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civil
Una introducción al paradigma del formalismo-
valorativo
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Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA, Del formalismo en el proceso civil, cit., pp. 30–31; también “El
formalismo-valorativo frente al formalismo excesivo”, trad. Renzo Cavani Brain. En: Revista Jurídica del
Perú, N° 113, Lima: Normas Legales, julio 2010, p. 202. En este último trabajo, el autor busca refinar las
ideas plasmadas en Del formalismo, dándoles mayor objetividad y practicidad, y también desarrolla con
mayor amplitud los conceptos allí lanzados. Para un desarrollo histórico del formalismo, véase a este
mismo autor y a CHIOVENDA, Ensayos de derecho procesal civil, II, cit., pp. 130–148.
3
Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA, Del formalismo en el proceso civil, cit., p 28.
4
Ibidem, p. 28.
y organizar el proceso, integran el formalismo procesal, pero no la
forma en sentido estricto”5. En otras palabras, lo que debe
entenderse por forma en sentido amplio es el formalismo, que a su
vez comprende la forma en sentido estricto y las formalidades.
5
Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA, Del formalismo en el proceso civil, cit., p 29. Distinguir entre forma
en sentido estricto y formalidades es un punto clave para la construcción de nuestra teoría (v. infra, n. 21).
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A pesar de tratarse de una prolusión realizada en 1901, CHIOVENDA no estuvo muy lejos de esta idea del
formalismo que muchas veces es perdida de vista por los operadores jurídicos: “Las formas únicamente
hacen posible la precisa determinación del objeto de las controversias; al trazar el camino que las partes
deben seguir, sustituyen el orden al desorden, y si esto produce retardos, evita retardos mayores; excluyen
la licencia de los litigantes y el arbitrio del juez, garantizando el libre ejercicio de la defensa judicial (…)”
(Ensayos de derecho procesal civil, II, cit., p. 126).
7
Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA, Del formalismo en el proceso civil, cit., p. 31–35. En un ensayo
posterior (“El formalismo-valorativo frente al formalismo excesivo”, trad. Renzo Cavani Brain. En:
Revista Jurídica del Perú, N° 113, Lima: Normas Legales, julio 2010, p. 293) este mismo autor enseña:
“El formalismo procesal controla, por otro lado, los eventuales excesos de una parte en frente de la otra,
actuando por consiguiente como poderoso factor de igualación (por lo menos formal). El fenómeno
ofrece dos facetas: en el plano normativo, impone una equilibrada distribución de poderes entre las
partes, bajo pena de volverse el contradictorio una sombra vana; en el plano del hecho, o sea del
desarrollo concreto del procedimiento, reclama el ejercicio de poderes por el sujeto, de modo que siempre
quede garantizado el ejercicio de los poderes del otro. El justo equilibro se presta, por lo tanto, para
atribuir a las partes en la mismo medida, poderes, facultades y deberes, de modo que no sea idealmente
diversa su posible influencia en el desenvolvimiento del procedimiento y en la actividad cognitiva del
juez, faceta asaz importante de la propia garantía fundamental del contradictorio. Aunque se piense aquí
en un postulado lógico, no se puede dejar de reconocer que su realización es garantizada solamente por la
forma en sentido amplio” (los resaltados son del original).
8
“Por si ello no bastara, si el órgano judicial estuviera obligado en cada proceso a elaborar para el caso
concreto, con gran desperdicio de tiempo, los propios principios con la finalidad de dar forma al
poder sin límites, sin control, conduce casi inevitablemente al arbitrio
y la desigualdad. Y una situación no menos dramática se produciría si
las partes fueran quienes delimitaran a su gusto el procedimiento:
sería casi ilusorio que se fijen poderes y deberes igualitarios, primaría
más la voluntad de la parte poderosa sobre la menos poderosa, y
sería lícito dudar que el contradictorio, pilar fundamental de una
relación dialéctica como es el proceso, sea garantizado y
efectivamente cumplido9.
