seus pais, ou que tiverem sido por estes expressamente excluídos da tutela; IV) os
condenados por crime de furto, roubo, estelionato ou falsidade, tenham ou não cumprido a pena;
V) as pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas de abuso em tutorias
anteriores; VI) os que exercerem função pública incompatível com a boa administração da tutela.
A tutela é munus público. Quem for chamado a exercê-la não pode fugir ao
encargo cometido, a menos que ocorra a seu favor alguma causa que o escuse do ofício tutelar. As
escusas admitidas em nosso direito são as enumeradas no art. 414 CC.
Podem escusar-se da tutela: I) as mulheres; II) os maiores de sessenta anos;
III) os que tiverem em seu poder mais de cinco filhos; IV) os impossibilitados por enfermidade;
V) os que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela; VI) os que exerceram tutela,
ou curatela; VII) os militares, em serviço.
Como se vê, o CC apresenta duas formas de escusas: as voluntárias,
mencionadas no citado art. 414, e as necessárias, discriminadas no artigo anterior. As primeiras
são meras causas de dispensa do exercício da tutela, ao passo que as segundas são causas de
incapacidade para o mesmo exercício, são causas proibitórias.
A escusa apresentar-se-á nos cinco dias subsequentes à intimação do
nomeado, sob pena de entender-se renunciado o direito de alegá-la. Se o motivo escusatório
ocorrer depois de aceita a tutela, os cinco dias contar-se-ão do em que ele sobrevier.
O juiz decidirá de plano o pedido de escusa. Se não a admitir, exercerá o
nomeado a tutela enquanto não for dispensado por sentença transitada em julgado.
Sublinha o CC, no art. 417, que, “se o juiz não admitir a escusa, exercerá o
nomeado a tutela, enquanto o recurso interposto não tiver provimento, e responderá desde logo
pelas perdas e danos, que o menor venha a sofrer”.
O tutor, antes de assumir a tutela, é obrigado a especializar, em hipoteca
legal, que será inscrita, os imóveis necessários, para acautelar, sob a sua administração, os bens
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do menor. Realmente, a lei confere dita garantia às pessoas que não tenham a administração de
seus bens, sobre imóveis de seus tutores e curadores.
Para esse efeito, dispõe o art. 1.188 do estatuto processual que, “prestado o
compromisso por termo em livro próprio rubricado pelo juiz, o tutor, antes de entrar em
exercício, requererá, dentro de dez dias, a especialização em hipoteca legal de imóveis
necessários para acautelar os bens que serão confiados à sua administração”.
Essa especialização é providência que se destina a completar o sistema de
garantias criado pela lei para acautelar e proteger as pessoas que, por incapacidade ou pela
natureza de sua constituição, se acham na impossibilidade de reger e defender por si próprias os
seus bens. Ela se processa de acordo com os art. 1.205 e seguintes do CPC, podendo ser requerida
pelo próprio tutor ou pelo representante do MP.
Se todos os imóveis de sua propriedade não valerem o patrimônio do
menor, reforçará o tutor a hipoteca mediante caução real ou fidejussória; salvo se para tal não
tiver meios, ou for de reconhecida idoneidade. De acordo com o estatuído no art. 1.191 do
estatuto processual, a nomeação ficará sem efeito se o tutor não puder garantir a sua gestão.
De efeito, dispensável será a hipoteca legal nas duas hipóteses seguintes: a)
se o menor não tem patrimônio; b) se o tutor é de notória integridade moral. No primeiro caso, há
dispensa da garantia, porque nada existe a acautelar ou resguardar; no segundo, porque a garantia
do órfão descansa na reconhecida idoneidade do tutor.
O juiz responde subsisdiariamente pelos prejuízos que sofra o menor em
razão da insolvência do tutor, de lhe não ter exigido a garantia legal, ou de o não haver removido,
tanto que se tornou suspeito.
