Stellungnahme der E-Plus Gruppe zum Wiener Gutachten –

Frequenzverteilungsuntersuchung der Bundesnetzagentur

nach Art.1 Abs.2 der EU-Richtlinie 2009/114/EG

Zusammenfassung
Aufgrund europarechtlicher wie nationaler Vorgaben sollen Mobilfunknetzbetreiber sowohl
das 900 MHz-Band als auch das 800 MHz-Band nutzen können, um mobile Breitbandnetze
flächendeckend aufbauen und damit zur Erreichung der Breitbandstrategieziele der deut-
schen Bundesregierung und der Digitalen Agenda für Europa beitragen zu können.
Hinsichtlich des 900 MHz-Bands schreibt die EU-Richtlinie 2009/114/EG (nachfolgend: „ge-
änderte GSM-Richtlinie“) vor, dass dieses bisher für GSM-Dienste reservierte 900 MHz-
Band in den einzelnen Mitgliedsstaaten zum 9.5.2010 für andere Technologien geöffnet wer-
den sollte (so genanntes „Refarming“).
Bei der Umsetzung dieser Vorgabe müssen die Mitgliedsstaaten gemäß Art.1 Abs.2 der ge-
änderten GSM-Richtlinie untersuchen, ob aufgrund der bestehenden Zuteilung des 900
MHz-Bands an die einzelnen Mobilfunkbetreiber Wettbewerbsverzerrungen wahrscheinlich
sind und solche Verzerrungen in verhältnismäßiger Weise beheben.
Um eine rechtskonforme Umsetzung der geänderten GSM-Richtlinie in Deutschland vorzu-
bereiten, hat die Bundesnetzagentur ein „Wissenschaftliches Gutachten mit ökonomisch-
frequenztechnischem Schwerpunkt“ an die Technische Universität Wien, die SBR Juconomy
Consulting AG und SBR Rechtsanwälte (nachfolgend als „Wiener Gutachten“ bezeichnet)
vergeben, in dem im Wesentlichen fünf Fragen aus dem am 11.8.2010 veröffentlichten Im-
pulspapier der Bundesnetzagentur zur Frequenzverteilungsuntersuchung beantwortet wer-
den sollten.
Wesentlicher Kern des Gutachtenauftrags ist die Beantwortung der Frage, ob aufgrund der
unterschiedlichen Frequenzzuteilungen objektive ökonomisch-frequenztechnische Nachteile
für einzelne Mobilfunknetzbetreiber bestehen und welche Kennzahlen aussagekräftig sind.
Das Wiener Gutachten kommt zum Ergebnis, dass keine Indikationen für Wettbewerbsver-
zerrungen durch die Frequenzausstattung im 900 MHz-Band bestehen.1
Das Gutachten ist aus den folgenden Gründen jedoch gänzlich ungeeignet, eine rechtskon-
forme Umsetzung der geänderten GSM-Richtlinie zu unterstützen:
Im Wiener Gutachten wird nicht nur die Frequenzausstattung im 900 MHz-, sondern auch die
in anderen Frequenzbändern wie dem 800 und dem 1800 MHz-Band berücksichtigt.2
Professor Holznagel stellt dazu in seinen dieser Stellungnahme beigefügten „Juristische (-n)
Anmerkungen zur Frequenzverteilungsuntersuchung von Mecklenbräuker et al. vom
25.3.2011“3 fest:
„(Ferner) ist im Rahmen der Frequenzverteilungsuntersuchung ausschließlich auf die mögli-
chen Wettbewerbsverzerrungen im 900 MHz-Band abzustellen. Eine Einbeziehung des 800
und 1800 MHz-Bands widerspricht den Vorgaben der geänderten GSM-Richtlinie. Dieses
Ergebnis unterstreicht auch eine historisch-teleologische Auslegung des Begriffs der Wett-
bewerbsverzerrungen aus rechtlicher Sicht.“

1
Wiener Gutachten, S. 81.
2
Vgl. Wiener Gutachten, u.a. S. 38, 45, 51.
3
Bernd Holznagel, Juristische Anmerkungen zur Frequenzverteilungsuntersuchung von Mecklenbräuker et al.
vom 25.03.2011 (nachfolgend: Holznagel, Juristisches Sondergutachten zum Wiener Gutachten), S.1.

1
Im Wiener Gutachten wird ferner angenommen, dass keiner der deutschen Mobilfunknetz-
betreiber das 900 MHz-Band flexibilisieren möchte, um ein mobiles Breitbandnetz aufzubau-
en. Auf dieser falschen Annahme aufbauend fingiert das Gutachten verschiedene Netzaus-
bauszenarien in anderen Frequenzbändern, welche als Grundlage für die konkrete Begut-
achtung dienen.
Die dem Gutachten zugrunde liegende tatsächliche Annahme ist jedoch falsch, da E-Plus
einen - öffentlich bekannten und positiv beschiedenen - Antrag auf Flexibilisierung des 900
MHz-Bands gestellt hat, um auch mit Hilfe von 900 MHz-Frequenzen das eigene mobile
Breitbandnetz aufbauen zu können.
Ferner lässt die Stellungnahme der Deutschen Telekom zum Impulspapier zur Frequenzver-
teilungsuntersuchung den Schluss zu, dass auch die Deutsche Telekom das 900 MHz-Band
zum Angebot mobiler Breitbanddienste nutzen möchte und kann.
Dessen ungeachtet ist die Annahme auch in rechtlicher Hinsicht unrichtig. Professor Holzna-
gel merkt insofern an:
„Nach der geänderten GSM-Richtlinie kommt es für die Beurteilung möglicher Wettbewerbs-
verzerrungen nicht darauf an, ob die Netzbetreiber tatsächlich eine flexible Nutzung der 900
MHz-Frequenzen beantragen oder anstreben. Die wettbewerblichen Auswirkungen sind
vielmehr im Sinne eines „forward-looking approachs“ abstrakt im Vorfeld der Nutzung abzu-
schätzen. Es ist daher eine generelle, vorausschauende und in die Zukunft gerichtete Analy-
se der Struktur und des Funktionierens des Wettbewerbs im flexibilisierten 900 MHz-Bereich
durchzuführen.“4
Das Verwaltungsgericht Köln hat ebenfalls bestätigt, dass es bei der Umsetzung der geän-
derten GSM-Richtlinie nicht auf die Stellung von Flexibilisierungsanträgen durch einen oder
mehrere Mobilfunknetzbetreiber, sondern auf eine Prognose möglicherweise eintretender
Verzerrungen ankommt.5
Bei der Beantwortung der Hauptfrage des Wiener Gutachtens, ob aufgrund der unterschied-
licher Frequenzzuteilungen der deutschen Mobilfunknetzbetreiber objektive ökonomisch-
frequenztechnische Nachteile für einzelne Betreiber bestehen und welche Kennzahlen aus-
sagekräftig sind, geht das Gutachten dann davon aus, dass eine Kombination von Frequenz-
und Netzkosten die geeignete Gesamtkosten-Kennzahl darstellen soll, um etwaige Nachteile
zu ermitteln.
Als Frequenzkosten sollen nach dem Willen der Gutachter die in der 2010 durchgeführten
Frequenzauktion gezahlten Preise für die einzelnen Frequenzbänder angesetzt werden. Da
die Preise für die 800 MHz-Frequenzen in der Auktion etwa 30 mal so hoch waren wie die
Preise für eine vergleichbare Menge an 1800 MHz-Frequenzen, kommen die Gutachter zu
dem Ergebnis, dass die Gesamtkosten für die bei den 800 MHz-Frequenzen nach 27 Bietta-
gen und 224 Bietrunden ausgebotene E-Plus nahezu identisch mit den Gesamtkosten der
Wettbewerber seien.
Die Logik dieses Ansatzes beschreibt Professor Gerpott in seinen dieser Stellungnahme bei-
gefügten „Anmerkungen zur Frequenzverteilungsuntersuchung von Mecklenbräuker et al.
vom 25.03.2011“ wie folgt:
„(…) Insbesondere implizieren die von den Gutachtern vorgelegten Vergleiche der Summen
aus Netz- und Frequenzkosten bei unterschiedlicher Frequenzverfügbarkeit, dass E-Plus
eine Umverteilung von 900 MHz-Frequenzen zum Ausgleich von Wettbewerbsnachteilen im
April/Mai 2010 dadurch hätte erreichen können, dass man nicht um 800 MHz-Frequenzen
mit gesteigert und so bei den Wettbewerbern niedrige (800 MHz-) Frequenzkosten hervorge-
rufen hätte. Im zweiten Quartal 2010 war jedoch die von Mecklenbräuker et al. nun Anfang

4
Holznagel, Juristisches Sondergutachten zum Wiener Gutachten, S.1.
5
Verwaltungsgericht Köln, Urteil vom 17.11.2010 – 21 K 5862/09, S. 26 Entscheidungsumdruck.

2
2011 zugrunde gelegte Logik weder bekannt noch sicher vorhersehbar, so dass E-Plus sich
nicht entsprechend in seinem Bietverhalten darauf einstellen konnte. Folgt man dem Ansatz
der Autoren, bei der Analyse frequenzverfügbarkeitsbedingter Wettbewerbsverzerrungen die
Frequenzpreise der Auktion mit in Kostenvergleiche einzubeziehen, dann würde E-Plus im
Nachhinein nun durch Versagen einer Umverteilung von 900 MHz-Spektrum dafür „bestraft“,
dass man sich bei der Versteigerung im Frühjahr 2010 sehr ernsthaft um 800 MHz-
Frequenzen bemüht hat.“6
Am Wiener Gutachten ist darüber hinaus zu kritisieren, dass dieses nur den Zeitraum bis
zum 31.12.2016 untersucht, obwohl sich eine der zentralen Fragen des Impulspapiers der
Bundesnetzagentur gerade damit befasst hatte, welche Wechselwirkungen zwischen der
Frequenzverteilungsuntersuchung und der Entscheidung über die mit Wirkung zum
01.01.2017 zu entscheidenden 900 MHz-Frequenznutzungsrechte bestehen.
Angesichts der Tatsache, dass die Präsidentenkammer in der öffentlichen Anhörung zum
Wiener Gutachten am 04.04.2011 zudem angekündigt hat, im Zusammenhang mit der Fre-
quenzverteilungsuntersuchung möglicherweise auch über eine Verlängerung der zum
31.12.2016 auslaufenden 900 MHz-Frequenznutzungsrechte entscheiden zu wollen, ist un-
erklärlich, warum das Wiener Gutachten nur den Zeitraum bis zum 31.12.2016 betrachtet.
Bezüglich des im zweiten Teil des Gutachtens angestellten internationalen Vergleichs ist
anzumerken, dass Deutschland der erste EU-Mitgliedsstaat ist, in dem 800 MHz-Frequenzen
vor einer rechtskonformen Umsetzung der geänderten GSM-Richtlinie vergeben worden
sind. Die dadurch entstandenen regulatorischen Fragestellungen in Deutschland sind mit
denen in anderen EU-Mitgliedsstaaten daher nicht vergleichbar. Der zweite Teil des Wiener
Gutachtens ist mithin für die Frequenzverteilungsuntersuchung unerheblich.
Eine Vielzahl weiterer unvollständiger Sachverhaltserfassungen, nicht haltbarer Annahmen
sowie nicht nachvollziehbarer Schlussfolgerungen im Wiener Gutachten sind in der nachfol-
genden E-Plus-Stellungnahme detailliert aufgeführt.
Insgesamt ist daher fest zu stellen, dass das Wiener Gutachten gänzlich ungeeignet ist, eine
rechtskonforme Umsetzung der geänderten GSM-Richtlinie in Deutschland zu unterstützen.
Es sei daher nochmals auf die von E-Plus bereits im vergangenen Jahr vorgelegten Studien
von Professor Gerpott7 und von Professor Holznagel8 verwiesen.
Professor Gerpott kommt darin zu dem Ergebnis, dass die Ausstattung der D-Netzbetreiber
mit Spektrum im 900 MHz-Bereich bis in die Gegenwart deutliche wettbewerbsverzerrende
Effekte zu Ungunsten der E-Netzbetreiber nach sich zieht.9 Durch eine Flexibilisierung des
900 MHz-Bandes unter Beibehaltung der gegenwärtigen Frequenzausstattung würden daher
die ohnehin vorhandenen Wettbewerbsstörungen verstärkt, die Wettbewerbschancen der E-
Netzbetreiber erheblich beeinträchtigt. Eine Flexibilisierung ohne vorhergehende Frequenz-
umverteilung berge deshalb die Gefahr, die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs im deut-
schen Mobilfunkmarkt zu verschlechtern.10 Gerpott schlägt daher vor, dass diese Wettbe-
werbsverzerrungen durch eine ab 2011 durchzuführende Umverteilung des 900 MHz-
Bandes behoben werden sollten.

