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ACÓRDÃO - TRT 17ª Região - 00749.2006.003.17.00.

RECURSO ORDINÁRIO

Recorrentes: 1) CARREFOUR COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA.

2) CAÉLITA DO CARMO ALVES DE OLIVEIRA (adesivo)

Recorridos: OS MESMOS

Origem: 3.ª VARA DO TRABALHO DE VITÓRIA - ES

Relatora: JUÍZA ALZENIR BOLLESI DE PLÁ LOEFFLER

Revisora: JUÍZA CLÁUDIA CARDOSO DE SOUZA

EMENTA

CARACTERIZAÇÃO DE DOENÇA NO
CURSO DO AVISO PRÉVIO. DIREITO À
REINTEGRAÇÃO. NULIDADE DA
DISPENSA. Caracterizada, no curso do
aviso-prévio, a doença sofrida pelo
empregado, a conseqüência imediata é a
suspensão do contrato de trabalho e a
manutenção de seus efeitos, o que faz com
que os efeitos da dispensa somente se
concretizem após expirado o benefício
previdenciário a que o trabalhador faz jus.
Hipótese de aplicação da súmula 371 do
TST.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de RECURSO


ORDINÁRIO, sendo partes as acima citadas.

1. RELATÓRIO

Tratam-se de recurso ordinário da reclamada e adesivo da reclamante


contra a sentença proferida pela 03ª Vara do Trabalho de Vitória que julgou
procedente em parte o pedido.
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RECURSO ORDINÁRIO

Nas razões recursais, a reclamada pugna pela reforma da sentença quanto


aos tópicos de nulidade da dispensa, reintegração, regularização do plano de
saúde e antecipação da tutela (fs. 153-159).

Nas razões recursais, a reclamante pugna pela reforma da sentença


quanto aos tópicos de danos morais, descontos fiscais e previdenciários e
honorários advocatícios (fs.160-179).

Contra-razões da reclamante (fs.183-191).

Contra-razões da reclamada (fs.198-204).

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1 CONHECIMENTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos


ordinário e adesivo.

2.2 RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

2.2.1. REINTEGRAÇÃO - NULIDADE DA DISPENSA

O Juízo a quo julgou procedente o pedido de nulidade da sentença por


entender que a doença da reclamante constituiu-se em óbice à rescisão
contratual.

A reclamada pugna pela reforma da sentença e alega que:

1) a autora foi submetida a exame demissional e considerada apta ao


desligamento;

2) não existe qualquer registro de tratamento médico ou gozo de benefício


previdenciário;

3) a doença não está relacionada com suas funções laborais;

4) a reclamante comunicou a suspeita da doença, mas foi considerada


apta para a resolução do contrato, o qual foi homologado pelo Ministério
do Trabalho, onde nada ficou ressalvado;

Sem razão.

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RECURSO ORDINÁRIO

A controvérsia reside na possibilidade de manutenção dos efeitos do


contrato de trabalho (notadamente, plano de saúde) diante do reconhecimento da
existência de doença grave, no curso do aviso prévio e antes do exame
demissional.

Primeiramente, impende reconhecer que o tempo destinado ao aviso


prévio, ainda que indenizado, integra o contrato de trabalho para todos os fins.

Assim, no momento em que a doença foi comunicada à empresa o contrato


de trabalho estava vigente e produzindo todos os seus efeitos típicos, inclusive, o
de possibilitar o afastamento da empregada em virtude de doença.

Caracterizada, no curso do aviso-prévio, a doença sofrida pelo empregado,


a conseqüência imediata é a suspensão do contrato de trabalho e a manutenção
de seus efeitos, o que faz com que os efeitos da dispensa somente se
concretizem após expirado o benefício previdenciário a que o trabalhador faz jus.
Hipótese de aplicação da súmula 371 do TST.