Nessas três hipóteses (insolvência do tutor, dispensa da garantia e inércia
do juiz) a responsabilidade do magistrado é apenas subsidiária; mas a responsabilidade será
pessoal e direta, quando a autoridade judiciária não tiver nomeado tutor, ou quando a nomeação
não houver sido oportuna.
Incumbe ao tutor, sob a inspeção do juiz, reger a pessoa do menor, velar
por ele e administrar-lhe os bens.
Cabe ao tutor, quanto à pessoa do menor: I) dirigir-lhe a educação, defendê-
lo e prestar-lhe alimentos, conforme os seus haveres e condição; II) reclamar do juiz que
providencie, como houver por bem, quando o menor haja mister correção. Como se verifica, os
poderes do tutor são muito menos extensos que os do genitor, no exercício do pátrio poder,
devendo também matricular o menor na rede regular de ensino.
Compete mais ao tutor: I) representar o menor, até os 16 anos, nos atos da
vida civil, e assistí-lo, após essa idade, nos atos em que for parte, suprindo-lhe o consentimento;
II) receber as rendas e pensões do menor; III) fazer-lhe despesas de subsistência e educação, bem
como as da administração de seus bens; IV) alienar os bens do menor destinados a venda.
Compete-lhe também, com autorização do juiz: I) fazer as despesas
necessárias com a conservação e o melhoramento dos bens; II) receber as quantias devidas ao
órfão, e pagar-lhe as dívidas; III) aceitar por ele heranças, legados, ou doações, com ou sem
encargos; IV) transigir; V) promover-lhe, mediante praça pública, o arrendamento dos bens de
raiz; VI) vender-lhe em praça os móveis, cuja conservação não convier, e os imóveis, nos casos
em que for permitido; VII) propor em juízo as ações e promover todas as diligências a bem do
menor, assim como defendê-lo nos pleitos contra ele movidos, segundo o disposto no art. 84.
Acrescenta o art. 1.249 que os tutores não poderão dar em comodato, sem autorização especial, os
bens confiados à sua guarda.
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prestação de contas assume aspecto contencioso, com impugnação de verbas constantes da receita
e da despesa, as custas serão pagas ao final pelo vencido de conformidade com o disposto no art.
20 CPC.
A tutela é naturalmente temporária. Ela é a proteção devida em razão da
idade e por isso cessa quando vem a quadra da responsabilidade. Efetivamente, dispõe o art. 442
que cessa a condição de pupilo: I) com a maioridade, ou emancipação do menor; II) caindo o
menor sob pátrio poder, no caso de legitimação, reconhecimento, ou doação.
Também desaparece a condição de pupilo, se o menor cai sob o pátrio
poder, é legitimado, reconhecido ou adotado. A tutela constitui ato suplementar do pátrio poder;
se este se estabelece, ou se restabelece, cessa a primeira automaticamente.
Por outro lado, cessam as funções do tutor: I) expirando o tempo em que
era obrigado a servir; II) sobrevindo escusa legítima; III) sendo removido.
O termo de duração da tutela estende-se por dois anos. Prescreve,
realmente, o art. 444 que os tutores são obrigados a servir por espaço de dois anos. Acrescenta o §
único que podem, porém, continuar além desse prazo, no exercício da tutela, se o quiserem, e o
juiz tiver por conveniente ao menor. Acrescenta o estatuto processual, no art. 1.198, que,
cessando as funções do tutor pelo decurso do prazo em que era obrigado a servir, ser-lhe-á lícito
requerer a exoneração do cargo; não o fazendo nos dez dias seguintes à expiração do termo,
entender-se-á reconduzido, salvo se o juiz o dispensar.
Também cessam as aludidas funções com a superveniência de escusa
legítima. Por exemplo, depois de se achar delas investido, atinge o tutor os 60 anos de idade. Em
tal hipótese, pode ele pleitear dispensa do encargo. Não teria o mesmo direito se tivesse tal idade
quando aceitou o munus; nessa conjuntura, deverá completar o biênio para o qual fora nomeado.