6
Torsten J. Gerpott, Anmerkungen zur Frequenzverteilungsuntersuchung von Mecklenbräuker et al. vom
25.03.2011 (nachfolgend: Gerpott, Ökonomisches Sondergutachten zum Wiener Gutachten), S. 1.
7
Torsten J. Gerpott, Wettbewerbs- und Regulierungsimplikationen der 900 MHz-Frequenzausstattung von
Mobilfunknetzbetreibern in Deutschland (nachfolgend: Gerpott, Implikationen 900 MHz-Frequenzausstattung).
8
Bernd Holznagel, Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Flexibilisierung des 900 MHz-Spektrums aufgrund
der RL 2009/114/EG (nachfolgend: Holznagel, Rechtsgutachten Frequenzflexibilisierung).
9
Gerpott, Implikationen 900 MHz-Frequenzausstattung, S. IV.
10
Gerpott, Implikationen 900 MHz-Frequenzausstattung, S. 40 f.

3
Professor Holznagel zeigt in diesem Zusammenhang auf, dass es geeignete Rechtsgrundla-
gen gibt, um die im Gerpott-Gutachten identifizierten Wettbewerbsverzerrungen durch eine
Umverteilung der 900 MHz-Frequenzen zu beheben.11
Es sollte daher nun sofort von Amts wegen eine Umverteilung der 900 MHz-Frequenzen er-
folgen, damit allen Mobilfunknetzbetreibern möglichst kurzfristig die Möglichkeit zum Refar-
ming im 900 MHz-Band eingeräumt werden kann.
Denn erst wenn neben dem 800 MHz-Band auch das 900 MHz-Band in wettbewerbsfördern-
der Weise für den mobilen Breitbandausbau nutzbar gemacht worden ist, wird die derzeitige
Bremse beim mobilen Breitbandausbau gelöst werden und sich eine deutsche Vorreiterrolle
in der europäischen Breitbandpolitik glaubhaft proklamieren lassen.
Neben einer Vielzahl weiterer rechtlicher Fragwürdigkeiten wird die 2010-Versteigerung der
800 MHz-Frequenzen bis dahin mit dem Makel einer diskriminierenden Spektrumskappe
zugunsten von Deutscher Telekom und Vodafone behaftet bleiben, die sich im Auktionser-
gebnis entscheidend nieder geschlagen hat, und die derzeit verhindert, dass sowohl die 900
als auch die 800 MHz-Frequenzen bestmöglich für den wettbewerblichen Aufbau mobiler
Breitbandnetze in Deutschland genutzt werden können:

Auktion 2010: Deutsche Telekom + Vodafone durften auf 2 x 22,4 MHz in 800 / 900-
Bändern bieten, alle anderen Bieter nur auf 2 x 20 MHz in 800 / 900-Bändern

Deutsche Telekom / Vodafone haben diskriminierende Spektrumskappe für 800 / 900-

Bänder vollständig ausgenutzt und verfügen nun jeweils über 2 x 22,4 MHz

Diskriminierende Spektrumskappe (Gepaartes Spektrum)

o2 10 5

E-Plus 5 800 MHz

900 MHz

VF 10 12,4

DT 10 12,4

0 10 20 30

11
Holznagel, Rechtsgutachten Frequenzflexibilisierung, S. V.

4
Vorbemerkung / Vergabe des Gutachtens an SBR Juconomy Consulting AG

E-Plus nimmt hiermit zum am 25.3.2011 veröffentlichten Wiener Gutachten Stellung. Die
Stellungnahme folgt dabei der Struktur des Wiener Gutachtens folgt.
Aufgrund der Kürze der für diese Stellungnahme zur Verfügung stehenden Zeit beschränkt
sich E-Plus dabei auf die wichtigsten Kommentare.
Ergänzend sei auf die E-Plus-Stellungnahme vom 12.10.2010 zum Impulspapier der Bun-
desnetzagentur zur Frequenzverteilungsuntersuchung12 sowie auf die am selben Tag von E-
Plus vorgelegten Gutachten von Prof. Dr. Torsten J. Gerpott „Wettbewerbs- und Regulie-
rungsimplikationen der 900 MHz-Frequenzausstattung von Mobilfunknetzbetreibern in
Deutschland“ sowie von Prof. Dr. Bernd Holznagel „Rechtsfragen im Zusammenhang mit der
Flexibilisierung des 900 MHz-Spektrums aufgrund der RL 2009/114/EG“ verwiesen.13
Bezüglich des Wiener Gutachtens sei jedoch vorab problematisiert, dass die Bundesnetz-
agentur das Wiener Gutachten an die SBR Juconomy Consulting AG vergeben hat.
Im Wiener Gutachten wird bei der Beantwortung von Frage 2 auf den Seiten 31 ff auch auf
das von der Bundesnetzagentur vom 08.12.-22.12.2010 durchgeführte nationale Konsultati-
onsverfahren zur Regulierung der Mobilfunkterminierungsentgelte abgestellt und ein Teil der
von E-Plus in jenem Verfahren dargelegten frequenzbedingten Kostennachteile von E-Plus
thematisiert.
Die SBR Juconomy Consulting AG hat im Zusammenhang mit diesem Entgeltverfahren auch
für E-Plus ein „Ökonomisches Gutachten zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leis-
tungsbereitstellung nach dem Elektronischen Kostennachweis der Bundesnetzagentur“
(nachfolgend: „EKN-Gutachten“) erstellt, das im wesentlichen zu dem Ergebnis kommt, dass
der von der Bundesnetzagentur für die Verfahren zur Regulierung der Mobilfunkterminie-
rungsentgelte angeordnete Elektronische Kostennachweise zur Erfüllung der im Telekom-
munikationsgesetz gemachten telekommunikationsrechtlichen Anforderungen ungeeignet ist.
In diesem Zusammenhang legt die SBR Juconomy Consulting AG unter anderem dar, dass
die im EKN angelegte sogenannte „Datennormierung“ dazu führt, dass der (für die Erbrin-
gung einer Sprachterminierungsminute unerhebliche) Datennetzausbau eines Mobilfunk-
netzbetreibers erheblichen Einfluss auf die für diesen Mobilfunknetzbetreiber nach dem EKN
ermittelten Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung hat. Dazu heißt es im EKN-
Gutachten:
„In Punkt 3.3.2 haben wir dargelegt, dass der EKN nicht technologieneutral ist, da er nicht
die effizienteste Technologie für Sprachterminierung berücksichtigt. Im Gegenteil, wenn die
Betreiber in aktuelle Datenübertragungstechnologien investieren, die für das Angebot des
Dienstes „Sprachterminierung“ nicht relevant sind, ergeben sich nach dem EKN höhere Kos-
ten und höhere Terminierungsentgelte. Damit ist der EKN nicht technologieneutral und erfüllt
somit die Anforderungen des § 1 TKG nicht.“

12
In der E-Plus-Stellungnahme zum Impulspapier wurde bereits darauf hin gewiesen, dass die nach der Fre-
quenzauktion durch geführte Frequenzverteilungsuntersuchung nach der geänderten GSM-Richtlinie einen
anderen Untersuchungsgegenstand als die bezüglich der Entscheidung der Bundesnetzagentur zur Vergabe
von 800, 1800, 2100 und 2600 MHz-Frequenzen laufende Rechtsstreitigkeit zwischen Bundesnetzagentur
und E-Plus hat. Ein Teil der zwischen Bundesnetzagentur und E-Plus in Bezug auf jene Frequenzvergabeent-
scheidung ausgetauschten Argumente ist auf die Frequenzverteilungsuntersuchung daher nicht oder nicht
ohne weiteres übertragbar.
13
Die E-Plus-Stellungnahme und die Gutachten sind abrufbar unter: http://www.bundesnetzagentur.de/cln_1912
/DE/Sachgebiete/Telekommunikation/RegulierungTelekommunikation/Frequenzordnung/OeffentlicherMobilfun
k/Frequenzverteilungsuntersuchung/FreqVertUntersuchung_node.html. Die Gutachten sind ferner unter dem
Titel „Flexibilisierung der Frequenznutzung: Ökonomische und juristische Analysen“ in der Schriftenreihe „Mo-
biles Breitband & Digitale Öffentlichkeiten 2010 im B&S Siebenhaar-Verlag veröffentlicht worden.

5
Dieses EKN-Gutachten ist der Bundesnetzagentur seit dem von E-Plus am 09.08.2010 – und
damit mehrere Monate vor Beginn der Erstellung des vorliegenden Wiener Gutachtens - initi-
ierten Eilverfahren gegen den Elektronischen Kostennachweis bekannt.
Das EKN-Gutachten war und ist seitdem Gegenstand mehrerer Gerichtsverfahren, die sich
gegen die auf dem Elektronischen Kostennachweis beruhenden Entscheidungen der Bun-
desnetzagentur zur Regulierung der Mobilfunkterminierungsentgelte richten.
Aufgrund der nun im Wiener Gutachten vorgenommenen Verknüpfung der Verfahren zur
Regulierung der Mobilfunkterminierungsentgelte mit der Frequenzverteilungsuntersuchung
drängt sich die Frage auf, wie diese Verknüpfung der Verfahren rechtlich zu bewerten ist.
E-Plus muss sich insofern weitere Schritte vorbehalten.

Zu 1. / Einleitung

Zu 1.1 / Aufgabenstellung

Rechtswidriger Gutachtenauftrag

Auf Seite 6 des Wiener Gutachtens wird ausgeführt, dass die Bundesnetzagentur ein „Wis-
senschaftliches Gutachten mit ökonomisch-frequenztechnischem Schwerpunkt zur Fre-
quenzverteilungsuntersuchung der möglichen Flexibilisierung im „900/1800 MHz-Band“ aus-
geschrieben hatte, und dass das Wiener Gutachten auf diesem Auftrag beruht.
In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass das Wiener Gutachten nach dem
Verständnis von E-Plus dazu dienen soll, die Bundesnetzagentur dabei zu unterstützen, die
geänderte GSM-Richtlinie in Deutschland rechtskonform umzusetzen.
Wie Holznagel bereits in seinem Rechtsgutachten Frequenzflexibilisierung im vergangenen
Jahr dargelegt hat, ist im Rahmen der Frequenzverteilungsuntersuchung jedoch ausschließ-
lich auf das 900 MHz-Band abzustellen.
Konkret wird im Holznagel-Gutachten dazu ausgeführt:
„(…) Ebenso formuliert Art.1 Abs.2 der geänderten GSM-RL unmissverständlich, dass die
Mitgliedsstaaten bei der Umsetzung untersuchen, ob aufgrund der bestehenden Zuteilung
des 900-MHz-Bands Wettbewerbsverzerrungen wahrscheinlich sind. Die Richtlinie ist damit
eindeutig. Es kommt ausschließlich auf die Frage an, ob die Frequenzausstattung im 900-
MHz-Bereich Wettbewerbsverzerrungen befürchten lässt. Eine Gesamtschau mit anderen
Frequenzbereichen hat demgegenüber außen vor zu bleiben. Dies liegt auch in der Ratio
des Ziels der geänderten GSM-Richtlinie, gerade die flexible Nutzung des 900-MHz-
Spektrums (und nicht etwa des 800-MHz-Bands) zu ermöglichen,14 wie es auch in der Har-
monisierungsentscheidung15 der Kommission zum Ausdruck kommt.“16

14
Erwägungsgrund (3) zur RL 2009/114/EG.
15
Entscheidung der Kommission vom 16.10.2009 zur Harmonisierung des 900 MHz-Bands und des 1800-MHz-
Bands für terrestrische Systeme, die europaweite elektronische Kommunikationsdienste in der Gemeinschaft
erbringen können, ABl. EU L 274 vom 20.10.2009, S. 32-35.
16
Holznagel, Rechtsgutachten Frequenzflexibilisierung, S. 17 f.

6
Nach Veröffentlichung des Wiener Gutachtens hat Professor Holznagel die dem Gutachten
zwischenzeitlich zu Grunde gelegten rechtlichen Annahmen konkret untersucht. In seinem
Juristischen Sondergutachten zum Wiener Gutachten17 kommt er mit Blick auf die im Rah-
men der Frequenzverteilungsuntersuchung zu betrachtenden Frequenzbereiche zu folgen-
dem Ergebnis:
„ (…Ferner) ist im Rahmen der Frequenzverteilungsuntersuchung ausschließlich auf die
möglichen Wettbewerbsverzerrungen im 900-MHz-Band abzustellen. Eine Einbeziehung des
800- und 1800-MHz-Bands in die Abschätzung widerspricht den Vorgaben der geänderten
GSM-Richtlinie. Dieses Ergebnis unterstreicht auch eine historisch-teleologische Auslegung
des Begriffs der Wettbewerbsverzerrungen aus rechtlicher Sicht.“
In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass die Bundesnetzagentur im von
E-Plus angestrengten (und bereits teilweise erfolgreichen) Gerichtsverfahren gegen die am
12.10.2009 von der Bundesnetzagentur angeordnete „Vergabe von Frequenzen in den Be-
reichen 800 MHz, 1800 MHz, 2100 MHz und 2600 MHz für den drahtlosen Netzzugang zum
Angebot von Telekommunikationsdiensten“18 (nachfolgend: „Frequenzvergabeentschei-
dung“) selbst vorträgt, dass die geänderte GSM-Richtlinie ausschließlich die bereits früher
zugeteilten 900 MHz-Frequenzen betrifft und auf die in diesem Gerichtsverfahren unter an-
derem in Rede stehenden 800 MHz-Frequenzen bereits überhaupt nicht anwendbar ist.
Es ist daher nicht nachvollziehbar, dass die Bundesnetzagentur bei der Beauftragung des
Wiener Gutachtens zur Frequenzverteilungsuntersuchung nun auch andere Frequenzberei-
che berücksichtigen möchte.19
Dies gilt umso mehr, als die Bundesnetzagentur den Gutachtenauftrag zur Vorbereitung der
Frequenzverteilungsentscheidung ausgerechnet auf das 1800 MHz-Band erweitert.
Für dieses Frequenzband hat die Deutsche Telekom ausweislich der auf Seite 13 des Wie-
ner Gutachtens gemachten Ausführungen nämlich bereits einen Flexibilisierungsantrag ge-
stellt, für dessen positive Bescheidung durch die Bundesnetzagentur die noch laufende Fre-
quenzverteilungsuntersuchung offenbar unerheblich war.
Das Wiener Gutachten ist daher ungeeignet, eine rechtskonforme Umsetzung der geänder-
ten GSM-Richtlinie zu unterstützen.