Não obstante a inteira ciência da reclamada a respeito da possibilidade de


a reclamante ser portadora de doença grave, a defesa da reclamada esmera-se
em afirmar sua aptidão para a resilição contratual (f.60) e utiliza como motivos
justificadores: o exame demissional, a homologação pelo Ministério do Trabalho e
a ausência de interesse da reclamante em providenciar a comunicação da doença
antes da formalização de dispensa

Ora, a Justiça do Trabalho não se pauta pela primazia da formalidade,


razão disto é a utilização do princípio da primazia da realidade, através do qual
deve-se concluir que o exame demissional não pode assumir feição de mais um
formalismo cartorário que se encerra com a assinatura do clínico. Sua finalidade
está, exatamente, na constatação de possível mal que impeça a dispensa
arbitrária e a simples suspeita a respeito de doença grave é fator que impede sua
realização.

A homologação pelo órgão competente é mero ato administrativo, não se


atendo às peculiaridades que cercam as partes.

Por fim, o interesse da empregada esteve sempre presente, conforme se


verifica diante da suspeita da doença comunicada antes do exame demissional.

Curioso observar, para não falar em absurdo, que após, aproximadamente,


sete anos de prestação de serviços, a reclamada afirmou que a empregada
estava apta para a resilição contratual (f.60), mediante simples certificação

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visual e exame de sangue, e a demite, indo de encontro ao respeito à dignidade


da pessoa humana e a função social do contrato.

No próprio exame demissional (f.120) consta a observação de que a


reclamante estava com “peito empedrado”.

A testemunha, Alessandra Santiago Dantas (f.115), corrobora as


afirmativas da inicial ao declarar que a suspeita da doença da reclamante era
quase uma confirmação e de conhecimento notório por todos da empresa.

Na verdade, impende ressaltar que o direito potestativo de rescindir o


contrato de trabalho, não deve ser compreendido como direito absoluto, que se
exerça sem quaisquer limites.

Com a nova ordem constitucional, o valor social do trabalho, os princípios


da dignidade humana e da valorização do trabalho humano não permitem que, a
pretexto de exercitar a liberdade de iniciativa, o empregador aja com abuso de
direito.

Não se trata de afirmar que o art. 7º, I da Carta de 88 tenha criado mais
uma hipótese de estabilidade no emprego. A ruptura unilateral do contrato de
trabalho é permitida, desde que se faça em moldes capazes de acomodar todas
as normas e princípios constitucionalmente conformadores.

A infringência desses princípios demonstra a abusividade do exercício por


parte da empregadora.

Desde 1948, existe preocupação internacional a respeito da observância da


dignidade da pessoa humana, que foi objeto da Declaração Universal da
Organização das Nações Unidas, no artigo 1º:

“todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. Dotados de


razão e consciência, devem agir uns para com os outros em espírito e fraternidade”.

O legislador brasileiro, informado pelos princípios internacionais,


conscientizou-se da importância da constitucionalização do princípio da dignidade
da pessoa humana, conforme demonstra os ensinamentos de Ingo Wolfgang
Sarlet, no livro Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais, Quinta
edição, Editora Livraria do Advogado:

“’... verifica-se que o dispositivo constitucional (texto) no qual se encontra enunciada a


dignidade da pessoa humana (no caso, o artigo 1º, inciso III, da Constituição de 1988), contém
não apenas mais de uma norma, mas que esta(s), para além de seu enquadramento na condição
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de princípio (e valor) fundamental, é (são) também fundamento de posições


jurídico-subjetivas, isto é, norma(s) definidora(s) de direitos e garantias, mas também de
deveres fundamentais.”

Assim, é um dever fundamental a observância dos princípios


constitucionais e a conduta da reclamada ( ao dispensar a reclamante) deve ser
analisada segundo os contornos atuais do princípio constitucional do da função
social da atividade, da propriedade e do contrato, o que vem de ser realçado no
art. 421, do Código Civil.

Em razão dessa norma, os contratos têm uma função de equilíbrio entre a


livre iniciativa e a justiça social, em virtude dos quais assoma o objetivo de impedir
se produza qualquer prejuízo em razão do que as partes contratantes dispuseram.

Por fim, constata-se no termo de rescisão (f.22) que o aviso prévio foi
concedido em 10/03/2006 e em 20/03/2006 consta a realização de um exame
diagnosticando nódulos na mama direita (f.32) e os demais exames (fs. 33-37)
sugerem a existência de neoplasia.