Hay mucho más por decir sobre el tema, pero excedería los
límites del presente trabajo, que tan solo aspira a ser una breve
introducción. Por lo pronto nos quedamos con una pregunta y una
respuesta de CHIOVENDA: “¿Por qué complicar la ley con formalidades
que no sólo la misma reconoce como no esenciales, sino que a
menudo son inútiles? No deben ser excesivas las formas, sino
rigurosas”13.
12
Tal como, a veces, acostumbra a hacer nuestro Tribunal Constitucional, que desde hace varios años deja
mucho que desear. Pero lo más grave de todo no es que altere el procedimiento legalmente previsto
(porque siendo el órgano que es, admitimos que podría hacerlo) sino, como resulta algo ya frecuente, que
se exceda en sus competencias.
13
Giuseppe CHIOVENDA, Ensayos de derecho procesal civil, II, cit., p. 150.
14
Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA, Del formalismo en el proceso civil, cit., pp. 132 y ss.
15
Pensemos en dos ejemplos que corroboran este aserto. En un antiguo estadio de la civilización, el
hombre era un ser muy místico por naturaleza, atribuyendo a la magia los fenómenos que no llegaba a
comprender. De ahí que para resolver las disputas entre los miembros de la tribu recurría al brujo o
sacerdote, porque era quien poseía poderes mágicos y sobrenaturales. El procedimiento de ese entonces,
por tanto, era excesivamente formal: poseía conjuros, invocaciones, fórmulas, que si eran mal
pronunciadas, se perdía la causa. Entonces, la relación entre proceso, formalismo y cultura es más que
evidente: La cultura del hombre de esa época estaba determinada por el misticismo, la admiración, lo
mágico; por ello, el procedimiento para resolver conflictos es también místico y mágico (Cfr. Carlos
Alberto ALVARO DE OLIVEIRA, Del formalismo en el proceso civil, cit., pp. 43–44). Muchas centurias más
tarde, por influjo del Iluminismo, en Europa continental se asentó la ideología liberal que, como en casi
toda la vida cultural, tuvo enormes repercusiones en el proceso. Aquí podemos ver cómo la percepción
del Estado como un mal necesario, cuyo deber primordial era abstenerse de menoscabar el libre albedrío
En efecto, “la estructura misma del proceso civil depende de los
valores adoptados y, entonces, no se trata de simple adaptación
técnica del instrumento procesal a un objetivo determinado, sino
especialmente de una elección de naturaleza política, elección esa
ligada a las formas y al objetivo de la propia administración judicial
(…) De ese modo, la cuestión axiológica termina por precipitarse en
el ordenamiento de cada sistema y en la propia configuración interna
del proceso, por la indubitable naturaleza de fenómeno cultural de
éste y del propio derecho, haciendo que ahí interfiera el conjunto de
modos de vida creados, aprendidos y transmitidos de generación en
generación, entre los miembros de una determinada sociedad”16.
de los ciudadanos. Este sentimiento de sacralización de la libertad del individuo surgió a causa de la
opresión e injusticias que generaba el Estado absolutista (Estado–policía) y, naturalmente, parió un
proceso acorde a tal ideología. El proceso liberal por tanto, promovió el individualismo que la filosofía de
la época demandaba, y le otorgó a las partes el control casi absoluto del procedimiento: ellas decidían su
nacimiento, paralización, conclusión, en fin, su desenvolvimiento interno. ¿Y el juez? A consecuencia de
la corrupción del servicio de justicia absolutista (con más notoriedad, los Parlamentos franceses) y de la
idealización de la ley como instrumento perfecto de igualdad y protección contra el Estado, el juez quedó
marginado a un simple espectador de la contienda de las partes, cuya función era ser la bouche de la loi.
En consecuencia, véase cómo el pensamiento y la ideología (en fin, la cultura) de esta época dio origen a
un formalismo –esto es, a la organización, estructuración y distribución de roles en el proceso– que
reflejaba perfectamente los postulados políticos y axiológicos.
