UNIVERSIDADE DE SOROCABA

PRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO
CURSO DE DIREITO

NATALY FRANCIS DE ALMEIDA

INEXIGIBILIDADE DA CONDUTA DIVERSA, ROL TAXATIVO OU

EXEMPLIFICATIVO?

SOROCABA / SP
2010
 NATALY FRANCIS DE ALMEIDA

INEXIGIBILIDADE DA CONDUTA DIVERSA, ROL TAXATIVO OU

EXEMPLIFICATIVO?

Trabalho de Conclusão de Curso

apresentado como exigência
parcial para obtenção do Diploma
de Graduação em Direito da
Universidade de Sorocaba.

Orientador: Professor Doutor

Gustavo Portela Barata de Almeida

SOROCABA / SP
2010
 Nataly Francis de Almeida

Inexigibilidade da Conduta Diversa, Rol Taxativo ou

Exemplificativo?

Trabalho de Conclusão de Curso

aprovado como exigência parcial
para obtenção do Diploma de
Graduação em Direito da
Universidade de Sorocaba.

Aprovado em:

BANCA EXAMINADORA

Orientador:

2º Examinador:

3º Examinador:
 “Quando alguém compreende que é
contrário á sua dignidade de homem
obedecer as leis injustas, nenhuma
tirania pode escravizá-lo”.
(Mahatma Gandhi)

.
 Agradecimentos

Agradeço inicialmente a Deus, por ter iluminado toda a minha

graduação e ter me permitido chegar ao findar do Curso de Direito.

Também quero expressar minha eterna gratidão para

aqueles que sem este trabalho não seria possível, meu muito obrigado para os
professores, Gustavo Portela Barata de Almeida, meu querido orientador e ao
Professor Daniel Pacheco Pontes, que mesmo não compondo mais o corpo docente
desta Universidade, continuou contribuindo para esta monografia, sempre de
prontidão e com a doçura que é de conhecimento de todos. Obrigado á vocês, meus
grandes Mestres!!
Agradeço não somente a estes, mais também á todos os
meus mestres, que me acompanharam durante de todos estes anos. Em especial,
ao professor Mauricio Gomes, pessoa que foi muito mais que um educador, uma
pessoa da minha mais alto estima, com a qual tive o prazer de conviver fora dos
muros da Universidade, jamais me esquecerei de você!
Obrigado aos meus mestres, por terem me ensinado muito
mais que direito, guardarei para sempre as lições de vida que me fizeram crescer
como ser humano. Aqui deixo minha eterna gratidão, a vocês que transformaram
minha vida para sempre. Desde já, sinto a sensação dolorosa da despedida. Estarão
todos guardados em meu coração. Por toda a minha vida!

Deixo aqui também, com imensa tristeza, o meu muito

obrigado aos colegas de curso, que foram muito mais que companheiros de sala,
são amigos que quero cultivar para sempre. Amo vocês e os amarei para sempre!
E por fim aquelas mulheres, que tem tornado meu sonho
realidade, Mãe, Tia e Avó, sem vocês, nada disso seria possível. Minha Gratidão e
meu amor eterno.
 SUMÁRIO

INTRODUÇÃO...................................................................................................7

1. Culpabilidade
1.1 Conceito de Culpabilidade...................................................................10
1.2 Evolução Histórica da culpabilidade....................................................13
1.3 Elementos da Culpabilidade................................................................18
1.4 Excludentes da Culpabilidade..............................................................21

2. Política Criminal
2.1 Política Criminal.................................................................................24
2.2 Imputação Objetiva de Claus Roxin..................................................28

3. lnexigibilidade da Conduta Diversa

3.1 O artigo 22 do Diploma Penal...............................................................32
3.2 Inexigibilidade da Conduta Diversa, Rol Taxativo ou
Exemplificativo?.................................................................................................34

Conclusão.........................................................................................................40

Bibliografia.......................................................................................................42
 INTRODUÇÃO

Nosso Trabalho tem por escopo demonstrar que não há taxatividade do artigo
22 do diploma penal e a aplicação da Inexigibilidade da Conduta Diversa como
causa supra legal de excludente da ilicitude, visto que seria impossível ao legislador
pátrio definir todas as hipóteses em que se apresentaria a necessidade de não se
exigir conduta conforme o direito.
Neste diapasão, se preocuparmos primeiramente em conceituar a
culpabilidade. Está que é sem dúvida o principal elemento para a configuração do
delito, visto ser esta a reprovabilidade do agente, o juízo de censura, onde deverá o
douto magistrado analisar todas as circunstancias daquele pratica a atividade
delituosa, sendo estas pessoais, como a imputabilidade penal e as que recai sobre a
própria conduta, neste caso encontramos a inexigibilidade da Conduta Diversa.
Desta feita, após a prévia analise de todas as teorias preexistentes,
encontramos como mais correta, ao nosso ver, a teoria pós finalista, de Claus Roxin,
para qual a ação não é apenas fato típico, antijurídico e culpável, deve ser a esta
acrescentada a necessidade da punição, visto cabe ressaltar que a pena deverá
cumprir com sua função preventiva, sendo esta desnecessária, visto ter caráter
meramente retributivo, não há porque a justiça punir o agente.
Também fazemos uma prévia analise sobre a evolução histórica da
culpabilidade, esta abordada conjuntamente com a evolução do Direito Penal, onde
começamos nossos estudos, nas noites do tempo, onde havia o período da
vingança privada então somente. Posteriormente fazemos uma prévia abordagem
sobre a pena na idade média, o código de Hamurabi, que acaba trazendo um novo
conceito para o direito penal, sendo este a proporção da punição com o injusto
cometido. Tratamos também da humanização do Direito Penal pelo consagrado
Jurista Marques de Beccaria, assim como o estudo das mais importantes escolas
penais.
Neste ponto, é bom ressaltar, que a abordagem foi feita tão somente a teoria
finalista de Welsen, visto que no que tange a escola de Munique, onde tem como
principal figura, o germano Claus Roxin, tratamos este de forma exclusiva no tópico
da imputação objetiva. Portanto, deixamos para este, um momento próprio, haja
vista a desnecessidade de abordar tal tema duas vezes.
 Conseguinte, tratamos dos elementos da culpabilidade, sendo a
imputabilidade penal, o potencial conhecimento da ilicitude e a exigibilidade da
Conduta conforme o direito. Também em momento posterior, no que tange a política
criminal incluímos o caráter de prevenção da pena penal, está que para Claus Roxin
também deveria ser incluída como elemento da culpabilidade, neste diapasão, a
exigibilidade da conduta conforme o direito, deverá ser abordada de forma sucinta,
visto ser a real existência deste trabalho, deverá ser aprofundada em capítulo
próprio
Ainda trataremos das excludentes da culpabilidade existentes no
Diploma Penal, sendo citadas as excludentes de embriaguez completa por causo
fortuito ou força maior, coação irresistível, obediência hierárquica, erro de proibição
inevitável e o excesso exculpante de legítima defesa. Ressaltando que a coação
irresistível e o estrito cumprimento de ordem superior hierárquica, por serem estas
as hipóteses de inexigiblidade de conduta diversa, expressamente previstas na lei,
trataremos destas no sub item 3.1, no qual faremos uma curta análise sobre o artigo
22 do Código Penal.
Temos como de suma importância, a abordagem da Política
Criminal, visto que é por esta ciência, é que se tem criado medidas com o fim de
combater a criminalidade. Ela é a ligação do Direito Penal com todas as demais
ciências, podendo ser citada a utilização da criminologia. Esta prevenção poderá ser
feito fora do âmbito penal, como exemplos temos a inclusão de projetos sociais em
locais devastados pela criminalidade. Por esta, visto que não é pelo Movimento Lei e
Ordem que iremos conseguir uma sociedade mais segura contra a criminalidade.
Devemos utilizar o direito penal com ultima ratio, sabendo que é certo que o
surgimento de tipos penais mais severos e o aumento de punição, só tende a piorar
o que já está horrível. A pena não deve castigar o agente, mas esta deve ter o cunho
de proteger a sociedade. Por fim veremos que não existe uma hierarquia entre estas
duas ciências, ambas devem buscar juntas, apesar de distintas, são
complementares. Trazendo assim a melhor forma de combater esse fenômeno
social denominado crime.
Desta feita, difundimos a Teoria de Claus Roxin, a Imputação
Objetiva, onde aquele que criar um risco, independente, deste ter gerado um
resultado danoso deverá se responsabilizado. Como veremos, em sede desta,
temos a inexigibilidade da conduta diversa, quando alguém, diante de um risco não
criado por ele, tentando evitar a produção deste, acaba criando, um resultado
danoso; em virtude de combater um mal, acaba criando um mal inferior, menor.
Por fim, o trabalho tem por seu escopo, demonstrar por
excelência, a não taxatividade do diploma penal, visto que isto não atenta apenas
contra a impossibilidade de previsão de todas as hipóteses que podem gerar
inexigibilidade de outra conduta, mas é uma agressão ao preceito constitucional da
Dignidade da Pessoa Humana.
Espero que o trabalho,demonstre de forma clara, nossa tomada
de posição ao determinar que o artigo 22 do diploma penal é exemplificativo, não
restando nenhuma duvida sobre que este será sempre o melhor posicionamento.