Portanto, a empresa é responsável no tocante às obrigações atinentes aos


contratos de trabalho e não poderia ter dispensado a empregada ciente de que
poderia ser portadora de doença grave.

Ainda, segundo Immanuel Kant:

“no rei no dos fins tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem
um preço, pode pôr-se em vez dela qualquer outra coisa como equivalente; mas quando uma
coisa está acima de todo o preço, e portanto não permite equivalente, então tem ela
dignidade...”(grifos nossos).

Nego provimento.

2.2.2. REGULARIZAÇÃO DO PLANO DE SAÚDE

Pretende-se a reforma da sentença com fundamento na ausência de


responsabilidade da reclamada ao pagamento do plano de saúde em face da
inexistência de nulidade da dispensa.

Sem razão.

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RECURSO ORDINÁRIO

A manutenção do plano de saúde é conseqüência do reconhecimento da


nulidade da dispensa.

Nego provimento.

2.2.3. TUTELA ANTECIPADA

A reclamada pretende a reforma da sentença com fundamento na


inexistência dos requisitos essenciais para o deferimento do pedido de
antecipação de tutela, uma vez que não há prova inequívoca de suas alegações.

Sem razão.

A tutela antecipada, que restabeleceu o plano de saúde, deve ser mantida


diante da inequívoca gravidade da doença sofrida pela reclamante.

A respeito da urgência caracterizadora da tutela antecipada, os


ensinamentos de Fredie Didier Jr, Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira, no livro
Curso de Direito Processual Civil, volume 2, Editora Juspodivm:

“a urgência é o perigo, que é uma situação que exige tratamento célere e enérgico. O
perigo pode decorrer da iminência ou do agravamento de um dano irreversível ou de difícil
reparação, mas pode decorrer também – e isso é quase sempre esquecido – da iminência ou da
continuação de um ato contrário ao direito (ato ilícito), ainda que dele não decorra
instantaneamente um dano.”(grifos nossos).

Sob essa perspectiva a sentença:

“Considerando a prova inequívoca da doença que acometia a autora no momento da


dispensa e considerando a natureza dos direitos em questão, adota-se ao caso concreto o
princípio da precaução, o qual informa que quando houver ameaça efetiva de danos sérios e
irreversíveis, não devem ser postergadas medidas eficazes e economicamente viáveis para
prevenir, consagrando-se assim a utilização dos critérios da prudência e da vigilância em
detrimento da tolerância.”

Nego provimento.

2.3. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE

2.3.1. DANOS MORAIS

O Juízo a quo julgou improcedente o pedido por entender que a dispensa


não foi arbitrária ou discriminatória como fazia crer a reclamante.

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A autora pugna pela reforma da sentença e alega que:

1) informou a reclamada, antes da realização do exame demissional, a


respeito da possibilidade de estar acometida de “neoplasia de mama”
(câncer de mama).

2) Solicitou a ré que aguardasse o resultado dos exames médicos


conclusivos (biopsia) a respeito da doença, contudo, não foi atendida
pela empresa e sequer pela médica que assinou o exame demissional e
a declarou apta a dispensa.

3) a reclamada não agiu de acordo com o compromisso social pelo qual as


empresas devem sempre zelar. As atitudes da ré são totalmente
contrárias à imagem que mantém nos veículos de informação (jornais,
televisão, internet).

Com razão.

A reclamante afirmou, na inicial (f.12), que o dano moral surgiu do


sofrimento de ver-se dispensada do emprego no instante em que viu-se
acometida de doença grave (câncer).

Asseverou que a reclamada estava ciente da gravidade da doença e, ainda


assim, sequer dignou-se a esperar o resultado conclusivo (biopsia) e a demitiu,
mesmo após, aproximadamente, sete anos de prestação de serviços.

O aborrecimento diante da dispensa no momento em que se viu acometida


de doença capaz de custar-lhe a vida configura uma violação a um dos direitos da
personalidade, qual seja: a honra.

A classe dos direitos da personalidade é composta por aqueles direitos que


constituem o mínimo necessário e indispensável ao conteúdo da personalidade e
existentes desde o nascimento.