16
Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA, Do formalismo no processo civil, citado por Daniel MITIDIERO,
“Processo e cultura: praxismo, processualismo e formalismo em direito processual civil”. En: Gênesis.
Revista de direito processual civil, N° 33, Curitiba: Gênesis, 2004. Las ideas expuestas en el ensayo
citado constituyen la base de un trabajo posterior del Prof. MITIDIERO, evidentemente, mucho más perfecto:
Colaboración en el proceso civil. Presupuestos sociales, lógicos y éticos, trad. Juan José Monroy
Palacios, Lima: Communitas, 2009.
17
Daniel MITIDIERO, Colaboración, cit., pp. 39 y ss., muy cercano a la propuesta de Carlos Alberto ALVARO
DE OLIVEIRA, Del formalismo, cit., pp. 20–23. Cabe resaltar que Cândido DINAMARCO, La instrumentalidad,
cit., pp. 19–31, identifica tres etapas: i) sincretismo, ii) autonomía e iii) instrumentalidad; sin embargo,
como expresamente afirman los dos primeros autores, el paradigma que ellos proponen (el formalismo-
valorativo) resulta una fase posterior a la que DINAMARCO desarrolla. No olvidemos que los estudios sobre
la instrumentalidad se enmarcan a partir de la década del 70, en donde el trabajo del maestro paulista es
una de las obras cumbre.
la figura de la actio no era otra cosa que el derecho material en
discusión18.
18
Al respecto, es curioso ver cómo nuestro Código Civil de 1984 aún ve el derecho procesal en esta fase,
la cual fue superada en la mitad del siglo XIX. Sintomático es, por ejemplo, que existan enunciados
normativos como el artículo 2003: “La caducidad extingue el derecho y la acción correspondiente”. Para
desgracia de los intérpretes, aquí el legislador está pensando en la actio romana.
19
“Con la obra de Oskar BÜLOW, y a partir de aquella, el proceso deja de ser un mero procedimiento,
convirtiéndose en la abstracta relación jurídica que obedece a presupuestos propios de existencia y
validez. La jurisdicción asume la condición de poder cuya vocación no más es la tutela de los derechos
subjetivos, sino la realización del derecho objetivo estatal y la pacificación de la sociedad. La acción deja
de ser comprendida como un apéndice del derecho material, pasando a representar un derecho público de
ir a juicio y lograr una sentencia. Se niega, por tanto, toda la perspectiva metodológica del praxismo: el
derecho judicial se convierte en derecho procesal; se pasa de una “procedura”, de inspiración privatista,
a un “diritto processuale”, de velo publicístico” (Daniel MITIDIERO, Colaboración, cit., p. 45).
20
Daniel MITIDIERO, Colaboración, cit., p. 46.
21
Renzo I. CAVANI BRAIN, Elementos para una teoría de la ineficacia procesal. Propuesta de una nueva
dogmática del vicio y la nulidad en el proceso civil. Tesis para obtener el título de abogado (trabajo
inédito). Cfr., también, a José Roberto Dos Santos BEDAQUE, Direito e processo. A influência do direito
material no processo, 5ª ed. revisada y ampliada, São Paulo: Malheiros, 2009, pp. 19 y ss.
La terminología sobre el binomio derecho-proceso pertenece a DINAMARCO, quien la emplea en incontables
momentos de su obra.
constitucional y con la jurisdicción puesta como nuevo polo
metodológico del derecho procesal civil”22.
26
Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA, Del formalismo en el proceso civil, cit., p. 183.
27
Bien indica la mejor doctrina portuguesa que el principio democrático es uno de tipo complejo: “En
primer lugar, el principio democrático acoge los más importantes postulados de la teoría democrática –
órganos representativos, elecciones periódicas, pluralismo partidario, separación de poderes. En segundo,
el principios democrático implica la estructuración de procesos que ofrecen a los ciudadanos efectivas
posibilidades de aprender la democracia, participar en los procesos de decisión, ejercer control crítico en
la divergencias de opiniones, producir inputs políticos democráticos” (José Joaquim Gomes CANOTILHO,
Direito Constitucional. Teoria da Constituição, 6ª ed. revisada, Coimbra: Livraria Almedina, 1993, p.