1.Culpabilidade

1.1.Conceito

Culpabilidade é a reprovabilidade da conduta ilícita. È o juízo da censura,

sendo elemento essencial para que o fato típico, anti jurídico, seja tido como um
delito. È ela que fundamenta a pena e também é responsável por sua dosimetria.
Portanto a conduta antijurídica será culpável se o agente for capaz de se determinar
pela norma, ou seja aquele que prática ato delituoso poderá se determinar de outra
maneira.1
O conceito de culpabilidade está intimamente ligado á concepção do ser
humano, que advém da norma constitucional, que se substancia em um ser humano
capaz de se determinar conforme o ordenamento jurídico. Desta forma, a
culpabilidade está amparada pelo principio constitucional, da dignidade da pessoa
humana, considerando-a ser livre determinante.2
Assim sendo, toda vez que demonstrada a impossibilidade de agir de modo
diverso, ficará excluída a culpabilidade. Neste diapasão, o limite da pena é a
proporcionalidade entre a prática do ilícito e sua reprovabilidade. É ela que torna a
sanção penal aplicada justa. O mal causado será punido com a mesma dimensão da
prática do delito. Para Welzen culpabilidade é a reprovabilidade da vontade.3 Deste
modo, só poderá ser considerado culpado, aquele que possua auto-determinação.
1
Figueiredo Dias, J. de. O problema da consciência da ilicitude em direito penal, p.219
2
Prado, L.R. Bem Jurídico Penal e Constituição, p.70
3
Welsen,H. El nuevo sistema Del Derecho Penal, p.80.
Esta ela dotada de três requisitos essenciais: imputabilidade, a consciência da
ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa.
Pelo princípio da culpabilidade, tem se que não há pena se não haver
culpabilidade, (nulla poena sine culpa), e de que a pena não poderá ultrapassar a
medida de sua culpabilidade. Também não existe pena, quando o delito advém de
causo fortuito e força maior. Portanto não existe responsabilidade penal objetiva, ou
seja que independe da culpabilidade do agente. Será sempre subjetiva, dependente
da vontade.
Existem diversas teorias que se ocupam do conceito da culpabilidade, sendo
a primeira denominada psicológica causalista, para ela a culpabilidade é elemento
do crime, e é composta do dolo e da culpa, sendo estes os responsáveis pela sua
valoração. Para tal, a conduta criminosa é determinada através de esta ser fato
típico, antijurídico e ter sido cometida com dolo ou culpa, vinculo subjetivo com o
crime. A imputabilidade só viria a ser considerada se o sujeito tivesse agido com
dolo e culpa.. Nesta, não a juízo de valoração, sendo que não se admite a
possibilidade da inexigibilidade da conduta diversa, ou seja não haveria a exclusão
da culpabilidade caso o delito fosse cometido através de cumprimento de ordem á
superior hierárquico. Sendo esta, um contra senso a justiça penal. Um verdadeiro
desrespeito a norma, visto que só analisa a culpabilidade pelo prisma da psicologia.
Posterior a esta, temos a teoria causalista normativa, onde o delito é tido
como transgressão a norma, não visto apenas como ato praticado com dolo ou
culpa, apresentando esta o juízo de valoração, tendo analisado o delito como fato
típico, antijurídico e culpável, a imputabilidade passa a ser elemento da
culpabilidade, além de que prevê a possibilidade de transgressão a norma por
inexigibilidade da conduta diversa. Todavia esta teoria restringe a inexigibilidade de
outra conduta, as causas expressamente previstas em lei, não lhe sendo permitindo
excluir a culpabilidade por causa supra legal, ou seja por mais que sobre o indivíduo
não recaia o juízo de reprovabilidade, tendo infringindo a norma por diante de
determinada situação, era a única coisa a ser feita, por esta teoria este deveria ser
considerado culpado. Esta apego a lei, é uma transgressão a Justiça, um
desrespeito a dignidade da pessoa humana.
Desta forma, tal teoria também prevê, que a pena tem que ser fixada
conforme a expressamente prevista, ou seja, todos que praticarem o mesmo fato
típico receberão a mesma punição, ora então para que se necessita de magistrados,
visto que qualquer programa de computador seria capaz de determinar a pena.
Por fim, temos a doutrina finalista, a que nos parece mais sensata, em que
dolo e a culpa são requisitos intrínsecos da culpabilidade e destas indivisíveis.
Sendo esta a única que deverá ser valorada. Dolo e Culpa são apenas
especificações da conduta, pertence somente a culpabilidade o juízo de censura. O
juízo da culpabilidade recai sobre as circunstancias do agente, não se equiparando
com o juízo de ilicitude, que se ocupa meramente com o fato.4 Cabe ao poder
jurisdicional analisar se existe excludente da culpabilidade, não estando esta teoria
limitada a normatização, visto que recai sobre as circunstancias pessoais do agente
e sobre a gravidade do delito.
Desta, recai o escopo deste trabalho, visto que determina que a
inexigibilidade da conduta diversa deverá será baseada conforme o caso concreto,
sendo que a exclusão em decorrência da inexigibilidade é meramente
exemplificativo.
Desta feito, temos o conceito finalista da ação de Hans Welsen, em que pese,
que toda ação objetiva um resultado, visto que o homem é capaz de prever o
resultado se suas ações.5 Cabe salientar que apesar de inicialmente parecer que a
doutrina só se ocupa dos delitos dolosos, os crimes culposo também da advém da
conduta praticada com imprudência, negligencia e imperícia, sendo o agente capas
de prever o resultado.
Corroborando, o juízo da culpabilidade recai sobre as circunstâncias pessoais
do agente, o comportamento deste perante a conduta delituosa. Todavia, não lhe é
permitido desconsiderar o fato, julgando somente pelo seu caráter e
desconsiderando a prática delituosa. Desta forma, deve-se considerar a
reprovabilidade do delito, para a dosimetria da culpabilidade, sendo este o perfeito
equilíbrio entre o fato e a culpabilidade.
Para os finalistas, a culpabilidade não pode ser baseada somente em dolo e
culpa, elementos objetivos no juízo da censura, deverão ser ressaltados os meios
utilizados para a execução e as características pessoais do agente, como idade,
caráter, social e verificação de doenças psicossomáticas.

4
Toledo, F. de Assis, Princípios Básicos do Direito Penal, p.88
5
Hans Welsen, O novo sistema jurídico penal, São Paulo, RT, 2001, pag.14.
 Em suma, temos como a teoria finalista , a mais adequada ao direito penal.
Desta traz se o conceito que a legislação penal deve ocupar-se de resultados
finalistas, que decorrem da vontade humana, não se ocupados sobre os fatos
naturais, em razão da força da natureza, devem se ocupar somente os atos
praticados pelo agente e decorrentes da vontade desde que esta não seja viciada.6

1.2Evolução Histórica da Culpabilidade

, Culpabilidade no Direito Penal Antigo: Basta a Conduta para gerar

responsabilidade penal. O crime era um atentado aos Deus, portanto, a pena
decorria da culpabilidade do agente, tinha apenas a finalidade de aplacar a cólera
divina. Posteriormente, existia o período da vingança entre as tribos, onde a
finalidade da pena era a guerra entre elas.Não havia proporcionalidade nas
punições. Período da vingança de sangue, não individualização das penas, se o
delito é praticado por integrante de tribo rival, toda família, tribo, responderá
conjuntamente com ele.
Com esta, havia grande dizimação das tribos, como meio de tentar instaurar
um equilíbrio social, surgiu a Lei de Talião, “Olho por olho, dente por dente”,
havendo proporcionalidade da conduta praticada com a pena imposta. Sendo
registrada pelo Código de Hamurabi, que tornava o direito penal proporcionalizado.
Surge então a composição, que mediante pagamento, o individuo ficava
isento de pena. Desta se oriunda a pena de multa no direito penal moderno.
Culpabilidade no Direito Penal Romano: Lei das XII Tábuas, começa a existir
a distinção entre dolo e culpa. Alguns textos datados do século II d.c, continham
vocábulos que indicam a presença de elemento intencional: “dolus” e “animus”. No
mesmo período, começa a haver definição de culpa como negligência, imprudência
e imperícia.
Começa a existir a separação entre e a religião. Os crimes passam em ser
divididos em delitos públicos. que acarretavam danos a segurança da cidade. E os
crimes majestais, denominada de delicta privada, considerados aqueles que eram
de menor potencial ofensivo.. Demonstra-se a analise do comportamento do