Unvollständiger Gutachtenauftrag

Auf Seite 6 des Wiener Gutachtens wird ausgeführt, dass die Leistungsbeschreibung für den
ersten (Haupt-) Teil des Gutachtens auf 5 der bereits im Impulspapier der Bundesnetzagen-
tur zur Frequenzverteilungsuntersuchung thematisierten 14 Fragen beschränkt war.
Frage 13 aus dem Impulspapier ist nicht Gegenstand des Wiener Gutachtens.
Mit jener Frage 13 wurde im Impulspapier thematisiert, welche Wechselwirkungen zwischen
der Frequenzverteilungsuntersuchung und der Entscheidung über die mit Wirkung zum
01.01.2017 zu entscheidenden 900 MHz-Frequenznutzungsrechte bestehen.

17
Holznagel, Juristisches Sondergutachten zum Wiener Gutachten, S.1.
18
Veröffentlicht als Verfügung 58/2009, im Amtsblatt der Bundesnetzagentur Nr. 20/2009 vom 21.10.2009, S. 31
ff.
19
Vgl. insofern auch bereits die Stellungnahme der E-Plus-Gruppe zum Impulspapier der Bundesnetzagentur -
Untersuchung nach Art. 1 Abs. 2 der EU-Richtlinie 2009/114/EG (nachfolgend: E-Plus, Stellungnahme Im-
pulspapier), S. 2, 5, abrufbar unter http://www.bundesnetzagentur.de/SharedDocs/Downloads/DE/BNetzA/
Sachgebiete/Telekommunikation/Regulierung/Frequenzordnung/OeffentlicherMobilfunk/Frequenzverteilungs
untersuchung/Stellungnahmen/StellgnEPlus_pdf.pdf;jsessionid=EAE59A5005593C2FF6892037E22CC952
?__blob=publicationFile.

7
Auf diese Frage 13 hatte die Mehrheit der Mobilfunknetzbetreiber in ihren Stellungnahmen
angeregt, die zum 31.12.2016 auslaufenden 900 MHz-Frequenznutzungsrechte im Kontext
dieser Frequenzverteilungsuntersuchung zu verlängern, sei es in Abhängigkeit von einer
vorherigen Frequenzumverteilung oder ohne eine solche Abhängigkeit.
Es bleibt daher vollkommen unklar, warum der Auftrag für das Wiener Gutachten die Frage
nach einer flexibilisierten Nutzung der 900 MHz-Frequenznutzungsrechte nach dem
31.12.2016 und damit eine der wichtigsten Fragen der Frequenzverteilungsuntersuchung
vollkommen ausblendet. Dies ist umso erstaunlicher, da davon auszugehen ist, dass spätes-
tens ab dem 01.01.2017 sämtliche Mobilfunknetzbetreiber eine (zumindest teilweise) flexible
Nutzung ihrer 900 MHz-Frequenzen anstreben werden.
Es bleibt somit festzustellen, dass im Wiener Gutachten auch für den Zeitraum ab dem
01.01.2017 hätte untersucht werden sollen bzw. müssen, ob aufgrund der bestehenden Zu-
teilung des 900 MHz-Bands Wettbewerbsverzerrungen wahrscheinlich sind.
Da dies nicht geschehen ist, ist das Wiener Gutachten auch aus diesem Grund ungeeignet,
eine rechtskonforme Umsetzung der geänderten GSM-Richtlinie zu unterstützen.

Zu 1.2 / Situation der Frequenzzuteilungen in Deutschland

Zu Schritt 6 – GSM-Konzept

Auf Seite 9 des Wiener Gutachtens wird im Rahmen der Darstellung der Frequenzzuteilun-
gen in Deutschland unter Schritt 6 ausgeführt, dass E-Plus im Rahmen des GSM-Konzepts20
jeweils 2 x 5 MHz 900 MHz-Frequenzen zugeteilt worden seien, um einen „Ausgleich“ der
unterschiedlichen Frequenzausstattungen und chancengleichen Wettbewerb im GSM-
Mobilfunk im Sinne des § 2 Abs.2 Nr.2 TKG zu erreichen.
Diese Darstellung ist fehlerhaft, da die Bundesnetzagentur sowohl im GSM-Konzept als auch
in ihrem späteren „Diskussionspapier zur Vorbereitung eines Konzepts zur Flexibilisierung
der Frequenznutzungsrechte in den Bereichen 900 und 1800 MHz“ (nachfolgend: „K 9 | 18-
Diskussionspapier“)21 und auch in ihrer Flexibilisierungsentscheidung22 richtigerweise ver-
deutlicht hat, dass die Zuweisung von 2 x 5 MHz 900 MHz-Frequenzen an E-Plus und Tele-
fónica O2 lediglich eine „Angleichung“ der asymmetrischen Frequenzausstattung der deut-
schen Mobilfunknetzbetreiber bewirken könne.
Der Handlungskomplex I des GSM-Konzepts trägt sogar explizit den Titel „Angleichung der
asymmetrischen Frequenzausstattung der bestehenden GSM-Netzbetreiber“.
Tragender Grund für die Maßnahmen des GSM-Konzepts war dabei die von der Bundes-
netzagentur ausdrücklich festgestellte und auch von den D-Netzbetreibern eingeräumte Not-
wendigkeit, die frequenzstrukturelle Benachteiligung der E-Netzbetreiber gegenüber den D-

20
Veröffentlicht als Verfügung 88/2005 im Amtsblatt der Bundesnetzagentur Nr.23/2005 (nachfolgendend: GSM-
Konzept), S. 1852 ff. abrufbar unter http://www.bundesnetzagentur.de/ DE/Sachgebiete/Telekommunikation/
RegulierungTelekommunikati-
on/Frequenzordnung/OeffentlicherMobilfunk/GSMKonzept/gsmkonzept_node.html.
21
Veröffentlicht als Mitteilung 663/2008 im Amtsblatt Bundesnetzagentur Nr. 22/2008, S. 3649 ff (nachfolgend: K
9 | 18-Diskussionspapier), abrufbar unter http://www.bundesnetzagentur.de/cln_1931/DE/Sachgebiete/Teleko
mmunikati-
on/RegulierungTelekommunikation/Frequenzordnung/OeffentlicherMobilfunk/GSMFlexibilisierungRefarming/G
SMFlexibilisiergRefarming_node.html.
22
Flexibilisierungsentscheidung, S.10.

8
Netzbetreibern zu verringern. Deshalb war es nach Ansicht der Bundesnetzagentur im GSM-
Konzept geboten, zugunsten der E-Netzbetreiber eine Angleichung der Frequenzausstattung
vorzunehmen, um dem Gesichtspunkt der Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter
Märkte Rechnung zu tragen. Dies geschah dadurch, dass das Spektrum den bereits im
Markt befindlichen Betreibern der öffentlichen GSM-Netze zur Verfügung gestellt wurde. Ein
besonderer Bedarf der E-Netzbetreiber an zusätzlichen Frequenzen aus dem 900 MHz-Band
wurde dabei ausdrücklich anerkannt. Zur Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs
und zur Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG) hat es
die Bundesnetzagentur daher als geboten angesehen, das neu verfügbar gewordene Spekt-
rum zur Nutzung durch die E-Netzbetreiber zur Verfügung zu stellen.
Da E-Plus und Telefónica O2 bereits im Jahr 2006 Anträge auf Zuteilung weiteren 900 MHz-
Spektrum gestellt haben, hätte das Wiener Gutachten zwingend der Frage nach gehen müs-
sen, ob, wodurch und gegebenenfalls wie sich die im GSM-Konzept getroffenen Feststellun-
gen und Wertungen mittlerweile geändert haben.
Dies wäre auch erforderlich gewesen, um die den Ergebnissen des GSM-Konzepts entgegen
gesetzten Ergebnisse des Wiener Gutachtens auch nur ansatzweise zu plausibilisieren.
Auch aufgrund dieser fehlerhaften und unzureichenden Erfassung des GSM-Konzepts ist
das Wiener Gutachten ungeeignet, eine rechtskonforme Umsetzung der geänderten GSM-
Richtlinie zu unterstützen.

Nach Schritt 6 / Fehlende Darstellung des K 9 | 18-Diskussionspapiers

Auf Seite 9 des Wiener Gutachtens fehlt ferner jeglicher Hinweis darauf, dass die Bundes-
netzagentur nach dem GSM-Konzept Ende 2008 das K 9 | 18-Diskussionspapier veröffent-
licht hat, welches die Grundlage für ein „Konzept zur Flexibilisierung der Frequenznutzungs-
rechte im Bereich 900 MHz und 1800 MHz“ bilden sollte.23
In jenem K 9 | 18-Diskussionspapier finden sich einige auch für die nunmehrige Frequenz-
verteilungsuntersuchung äußerst relevante Ausführungen.
So wird zur Frage, zu welchem Zeitpunkt die flexibleren frequenzregulatorischen Rahmen-
bedingungen wirksam werden sollten (Frage 1) erläutert, dass einiges dafür spricht, eine
Flexibilisierung in den Bereichen 900 MHz und 1800 MHz vor dem 31.12.2016 einzuführen.
Es wird zudem ausgeführt, dass durch die Öffnung des Spektrums bzw. die Aufhebung der
Beschränkung auf den GSM-Standard ein gesamtwirtschaftlicher Nutzen entsteht, dass das
900 MHz-Spektrum aufgrund der günstigen Ausbreitungseigenschaften und der damit ver-
bundenen erheblichen Kostenvorteile bei einem flächendeckenden Netzaufbau gegenüber
höher gelegenem Frequenzspektrum besondere Bedeutung zukommt, dass das Angebot
breitbandiger Dienste daher effizienter erfolgen kann, und dass eine Flexibilisierung der be-
troffenen Frequenzbereiche nach 2016 nach erster Einschätzung den gesamtwirtschaftlichen
Nutzen reduzieren würde.24
Ferner führt die Bundesnetzagentur in ihren Erläuterungen zu Frage 1 auch aus, dass so-
wohl die Verbraucherinteressen (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG) und die aus einer möglichst frühzeiti-
gen Anpassung der Frequenznutzungsrechte zu erwartenden Effizienzgewinne als auch das
Regulierungsziel der Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte (§ 2 Abs. 2 Nr. 2
TKG) dafür sprechen würden, vor 2016 eine Flexibilisierung durchzuführen.25

23
K 9 | 18-Diskussionspapier, S. 2.
24
K 9 | 18-Diskussionspapier, S. 9.
25
K 9 | 18-Diskussionspapier, S. 9 f.

9
Zur Frage, ob es zur Verwirklichung der Regulierungsziele und zur Wahrung des Grundsat-
zes der Diskriminierungsfreiheit erforderlich ist, die in den Bereichen 900 MHz und 1800
MHz zugeteilten Frequenzen mit dem Ziel der Angleichung der Frequenzausstattung umzu-
verteilen (Frage 3), stellt die Bundesnetzagentur ferner fest, dass unter den deutschen Mobil-
funknetzbetreibern die 900 und die 1800 MHz-Frequenzen nicht gleich verteilt sind. Als eine
diesbezügliche Handlungsmöglichkeit führt die Bundesnetzagentur insofern aus, dass die
Gelegenheit der Flexibilisierung der Frequenznutzungsrechte im Bereich 900 und 1800 MHz
für eine Umverteilung genutzt werden könne. Zum einen könne eine Umverteilung der Ver-
wirklichung der Regulierungsziele der Sicherstellung chancengleichen Wettbewerbs und der
Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG) sowie des Ge-
bots der Diskriminierungsfreiheit (§ 55 Abs. 1 S. 3 TKG) dienen.26 Zum anderen könne eine
Umverteilung im Zusammenhang mit der Flexibilisierung der Frequenznutzungsrechte das
Ziel der Sicherstellung einer effizienten Frequenznutzung (§ 52 Abs. 1 TKG) fördern.27
Zur Frage, welcher Zeitraum für die 900 und 1800 MHz-Frequenznutzungsrechte angemes-
sen wäre, falls diese Frequenznutzungsrechte vor dem 31.12.2016 flexibilisiert würden (Fra-
ge 4), weist die Bundesnetzagentur ferner darauf hin, dass eine Anpassung (d.h. eine Ver-
längerung) dieser Frequenznutzungsrechte als sachgerecht angesehen werden könne, damit
ein ausreichender Amortisationszeitraum für die Investitionen in neue breitbandige Techno-
logien bestünde.28
Insgesamt hat die Bundesnetzagentur daher im K 9 | 18-Diskussionspapier bereits eine Viel-
zahl von Fragen aufgeworfen (und teilweise beantwortet), die auch im Rahmen der nunmeh-
rigen Frequenzverteilungsuntersuchung relevant sind.
Aus Sicht von E-Plus wäre eine Berücksichtigung des K 9 | 18-Diskussionspapiers für eine
vollständige Erfassung des relevanten Sachverhalts daher unabdingbar gewesen.
Da dies nicht der Fall ist, ist das Wiener Gutachten auch aus diesem Grund ungeeignet, eine
rechtskonforme Umsetzung der geänderten GSM-Richtlinie zu unterstützen.