Adriano de Cupis, no livro “Os direitos da personalidade”, Ed. Romana,


esclarece que todos os direitos, na medida em que conferem conteúdo à
personalidade, ‘‘poderiam chamar-se direitos da personalidade. No entanto, na
linguagem jurídica corrente, essa designação é reservada àqueles direitos
subjetivos, cuja função, relativamente à personalidade, é especial, constituindo o
‘minimum’ necessário e imprescindível ao seu conteúdo. Por outras palavras,
existem certos direitos sem os quais a personalidade restaria uma
susceptibilidade completamente irrealizada, privada de todo o valor concreto:

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direitos sem os quais todos os outros direitos subjetivos perderiam todo o


interesse para o indivíduo — o que equivale a dizer que, se eles não existissem, a
pessoa não existiria como tal’’.

A honra é, ao mesmo tempo, direito fundamental e direito da


personalidade. Fundamenta-se no princípio da dignidade da pessoa humana, uma
vez que é um atributo inerente a qualquer pessoa e o seu conteúdo refere-se
tanto à honra objetiva ( dignidade da pessoa humana refletida na consideração
dos outros a respeito de si mesmo) e a honra subjetiva ( dignidade da pessoa
humana refletida no conceito que a própria pessoa faz de si).

Os sentimentos descritos pelo reclamante, tais como, o abandono, a


tristeza, a angústia, são constrangimentos que configuram violação à honra
subjetiva.

E a violação à honra subjetiva configura dano moral.

Para Savatier, dano moral "é qualquer sofrimento humano que não é
causado por uma perda pecuniária, e abrange todo atentado à reputação da
vítima, à sua autoridade legitima, ao seu pudor, à sua segurança e tranqüilidade,
ao seu amor próprio estético, à integridade de sua inteligência, a suas afeições,
etc". (Traité de La Responsabilité Civile, vol.II, nº 525, in Caio Mario da Silva
Pereira, Responsabilidade Civil, Editora Forense, RJ, 1989).

De acordo com o jurista Minozzi, um dos doutrinadores Italianos que mais


defende a ressarcibilidade, Dano Moral "é a dor, o espanto, a emoção, a
vergonha, a aflição física ou moral, em geral uma dolorosa sensação provada pela
pessoa, atribuindo à palavra dor o mais largo significado". (Studio sul Danno non
Patri moniale, Danno Morale, 3ª edição,p. 41).

Assim, a reclamante teve um abalo em seu direito da personalidade (honra


subjetiva), o que gerou o dano moral pleiteado.

Uma empresa que contraiu parceria com o Instituto Brasileiro do Controle


do Câncer (f.174) e afirmou participar da campanha em prol da conscientização a
respeito da doença (câncer de mama), deveria Ter aprendido com a campanha e
ajudar as funcionárias portadoras da neoplasia ao invés de simplesmente
rescindir o contrato.

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A empresa tem que cumprir com seus princípios metaindividuais e reparar


os transtornos morais advindos de sua conduta faltosa da empresa no momento
da dispensa.

O dano moral possui natureza jurídica compensatório-punitiva.

Visa compensar a dor sofrida pelo lesado, através de uma compensação


financeira, e tem por finalidade punir o lesante.

A quantia a ser encontrada deve ser quantificada de acordo com o


prudente critério do magistrado e não pode ser tão elevada a ponto de gerar um
enriquecimento sem causa para o lesado e, também, não pode ser tão ínfima que
não sirva de lição ao lesante, para que tenha receios e não pratique mais a
conduta lesiva.

Dou provimento, consoante pedido da letra “h” da inicial – 100


remunerações = R$41.000,00(quarenta e um mil reais).

No entanto, quanto ao valor fixado à indenização, sou voto vencido,


posto que a douta maioria da Corte, acompanhando o voto da Exmª Juíza
Revisora, fixou o valor da indenização em R$ 20.000,00 (vinte mil reais),
pelos seguintes fundamentos:

“O Juízo de piso julgou improcedente o pedido de dano moral (fls. 128/144),


sob o fundamento de que a Reclamada não praticou qualquer ato ilícito contra a
Reclamante ao rescindir o contrato de trabalho desta uma vez que, conforme ressaltado
pela Obreira, em sua peça exordial, havia apenas a suspeita de que a ela estivesse
acometida pela doença. Ademais, a dispensa não foi um ato isolado, só em face da
Reclamante, mas também em face de todos os funcionários da rede Champion.