6
Welsen, Das nue bild, cit, p.X
individuo, primeiro grito pela culpabilidade, tratando já de seus elementos,
imputabilidade e a excludente desta, coação irresistível.7
Culpabilidade no Direito Germânico: Encontra suas raízes nos costumes,
desta feita, diz –se que o direito penal germânico é consuetudinário. Para eles, o
delito era a quebra da paz social, era o conflito. Não havia norma escrita.
Baseava-se em preencher as lacunas deixadas pelo direito penal romano.
Auto-composição: O ofendido ou a família do individuo ocupavam-se de punir o
agente delituoso. Período da Vingança Privada. Com o direito penal germânico
passa a existir proporcionalidade entre a conduta e a punição. Com a instituição da
Monarquia, o poder estatal passa a tutelar a relação entre particulares, deixando de
existir a autotutela. Todavia, o elemento culpa não foi abordado. O indivíduo
responde pelo ato praticado.
Existiam três diferentes meios de composição: Wergeld, parecido com a
composição do direito penal antigo, o autor do delito pagava indenização para a
vitima, ou para sua família, com intuito de reparação. Busse: Também pagamento
pelo delito, destarte, com o intuito de comprar o direito da vingança pelo delito e por
fim a Friedgeld, que era o pagamento ao soberano, como meio de comprar a paz.
Integram, atualmente, as penas de multa e as indenizações á vítimas.
Entretanto, a punição era meramente objetiva, não tendo relevantes a
vontade do agente para a sanção imposta, independente do crime ter sido praticado
por causa fortuito ou força maior, não existindo ainda a idéia de culpabilidade.
Culpabilidade no Direito Canônico: Oriundo da Igreja Católica Apostólica
Romana. Denominado também direito penal da igreja. À principio os delitos eram
divididos entre delitos eclesiásticos, a qual cabia ao clero o julgamento, e de delitos
comuns julgados pelos tribunais leigos. Nesta fase, a igreja contribuiu para a
humanização do Direito Penal e a suavização das penas. Que passaram também a
ter finalidade de regeneração do criminoso. Todavia, ainda permitia penas cruéis,
inclusive a pena de morte, desde que com o intuito de redenção da alma,
Culpabilidade no Direito Penal Comum: Nada mais é que a união dos três
direitos mencionados, destarte, com prevalência do Direito Penal Romano. Era
Garantidor da Segurança Pública. Nesta fase surgiram os juristas, que faziam
comentários ao código. Surgem as escolas dos glossadores (1100-1150) e dos pós
glossadores (1125 á 1139).
7
Mirabete, J. Fabrini, Manual de Direito Penal, vol.1, p.37
 Nesta época, do direito penal, o absolutismo, transformou o poder judiciário
com poderes ilimatados, sendo livre á determinação da pena, assim como a própria
tipificação dos delitos. Traduzindo este tétrico período, tem se os dizeres de
Voltaire, que chamou os magistrados de bárbaros de toga.8
Período Humanitário, Marques de Beccaria
Logo após, esta terrível era, surge a fase do Iluminismo. Desta advém o
movimento para a reforma das leis e da jurisdição penal. Primeiramente requerendo
á defesa dos direitos humanos.
Surge então, Marques de Beccaria, que publica uma das maiores obras em
direito penal, o livro Dei Deliti e Delle Pena. Beccaria era discípulo de Montesquieu,
Rousseau, Locke e Helvetius. Sua obra traz o nascimento do Direito Penal
Moderno.9
Tem importância fundamental no principio da legalidade e da reserva legal,
onde instituiu que as penas deverão ser fixadas por lei. Também tem relevância
sobre a proporcionalidade entre a conduta praticada e a sanção imposta. Contudo
seu principal objetivo era a abolição das penas extremamente cruéis, como a tortura
e a pena de morte.
Escola Clássica
Baseada no Iluminismo, a Escola Clássica, sustentava que o direito era a
afirmação da Justiça. Dentre eles, está o renomado Francesco Carrara, para ele o
delito é o resultado de duas forças, a física, que é a pratica da conduta e a moral,
que é a vontade, livre arbítrio do individuo. Definia o crime como infração a norma
jurídica do Estado, e este considerava o dolo e a culpa elementos da culpabilidade.
Todavia, não fazia menção a intenção do agente em praticar o delito, visto que,
dentro do seu livre arbítrio, o crime é decorrente da vontade. Toda a conduta
criminosa era vista apenas pelo resultado. Mera relação de causa e efeito. Oriunda
da filosofia grega, está escola estava baseada no jusnaturalismo e contratualismo.
A Escola Clássica deixa como alicerces, o direito como vontade do individuo,
o crime como contradição do fato humano com a lei, a responsabilidade penal
advém do livre arbítrio do individuo. Trouxe pela primeira vez, o conceito de
imputabilidade e a divisão do delito em fato típico, antijurídico e culpável. A sanção é

8
Bruno, A, Direito Penal I, p.88-89
9
Prado, L. R, Curso de Direito Penal Brasileiro, vol.1, p.77
a retribuição pela culpa moral comprovada pelo crime.10 Destarte é importante
ressaltar que nesta escola, não existia o denominado juízo da culpabilidade e desta
feita, não existia dosimetria de pena, visto que a todos que cometessem o mesmo
delito, era fixada a pena a ele imposta.
Escola Positivista: Nesta Escola predominava-se o pensamento
positivista. Tem como seus principais representantes, na parte de filosofia (Augusto
Comte), das teorias evolucionistas de Darwim e Lamarck, Sociológicas de Comte,
Ardig, Wundt e das idéias de Stuart Mill e Spencer.
Este movimento iniciou-se com a fase antropológica de Cesare
Lambroso, o qual dizia, que o ser humano não é auto determinável, a natureza
criminosa é clinica, com seus estudos empíricos, advém de características
genéticas. Sua tese nega o livre arbítrio, sendo o homem objeto do determinismo
biológico. Para esta escola não existe a vontade, retirando toda a responsabilidade
do delito. O criminoso advém da natureza, apesar de tal teoria ser totalmente
adversa a realidade, trouxe conceitos importantes como a idéia de periculosidade,
visto os que por razão de problema nato, como os psicopatas, não possuem livre
arbítrio, na prática de suas condutas. Portanto neste contexto, surge a medida de
segurança, que tem caráter apenas preventivo da pena. Como maneira de proteção
da sociedade, sobre este individuo ininfluenciável, que não se determina conforme a
sua vontade.
Para tal escola, o direito penal tem caráter somente preventivo,
uma forma de defesa do individuo que é considerado perigoso, por suas
características natas, apesar desta teoria ocupar-se basicamente do criminoso
genético, trouxe muitas contribuições para o Direito penal, como a criação da
Criminologia, ciência responsável por estudar o agente da conduta delituosa, as
doenças psicossomáticas, a sociedade, ‘o estudo da vitima, etc. Além de contribuir
para a criação das medidas de segurança, sendo ela ambulatorial ou em medida de
internação. Com isto contribuiu para o surgimento de um elo entre o direito penal e
as demais ciências, como a medicina legal, a criminologia, a sociologia e demais
ciências. Assim houve uma melhor individualização das penas, sendo a dosimetria
da mesma, feita de forma mais justa.
Escola Finalista

10
CARARA, F. Programa de Derecho Criminal, Trad. Ortega Torres. Bogotá, Buenos Aires, Temis Depalma,
1986. Pg.05.
 Esta teoria foi inicialmente estudada pelo alemão Hans Welsen,
que acreditava que a função do direito penal é tutela contra ações que são
destinadas ao alcance de um fim. Deste modo, se oriunda a denominação
Finalismo. Toda ação humana busca atingir um fim. 11 Tal teoria encontra
fundamentação na possibilidade do homem poder prever o resultado de suas
condutas. Welsen define que ação é uma ação humana voluntária, consciente e que
objetiva um fim.12
Convém ressaltar que a teoria não está apenas destinada aos
delitos dolosos, também se ocupando dos crimes decorrentes de culpa. Pois o
agente que pratica uma ação por imprudência, negligência ou imperícia é capaz de
prever o resultado da mesma.
Para esta teoria, deve existir um nexo causalidade entre a
conduta e o resultado obtido. Para isto, Welsen se utilizou da conditio sine qua non,
que para determinar se o resultado foi em decorrência da conduta, deverá se excluir
a conduta e observar se o resultando continua o mesmo. Todavia esta apresenta
conflitos insolucionáveis, como por exemplo conduta de acordo com a norma, jamais
poderia configurar crime.13

1.3 Elementos da Culpabilidade

A culpabilidade é dotada de três elementos essências, sendo

estudados neste título, a imputabilidade e o potencial conhecimento da ilicitude,
sendo que a inexigibilidade da conduta diversa, por ser o escopo desta monografia,
tratada de maneira especial, data sua importância, estudada em capítulo exclusivo.
Neste diapasão, a imputabilidade penal é a capacidade plena de
se auto determinar, de livre arbítrio absoluto, portanto a condição de ser dotado de
culpabilidade. A possibilidade de ser responsabilizado penalmente. O sujeito será
imputável for capaz de compreender o ilícito do fato e agir conforme este
entendimento.14