Zu Schritt 7 - Flexibilisierungsentscheidung

Auf Seite 9 des Wiener Gutachtens wird ferner ausgeführt, dass durch die Flexibilisierungs-
entscheidung der Bundesnetzagentur vom 12.10.2009 die Beschränkung des 900 und 1800
MHz-Bands prinzipiell aufgehoben worden sei, dass auf Antrag und nach Maßgabe der ge-
änderten GSM-Richtlinie die GSM-Frequenznutzungsrechte schnellstmöglich flexibilisiert
werden sollten, und dass Ende 2008 sowie Mitte 2009 hierzu Anhörungen durchgeführt wor-
den seien.
E-Plus möchte in diesem Zusammenhang einige Ausführungen aus der Flexibilisierungsent-
scheidung ergänzen, die für diese Frequenzverteilungsuntersuchung von Belang sein bzw.
werden können.
So hat die Bundesnetzagentur in der Entscheidung festgestellt, dass dieser Entscheidung
keine Außenwirkung im rechtlichen Sinne zukommen solle, sondern nur die Bundesnetz-
agentur selbst binden solle. Die Entscheidung sei daher kein Verwaltungsakt gemäß § 35
VwVfG.29

26
K 9 | 18-Diskussionspapier , S. 11.
27
K 9 | 18-Diskussionspapier, S. 12.
28
K 9 | 18-Diskussionspapier, S. 13.
29
Flexibilisierungsentscheidung, S. 16.

10
Ferner stellt die Bundesnetzagentur abermals klar, dass dem Spektrum bei 900 MHz durch
die gegenüber höher gelegenem Frequenzspektrum günstigeren Ausbreitungseigenschaften
und den damit verbundenen erheblichen Kostenvorteilen bei einem flächendeckenden Netz-
aufbau besondere Bedeutung zukomme.30
Zudem weist die Bundesnetzagentur in der Flexibilisierungsentscheidung darauf hin, dass es
den Inhabern von 900 MHz-Frequenznutzungsrechten durch die vorgesehene Aufhebung
der Beschränkung des GSM-Standards ermöglicht wird, breitbandige Netzzugangstechniken
frühzeitig bedarfsgerecht und flächendeckend einzuführen, und dass die Verbesserung der
Versorgung der Nutzer mit breitbandigen Netzzugängen entsprechend der Breitbandstrate-
gie der Bundesregierung ein überragendes Ziel der Telekommunikationspolitik sei und in
erheblichem Maß zur Verwirklichung des Infrastrukturgewährleistungsauftrags des Bundes
aus Art.87f GG beitrage.31 Die bestehenden Nutzungsrechte sollten daher möglichst frühzei-
tig angepasst und technologieneutrale Nutzungen ermöglicht werden, um die Effizienzge-
winne bei der Bereitstellung von breitbandigen Diensten mit niedrigem Frequenzspektrum
auszuschöpfen und die Interessen der privaten und gewerblichen Nutzer zu wahren.32
Schließlich stelle eine zügige Flexibilisierung die Förderung nachhaltig wettbewerbsorientier-
ter Märkte sicher, da die im Zuge der Umrüstung der Netze notwendigen Entscheidungen
von den Netzbetreibern entsprechend den Marktgegebenheiten getroffen werden könnten.
Dadurch könne der Wettbewerb zwischen den bisherigen Mobilfunknetzbetreibern angeregt
werden und diese könnten selbst und ohne regulatorische Beschränkungen entscheiden,
wann der Technologieumstieg erfolgen soll und ob sie mit innovativen Technologien auf den
Markt vorstoßen oder die Amortisation bisheriger Investitionen fortsetzen.33
Aus Sicht von E-Plus wäre eine vollständige Beschreibung der Flexibilisierungsentscheidung
für eine richtige Darstellung der Frequenzzuteilungssituation in Deutschland unabdingbar
gewesen. Mithin ist im Wiener Gutachten der Sachverhalt nicht vollständig erfasst.
Auch aus diesem Grund ist das Wiener Gutachten ungeeignet, eine rechtskonforme Umset-
zung der geänderten GSM-Richtlinie zu unterstützen.

Zu Schritt 8 / Frequenzversteigerung 2010

Auf Seite 9 des Wiener Gutachtens wird ferner nicht darauf hingewiesen, dass die Fre-
quenzversteigerung 2010 nur zu einer vorläufigen Frequenzzuteilung an die erfolgreichen
Bieter geführt hat.
Gegen die zugrunde liegende Vergabeentscheidung vom 12.10.2009 wurde von E-Plus be-
reits ein erster „Teilerfolg“ errungen, da das Bundesverwaltungsgericht die Klage zur voll-
ständigen Sachverhaltsaufklärung an das Verwaltungsgericht Köln zurück verwiesen hat.
In diesem Zusammenhang hat das Bundesverwaltungsgericht unter anderem ausgeführt,
dass noch nicht genügend geklärt ist, ob und inwieweit auf demselben sachlich und räumlich
relevanten Markt, auf dem die neu vergebenen Funkfrequenzen genutzt werden dürfen, in
der Vergangenheit bereits Frequenzen ohne Versteigerungsverfahren zugeteilt worden
sind.34

30
Flexibilisierungsentscheidung, S. 26.
31
Flexibilisierungsentscheidung, S. 26 f.
32
Flexibilisierungsentscheidung, S. 27.
33
Flexibilisierungsentscheidung, S. 27.
34
Die Urteilsgründe liegen noch nicht vor. Die Bundesverwaltungsgerichts-Pressemitteilung ist abrufbar unter:
http://www.bundesverwaltungsgericht.de/enid/2dc4c54dd3a05e4993c18ab2af5a48f5,9e619d7365617263685f
11
In der mündlichen Verhandlung am 23.3.2011 hat das Bundesverwaltungsgericht insofern
bereits sehr deutliche Hinweise zur eigenen Rechtsauffassung zu dieser Frage gegeben …
Vor diesem Hintergrund hat E-Plus Rechtsmittel gegen sämtliche Frequenzzuschlags- und
Frequenzzuordnungsbescheide eingelegt, die der Deutschen Telekom, Vodafone und Tele-
fónica O2 nach der Frequenzauktion bekannt gegeben wurden.
Es ist daher fraglich, inwiefern das dem Wiener Gutachten zu Grunde gelegte Ergebnis der
Frequenzversteigerung und die damit zusammenhängende Frequenzverteilungssituation in
den von der Versteigerung betroffenen Bereichen 800, 1800, 2100 und 2600 MHz dauerhaft
sein wird.
Diese Tatsache hätte im Wiener Gutachten zwingend berücksichtigt werden müssen, weil sie
jedenfalls offensichtlichen Einfluss auf die Frage der Zweckmäßigkeit die Einbeziehung eines
Teils dieser Frequenzen in die Frequenzverteilungsuntersuchung hat.
Das Wiener Gutachten steht jedenfalls unter dem Vorbehalt des Ausgangs des oben ge-
nannten Gerichtsverfahrens.

Zu Schritt 7 +9 / Flexibilisierungsentscheidung und Frequenzverteilungsuntersuchung

Auf Seite 9 des Wiener Gutachtens wird ferner nicht erläutert, in welchem inneren Zusam-
menhang die unter Schritt 7 dargestellte Flexibilisierungsentscheidung und die unter Schritt 9
vorgenommene Frequenzverteilungsuntersuchung stehen.
Richtig ist, dass die Frequenzverteilungsuntersuchung letztlich das Resultat der von der EU-
Kommission bereits vor der Verabschiedung der Flexibilisierungsentscheidung vom
12.10.2009 und der am selben Tag ergangenen Frequenzvergabeentscheidung angemelde-
ten Zweifel an der Europarechtskonformität dieser Entscheidungen ist.
Zu jenen Entscheidungen heißt es beispielsweise in einem mit „EU zweifelt an Frequenzver-
gabe“ betitelten Bericht der „Frankfurter Allgemeinen Zeitung“ vom 09.10.2009, die Europäi-
sche Kommission zweifle an der Vereinbarkeit der vorgesehenen Auktionsregeln mit EU-
Recht. In einem Brief an den Präsidenten der Bundesnetzagentur Matthias Kurth schreibe
die EU-Kommission, dass sich bei der Frequenzvergabe eine „eindeutige Diskrepanz“ zu
Lasten von E-Plus und O2 abzeichne. Um Chancengleichheit herzustellen, fordere die EU-
Kommission deshalb, dass T-Mobile und Vodafone einen Teil der Frequenzen aus dem 900
MHz-Spektrum, die ihnen die Bundesnetzagentur bis 2016 zugeteilt habe, an die beiden
Konkurrenten abgeben sollten. Denkbar sei auch, in der Versteigerung die Bietrechte von T-
Mobile und Vodafone um neue Frequenzen aus der Digitalen Dividende stärker zu be-
schränken. Ferner warne die EU-Kommission, dass es „keinesfalls ausreichend“ sei, etwaige
Wettbewerbsverzerrungen erst nach einigen Jahren zu untersuchen.35
In einem mit „Bundesregierung droht EU-Verfahren“ betitelten Bericht in „DER SPIEGEL“
vom 09.11.2009 wird abermals darauf hin gewiesen, dass die EU-Kommission erhebliche
Zweifel an der Ausgewogenheit der Auktion hege und ein Vertragsverletzungsverfahren ge-
gen Deutschland vorbereite.36

646973706c6179436f6e7461696e6572092d093133363437093a095f7472636964092d09353737/Pressemitteil
ungen/Pressemitteilung_9d.html.
35
„EU zweifelt an Frequenzvergabe“, Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 09.12.2009, abrufbar unter:
http://www.faz.net/s/RubE
2C6E0BCC2F04DD787CDC274993E94C1/Doc~E3A6EDA6E026C44F796CF7D8479EF98D6~ATpl~Ecomm
on~Scontent.html.
36
„Bundesregierung droht EU-Verfahren“, DER SPIEGEL 46/2009, S. 72, abrufbar unter:
http://www.spiegel.de/spiegel/print/d-67682702.html.

12
In den sich offenbar daran anschließenden nicht öffentlichen Diskussionen zwischen der
Bundesnetzagentur und der EU-Kommission wurde dann eine Vereinbarung getroffen, zu
der „Agence France Press“ am 21.12.2009 unter dem Titel „Deutschland und EU einigen
sich bei schnellem Internet bei Funk“ schreibt, dass es in Deutschland bei schnellen Inter-
netzugängen per Funk mehr Wettbewerb zugunsten der Verbraucher geben solle. Dies habe
der Präsident der Bundesnetzagentur, Matthias Kurth, der EU-Kommission zugesagt, die bei
der Nutzung alter Fernsehfrequenzen für die Datenübertragung eine dominante Stellung der
großen Anbieter wie der Deutschen Telekom und Vodafone und dadurch höhere Breitband-
Preise befürchtet hatte. Nach der erzielten Einigung mit der EU-Kommission wolle die Bun-
desnetzagentur drei Monate nach der Frequenzversteigerung die Wettbewerbsbedingungen
auf dem Mobilfunkmarkt untersuchen.37
Bei der nunmehrigen Frequenzverteilungsuntersuchung handelt es sich genau um die der
EU-Kommission damals zugesagten Untersuchung.
In diesem Zusammenhang sei angemerkt, dass E-Plus und Telefónica O2 sich vehement
dafür eingesetzt haben, die materiellrechtlichen Fragen der nunmehrigen Frequenzvertei-
lungsuntersuchung vor der Frequenzauktion zu klären, um in der Auktion - durch die diskri-
minierende 800/ 900 MHz-Spektrumskappe begünstigtes – strategisches Bietverhalten zu
Lasten von E-Plus und / oder Telefónica O2 auszuschließen, und um zu verhindern, dass E-
Plus und/oder Telefónica O2 nach der Auktion dadurch letztlich an Wettbewerbsimpulsen bei
breitbandigen Datendiensten gehindert werden.
So hatte die Telefónica O2 beispielsweise in ihrer mit „O2 fordert Chancengleichheit bei der
Vergabe neuer Mobilfunkfrequenzen“ betitelten Pressemitteilung vom 09.09.2009 gefordert,
dass vor dem anstehenden Verfahren eine Gleichverteilung der bestehenden Frequenzen
unter den Mobilfunkanbietern erfolgen solle. Dies könne durch eine Umverteilung des
GSM900- und GSM1800-Spektrums erfolgen oder, falls die D-Netzbetreiber dazu nicht bereit
seien, durch die Festlegung einer „harten“ Spektrumskappe im 800/900 MHz-Band, die ver-
hindere, dass ein Mobilfunkbetreiber über mehr als 2 x 20 MHz im Bereich unter ein Giga-
hertz verfügt.38
Da die Bundesnetzagentur die Auktionsbedingungen gleichwohl nicht mehr geändert und die
Frequenzverteilungsuntersuchung auf die Zeit nach der Frequenzauktion verschoben hat,
musste allen Marktbeteiligten zum Zeitpunkt der letzt jährigen Frequenzauktion klar sein,
dass eine rechtskonforme Umsetzung der geänderten GSM-Richtlinie im Rahmen der auf die
Zeit nach der Auktion verschobenen Frequenzverteilungsuntersuchung vor zu nehmen ist.
Dies bedeutet, dass die in der Frequenzauktion abgegebenen Gebote von vornherein unter
dem Vorbehalt der Ergebnisse der Frequenzverteilungsuntersuchung standen. Andernfalls
würde man die der EU-Kommission vor der Auktion zugesagte Frequenzverteilungsuntersu-
chung von vornherein zu einer rechtsfolgenlosen Formalie degradieren.