Em princípio, todo indivíduo maior ou emancipado deve por si mesmo
reger sua pessoa e administrar seus bens. A capacidade sempre se presume. Há pessoas,
entretanto, que, em virutde de doença ou deficiência mental, se acham impossibilitadas de cuidar
dos próprios interesses. Tais seres sujeitam-se, pois, à curatela, que constitui medida de amparo e
proteção, e não penalidade.
A curatela é, portanto, encargo deferido por lei a alguém para reger a
pessoa e administrar os bens de outrem, que não pode fazê-lo por si mesmo. Não se confunde
com a tutela. Recai esta, tão somente, sobre menores, ao passo que aquela, normalmente, incide
sobre indivíduos de maior idade, privados de discernimento.
De acordo com o art. 446 CC, estão sujeitos à curatela: I) os loucos de todo
o gênero; II) os surdos-mudos, sem educação que os habilite a enunciar precisamente a sua
vontade; III) os pródigos.
Além desses indivíduos, podem ser igualmente interditados os
toxicômanos, segundo o regulamento aprovado pelo Decreto 4.294, de 6/7/21, bem como o
Decreto-lei 891, de 25/11/38.
Os loucos de todo o gênero são absolutamente incapazes. Também os
surdos-mudos, que não possam exprimir a sua vontade; mas, no tocante a estes, pronunciada a
interdição, assinará o juiz, segundo o desenvolvimento mental do interdito, os limites da curatela.
Os toxicômanos, por sua vez, serão absoluta ou relativamente incapazes, como for assinado pelo
juiz, segundo a gravidade da intoxicação. Os pródigos, todavia, são apenas relativamente
incapazes.
Não há outras pessoas sujeitas à curatela; cegueira, analfabetismo, idade
provecta, por si sós, não constituem motivo bastante para interdição. A velhice acarreta, sem
dúvida, diversos males, verdadeiro cortejo de transtornos, mas, só quando assume caráter
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antigo domicílio, válidos serão, no entanto, os atos jurídicos que venha a praticar na localidade
em que se haja fixado.
O resumo, numa seleção e transcrição dos pontos mais importantes de cada autor,
foi feito a partir das seguintes obras:
a) Código Civil;
b) Programa de Direito Civil, San Tiago Dantas, Editora Rio, 2ª edição, 1º volume;
c) Curso de Direito Civil, Washington de Barros Monteiro, Editora Saraiva, 32ª
edição, volume II;
d) Introdução ao Direito Civil, Jefferson Daibert, Editora Forense, 2ª edição;
e) Curso de Direito Civil Brasileiro – introdução e parte geral, João Franzen de
Lima, Editora Forense, 7ª edição;
f) Instituições de Direito Civil, Caio Mário da Silva Pereira, Editora Forense, 3ª
edição, volume I;
g) Instituições de Direito Civil, Caio Mário da Silva Pereira, Editora Forense, 1ª
edição, volume V;
h) Código Civil – comentários didáticos, Antônio José de Souza Levenhagen,
Editora Atlas, 1ª edição, volume I (parte geral);
i) Código Civil – comentários didáticos, Antônio José de Souza Levenhagen,
Editora Atlas, 3ª edição, volume II (direito de família);
j) União Livre à luz da lei 8.971/94 e da lei 9.278/96, Rainer Czajkowski, Editora
Juruá, 1ª edição.
Rsalim@prover.com.br
ÍNDICE
1. Da Pessoa Natural. Pág. 1
1.1. Personalidade e Capacidade. Pág. 1
1.2. Da Pessoa Jurídica e seu registro. Pág 3
1.3. Da sociedade e das associações civis. Pág 5
1.4. Das Fundações. Pág 7
1.5. Do domicílio civil. Pág 8
2. Dos bens. Pág 10
3. Dos fatos jurídicos. Pág 24
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