11
WELSEN, Hans, O Novo Sistema Jurídico Penal, Trad. Luiz Régis Prado, São Paulo, RT, 2001. Pag.14
12
WELSEN, Hans. O Novo Sistema Jurídico Penal, São Paulo, RT, 2001, pag.15
13
Hans Welsen, O Novo Sistema Jurídico Penal, São Paulo, RT.
14
MAURACH, Reinhart. Tratado de derecho penal, Ariel, 1962,v.02, PG.94
 A imputabilidade é dotada das condições de maturidade e da
saúde mental, que permite ao agente ter conhecimento da proibição existente no
ordenamento jurídico penal brasileiro. Existem diversos critérios para determinar a
imputabilidade, no ordenamento jurídico pátrio será adotado o biopsicológico,
conforme os termos do artigo 26 do Codex Penal, em que, inicialmente será
averiguada a saúde mental plena do agente e posteriormente, será analisado se no
momento da conduta delituosa, o sujeito estava em gozo de suas faculdades penais
plenas.
Corroborando com a referida assertiva, o artigo 28 do Diploma
Penal, torna inimputável aquele que possui doença mental que afete o
desenvolvimento mental de forma plena, todos os que possuem menos de dezoito
anos, sendo está excludente de presunção absoluta e a embriaguez por causo
fortuito ou força maior.15
Destarte, pode haver redução da capacidade de agir conforme a
norma, de forma não absoluta, o sujeito é considerado imputável, todavia não estava
em gozo de toda a sua capacidade de entender o caráter do ilícito. Seja por estar
sobre o estado passional, em que sua vontade é afetada, ou por anomalia mental,
que reduz sua capacidade, como exemplo a psicopatia.
A psicopatia é considerada uma doença mental, que não existe
nenhuma maneira de cura e nem ao menos tratamento especifico. O psicopata tem
ética hedonista, ou seja é isento de qualquer sentimento. Portanto mesmo que este
saiba que sua atitude é ilícita, não se preocupa com o sofrimento alheio e também
não se importa com a possibilidade de estar sujeito a uma severa punição. É uma
anomalia genética, não sendo acarretada de nenhum fator social, o sujeito nasce
com a psicopatia. Por total ausência de sentimentos, é comum que seus crimes
sejam extremamente violentos, como homicídios e delitos de tortura.
Infelizmente, a grande parte dos juristas pátrios, se ocupam de
punir, os delitos cometidos pelos psicopatas, com penas elevadas, devido a grande
repercussão e influência da mídia, pela gravidade e a violência, ou por este causar
grande repulsa, desrespeitando a obrigatoriedade de punir de forma menos severa,
aqueles que não possuíam pleno conhecimento da ilicitude. Além de que a
aplicação da pena é feita erroneamente, visto que em vez de ser aplicada a medida
de segurança, visto sua periculosidade, comumente é aplicada a pena de reclusão,
15
Mirabetete, J Fabrini, Manual de Direito Penal, vol.1. Edição 26. Editora Atlas, 2007. Pg.210
sendo que após o término do cumprimento pena, nas maiores dos casos, ele
tornará a prática delituosa, visto que a punição não lhe causa efeito de
constrangimento, sendo um perigo eminente a toda sociedade.
Concernente a inimputabilidade, que não advém de moléstia
mental permanente e de menoridade penal, temos a decorrente do momento do fato,
desaparecendo após sua consumação. Temos como exemplo disto a
inimputabilidade por embriaguez decorrente de causo fortuito ou força maior.
Neste diapasão, o agente é dotado de plena saúde mental,
todavia não era auto determinável no momento da prática de ilícito. A embriaguez
não pode advir da vontade do agente e obrigatoriamente terá que ser completa, ou
seja, estar em um estágio de total possibilidade de exercer sua vontade. Situação de
quase inconsciência. Também existem casos, em que a plena faculdade mental é
afetada, por fator transitório, e na época de instauração do processo, o agente
estava dotado de plena capacidade de conhecer a ilicitude de fato, deverá ser tido
como inimputável, visto estar incapacitado no momento do fato.
Dentro das causas responsáveis pela redução da pena, mas que
não tornam o agente inimputável, temos a emoção e a paixão, expressamente
previstas no artigo 28 do Código Penal. Emoção é um estado afetivo, que traz
desequilíbrio psíquico, referente a situação repentina, atual. Paixão também é
decorrente de estado afetivo, mas permanente, que acarreta danos de maiores
proporções ao individuo, tendo como exemplo desta o sentimento de um torcedor
fanático pelo seu time. Mesmo estando o individuo afastado, em razão destes
sentimentos arrebatadores, de consciência plena, estas, não causam excludentes da
imputabilidade e sim, meramente causa de redução de pena.
Posteriormente aos estudos de imputabilidade, trataremos do
potencial conhecimento da ilicitude, que diz respeito a possibilidade do agente saber
sobre a ilicitude da ação, diz respeito a sua capacidade de conhecimento. Somente
será considerada excludente da culpabilidade, se comprovado que o agente não
tinha nenhuma possibilidade de saber, da ilicitude do fato.
Ressaltando que não pode se excusar do desconhecimento da
lei, para a prática de ilícitos, sendo esta prevista como presunção legal. Aquele que
alegar desconhecimento da norma jurídica penal poderá requerer a atenuante
prevista no artigo 65, II do Codex Penal. Todavia se comprovar que seria impossível
saber sobre a transgressão da norma, estaremos diante de um erro de proibição
invencível, este que enseja a exclusão da culpabilidade. Temos exemplo, a
informação falsa prestada pela mídia, alegando que determinada conduta deixa de
ser caracterizada como ilícita. O agente, que desta de valendo, comete o crime,
deverá ser beneficiado por esta excludente. Para a teoria finalista, existe o dolo, mas
por faltar conhecimento do ilícito , inexiste culpabilidade, portanto não será
configurado crime.

1.4 Excludentes da Culpabilidade

Excludentes da Culpabilidade são as que desconstituem o

elemento culpabilidade, essencial a constituição de crime, portanto o fato típico,
antijurídico e que não for considerado culpável, não será tido como conduta
criminosa, não recaindo sobre esta, nenhum dos efeitos da condenação. As
excludentes são divididas em dois focos principais, o primeiro tange nas excludentes
pessoais do agente, visto que esse, desde o principio é considerado inimputável. As
segundas recaem sobre circunstancias que recaem sobre elementos essências da
culpabilidade.16
Desta feita, as excludentes de primeira ordem, referentes as
circunstâncias pessoais do agente, temos as causas excludentes da imputabilidade
penal, sendo o retardamento mental, a embriagues patológica, ou seja a que advém
de vício, assim como a denominada dependência química, em razão do vicio em
substancias químicas. Assim como nesta se classificam, aqueles que possuem
menos de dezoito anos completos.
Neste diapasão, são excludentes da culpabilidade por falta de
requisitos essenciais as mesmas, a inexigibilidade de outra conduta, estado de
necessidade exculpante e embriaguez completa por causo fortuito ou força maior,
coação irresistível, obediência hierárquica, erro de proibição inevitável e o excesso
exculpante de legítima defesa.
Primeiramente, temos a excludente por ser o agente
inimputável,ou seja apesar de ter praticado conduta delituosa não poderá ser
responsabilizado penalmente. Conforme dispõe os artigos 26 á 28 do Codex Penal,
serão considerados imputáveis aqueles que no momento da prática da conduta,
tenham desenvolvimento mental pleno e possuam dezoito anos completos. Desta
16
Toledo, F. de Assis, Princípios Básicos do Direito Penal, p.311
feita, o sujeito além de ter idade para ser imputável, deverá estar em gozo de todas
as suas faculdades mentais, nos moldes do artigo 26, sendo competente a ciência
da psiquiatria, emitir laudos, que comprovem que o agente estava com a saúde
mental afetada de modo transitório ou definitivo na data do cometimento do delito.
Todavia, convém salientar que existem casos, em que a saúde
mental está afetada de maneira reduzida, ou seja o poder de auto-limitação está
prejudicada em partes. Contudo de forma reduzida, portanto ainda este será
imputável contudo será beneficiado com a redução de pena de um a dois terços.
Retomando a questão, dos que ao tempo do crime, não tiverem
dezoito anos completos, por mais que não possam ser responsabilizados
penalmente, estarão sujeitos as medidas sócio educativas do Estatuto da Criança e
do Adolescente, nos moldes da Lei 8.069 de 13 de julho de 1990. Ressaltando o
fato de que a criança e o adolescente, não cometem crime e sim, praticam ato
infracional. O adolescente está sujeito a privação de sua liberdade, por meio da
medida sócio educativa de internação, tendo este a garantia constitucional do devido
processo legal.
Encontram-se elencadas no artigo 112, da referida lei, o rol das
medidas em que o adolescente estarão sujeitos, sendo advertência, obrigação de
reparação do dano, e internação em estabelecimento educacional, denominadas
Fundação Casa. São tidas estas ultimas, como locais de reabilitação do menor
infrator, sendo lhe assegurado todas as prerrogativas da pessoa em
desenvolvimento. Neste Diapasão, a liberdade será compulsória quando o
adolescente completar vinte e um anos.
Em síntese, aquele que não puder se auto determinar, seja em
razão de doença ou perturbação psíquica, transitoriamente ou não, e que não
obtiver a idade de dezoito anos completos, serão considerados inimputáveis, tendo
excluída a sua culpabilidade e desconstituído o crime.
Dentro das excludentes, temos o excesso de legitima defesa
exculpante. A legislação Penal Brasileira é omissa quanto a esse tema, sendo o
excesso de legitima defesa sempre punível nos moldes do artigo 23, parágrafo único
do Codex Penal. Esta não encontra normatização no sistema jurídico penal
brasileiro, mas está expressamente prevista na legislação germânica, onde tal
excludente está tipificada no §33 do Código Penal Alemão, que reza:
“Ultrapassando o agente os limites da legítima defesa por perturbação, medo ou
susto, não será ele punido”. O mencionada artigo se preocupa com o excesso na
defesa de agressão, naquela em que o agente comete excessos no ato de defesa,
em razão do susto ou medo, decorrentes da agressão. Não se trata de excludente
de anti juridicidade, visto que o agente agiu de forma mais violenta a qual foi
submetido. Todavia, deste não lhe é exigível outra conduta, visto que a reação é
algo instantâneo, em razão de desespero, que torna impossível a racionalização da
reação.
Mesmo o ordenamento jurídico brasileiro não tendo nada
expressamente tipificado, será esta excludente abordada no momento do juízo da
culpabilidade, analisando se tal conduta, não fora cometida com excesso, e se desta
não era exigível outra conduta. Temos portanto uma causa de exclusão da
culpabilidade supra legal, desta feita, temos uma hipótese que comprova a não
taxatividade do rol do artigo 22 do diploma penal, visto em capítulo diverso deste
trabalho.