Zu den Seiten 10-13

Auf den Seiten 10-12 des Wiener Gutachtens werden einige Fakten und Behauptungen an-
einander gereiht, ohne dass klar wird, was deren Aneinanderreihung bezwecken soll.

37
AFP, „Deutschland und EU einigen sich bei schnellem Internet per Funk“, abrufbar unter:
http://www.google.com /hostednews/afp/article/ALeqM5jm76qav3hQ-62fvcjcKbJTeM4BYQ.
38
Die Pressemitteilung der Telefónica O2 „O2 fordert Chancengleichheit bei der Vergabe neuer Mobilfunkfre-
quenzen“ vom 09.09.2009 ist abrufbar unter: http://www.telefonica
.de/ext/o2/news/list_messages?category_id=;group_id=3;year=2009;state=online;style=portal;tree_id=1913;p
age=2.

13
Insofern sei nur angemerkt, dass die auf Seite 12 des Wiener Gutachtens aufgestellte Be-
hauptung, die wesentlichste Form der Frequenzvergabe seien Versteigerungen nach offe-
nen, objektiven, transparenten und diskriminierungsfreien Verfahren, für den deutschen
Markt keine Gültigkeit hat.
Denn der deutsche Mobilfunkmarkt ist weiterhin entscheidend dadurch geprägt, dass der
Deutschen Telekom und Vodafone 1990 im Wege von Einzelzuteilungen jeweils 2 x 12,4
MHz 900 MHz-Frequenzen zugeteilt worden sind, während E-Plus und Telefónica O2 in ihren
Netzaufbauphasen (bis ins Jahr 2006) keinerlei 900 MHz-Spektrum nutzen konnten. Die
Bundesnetzagentur hat deshalb im GSM-Konzept, im K 9 | 18-Diskussionspapiers und in
ihrer Flexibilisierungsentscheidung selbst eingeräumt, dass durch das GSM-Konzept ledig-
lich eine „Angleichung“ der Frequenzausstattung der D- und der E-Netzbetreiber vorgenom-
men worden ist.
Das Bundeskartellamt hat in diesem Kontext ebenfalls mehrfach ausgeführt, dass E-Plus
und Telefónica O2 diesen regulierungsbedingten Wettbewerbsnachteil bis heute nicht haben
aufholen können.39
Insofern ist auch darauf hinzuweisen, dass die in Umsetzung des GSM-Konzepts erfolgten
Frequenzzuteilungen an die D- und an die E-Netzbetreiber (d.h. die ursprünglich als „Fre-
quenzverlagerungen“ bezeichneten und die Verlängerungen der 2009 ausgelaufenen Fre-
quenznutzungsrechte der D-Netzbetreiber) nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts
ebenfalls herkömmliche, ohne Versteigerung erfolgte Frequenzzuteilungen darstellen
Insgesamt muss die Vielzahl der seit 1990 erfolgten Einzelzuteilungen als die deutlich „we-
sentlichere“ Form der Frequenzvergabe angesehen werden.
Die auf Seite 13 des Wiener Gutachtens aufgestellte Behauptung, dass sich erst in den letz-
ten Jahren ein Wandel von Sprache zu Datendiensten vollzogen habe, und dass damit die
Flexibilisierung der Technologie in den einzelnen Frequenzbereichen einhergehe, ist aus
regulatorischer Sicht ebenfalls unrichtig.
Es werden auf EU-Ebene nämlich bereits seit 2004 Diskussionen zur Nutzungsflexibilisie-
rung von Spektrum geführt. E-Plus (und auch die Telefónica O2) hatte deshalb bereits vor
der Verabschiedung des GSM-Konzepts darauf hingewiesen, dass eine zukünftig umzuset-
zende Nutzungsflexibilisierung des 900 MHz-Bands bei den E-Netzbetreibern weiteren Fre-
quenzbedarf im 900 MHz-Band auslösen wird, um mit den D-Netzbetreibern chancengleich
konkurrieren zu können. E-Plus (und ähnlich auch die Telefónica O2) hat deshalb frühzeitig
darauf gedrängt, dass es spätestens zum Ende der 900 MHz-Frequenznutzungsrechte der
D-Netzbetreiber am 31.12.2009 eine Umverteilung der 900 MHz-Frequenzen und ein Refar-
ming des 900 MHz-Bandes geben sollte.

Zu 1.3 / Flächenspektrum vs. Kapazitätsspektrum

Auf Seite 14 des Wiener Gutachtens wird dargelegt, dass das Gutachten in Frage 2 lediglich
untersucht, ob die Kostenvorteile des Ausbaus eines mobilen Breitbandnetzes mit Flächen-
spektrum durch die höheren – in der 2010 durchgeführten Auktion gezahlten – Frequenzkos-

39
Vgl. nur Bundeskartellamt, O2/T-Mobile/Vodafone – Fusionsverfahren Verfügung gemäß § 40 Abs. 2 GWB
(B7 – 61/07 vom 13.08.2007), S. 38, abrufbar unter http://www.bundesskartellamt.de/wDeutsch/download/pdf/
Fusion/Fusion07/ B7-61-07.pdf. sowie Bundeskartellamt, Fallbericht vom 02.02.2010 über die Entscheidung
vom 28.12.2009 im Verfahren B7-170/07 zur Prüfung eines möglichen Missbrauchs einer gemeinsam markt-
beherrschenden Stellung durch günstigere On-Net Tarife in der Mobilfunksprachtelefonie durch T-Mobile und
Vodafone, abrufbar unter:
http://www.bundeskartellamt.de/wDeutsch/archiv/KurzberMissbrArchiv/2009/KurzberichteMissbrauchsaufsicht
W3DnavidW2672.php

14
ten kompensiert werden oder ob ein Netzbetreiber, der kein Flächenspektrum besitzt, einen
objektiven Wettbewerbsnachteil hat.
Hierdurch wird deutlich, dass das Wiener Gutachten die aus den unterschiedlichen physikali-
schen Wellenausbreitungseigenschaften von Flächen- und Kapazitätsspektrum resultierende
Fähigkeit zur hausinternen Versorgung mit Breitbanddiensten (Indoor Coverage) bei den zu
Frage 2 gemachten Ausführungen vollkommen ausblendet.
Die Indoor Coverage kann jedoch beispielsweise dann entscheidende Bedeutung erlangen,
wenn ein Mobilfunknetzbetreiber weiße Flecken mittels eines mobilen Breitbandanschlusses
schließen will und die Anschlussnutzung dann absehbarer weise primär in den Räumlichkei-
ten des Kunden erfolgen wird.
Insofern sei nochmals darauf hin gewiesen, dass E-Plus massiv in den Ausbau des eigenen
mobilen Breitbandnetzes investiert, und dass dieser Ausbau mit einem jährlichen Investiti-
onsvolumen von 550-750 Mio. € in den kommenden Jahren fort geführt werden soll. Ziel von
E-Plus ist, bis Ende 2012 das aus Kundensicht beste mobile Breitbanddatennetz aufzubau-
en..40 Dabei soll sich dieses mobile Breitbanddatennetz neben urbanen Regionen auch auf
sub-urbane und ländliche Regionen inklusive „weißer Flecken“ erstrecken. E-Plus hat des-
halb bereits am 09.11.2010 den – auf Seite 13 des Wiener Gutachtens erwähnten – Antrag
auf Flexibilisierung der eigenen 2 x 5 MHz Frequenzen gestellt, um zunächst in einigen Re-
gionen ohne eigene GSM 900-Versorgung weiße Flecken mittels UMTS/HSPA+900 zu
schließen.41
Deutsche Telekom, Vodafone und Telefónica O2 haben trotz der weiterhin nur in geringem
Ausmaß verfügbaren 800 MHz-Endgeräte ebenfalls begonnen, weiße Flecken mittels mobi-
ler Breitbanddienste zu versorgen.
Für das Wiener Gutachten bedeutet dies, dass die Frage der unterschiedlichen Indoor Cove-
rage von Flächen- und Kapazitätsspektrum für alle vier Mobilfunknetzbetreiber relevant ist
und daher zwingend hätte thematisiert werden müssen.
Da dies nicht geschehen ist, ist das Wiener Gutachten auch aus diesem Grund ungeeignet,
eine rechtskonforme Umsetzung der geänderten GSM-Richtlinie zu unterstützen.

40
Die insofern beispielhafte E-Plus-Pressemitteilung „E-Plus Gruppe verzeichnet im 3. Quartal profitables
Wachstum - Daten- und Netzoffensive ermöglichen weitere Dynamik“ vom 26.10.2010 ist hier abrufbar:
http://www.eplus-gruppe.de/Presse/Presseinformationen/Presseinformationen.asp.
41
E-Plus hat die im Flexibilisierungsantrag vorgenommene geografische Beschränkung auf 25 Standorte aller-
dings vornehmen müssen, weil E-Plus – vor der nun im Rahmen der Frequenzverteilungsuntersuchung von
Amts wegen durchzuführenden Umverteilung von 900 MHz-Frequenzen - noch nicht über ausreichend 900
MHz-Frequenzen verfügt, um einen Parallelbetrieb von GSM 900 und UMTS / HSPA+ 900 durchzuführen.

15
Zu 3.2 / Frage 1

Frage 1 des im Wiener Gutachten abzuhandelnden Gutachtenauftrags beschäftigt sich mit

der Frage, welchen Einfluss Wettbewerber, die nicht selbst über Frequenznutzungsrechte in
den berücksichtigten Frequenzbereichen verfügen, auf die Wettbewerbssituation der betrof-
fenen (Mobilfunk-) Netzbetreiber haben.
Das Wiener Gutachten kommt auf den Seiten 20-30 zu dem zutreffenden Ergebnis, dass das
Wettbewerbspotential von Unternehmen, die nicht selbst über Frequenznutzungsrechte ver-
fügen, eingeschränkt ist, und dass sich die Untersuchung möglicher Wettbewerbsnachteile
durch Frequenzzuteilungen daher auf die vier Mobilfunknetzbetreiber beschränken kann.
Richtig ist insofern auch, dass auf Seite 25 des Wiener Gutachtens explizit darauf hingewie-
sen wird, dass es bei einer Marktstruktur mit vier deutschen Mobilfunknetzbetreibern eher zu
freiwilligen Zugangsvereinbarungen zwischen einem Mobilfunknetzbetreiber und einem Zu-
gangsnachfrager (MVNE, MVNO, Diensteanbieter etc.) kommt als bei einer Marktstruktur mit
weniger Mobilfunknetzbetreibern.
Es ist allerdings zu kritisieren, dass in diesem Zusammenhang zwar auf die Markt öffnende
Rolle von E-Plus beim Abschluss freiwilliger Zugangsvereinbarungen hin gewiesen wird.
Es wird jedoch überhaupt nicht beleuchtet, inwiefern die Ausstattung eines Mobilfunknetz-
betreibers mit einer ausreichenden Menge von 900 MHz-Frequenzen zukünftig Auswirkun-
gen auf Vorleistungsebene (auf den Wettbewerb um Zugangsnachfrager) und auf Endkun-
denebene (auf den Wettbewerb zwischen den Mobilfunknetzbetreibern und diesen Zugangs-
nachfragern) haben kann.