A Reclamante recorre adesivamente (fls. 169/179), alegando que comunicou à


Reclamada antes da realização do exame demissional, a suspeita de estar acometida de
neoplasia mamária e solicitou que a Ré aguardasse a conclusão dos exames. Todavia,
não foi atendida. Afirma, ainda, que em que pese a campanha publicitária veiculada pela
Reclamada acerca da prevenção ao câncer de mama, a mesma não vem agindo em
consonância ao compromisso social.

Analisando os autos, verifico que não havia o diagnóstico da doença da


Reclamante à época da rescisão contratual e, a bem da verdade, sequer incapacidade
para o trabalho. Registro, ainda, que a Reclamada não expôs a Reclamante e a lesão
está sendo integralmente reparada. Não há lesão moral, senão mero dissabor decorrente
da dispensa. A Ré pode ter sido insensível à situação da Obreira, mas não chegou a
causar-lhe dano moral.

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Todavia, esta Revisora foi vencida tendo prevalecido o voto da maioria no


sentido de existência do dano moral.

Em sendo assim, na presente hipótese, em face da ausência, no ordenamento


jurídico pátrio, de critérios legais para mensuração e fixação do valor da indenização por
danos morais, entendo que o valor arbitrado deve assentar-se no fato de que a lesão
sofrida pelo Autor foi de pouca monta, cabendo enfatizar que o quantum fixado não deve
ser tão grande que se converta em fonte de enriquecimento ilícito do ofendido e nem tão
pequeno que se torne inexpressivo para a ré.

Assim, considerando a eqüidade e o princípio da razoabilidade e o fato de que a


lesão está sendo reparada, fixo em R$ 20.000,00 (vinte mil reais) a indenização por
danos morais, suficiente, a meu ver, para abarcar a função bivalente,
compensatória-pedagócica, em respeito à capacidade econômica das partes e à
dignidade da pessoa humana.

Ressalto, por oportuno, que a indenização arbitrada deve sofrer atualização com
juros e correção monetária a partir da data da prolação da sentença.

Destarte, vencida que fui em relação ao dano moral, dou provimento ao


Recurso para fixar a indenização por danos morais em R$ 20.000,00 (vinte mil
reais)”.

2.3.2. DESCONTOS FISCAIS

Proceda-se a dedução de Imposto de Renda, devendo ser calculado mês a


mês em observância do salário recebido pelo obreiro. Não incidindo o tributo, a
responsabilidade do recolhimento sobre o total será exclusivo da Ré.

Dou provimento.

2.3.3. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS

Decorre naturalmente da condenação a responsabilidade do Reclamado


pelo recolhimento das verbas devidas à Previdência Social.

Quanto aos descontos previdenciários, revendo meu posicionamento


anterior, segundo o qual o desconto previdenciário deveria ser recolhido da
parcela devida ao reclamante, apenas pelo valor histórico, entendo que a
empresa deve responder por referidos descontos, em sua integralidade, tendo em
vista a hipossuficiência do trabalhador.

Dou provimento.

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2.3.4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O reclamante está assistido por advogado particular (F.15), não atendendo


aos requisitos do E. 329, do C. TST.

Nego provimento.

3. CONCLUSÃO

A C O R D A M os Juízes do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 17ª


Região, por unanimidade, conhecer de ambos os recursos e negar provimento ao
apelo patronal; por maioria, dar parcial provimento ao recurso adesivo do
reclamante para condenar a reclamada ao pagamento de indenização por danos
morais, no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), bem como para determinar que
as parcelas fiscais e previdenciárias sejam suportadas pelo empregador, nos
termos do voto da Relatora.

Vitória - ES, 27 de setembro de 2007.

JUÍZA ALZENIR BOLLESI DE PLÁ LOEFFLER


Relatora

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