2.1 Política Criminal

Política Criminal temos como o conjunto de procedimentos,

através do qual a sociedade se utiliza para a resposta dos fenômenos criminais, ou
seja, busca mecanismos para que exista a redução da criminalidade.17 Encontra seu
embasamento nos ideais de justiça, na filosofia, sociologia e política. 18 Desta feita
temos que a política criminal é de certa forma, uma ponte de ligação, entre o direito
penal e as demais ciências. Assim esta impõe os limites da atuação do Direito
Penal, além de ser responsável pela dosimetria da pena, conforme as necessidades
sociais.19
Corroborando, podemos ter a política criminal legislativa, como
forma de adequar o sistema normativo penal, com as necessidades da sociedade,
criando novos tipos penais, ou revogando aqueles que já não possuem eficácia.
Desta feita também a política criminal jurisprudencial, ou seja, a política criminal é
utilizada no momento da dosimetria da pena, sendo que se for constatado que a
conduta delituosa é fato típico, antijurídico e culpável, todavia não for a pena

17
PONTES, Daniel Pacheco. Direito Penal Política Criminal e Sanções Penais da Sociedade
Comtemporânea. Tese de Doutorada submetida à aprovação na Universidade de São Paulo, 2007. Pg.91
18
IDEM. Pg. 92.
19
IDEM Pg.92
necessária devido a política criminal, o agente será absolvido, conforme a teoria de
Claus Roxin.
A Justiça Criminal, está preocupada com a tutela de bens
jurídicos difusos, no qual, segundo a premissa da ultima ratio, o direito penal não
deverá ser utilizado, quando a infração do bem jurídico, for relativo a outros ramos
do direito.
Para Roxin, o sistema não deve ser fechado, ou seja, a norma
jurídico penal deve estar pronta para recepcionar novos elementos, visto eu vivemos
em uma sociedade de risco, onde crimes se tornam irrelevantes e novas situações
surgem, desta forma, se mostrando contrário a teoria de Von Listz, que era adapto
do sistema penal fechado, solucionando assim, a problemática de que novos riscos,
não sejam acolhidos pela norma e a problemática sejam considerados sem
solução.20
Desta feita, para o mencionado jurista, a culpabilidade não
deverá ser tida apenas como a reprovabilidade da conduta, deve ser vista também
pela necessidade da prevenção penal, sendo que está deverá ser oriunda da lei. A
conduta delituosa culpável, quase sempre já é sancionada, por ter natureza
preventiva, ou seja a necessidade de combater o injusto.21 Todavia existem algumas
hipóteses, que o delito mesmo contendo todos os requisitos para sua punição, será
o agente isento de pena, pelo aspecto político criminal, visto que a pena deixaria de
ter sua finalidade preventiva.
Destarte, é importante salientar, que este mecanismo de
extinção da punibilidade, não deve ser de livre iniciativa do órgão jurisdicional, está
deverá estar delimitada pelo sistema normativo, cabendo ao magistrado apenas a
aplicação desta, nos casos concretos.
Em suma, a culpabilidade seria composta de um quarto
elemento, que seria a necessidade da punição, visto o caráter preventivo da penal.
Desta forma, somente o que for indispensável a assegurar a justiça, e a ordem
social seria punido. A culpabilidade passaria de ser apenas a reprovação do delito,
mas seria uma forma de proteger a sociedade.22
Ainda no que tange, ao poder de punição estatal, pela política
criminal, deverá se ocupar em prevenir a prática delituosa, não meramente em punir,
20
IDEM, Pg.27
21
IDEM, Pg.93
22
IDEM, Pg.117
desta forma encontrará meios para combater os danos advindos da sociedade de
risco. Deste modo, Roxin entende que não haverá que se punir quando está não for
necessária para a função do direito penal, que é a tutela a bens jurídicos. Ressalta-
se que não deve ser a solução baseada meramente na política criminal, visto que
para Roxin, não deve esta, desrespeitar a norma jurídica. Esta ciência seria a
limitação do poder de punir do Estado, sendo que toda vez que o direito penal deixar
de ser protetivo deverá este deixar de ser aplicado.
Corroborando, o direito penal necessita se adequar as novas
condutas advindas da sociedade de risco, procurando combater os comportamentos
mais lesivos a tutela dos bens jurídicos. Lembrando que é impossível a proteção
sobre todos, mas que o direito penal deve se importar apenas com os bens jurídicos
de maior revelância.
Assim, temos o que Roxin, denomina como alguns dos preceitos
básicos da política criminal, dentre ele temos o de que o direito penal deve tutelar
bem jurídico e não a norma, este que se encontra respaldo na limitação do direito
penal e de suas funções. Esta tutela deverá sempre embasada na ultima ratio, tendo
que lesão a bens jurídicos que sejam assegurados, por disciplina distinta, deverão
ser discrimalizados.23
No tocante a função da pena, ressalta que a mesma não deve ter
finalidade retributiva, deve estar atenta apenas a necessidade da prevenção, desta
forma ressalta que o “ius puniendi” estatal deve ser limitado a proteção da
sociedade, e não ter caráter repreensivo, de punir o individuo. Todavia, ressalta que
a culpabilidade é essencial a caracterização do delito, mas não é suficiente, a pena
deve embasar também a proteção.
Desta forma, Roxin também prevê penas alternativos, neste
tocante, crimes com penas inferiores a seis meses, não devem ser apenados como
pena privativa liberdade.24 Esta contribui para evitar todo o estigma que uma
condenação privativa a liberdade, visto que um pequeno dano não sofra punição tão
severa quando uma lesão muita maior. Sendo que uma pena restritiva de direito,
teria muito mais eficácia.
Neste diapasão, cabe ressaltar que com o exercício do livre
poder de decisão do magistrado, cabe a ele, valendo-se da política criminal que é o

23
IDEM, Pg 126.
24
IDEM, Pg. 128
elo entre o direito penal e as demais ciências, se utilizar da criminologia, psicologia,
medicina legal, etc; para ter a dosimetria da pena feita de maneira mais justa.
Mostrando assim a certeza absoluta de ter a política criminal é indispensável para
ser ter a pena aplicada justa e cumprindo sua real função.
Mesmo tendo a prevenção geral como a melhor forma de
aplicação da pena do direito penal, tendo em vista que está é a melhor maneira de
se aplicar a função do direito penal, tutelando bens jurídicos e assegurando a paz
social, está infelizmente possui pouca eficácia prática, tendo a penal mero caráter
retributivo, demonstrando como o sistema jurídico penal ainda carece de evolução,
no que tange ao seu aspecto político criminal. Verba Gratia temos a legislação sobre
os crimes hediondos, que tem por finalidade apenas a retribuição da pena.
Corroborando temos o projeto para alteração do código penal,
com número 3.473/2000, onde á luz da doutrina penal moderna, é proposta com
embasamento na política criminal, o fim do cumprimento de pena em regime
integralmente fechado, para os condenados por crimes hediondos, este que já
encontra respaldo nas decisões do Supremo Tribunal Federal.
Ainda temos neste projeto, uma maior individualização no
momento da dosimetria, devendo ser respeitado além das já enumeradas no
diploma penal vigente, condições neste ainda não mencionadas, como as condições
sociais do agente, e como mais moderno trás a vitimologia para a aplicação da
pena, ou seja a conduta da vitima não apenas influencia, mas é requisito essencial
para a decisão do caso concreto.
Desta feita também delimita que a imposição do regime, não
deverá atentar apenas sobre a lei, portanto acaba com a obrigatoriedade legal de
que em determinados delitos, a pena seja imposta em regime totalmente fechado,
como já mencionamos ao tratar dos crimes hediondos. Temos então a certeza de
que esta proposta é benéfica, mas não devemos criar grandes expectativas, pois se
não alteramos a mentalidade jurídica, toda mudança será inócua.
Concluí-se portanto que o direito penal e a política criminal
apesar de possuírem funções distintas, são interligados, visto que para a correta
aplicação da norma é necessário que o direito penal se valha da política criminal.
Importante salientar que a política criminal não deve ser considerada mais
importante que a norma penal, são duas ciências que devem caminhar juntas, uma
delimitando a outra, encontrando-se assim a perfeita aplicação das normas penais,
atingindo seu principal fim, garantir a segurança da sociedade e a eficácia plena na
perseguição do ideal de justiça.