16
Zu 3.2. / Frage 2

Die Beantwortung von Frage 2 bildet den inhaltlichen Schwerpunkt des Wiener Gutachtens.
Dabei soll beleuchtet werden, ob aufgrund der Frequenzzuteilungen objektive ökonomisch-
frequenztechnische Nachteile bestehen und welche Kennzahlen aussagekräftig sind.

Zu 3.2.1.1 / Konsultation Mobilfunkterminierung

Auf Seite 32-36 wird im Wiener Gutachten zunächst die von den Mobilfunknetzbetreibern
vom 08.12.-22.12.2010 im nationalen Konsultationsverfahren zu den jüngsten Verfahren zur
Regulierung der Mobilfunkterminierungsentgelte gemachten Aussagen mit Frequenzbezügen
untersucht.
E-Plus hat bereits in der Vorbemerkung zu dieser Stellungnahme darauf hin gewiesen, dass
die Juconomy Consulting AG im Rahmen dieser Verfahren im Auftrag von E-Plus ein Gut-
achten zum Elektronischen Kostennachweis der Bundesnetzagentur zur Regulierung der
Mobilfunkterminierungsentgelte erstellt hatte. E-Plus prüft diesen Sacheverhalt und muss
sich insofern weitere Schritte vorbehalten.
Hinsichtlich der Darstellung des nationalen Konsultationsverfahrens zur Regulierung der Mo-
bilfunkterminierungsentgelte sei ferner darauf hingewiesen, dass die auf Seite 34 des Wiener
Gutachtens dargestellten Zitate aus der E-Plus-Stellungnahme in einem entscheidenden
Punkt falsch wieder gegeben werden. Im Wiener Gutachten wird E-Plus auf Seite 34 wie
folgt wörtlich zitiert (Unterstreichung nur hier):
„Ende 2009 wurde dann bekannt, dass die Bundesnetzagentur die nach der geänderten
GSM-Richtlinie vorgeschriebene Untersuchung, ob die bestehende Zuteilung des 900 MHz-
Bands bei deren Nutzungsflexibilisierung Wettbewerbsverzerrungen wahrscheinlich nicht
innerhalb von drei Monaten nach Abschluss der für das Jahr 2010 geplanten Frequenzver-
steigerung durchführen wird.“
Richtig ist, dass es in der E-Plus-Stellungnahme wie folgt heißt:
„Ende 2009 wurde dann bekannt, dass die Bundesnetzagentur die nach der geänderten
GSM-Richtlinie vorgeschriebene Untersuchung, ob die bestehende Zuteilung des 900 MHz-
Bands an die deutschen Mobilfunknetzbetreiber bei deren Nutzungsflexibilisierung Wettbe-
werbsverzerrungen wahrscheinlich macht, innerhalb von 3 Monaten nach Abschluss der für
das Jahr 2010 geplanten Frequenzversteigerung durchführen wird.“ 42

Zu 3.2.1.2 / Stellungnahmen zum Impulspapier

Auf den Seiten 36-41 des Wiener Gutachtens folgen dann Zusammenfassungen der von den
einzelnen Mobilfunknetzbetreibern zur Frage, ob objektive ökonomisch-frequenztechnische
Nachteile aufgrund der Frequenzzuteilungen bestehen und welche Kennzahlen aussagekräf-
tig sind, abgegebenen Stellungnahmen zum Impulspapier der Bundesnetzagentur.
So wird auf den Seite 36 und 37 des Wiener Gutachtens unter anderem die Auffassung der
Deutschen Telekom wieder gegeben, dass aufgrund der öffentlichen Äußerungen der Ge-

42
E-Plus, Stellungnahme Impulspapier, S. 2.

17
schäftsführung von E-Plus eine unterschiedliche Frequenzausstattung der verschiedenen
Mobilfunknetzbetreiber nicht als Wettbewerbsnachteil anzusehen sei.
E-Plus weist insofern darauf hin, dass die Deutsche Telekom hier lediglich ein Interview mit
Thorsten Dirks, dem Vorsitzenden der Geschäftsführung von E-Plus, vom 05.10.2010 be-
müht.
Richtig ist, dass die Frequenzausstattung der deutschen Mobilfunknetzbetreiber nach der
letzt jährigen Frequenzauktion in der E-Plus-Presseinformation vom 20.05.2010 deutlich dif-
ferenzierter bewertet worden ist. Dort heißt es:
„(…) Das zusätzliche Spektrum passt sehr gut zu unserer Herausfordererstrategie. Wir wer-
den die Steigerung der Reichweite, der Kapazität und der Geschwindigkeit unseres Netzes
beschleunigt fortsetzen und damit eine echte Alternative zum Breitbandfestnetz schaffen.
Unseren Kunden und bestehenden sowie künftigen Partnern werden wir auch in Zukunft att-
raktive Angebote bei gleichzeitig hoher Qualität liefern.“
Zugleich wurde in dieser Presseinformation jedoch auch deutlich gemacht, dass der Aus-
gang der Auktion an der grundsätzlichen Wettbewerbsproblematik im deutschen Mobilfunk
nicht ändert. Thorsten Dirks dazu wörtlich: „Die Bundesnetzagentur hatte vor der Auktion
eine Untersuchung dieser Wettbewerbsproblematik auf Drängen der Europäischen Kommis-
sion zusagt. Jetzt müssen Taten folgen.“43
In diesem Zusammenhang soll auch nicht verschwiegen werden, dass ein nicht ganz uner-
heblicher Teil der Leitmedien und Finanzmarktpresse den Auktionsausgang für E-Plus sehr
kritisch bewertet hat.
So meldete die „Tagesschau“, dass E-Plus bei der nach sechs Wochen mit 224 Bieterrunden
zu Ende gegangenen Versteigerung im Bereich der besonders begehrten Frequenzblöcke im
Bereich von 800 MHz leer ausgegangen sei.44
Die „Financial Times Deutschland“ schrieb, dass in der insgesamt 27 Tage dauernden Aukti-
on die sechs Pakete im Bereich von 800 MHz zu den begehrtesten Frequenzen gehörten,
dass E-Plus bei dieser Frequenz leer ausging und daher in Deutschland eine völlig andere
Strategie wird verfolgen müssen als seine Konkurrenten.45
Die Analysten von SES Research empfahlen nach der Auktion, die Aktie der Deutschen Te-
lekom unter anderem deshalb zu halten, weil E-Plus bei den wichtigsten Frequenzen um die
800 MHz-Marke leer ausgegangen sei. Dies hätte zur Folge, dass E-Plus die wichtigen Da-
tendienste künftig nicht im selben Maß ausbauen könne wie die Konkurrenz, was langfristig
eine Verdrängung aus dem Markt bewirken könne, von der auch die Telekom profitiere.46
Auch die Commerzbank begründete ihre nach der Frequenzauktion erfolgte Einstufung der
Deutschen Telekom auf „Hold“ unter anderem damit, dass die geschwächte Position des
Wettbewerbers KPN/E-Plus außerhalb der Städte leicht positiv für die Bonner sei. Dieses
Votum für die Aktie der Deutschen Telekom reflektiere zudem eine mittelfristige Stärkung
von Telefónica O2, möglicherweise auch über eine Fusion mit E-Plus.47
Im Nachgang zur Auktion kam es am 10.06.2010 dann sogar zu einem unter dem Titel „Bun-
desnetzagentur gegen Konsolidierung in Mobilfunkbranche“ veröffentlichten Interview zwi-
schen Dow Jones Newswire und dem Präsidenten der Bundesnetzagentur, Matthias Kurth,

43
Die E-Plus-Presseinformation vom 20.05.2010 ist abrufbar unter: http://www.eplus-gruppe.de/Pres
se/Presseinformationen/Presseinformationen.asp.
44
Siehe „tagesschau.de“-Meldung vom 21.05.2010, abrufbar unter: .
http://www.tagesschau.de/wirtschaft/mobilfunkfrequenzen100.html
45
Siehe „Financial Times Deutschland“ vom 21.05.2010, S.1.
46
Siehe „boerse-go.de“-Meldung „Telekom räumt bei Auktion der Mobilfunkfrequenzen ab“ vom 21.05.2010.
47
Siehe „dpa-afx analyzer“-Meldung „Commerzbank belässt Deutsche Telekom auf „Hold“ vom 21.05.2010.

18
in dem Herr Kurth erklärt hat, dass eine Konsolidierung in der Mobilfunkbranche nicht im In-
teresse der Behörde sei.48
Insgesamt ist daher festzuhalten, dass die Deutsche Telekom die Äußerungen der E-Plus-
Geschäftsführung – vorsichtig ausgedrückt - nicht ganz richtig wieder gegeben hat. Ferner
sollte die teilweise sehr Presseberichterstattung zum Auktionsergebnis von E-Plus in diesem
Zusammenhang nicht ganz unerwähnt bleiben.49
Auf den Seiten 38-42 des Wiener Gutachtens wird – neben einigen nicht nachvollziehbaren
Aneinanderreihungen von Fakten und Behauptungen und neben der Darstellung weiterer
Stellungnahmen zum Impulspapier - im wesentlichen das von E-Plus bereits im vergangenen
Jahr beauftragte Gutachten „Wettbewerbs- und Regulierungsimplikationen der 900 MHz-
Frequenzausstattung von Mobilfunknetzbetreibern in Deutschland“ von Professor Gerpott
dargestellt und kritisiert.
Auf Seite 42 des Wiener Gutachtens wird daran anschließend die Schlussfolgerung gezo-
gen, dass eine Kombination von Frequenz- und Netzkosten aus Sicht der Gutachter die ge-
eignete Kennzahl darstelle, um etwaige objektive ökonomisch frequenztechnische Nachteile
aufgrund der derzeit bestehenden Frequenzzuteilungen feststellen zu können.
Später wird dann im Wiener Gutachten offen gelegt, dass bei der Ermittlung der Frequenz-
kosten allein auf die in der 2010 durchgeführten Frequenzauktion gezahlten Preise abgestellt
wird.
Professor Gerpott nimmt zu dieser Kritik in seinem ökonomischen Sondergutachten zum
Wiener Gutachten insbesondere zum Ansatz einer Kombination von Frequenz- und Netzkos-
ten Stellung. Er kommt zu folgendem Ergebnis:
„(…) Insbesondere implizieren die von den Gutachtern vorgelegten Vergleiche der Summen
aus Netz- und Frequenzkosten bei unterschiedlicher Frequenzverfügbarkeit, dass E-Plus
eine Umverteilung von 900 MHz-Frequenzen zum Ausgleich von Wettbewerbsnachteilen im
April/Mai 2010 dadurch hätte erreichen können, dass man nicht um 800 MHz-Frequenzen
mit gesteigert und so bei den Wettbewerbern niedrige (800 MHz-)Frequenzkosten hervorge-
rufen hätte. Im zweiten Quartal 2010 war jedoch die von Mecklenbräuker et al. nun Anfang
2011 zugrunde gelegte Logik weder bekannt noch sicher vorhersehbar, so dass E-Plus sich
nicht entsprechend in seinem Bietverhalten darauf einstellen konnte. Folgt man dem Ansatz
der Autoren bei der Analyse frequenzverfügbarkeitsbedingter Wettbewerbsverzerrungen die
Frequenzpreise der Auktion mit in Kostenvergleiche einzubeziehen, dann würde E-Plus im
Nachhinein nun durch Versagen einer Umverteilung von 900 MHz-Spektrum dafür „bestraft“,
dass man sich bei der Versteigerung im Frühjahr 2010 sehr ernsthaft um 800 MHz-
Frequenzen bemüht hat.“50
Das Wiener Gutachten ist daher auch aus diesem Grund ungeeignet, eine rechtskonforme
Umsetzung der geänderten GSM-Richtlinie zu unterstützen.

48
Siehe „ad-hoc-news.de“-Meldung „Bundesnetzagentur gegen Konsolidierung in Mobilfunkbranche“ vom
10.06.2010.
49
Auch ist in diesem Zusammenhang festzuhalten, dass die hier und an anderen Stellen des Wiener Gutach-
tens vorgenommene selektive Wiedergabe von Darstellungen aus den Stellungnahmen zum Impulspapier –
vorsichtig ausgedrückt – die Frage nach der Qualität und Objektivität der im Wiener Gutachten durchgeführten
Sachverhaltsermittlung aufwirft.
50
Gerpott, Ökonomisches Sondergutachten zum Wiener Gutachten, S. 1.

19
Zu 3.2.2.2 / Welches Frequenzband werden die Netzbetreiber verwenden?

Auf den Seiten 46-49 des Wiener Gutachtens wird anschließend die Frage aufgeworfen,
welche Frequenzbänder die einzelnen Mobilfunknetzbetreiber aus Sicht der Gutachter in den
nächsten Jahren benutzen werden, um ein flächendeckendes Breitbandnetz aufzubauen.
Diese Szenarien bilden die entscheidende Grundlage für die auf den Seiten 50-81 folgenden
Überlegungen und Berechnungen, ob aufgrund der bestehenden Frequenzzuteilungen öko-
nomisch-frequenztechnische Nachteile bestehen.