416). Y hablando de la Constitución portuguesa, continúa: “Es en este sentido participativo que apunta el
ejercicio democrático del poder (art. 2), la participación democrática de los ciudadanos (art. 9.7 c), el
reconocimiento constitucional de la participación directa y activa de los ciudadanos como instrumento
fundamental de la consolidación del sistema democrático (art.112) y la profundización de la democracia
participativa (art. 2)”.
28
Daniel MITIDIERO, Colaboración, cit., pp. 78 y 79. Por su parte, José Joaquim Gomes CANOTILHO, Direito
Constitucional, cit., p. 43, sostiene que “el esquema racional de la estadualidad encuentra expresión
jurídico-política adecuada en un sistema político normativamente conformado por una constitución y
democráticamente legitimado. En otras palabras: el Estado se concibe como Estado constitucional
democrático, porque está conformado por una ley fundamental escrita (=constitución jurídicamente
constitutiva de las ‘estructuras básicas de la justicia’) y presupone un modelo de legitimación
tendencialmente reconducible a la legitimación democrática” (las cursivas son del original).
Siguiendo a este mismo autor, el Estado Constitucional de
Derecho se sostiene en su sumisión al Derecho y en la participación
social en su gestión29. Y este último factor, de superlativa
importancia, con las implicancias en la sociedad a través de la
Constitución, es determinante en la forma cómo el proceso debe
desarrollarse, y en qué medida el principio de participación (cuyo
núcleo es el principio democrático) impacta en el diálogo entre el
juez y las partes30.
32
Daniel MITIDIERO, Colaboración, cit., pp. 106–108. Las ideas anteriores vienen inclusive de la p. 101.
33
Daniel MITIDIERO, Colaboración, cit., p. 124.
34
Algo que debe tenerse en cuenta es que estos modelos no responden necesariamente a una línea
cronológica en el tiempo. Si bien el modelo isonómico o paritario responde a una debilidad del Estado en
cuanto al afianzamiento de la jerarquía respecto del individuo, es posible rescatar experiencias históricas
que esta situación se produce a causa de la fragmentación del poder político, como por ejemplo el ordo
iudiciarius medieval italiano, referido por Daniel MITIDIERO (Colaboración, cit., pp. 86 y 87). Por su parte,
respecto del modelo jerárquico, una de las experiencias jurídicas desarrolladas es el proceso romano de la
cognitio extra ordinem, que tuvo lugar varios siglos antes del proceso italiano del Medioevo. No obstante,
el modelo cooperativo sí refleja una tendencia propia del Estado Constitucional Contemporáneo, la
evolución máxima del Estado en la actualidad.
35
Daniel MITIDIERO, Colaboración, cit., p. 113. Así, hubo, pues, “una transformación del iudicium en
processus” (p. 108).
jurídico. De esta manera, bajo la premisa de valores como la
dignidad, la participación, la solidaridad, la justicia, se reivindica el
papel de los ciudadanos en la construcción –junto al Estado– de una
sociedad más democrática, justa y solidaria. Esto se ve directamente
reflejado en el proceso, en donde el rol del juez sufre un importante
cambio: se vuelve isonómico en el diálogo y asimétrico en la
decisión36. En otras palabras, se rescata el valor de la dialéctica entre
los partícipes del proceso para el desarrollo de la causa y la formación
de la decisión (que vuelve a ser iudicium), propiciándose la
participación democrática de quienes se verán afectados por lo que el
juez resuelva, pero se mantiene la asimetría de este al momento de
imponer su decisión para así lograr los valores pretendidos por el
Estado Constitucional.
37
Se trata del artículo 16 del Noveau Code de Procédure Civile francés, del artículo 266 del Código
de Proceso Civil portugués y del § 139 de la Zivilprozessordenung alemana (cfr. Daniel MITIDIERO,
Colaboración, cit., pp. 97–98, citas n. 274, 275 y 276).