2.2 Imputação Objetiva

A teoria da imputação objetiva prevê que tendo o agente

praticada a conduta, e visto que desta poderá haver o resultado danoso, este deverá
ser responsabilizado penalmente, pois a imputação independe do resultado
concretizado, pois só a ação já acarreta um risco não permitido.25
Corroborando, diante desta, existe a hipótese de excludente da
responsabilidade, quando o agente diante de uma situação de risco, que não foi por
ele criada, reverte esta situação, tentando evitar a produção de um dano. Contudo,
este ato acarreta a produção de um dano menor, que se tivesse o risco se
concretizado, diante disto, o agente não responderá pelo delito.
Neste diapasão, não será responsabilizado aquele que cria um
risco permitido, ou seja, gera uma situação de perigo, todavia sua conduta não é
penalmente tipificada, sendo está legalmente permitida. Temos por exemplo, uma
loja que comercializa armas, estando devidamente regulamentada, não estará
sujeita a responsabilidade penal se alguém adquira dela uma arma, e com esta
pratica um homicídio. Estamos diante de um risco permitido.
Com a douta teoria de Claus Roxin, encontramos a solução para
a responsabilização nos crimes de perigo, pois basta a comprovação da criação do
risco ou um incremento de um risco já existente, para que haja a responsabilidade
penal. Neste contexto, também temos os crimes culposos, onde basta demonstrar
que a conduta aumenta o risco, para levá-la do campo do risco permitido para o
risco proibido.26
A distinção entre o risco permitido e o risco proibido deverá ser
limitada pelo sistema normativo. Desta maneira, a lei ao proibir determinada
conduta, visto que essa certamente produzirá algum mal, esta cria um risco proibido.
Salvo contrário, por mais perigosa que seja a conduta estará dentro da seara do
risco permitido.

25
ROXIN, Claus. Problemas Fundamentais do Direito Penal. Lisboa: Veja, 1998.
26
ROXIN, Claus. Política Criminal e Sistema Jurídico Penal. Rio de Janeiro. Renovar, 2000
 Destaca-se que a imputação objetiva, ao se referir a
normatização, para coibir a criação de um risco, encontra fundamento na política
criminal, sendo esta teoria normativa finalista. Desta forma, encontramos a mesma
dificuldade em aplicá-la , pois o direito penal encontra sua parte geral finalista e a
parte especial causalista.27
Quando falamos do êxito da imputação objetiva, na prática penal,
essa aparentemente é inócua, visto que está não está voltada para solucionar os
delitos comuns. Todavia, é importante ressaltar, a sua imensa importância ao
solucionar os problemas dos delitos de perigo.
A Teoria da imputação objetiva traria soluções a presente crise
no Direito Penal, sanando o problema da sociedade de risco e de novas condutas
lesivas, que não encontram regulamentação legal e são muito mas danosos que os
delitos comuns, visto o caráter coletivo destes.
As novas condutas advindas da sociedade de risco, não tem
vitima imediata, sendo que são bens coletivos, indeterminados, que tem danos
muitas vezes irreversíveis e que prejudicam toda uma sociedade. Como a
problemática da destruição da camada de ozônio por emissão de gases poluentes,
que já é irreversível, apesar de controlável. Portando tendo adotado o sistema
aberto, poderíamos criar um novo tipo penal, que geraria a proteção da sociedade,
evitando que a situação do aquecimento global fique pior.28
Outro exemplo, é a problemática da vítima, que muitas vezes é a
própria causadora do risco, devendo o autor que tenta evitar a produção o dano,
mas acaba trazendo danos a sua criadora, não ser responsabilizado penalmente.29
Em nosso ordenamento jurídico, tal teoria ainda não esta
inserida, destarte não existe nenhuma vedação para que seja nele inserida. Além do
mais, cada vez mais, temos inúmeras decisões dos tribunais fundamentadas a luz
da teoria da imputação objetiva.
Os estudos de Claus Roxin, também delimitaram a culpabilidade
como além de fato típico, antijurídico e culpável, passa a ser elemento desta a
necessidade da prevenção pela norma jurídico penal. A reprovabilidade passa a ter

27
PONTES, Daniel Pacheco. Direito Penal Política Criminal e Sanções Penais da Sociedade
Comtemporânea. Tese de Doutorada submetida à aprovação na Universidade de São Paulo, 2007. Pg.68
28
IDEM, Pg.70
29
IDEM Pg.74
fins político criminais, sendo que se comprovada que a sanção aplicada não terá fim
de prevenção, esta deverá deixar ser excluída.
Nesta, passa a se considerar, um direito penal teleológico, que
significa um direito embasado em pontos valorativos, encontrando equilíbrio entre o
sistema lógico e a solução do caso concreto. Assim, vinculamos a aplicação da pena
com a necessidade de prevenção da pena. Roxin reza que os pontos valorativos
devem advir da político criminal.
Consoante, Roxin determina que ação só terá relevância jurídica
penal, quando esta tiver sob a luz da política criminal, só então a conduta deverá ser
imputada ao agente. Remete nos a idéia de risco permitido e proibido, devendo ser
coibido apenas o ultimo.
Temos também a definição do fato típico, onde a tipificação legal
deverá ter por fito a necessidade da prevenção, onde o individuo tem que ter a idéia
de ter conduta contrária a que vem descrita na norma. Isto nos remete a idéia da
política criminal legislativa, onde a conduta que não estiver na seara do risco
proibido, não deverá esta nem ser tipificada.
A adoção do sistema aberto, onde o surgimento de novos riscos
seria solucionado com a transformação do direito penal, prevenindo que este perca
sua solução por mero apego a norma. Além disto soluciona a problemática das
diferenças valorativas de região para região. Sendo que muitas vezes, o que para
uma determinada população é altamente reprovável para outras são condutas
plenamente aceitas. Desta forma, com o sistema aberto, caberia ao magistrado a
justa aplicação no caso concreto, embasada na política criminal e no sistema
teleológico, onde deverão ter suas decisões respaldadas nos valores. Todavia cabe
salientar que o direito penal não deve perder seu caráter minimalista, ou seja, como
ultima ratio, recaindo sobre apenas o que não pode ser solucionado por modo
diverso. Apenas de bens jurídicos de maior importância, cabendo aos demais os
outros ramos do direito.30
No que tange a antijuridicidade, aqui denominada injusto, deverá
responsabilizado penalmente aquele que causa um dano sobre a tutela do Direito
Penal, sendo este repudiado pela sociedade e necessário de punição, devido ser
31
este totalmente repugnado pelo direito penal.

30
IDEM, Pg.75
31
IDEM, Pg.76
 Como já tratado, no capítulo de conceito de culpabilidade, está
deve advir não só da reprovabilidade do agente, mas também da necessidade da
pena, sob o prisma da prevenção geral. Todavia cabe salientar que esta teoria
preconiza o principio culpabilidade, desta feita, o caráter preventivo da pena é
requisito, não sendo o único determinante da pena, assim, mesmo que a conduta
devesse ser punida por ter fins de prevenção, se os demais requisitos não forem
preenchidos, a sanção jamais será aplicada.
Conclui-se portanto que tutela do direito penal fica então
restringida apenas ao indispensável para assegurar o equilíbrio da sociedade, visto
a sua essência de prevenção, onde não há porque aplicar a pena, se esta não tiver
por escopo, trazer segurança jurídica para o social. Deste modo também, devemos
nos ocupar de procurar alternativas a maior proteção contra os delitos da sociedade
de risco, que são muito mais lesivos e seu dano de amplitude imensamente maior
aos delitos comuns, visto que esses tem como vítima toda a sociedade e não um
individuo em específico. Não podemos considerar a punição como forma de
repreender o agente visto que tal entendimento nos levaria a retroagir no tempo,
onde o direito penal seria objeto de vingança. Queremos com esta, demonstrar que
o Direito Penal é imprescindível a nossa segurança e portanto somente em razão
dela deverá ser aplicado. Nada mais é a imputação objetiva do que adequar as
necessidades da sociedade contemporânea a dogmática.

3.Inexigibilidade da Conduta Diversa

3.1 O artigo 22 do Diploma Penal

Dispõe o presente artigo, sobre a exclusão da culpabilidade, nos delitos

praticados sob coação irresistível ou em estrito cumprimento de ordem de superior
hierárquico. Visto que a culpabilidade é a reprovabilidade da conduta, mesmo
estando configurado, a imputabilidade penal e tendo o agente potencial
conhecimento da ilicitude, existem casos em que não se tem possibilidade de agir
conforme a norma. Desta forma, tem se a inexigibilidade de conduta diversa, onde
mesmo o ato sendo fato típico, antijurídico, não será punido por não ser culpável.
 Entende-se por coação irresistível a conduta praticada por agente, que se
encontre diante de grave ameaça, sendo este denominado coacto. O autor da
coação, por meio de ameaça moral, torna a vontade do agente totalmente viciada,
encontrando-se diante de um grande conflito, á pratica do ilícito ou a ameaça sofrida
se torne concretizada, decidindo por aquele que lhe seja menos maléfico. A coação
deverá ser grave, certa e irresistível, como aquela em que o autor da coação,
promete matar pessoa de grande estima do coacto, se este não cumprir sua ordem.
Portanto a coação não recai apenas a pessoa do agente, mas em todas que estão
ligadas a ele. É coação irresistível aquela coação que não poderá ser superada se
não por energia extraordinária do coacto.32 Nesta, temos que o coagido deverá terá
sua conduta analisada de acordo com o comportamento do homem médio, ou seja,
não versa coação irresistível sobre pessoa com excesso de coragem ou com medo
excessivo.33
O simples receio do coagido não exclui a sua culpabilidade. Tornando
inexigível outra conduta. Se tal coação não versar sobre grave ameaça, e sendo
permitido ao agente resistir, não estará diante de causa excludente da culpabilidade,
mas terá a pena atenuada nos moldes do art.65, III do Código Penal. Todas as
hipóteses de coação deverão ser analisadas em face do caso em concreto. A
coação sempre se trata de relações entre pessoas, não cabendo esta exclusão, para
aquele que diz que sofreu coação irresistível da sociedade, como exemplo temos
aquele que pratica o delito de roubo, alegando que o praticou por sofrer exclusão
social.
Mesmo que a coação, seja considerada punível, por ser esta resistível, o
coator sempre será punido, como versa expressamente o presente artigo. Este é
responsável pela autoria mediata do delito, sendo que se a coação for irresistível,
somente este será punido. Tem se então, uma relação tripartisse, entre coator,
coagido e vítima.34
Dispõe o artigo 22, parte 2, sobre a excludente, quando a conduta versar
sobre obediência de ordem de superior hierárquico. Neste caso, só será punível o
autor da ordem. Destarte, para se beneficiar desta excludente, não poderá á ordem
ser manifestamente ilegal, sendo o agente apenas beneficiado por atenuante. Além
do mais, deverão ser preenchidos alguns requisitos legais para a exculpação.
32
RT 501/282, TACRIM SP, Relator Adalberto Spagnuolo
33
HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal, p. 421-422
34
MIRABETE, J. F. Manual de Direito Penal vol.1, p.207
Primeiramente, tem se a relação de subordinação, advinda de autoridade pública.
Não sendo tal possibilidade admitida se a subordinação tratar-se de relações
privadas.
Neste diapasão, a ordem deve ser comum entre a relação do superior e o
subordinado, e a conduta ilícita, deve estar estrita a ordem, dentro dos limites desta.
Não será punido o subordinado que desconhecer a ordem, cabendo ao subordinado
desobedecê-la se observar que a ordem é contrária a norma. Não será beneficiado,
aquele que cumprir ordem de superior hierárquico que não for competente para
emaná-la. Também não será excluída a culpabilidade daquele que não tem
conhecimento da ilegalidade, mas tem condições de tê-lo. O excesso no
cumprimento da ordem será sempre punível. Mesmo que não expressamente
manifestado no mencionado artigo, o superior hierárquico será sempre punido.

3.2 Inexigibilidade Conduta Diversa. Rol taxativo ou Exemplificativo?

O homem detém o poder agir de acordo com o direito, isto é, deve agir
de acordo com a norma jurídica. Destarte apesar de ter conhecimento da
reprovabilidade da conduta adotada perante a lei, (potencial conhecimento da
ilicitude) e tenha plena saúde mental e possua idade mínima para ter
responsabilidade penal (imputabilidade), não preencha o terceiro, não menos
importante requisito da culpabilidade, que é a Exigibilidade de Conduta Diversa, ou
seja mesmo tendo imputabilidade e potencial conhecimento do seu ato ilícito, pratica
o crime por fatores externos, que impediram que se agisse de acordo com a norma,
não lhe sendo exigido outra conduta a ser tomada.
A inexigibilidade da conduta diversa e o instituto que exclui a culpabilidade do
agente, devido não lhe ser possibilitado conduta diferente daquela que contrarie o
ordenamento jurídico penal . Desta forma, apesar deste ser imputável, ter potencial
conhecimento da ilicitude, este não consegue agir em respeito a norma por causas
independentes de sua vontade. Neste trabalho trataremos deste instituto como
causa supra legal de excludente da culpabilidade, consoante com o já estudado no
capítulo anterior, respectivo ao rol do artigo 22 do Diploma Penal.
O Instituto surgiu na Alemanha, no tribunal de Berlim, na época do Reich.
Com intuito de não responsabilizar aqueles que agiam de forma contrária a norma
por não terem outra opção, sendo inexigível outra conduta, esta oriunda do poder
jurisdicional alemão, que atualmente é tido como um dos direitos mais evoluídos do
mundo.
No nosso ordenamento jurídico, a inexigibilidade da conduta diversa é
acolhida no rol do artigo 22, destarte o referido artigo menciona somente as duas
excludentes da culpabilidade, obediência a super hierárquico e coação irresistível,
sendo este para nós, meramente exemplificativo. Tal assertiva não é em momento
alguma vedada pela norma jurídico penal, desta feita se não há proibição, podemos
ter uma interpretação de forma extensiva, ou seja, caberá ao juiz á analise da
inexigibilidade em face do caso concreto.
Neste diapasão encontramos o entendimento de Frederico Marques, que diz
que não será humano aplicar uma pena ao agente que comete a conduta em face
de acontecimentos que isentam de reprovabilidade.35
Entretanto, encontramos divergências doutrinárias contrárias, onde os
seguidores fundamentam que o rol do artigo 22 é taxatixo, ou seja não recai a
inexigibilidade da conduta diversa nas hipóteses que não sejam expressamente
previstas em lei. Estes alegam que se acolhida a teoria de que o artigo 22 é
exemplificativo, teríamos insegurança jurídica, pois traria poderes ilimitados ao órgão
jurisdicional, sendo um desrespeito absoluto ao principio da legalidade. Além disto,
para estes, deixar a livre arbitramento do juiz, é permitir que este possa deixar isento
de pena, mesmo aqueles crimes que gerem maior clamor público.
Sua fundamentação é absurda, visto que não é dar poderes supremos aos
magistrados, mas é sim, cumprir com o principal fundamento do poder judiciário, que
é a correta aplicação do direito a norma. È permitir que o magistrado faça o juízo da
reprovabilidade, é o estudo das circunstâncias pessoais do agente e das
circunstâncias da conduta delitiva. Ora, para aplicar a norma como está descrita no
código, sem o estudo das circunstancias, de forma taxativa, não há necessidade de
juízes, basta um programa de computador para cálculo da pena, tornando o direito
lógico, sendo assim um total desrespeito ao principio da dignidade da pessoa
humana, talvez o mais importante dispositivo constitucional.
Além do mais, o legislador jamais poderia conseguir prever todas as causas
que não é exigível outra conduta, é impossível prever todas estas causas que
retiram a culpabilidade que nada mais é que a reprovação da conduta. Se tal tese
fosse acolhida, mesmo que não fosse humano agir de outra maneira, o agente
35
MARQUES, José Frederico, Manual de Direito Penal vol.II. São Paulo, Saraiva, 2003.
deveria sofrer a sanção, sendo que qualquer pessoa teria feita a mesma coisa e que
não há reprovabilidade social. Estaríamos nos importando muito mais em fazer
cumprir o que está delimitado a lei do que a fazer Justiça, seria a punição de
inocentes, tendo a pena como uma vingança do Estado. Ferindo toda a função
preventiva da pena.
Deveras o temor de tornar despenalizados, os crimes considerados mais
violentos, também é infundado, visto que o código penal em sua parte geral
preceitua que todos os crimes deverão ser tratados de forma igualitária, sendo a
única diferença a medida da pena a ser imposta. Não podemos obrigar a cumprir
pena, um pai que para salvar a vida de um filho, acaba por causar a morte de um
terceiro. Como não está hipótese elencada no rol do artigo 22, seria justo condená-lo
por mero apego a norma? E o principio de nulla pena sine culpa? Não é sua conduta
de caráter reprovável, não é sua pena fundada em razão da prevenção geral e então
condená-lo além de contrário a justiça e ferir preceito fundamental da constituição,
não tem necessidade para a prevenção da sociedade.
Neste diapasão, cabe lembrar que existem causas de excludentes da
culpabilidade genéricas, onde verificamos a inexigibilidade da conduta diversa em
outros diplomas jurídicos, como exemplo temos o artigo 348, §2 do Codex
Processual Penal, que admite a possibilidade de aborto se este for decorrente de
estupro.
Temos como a hipótese de inexigibilidade da conduta diversa como causa
supra legal, temos o estado de necessidade exculpante, onde o bem sacrificado tem
valoração igual ou superior ao bem sacrificado. Quando se trata de bem de
importância inferior estamos diante de uma exclusão de ilicitude e da mencionada
temos uma exclusão da culpabilidade, por deste não ser exigível que tome uma
conduta menos lesiva, conforme os ensinamentos de Zaffaroni.36
Deste mesmo, o douto orientador opõe-se totalmente a acolher a
inexigibilidade como causa supra legal, pois segundo seu entendimento, esta surgiu
na Alemanha, para gerar a impunidade dos crimes nazistas. Portanto, para ele
somente serão aceitas nas hipóteses elencadas no artigo 22 e no que tange ao
estado de necessidade exculpante. Fixando o que já dito anteriormente, não é dar
poderes ilimitados ao juiz, é simplesmente permitir que esse faça o correto juízo da

36
ZAFFFARONI, Eugenio Raúl & Pierangelli, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro, Parte Geral.
São Paulo, RT, 2005, pag.607
censura, e a justa dosimetria da pena. Tal entendimento é justificável nas lições de
Toledo, onde a exigibilidade de agir conforme a norma é o juízo de reprovabilidade
da conduta, que é função exclusiva do magistrado.37
Frederico Marques também é acolhedor desta teoria, onde para ele a conduta
não é reprovável, a punição é iníqua, ninguém deverá responder se não possuía
culpabilidade em sua conduta, e punir meramente por não haver norma expressa é
uma total heresia. 22738
Portanto, não deveríamos punir apenas por ausência de previsão legal. Seria
totalmente inviável a criação de normas, toda vez que surgisse uma nova hipótese
de inexigibilidade de conduta diversa, no caso concreto. Desta feita, seria a mesma
coisa que penalizar alguém apenas para o cumprimento da lei, sendo tal decisão,
inconstitucional por excelência, visto o desrespeito ao preceito fundamental da
dignidade da pessoa humana.
Como exemplo de uma destas hipóteses, temos a da esposa, que após ter
sofrido agressões físicas e verbais de seu marido, diariamente, durante vinte anos,
tornando tal situação insuportável, em certo momento, ao este ingressar no lar, ela
desfere vinte facadas com uma faca de cozinha, ressaltando que ele ainda não
havia agredido a mesma, causando-lhe a morte. Nota-se que tal conduta é um
homicídio, sendo esta transcrita no código penal em seu dispositivo 121, por
contrariar a norma, também este é antijurídico, e no que tange a culpabilidade é o
agente imputável, tem potencial conhecimento da culpabilidade, mas não há de se
exigir desta conduta conforme o direito.
Destarte, o caso em tela, não é beneficiada por nenhumas das excludentes
da culpabilidade devidamente normatizadas. Não poderia se alegar legitima defesa,
visto a agressão não ser nem atual, nem eminente, visto este não estava a
agredindo no momento da prática da conduta, também esta não usou de meios
moderados, sendo inclusive, considerado pela lei, como com emprego de tortura,
meio cruel. Todavia como recriminar tal atitude? Sua conduta não é socialmente
reprovável, visto o desespero de alguém que vive aterrorizada, humilhada, em
condições desumanas. Quanto sofrimento este homem causou para esta, danos
irreversíveis, com toda e absoluta certeza, esta mulher, se for cumprida a justiça e
absolvida, não voltará jamais a viver normalmente, sendo que todo o tempo em que

37
TOLLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos do Direito Penal, São Paulo, Saraiva, Ano 2007,Pag329.
38
MARQUES, José Frederico, Manual de Direito penal, volume II, São Paulo. Saraiva 1965
foi agredida, ficará com ela para sempre. Não haverá pior punição do que a própria
consciência da mesma. Então como pode o Judiciário atento a norma penalizar esta
pobre criatura puramente por considerar taxativo o rol do artigo 22.
Corroborando, não devemos esquecer que a pena deve ter caráter de
prevenção geral ou especial. Ora, a condenação deste caso, teria apenas caráter
retributivo, perdendo a pena sua principal função, sendo esta apenas o exercício
irregular do “ius puniendi” estatal. Está não oferece risco algum para a sociedade.
Além do mais, se esta não o matasse, cedo ou tarde teríamos um homicídio por
parte da vítima, onde está é a principal responsável pela criação do resultado morte.
Todavia, a absolvição seria alcançada apenas no plenário do júri, sendo esta
obrigada a sofrer todo o estigma do processo penal. A Justiça estaria trazendo ainda
mais males, aquela que em razão de ato de desespero, de não mais suportar,
comete um ato tão extremado. Penalizá-la é desrespeitar a constituição, ferindo o
principio da dignidade da pessoa humana, mas que isso, é tornar o exercício do
poder judiciário inócuo, haja vista, que como dito anteriormente, que para aplicar a
lei, ta como ela é, basta um software de um computador.
Neste diapasão, seriamos capaz de citar mais infindáveis hipóteses, onde
apesar da conduta ser ilícita, ela não deverá ser punido. Contudo não seria
necessário, este é só um exemplo, para demonstrar que não há como taxar o rol do
artigo 22. Apesar desta obscuridade da norma penal, já tem se plenamente difundido
a inexigibilidade da Conduta Diversa como causa supra legal de excludente da
culpabilidade.
Reforçando, a inexigibilidade da conduta diversa, impossibilita que exista
uma taxatividade legal, visto que não existiria como delimitar tal principio, pois tal
principio encontra respaldo, não somente no ordenamento jurídico, mas também
devera ser interpretado conforme os costumes, a ética e a moral. Portanto não é
algo lógico, objetivo, sua natureza encontra-se no comportamento humano e não
esta subordinada a lei.
Em suma, o rol será exemplificativo, por excelência, visto a imprevisibilidade
de todas as causas do legislador e o exercício real do órgão jurisdicional penal, que
não deve apenas aplicar a lei penal ao caso concreto, tal qual é, deve este se
atentar ao juízo da culpabilidade, analisando a reprovabilidade. Temos ainda a
política criminal, onde fim da pena que deverá ser preventivo, não devendo este
apenas ser retributiva, visto que o “ius puniendi” estatal não deve ser tido como
simples objeto de vingança. Ainda desta feita, temos a teoria da imputação objetiva,
que no contexto da inexigibilidade da conduta diversa, não deverá aquele que
apenas tenta evitar o resultado por um risco que não criou ser punido. Não resta
duvidas, o artigo 22 tem que ser obrigatoriamente tido como mero exemplo legal, de
duas hipóteses existentes.
 Conclusão

Podemos, ao termino deste trabalho, trazer uma solução para a celeuma

jurídica, no tocante ao estudo da excludente da Culpabilidade por Inexigibilidade da
Conduta Diversa, que apesar de não ter sido expressamente prevista em nosso
ordenamento jurídico pátrio, temos as hipóteses elencadas em lei como mero
exemplo, visto a eminente impossibilidade de prever todas as causas.

Como isto, adotamos para esta, o conceito pós finalista, do germano Claus
Roxin de culpabilidade. Onde está deixa de ser apenas a imputabilidade, o
potencial conhecimento da culpabilidade e a exigibilidade de agir conforme a
norma. Trazemos para esta, a necessidade de ter a punição, baseada também
com o fim da prevenção geral da pena.

Desta feita, demonstrando que o delito, apesar de preencher todos os

elementos da culpabilidade, sua penalização não trazer benefícios jurídicos
penais, não tendo esta respeitado a obrigatoriedade da pena ser baseada com
a necessidade de prevenção. Não deverá o estado amparado apenas no seu
“ius puniendi”, punir apenas com a finalidade de retribuir um mal, se esta fosse
acolhida, seria um verdadeiro retrocesso ao direito penal, pois estaríamos tal
qual o período da Vingança, que existia na antiguidade.

Cabe também ressaltar, que conforme a estudada teoria da Imputação

Objetiva, do nobre germano, Claus Roxin, o direito penal deverá tutelar bens
maiores, onde se afetados, tragam danos a sociedade de amplitudes
gigantescas, de forma a atingir toda uma coletividade. Tratamos então da
teoria do risco, onde em uma sociedade que cada vez mais, devido os avanços
tecnológicos, criado novas situações de perigo. Portanto deverá também sobre
estas, muito mais lesivas se ocupar o Direito Penal, auxiliado pela Política
Criminal, trazer a todos uma maior sensação de segurança. Cabe salientar que
não devemos esquecer que este será sempre a “ultima ratio”, cabendo aos
demais ramos de direitos, solucionar as relações não pertinentes a esfera
penal.
 Assim, esta que já esta difundida dentro dos Tribunais, deverá ser acolhida
por nosso ordenamento jurídico. Esta teoria que advém do direito penal alemão, este
reconhecidamente, um dos direitos penais, se não o mais, evoluído na idade
contemporânea.

Por fim, acreditamos na não taxatividade da Inexigibilidade da Conduta

Diversa, visto que se esta fosse acolhida, não só estaríamos infringindo com a
supostamente tida como principal garantia constitucional, a dignidade da pessoa
humana, mas também estaríamos tornando inócuo todo o exercício do poder
judiciário, visto que este seria submetido a obrigatoriedade de apenas fazer cumprir,
de forma cega, restrita o que determina a legislação, estaríamos preso a uma
interpretação restritiva, sendo que para tal trabalho, não haveria a necessidade de
mão de obra humana, sendo este efetuado por qualquer software de computador.

Tal absurdo, tornaria inútil também todos os esforços, que temos

desempenhado nos últimos cinco anos, visto a inutilidade de advogados,
promotores e juízes. É trair as convicções mais íntimas, é por fim a almejada
Justiça, sendo este ideal a motivação para qual, a maioria absoluta de nós
estudantes de direito, ingressamos em um curso e escolhemos a carreira
Jurídica, a inexigibilidade da conduta diversa como causa supralegal, é ter que
o direito foi feito para a sociedade, sendo que jamais deveríamos pensar que a
sociedade é feita para o direito. Ele existe para trazer a nós a tal almejada paz
social, deveras jamais deveria ser tido como o responsável pelo cometimento
de injustiça atento somente pelo tão desumano refrão “Dura Lex, Sed Lex”.
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