Zu 3.2.2.3 / Szenarien für das Zugangsnetz

Zu Szenario 0

In diesem Zusammenhang wird auf Seite 47 des Wiener Gutachtens festgestellt, dass die
Gutachter davon ausgehen, dass die Deutsche Telekom und Vodafone das 900 MHz-Band
primär für GSM-basierte Sprachdienste nutzen werden, und dass Telefónica O2 das 900
MHz-Band nicht für die Erbringung mobiler Breitbanddienste nutzen wird.
Auf Seite 49 des Wiener Gutachtens wird dann – wohl der Einfachheit halber - behauptet,
Deutsche Telekom, Vodafone und Telefónica O2 würden das 900 MHz-Band in den nächsten
Jahren überhaupt nicht für die Erbringung mobiler Breitbanddienste nutzen wollen.
Beide Behauptungen sind mit der Stellungnahme der Deutschen Telekom zum Impulspapier
zur Frequenzverteilungsuntersuchung nicht in Einklang zu bringen.
Die Deutsche Telekom führt in dieser Stellungnahme nämlich aus, dass „unter der Annahme,
dass aus den derzeit noch intensiv genutzten Frequenzen im 900 MHz-Band Teilbereiche in
geografisch begrenzten Bereichen vor Ende 2016 frei geräumt und neu genutzt werden
könnten, Unternehmen angesichts von Lizenzrestlaufzeiten von 2 bis 3 Jahren keine großen
Investitionen für diese Frequenzteilbereiche tätigen können.“51
Allerdings hat die Deutsche Telekom für ihre ebenfalls Ende 2016 auslaufenden 1800 MHz-
Frequenznutzungsrechte selbst einen solchen Flexibilisierungsantrag gestellt, der von der
Bundesnetzagentur im vergangenen Jahr auch bereits positiv beschieden wurde. Es muss
daher davon ausgegangen werden, dass die Deutsche Telekom wohl doch davon ausgeht,
dass der Zeitraum bis Ende 2016 ausreicht, um eine flexibilisierte Frequenznutzung zu amor-
tisieren. Da die Deutsche Telekom zugleich einräumt, dass Teilbereiche ihres 900 MHz-
Spektrums bereits in den kommenden Jahren frei geräumt werden könnten, erscheint es
somit durchaus möglich, dass die Deutsche Telekom bereits vor Ende 2016 ihre 900 MHz-
Frequenznutzungsrechte flexibilisieren möchte.
Die Deutsche Telekom wäre auch ohne weiteres technisch in der Lage, einen Teil des der-
zeit für GSM-Dienste genutzten Spektrumsbereichs für die Nutzung mobiler Datendienste
frei zu räumen. Denn sie hat – ausweislich der Angaben in den Quartalsberichten – im 3.
Quartal 2010 ein Sprachvolumen im Netz transportiert, das bei einer Kundenzahl, welche
mehr als doppelt so hoch wie die von E-Plus ist, die Anzahl der im E-Plus-Netz transportier-
ten Sprachminuten nur in deutlich geringerem Verhältnis übersteigt.
Folgerichtig findet sich in der gesamten Stellungnahme der Deutschen Telekom zum Impuls-
papier – im Gegensatz zu einer Reihe von Stellungnahmen vor der Frequenzauktion – auch
keinerlei Aussage mehr, dass die Deutsche Telekom vor Ende 2016 kein Refarming durch-

51
Stellungnahme der Deutschen Telekom zum Impulspapier zur Frequenzverteilungsuntersuchung, S. 1.

20
führen möchte. Vielmehr fordert die Deutsche Telekom, dass allen Mobilfunknetzbetreibern
eine (unkonditionierte) Nutzungsflexibilisierung ihrer 900 und 1800 MHz-Frequenzen erlaubt
werden solle.52
Die im Wiener Gutachten unter Szenario 0 aufgeführte Annahme, die Deutsche Telekom,
Vodafone und Telefónica O2 würden vor 2016 keine Nutzungsflexibilisierung im 900 MHz-
Band vornehmen wollen und für einen flächendeckenden Breitbandausbau nur das 800
MHz-Band benutzen, ist somit nicht haltbar.
Auch aus diesem Grund ist das Wiener Gutachten daher ungeeignet, eine rechtskonforme
Umsetzung der geänderten GSM-Richtlinie zu unterstützen.

Zu Szenario 1-3

Auf Seite 49 des Wiener Gutachtens wird dann ein Szenario 1 fingiert, in dem E-Plus LTE
1800 für den Ausbau eines flächendeckenden Breitbandnetzes benutzt. Auf Seite 50 des
Wiener Gutachtens wird ein Szenario 2 fingiert, in dem E-Plus LTE 900 für den Ausbau eines
flächendeckenden Breitbandnetzes benutzt. Auf Seite 50 des Wiener Gutachtens wird
schließlich ein Szenario 3 fingiert, in dem E-Plus sowohl LTE 900 als auch LTE 1800 zum
Ausbau eines flächendeckenden Breitbandnetzes benutzt.
Sämtliche dieser Szenarien sind mit den von E-Plus öffentlich kommunizierten und bereits
seit Monaten mit Hochdruck umgesetzten Netzausbauplänen nicht in Einklang zu bringen.
E-Plus hat in den vergangenen Monaten nämlich stets darüber informiert, dass das eigene
mobile Breitbandnetz kurzfristig mittels UMTS/HSPA+ ausgerollt wird, um bis Ende 2012 das
aus Kundensicht beste mobile Datennetz in Deutschland zu bieten.53
Wie E-Plus im – auf Seite 13 des Wiener Gutachtens erwähnten – Flexibilisierungsantrag
vom 09.11.2010 zudem dokumentiert hat, möchte E-Plus dabei auch auf UMTS/HSPA+ 900
zurück greifen, um auch ländliche Regionen möglichst schnell mit mobilen Breitbanddiensten
zu versorgen und damit einen Beitrag zur Erreichung der Breitbandstrategieziele der Bun-
desregierung zu leisten.54
Für UMTS/HSPA+ gibt es – im Vergleich zu LTE – nämlich bereits heute eine Vielzahl von
Endgeräten (d.h. sowohl Handys, Smartphones als auch Dongles), die für eine zeitnahe Be-
reitstellung mobiler Breitbanddienste am Massenmarkt tatsächlich zur Verfügung stehen.
Für das von den Wiener Gutachtern für den E-Plus-Netzausbau fingierte LTE 1800 und LTE
900-Technologie gibt es hingegen weder heute ausreichend massenmarktfähige Endgeräte,
noch wird es diese in naher Zukunft geben.
Da es für die regulatorische Bewertung zudem von entscheidender Bedeutung sein kann, ob
E-Plus sein mobiles Breitbandnetz mit UMTS/HSPA+ oder mit LTE ausrollt, sind die in den
Szenarien 1-3 vorgenommenen Annahmen im Wiener Gutachten nicht haltbar.

52
Stellungnahme der Deutschen Telekom zum Impulspapier zur Frequenzverteilungsuntersuchung, S. 1.
53
Vgl. nur Presseinformation der E-Plus Gruppe vom 13.10.10 „E-Plus Gruppe verzeichnet im 3. Quartal profi-
tables Wachstum – Daten- und Netzoffensive ermöglichen weitere Dynamik“ und Presseinformation der E-
Plus-Gruppe vom 27.7.2010 „E-Plus schafft bei anhaltend hoher Profitabilität im 2. Quartal Trendwende beim
Umsatz, abrufbar unter: http://www.eplus-gruppe.de/Presse/Presseinformationen/Presseinformationen.asp.
54
E-Plus hat die im Flexibilisierungsantrag vorgenommene geografische Beschränkung auf 25 Standorte aller-
dings vornehmen müssen, weil E-Plus – vor der nun im Rahmen der Frequenzverteilungsuntersuchung von
Amts wegen durchzuführenden Umverteilung von 900 MHz-Frequenzen - noch nicht über ausreichend 900
MHz-Frequenzen verfügt, um einen Parallelbetrieb von GSM 900 und UMTS / HSPA+ 900 durchzuführen.

21
Ungeachtet dessen bleibt das Wiener Gutachten jede Begründung schuldig, warum der
Netzausbau von E-Plus gerade im 1800 MHz-Band und nicht im 2100 MHz-, im 2600 MHz-
oder in einer Kombination aus diesen Bändern fingiert wird.
Dies gilt umso mehr, als auf Seite 48 des Wiener Gutachtens ausgeführt wird, dass für
UMTS vor allem für das 2100 MHz-Band Endgeräte verfügbar sind.
Man kann sich daher des Eindrucks nicht erwehren, dass der Ausbau des mobilen Breit-
bandnetzes für E-Plus im 1800 MHz-Band fingiert wurde, da dadurch die – im Vergleich zu
Szenario 0 – geringsten Netzkostenunterschiede ermittelt werden konnten.
Ferner weichen die in den Szenarien 1-3 zu Grund gelegten Versorgungsradien pro Basis-
station, die angenommenen Nutzungsszenarien und der zeitlich sehr früh angenommene
hohe Kapazitätsbedarf deutlich von in der Industrie angesetzten Parametern ab.
Auch dadurch werden die Netzkostenunterschiede zwischen Szenario 0 und den Szenarien
1-3 stark unterschätzt.
Aus allen diesen Gründen ist das Wiener Gutachten ungeeignet, eine rechtskonforme Um-
setzung der geänderten GSM-Richtlinie zu unterstützen.

Zu 3.2.3 / Parameter für den Netzausbau bis 3.2.9 / Differenzierung durch unterschied-
liche Geschäftsmodelle

Auf den Seiten 50-80 des Wiener Gutachtens werden dann auf Basis der dargestellten Sze-
narien 0-3 Behauptungen aufgestellt sowie Überlegungen und Berechnungen angestellt, die
im Fazit zu Frage 2 auf Seite 80 und 81 in dem Ergebnis münden, dass „unter den getroffe-
nen Annahmen die Gesamtkosten (Netzkosten plus Frequenzkosten) bei Verwendung von
Spektrum im 1800 MHz Band (Szenario 1) nahezu identisch mit den Gesamtkosten im 800
MHz Band sind.“
Da die in den Szenarien 0-3 getroffenen Annahmen wie dargestellt nicht haltbar sind und zu
falschen Ergebnissen zu Lasten von E-Plus führen, ist auch das auf diesen falschen Annah-
men beruhende Gesamtergebnis nicht haltbar und somit für eine rechtmäßige Entschei-
dungsfindung zur Frequenzverteilungsuntersuchung nutzlos.

Unabhängig davon nimmt Professor Gerpott in seinem Ökonomischen Sondergutachten zum

Wiener Gutachten zu diesen Behauptungen, Überlegungen und Berechnungen Stellung.
Professor Gerpott kommt in seiner Management-Zusammenfassung zu folgendem Ergebnis:
„Die Kostenvergleiche, die Mecklenbräuker et al. zur Beantwortung der Frage nach der Exis-
tenz ökonomisch-frequenztechnischer Nachteile aufgrund der bestehenden Frequenzzutei-
lungen auf Mobilfunknetzbetreiber (MFN) in Deutschland vorlegen, sind durch problemati-
sche Annahmen, z.T. nicht durchschaubare Berechnungsschritte und sachlich unangemes-
sene Vorgehensweisen charakterisiert. Sie sind folglich nicht geeignet, die These zu unter-
mauern, dass „keine Indikationen für Wettbewerbsverzerrungen durch die Frequenzausstat-
tung bei Flexibilisierung des 900 MHz Bandes“ (S. 16) existieren.
Insbesondere implizieren die von den Gutachtern vorgelegten Vergleiche der Summen aus
Netz- und Frequenzkosten bei unterschiedlicher Frequenzverfügbarkeit, dass E-Plus eine
Umverteilung von 900 MHz-Frequenzen zum Ausgleich von Wettbewerbsnachteilen im April/
Mai 2010 dadurch hätte erreichen können, dass man nicht um 800 MHz-Frequenzen mit ge-
steigert und so bei den Wettbewerbern niedrige (800 MHz-) Frequenzkosten hervorgerufen
hätte. Im zweiten Quartal 2010 war jedoch die von Mecklenbräuker et al. nun Anfang 2011
zugrunde gelegte Logik weder bekannt noch sicher vorhersehbar, so dass E-Plus sich nicht
entsprechend in seinem Bietverhalten darauf einstellen konnte. Folgt man dem Ansatz der

22
Autoren bei der Analyse frequenzverfügbarkeitsbedingter Wettbewerbsverzerrungen die
Frequenzpreise der Auktion mit in Kostenvergleiche einzubeziehen, dann würde E-Plus im
Nachhinein nun durch Versagen einer Umverteilung von 900 MHz-Spektrum dafür „bestraft“,
dass man sich bei der Versteigerung im Frühjahr 2010 sehr ernsthaft um 800 MHz-
Frequenzen bemüht hat.“55

Vor diesem Hintergrund möchte E-Plus folgendes deutlich machen:

E-Plus hat stets darauf gedrängt, dass die mit der nunmehrigen Frequenzverteilungsunter-
suchung bezweckte rechtskonforme Umsetzung der geänderten GSM-Richtlinie vor der letzt
jährigen Frequenzauktion und damit innerhalb der in der geänderten GSM-Richtlinie vorge-
sehenen Umsetzungsfrist (09.05.2010) durch geführt wird.
Da dies nicht geschehen ist, wird E-Plus bis zum heutigen Tag daran gehindert, in größerem
Ausmaß UMTS/HSPA+ 900-Technologie zum Ausbau des eigenen mobilen Breitbandnetzes
zu benutzen. Dies hat für E-Plus erhebliche negative finanzielle Auswirkungen.
Wenn die bevor stehende Entscheidung der Bundesnetzagentur zur Frequenzverteilungsun-
tersuchung tatsächlich auf den im Wiener Gutachten vorgeschlagenen Ansatz zurück greifen
sollte, würde E-Plus durch das Verschieben einer rechtskonformen Umsetzung der geänder-
ten GSM-Richtlinie auf die Zeit nach der letzt jährigen Frequenzauktion weiter „bestraft“, da
E-Plus beim Ausbau des mobilen Breitbandnetzes vermutlich auch zukünftig nicht in größe-
rem Ausmaß über UMTS/HSPA+ 900 mobile Breitbanddienste anbieten könnte.
Im Falle einer solchen regulatorischen Entscheidung würde E-Plus also gezwungen werden,
alle rechtlichen Möglichkeiten auszuschöpfen, der 2010 durchgeführten Frequenzauktion
(und den darauf aufbauenden Frequenzzuschlags- und Frequenzzuordnungsbescheiden)
nachträglich die Grundlage zu entziehen, um deren Rückabwicklung zu erreichen. Falls nach
einer solchen Rückabwicklung eine Auktion als Vergabeverfahren nochmals zulässig sein
sollte, könnte E-Plus sich nämlich nur in einem neuen Vergabeverfahren auf den im Wiener
Gutachten vorgeschlagenen Ansatz zur Berechung ökonomisch-frequenztechnischer
Nachteile einstellen (und gegebenenfalls die eigene Bietstrategie danach ausrichten).
Insofern wurde bereits darauf hingewiesen, dass E-Plus mit seiner „Alt-Klage“ gegen die der
letzt jährigen Auktion zu Grunde liegende Frequenzvergabeentscheidung beim Bundesver-
waltungsgericht bereits einen „Teilerfolg“ errungen hat, durch den das Bundesverwaltungs-
gericht die Klageabweisung durch das Verwaltungsgericht Köln aufgehoben die Klage zur
weiteren Sachverhaltsaufklärung an das erstinstanzliche Gericht zurück verwiesen hat.
Hierbei hat das Bundesverwaltungsgericht unter anderem darauf abgestellt, dass noch nicht
genügend geklärt ist, ob und inwieweit auf demselben sachlich und räumlich relevanten
Markt, auf dem die neu vergebenen Funkfrequenzen genutzt werden dürfen, in der Vergan-
genheit bereits Frequenzen ohne Versteigerungsverfahren zugeteilt worden sind.56
In der mündlichen Verhandlung am 23.03.2011 hat das Bundesverwaltungsgericht insofern
bereits sehr deutliche Hinweise zur eigenen Rechtsauffassung zu dieser Frage gegeben…
Insofern sei darauf hingewiesen, dass E-Plus auch Rechtsmittel gegen sämtliche Frequenz-
zuschlags- und Frequenzzuordnungsbescheide eingelegt hat, die der Deutschen Telekom,
Vodafone und Telefónica O2 nach der Frequenzauktion bekannt gegeben wurden.

55
Gerpott, Ökonomisches Sondergutachten zum Wiener Gutachten, S. 1.
56
Die Urteilsgründe liegen noch nicht vor. Die Bundesverwaltungsgerichts-Pressemitteilung ist abrufbar unter:
http://www.bundesverwaltungsgericht.de/enid/2dc4c54dd3a05e4993c18ab2af5a48f5,9e619d7365617263685f
646973706c6179436f6e7461696e6572092d093133363437093a095f7472636964092d09353737/Pressemitteil
ungen/Pressemitteilung_9d.html.

23
Auch aus allen diesen Gründen sollte das Wiener Gutachten bei der Entscheidungsfindung
zur Frequenzverteilungsuntersuchung nicht berücksichtigt werden.

Zu 3.3 / Frage 3

Im Wiener Gutachten war im Folgenden unter Frage 3 zu untersuchen, ob es zur Sicherstel-

lung einer diskriminierungsfreien und effizienten Verwaltung der öffentlichen Ressource
Funkfrequenz einer mengensymmetrischen Verteilung der Frequenzen bedarf.
In den Erläuterungen der Bundesnetzagentur zu dieser Frage heißt es im Impulspapier unter
anderem, dass bei der Beantwortung dieser Frage unter anderem die - sicherlich nicht ganz
unerhebliche - Frage erörtert werden könnte, welche Frequenzbereiche bei der Beantwor-
tung dieser Frage überhaupt zu betrachten sind.
Leider sucht man im Wiener Gutachten vergebens nach diesbezüglichen Erörterungen.
Vielmehr werden auf den Seiten 83-88 des Gutachtens Erwägungen und Auslegungen vor-
genommen, als handele es sich bei der Fragestellung um einen auszulegenden Gesetzes-
text. Im Anschluss daran wird auf Seite 88 überraschend gefolgert, dass aus jenen Überle-
gungen und Auslegungen deutlich werde, „dass die allgemeinen Prinzipien der Effizienz und
der Diskriminierungsfreiheit auf die ökonomisch-technischen Rahmenbedingungen übertra-
gen bedeuten, dass eine mengensymmetrische Verteilung der Frequenzen nicht erforderlich
ist.“
Die Beantwortung dieser Frage mündet dann auf Seite 90 des Wiener Gutachtens in dem
Fazit, dass das „Erfordernis einer mengensymmetrischen Verteilung von Frequenzen (…)
aus der Anforderung nach effizienter und diskriminierungsfreier Verwaltung der öffentlichen
Ressource Frequenzen nicht abzuleiten (ist).“
Dabei wird nicht erläutert, wie sich die offenkundige Abweichung dieses Ergebnisses von
den Erwägungen im GSM-Konzept und den - im Wiener Gutachten nicht einmal erwähnten -
K 9 | 18-Diskussionspapier getroffenen Wertungen erklären lässt.
Es ist daher ebenfalls nicht abzuleiten, welchen Wert diese Darstellung für die Entschei-
dungsfindung zur Frequenzverteilungsuntersuchung haben soll.
Auch aus diesem Grund ist das Wiener Gutachten ungeeignet, eine rechtskonforme Umset-
zung der geänderten GSM-Richtlinie zu unterstützen.

24
Zu 3.4 / Frage 4

Im Wiener Gutachten war dann unter Frage 4 zu untersuchen, wie lange und in welchem
Umfang GSM-Systeme bei 900 MHz voraussichtlich eingesetzt werden.
Auf den Seiten 91-98 des Wiener Gutachtens wird insofern fest gestellt, dass das in den Mo-
bilfunknetzen abzuwickelnde Datenvolumen im Vergleich zum Sprachvolumen in den kom-
menden Jahren erheblich ansteigen wird.
In diesem Zusammenhang wird anhand verschiedener Anwendungsbeispiele (GSM-R etc.)
aufzuzeigen versucht, dass GSM-Dienste in der Zukunft ebenfalls weiter eingesetzt werden.
Insoweit muss jedoch nochmals darauf hin gewiesen werden , dass die Wiener Gutachter in
ihrer Antwort zu Frage 1 selbst zu dem Ergebnis kommen, dass im Rahmen der Frequenz-
verteilungsuntersuchung allein die vier deutschen Mobilfunknetzbetreiber (und damit auch
nur deren zukünftige Frequenznutzung) zu berücksichtigen sind.
Es bleibt somit unklar, warum im Rahmen der Beantwortung dieser Frage plötzlich auf Fre-
quenznutzungen abgestellt wird, die – wie die GSM-R-Dienste der Deutschen Bahn AG –
weder durch einen der vier deutschen Mobilfunknetzbetreiber noch im 900 MHz-Band im
Sinne der geänderten GSM-Richtlinie erfolgen.
Leider bleibt das Wiener Gutachten darüber hinaus jeden Nachweis und jede Prognose
schuldig, in welchem Umfang denn die vier deutschen Mobilfunknetzbetreiber GSM bei 900
MHz zukünftig einsetzen werden.
Nach einigen Ausführungen zur etwaigen Koexistenz von GSM 900/UMTS 900 und LTE 900
wird auf Seite 103 des Wiener Gutachtens gleichwohl das – auf Basis der vorherigen Aus-
führungen nicht ableitbare - Fazit gezogen, dass GSM-Technologie im nächsten Jahrzehnt
zumindest im gleichen Umfang wie heute für Sprache und Roaming benötigt werde, und
dass es zwischen 2020 und 2025 zu einem GSM-Phase-Out kommen werde. Denkbar sei
jedoch auch ein Szenario, in dem eine gewisse GSM-Grundversorgung auch über das ei-
gentliche GSM-End-of-Life erhalten bleibe.
Auf die Frage aus dem Gutachtenauftrag wird jedoch auch hier keine Antwort gegeben.
Deshalb ist das Wiener Gutachten auch aus diesem Grund ungeeignet, eine rechtskonforme
Umsetzung der geänderten GSM-Richtlinie zu unterstützen.

25
Zu 3.5 / Frage 5

Im Wiener Gutachten war unter Frage 5 dann schließlich zu untersuchen, ob der Parallelbe-
trieb von GSM-Systemen einerseits und breitbandigen Systemen (wie UMTS oder LTE) an-
dererseits im Frequenzband 900 MHz durch ein und denselben Netzbetreiber wettbewerblich
objektiv notwendig sind.
Auf den Seiten 104 und 105 des Wiener Gutachtens wird die Frage der objektiven Notwen-
digkeit zunächst abermals juristisch ausgelegt, als handele es sich dabei um eine Gesetzes-
norm. Bei dieser Auslegung kommen die Gutachter zu dem Ergebnis, dass ein Parallelbe-
trieb nur dann objektiv notwendig sein soll, wenn dieser für einen Mobilfunknetzbetreiber –
im Sinne der „Essential Facilities“-Doktrin - unerlässlich ist, um überhaupt am Markt für Mo-
bilfunkdienstleistungen teilnehmen zu können. Es stelle sich daher die Frage, ob der Mobil-
funknetzbetreiber auch eine andere Möglichkeit hätte, am Wettbewerb teilzunehmen. Auf
Basis dieses eingeengten Verständnisses kommt das Wiener Gutachten auf Seite 108 zu
dem wenig überraschenden Ergebnis, dass ein Parallelbetrieb von GSM- und breitbandigen
Systemen im 900 MHz-Band objektiv nicht notwendig ist.
Dieses verengte Verständnis der objektiven Notwendigkeit eines solchen Parallelbetriebs
impliziert jedoch, dass ein Parallelbetrieb bereits dann objektiv nicht notwendig ist, wenn ein
Mobilfunknetzbetreiber überhaupt über irgendwelche Frequenznutzungsrechte verfügt, da er
ja bereits dann auf anderem Weg am Wettbewerb teil nehmen kann.
Es ist offensichtlich, dass dieses Verständnis für eine Frequenzverteilungsuntersuchung ge-
mäß Art. 1 Abs. 2 der geänderten GSM-Richtlinie unbrauchbar ist, da es immer zu dem Er-
gebnis kommen würde, dass aufgrund der bestehenden Zuteilung des 900 MHz-Bands
Wettbewerbsverzerrungen unter konkurrierenden Mobilfunknetzbetreibern nicht wahrschein-
lich sind, sobald ein Mobilfunknetzbetreiber auch nur über ein Frequenznutzungsrecht (in
welchem Frequenzband auch immer) verfügt. Der Untersuchungsauftrag aus Art. 1 Abs. 2
der geänderten GSM-Richtlinie würde sich mithin in einem bloßen Formalismus erschöpfen.
Auch die Beantwortung dieser Frage ist daher für eine rechtskonforme Umsetzung der ge-
änderten GSM-Richtlinie unbrauchbar.
E-Plus regt daher auch aus diesem Grund an, das Wiener Gutachten bei der Entscheidungs-
findung zur Frequenzverteilungsuntersuchung nicht zu berücksichtigen.

26
Zu 4 / Teil 2: Internationaler Vergleich

Auf den Seiten 109-140 des Wiener Gutachtens wird schließlich ein internationaler Vergleich
angestellt, in dem laut der zitierten Ausschreibungsunterlage adressiert werden sollte, wel-
che Lösungsmöglichkeiten es zur Behebung aufgrund der Zuteilungen von 900 MHz-
Frequenzen wahrscheinlichen Wettbewerbsverzerrungen in den betrachteten anderen EU-
Mitgliedsstaaten gibt, in dem mögliche Umsetzungsmaßnahmen in diesen EU-
Mitgliedsstaaten untersucht, in dem dabei eingeleitete Verfahren betrachtet und für die be-
trachteten Länder auch die Fragen aus dem ersten Teil des Gutachtens beantwortet werden.
Detaillierte Antworten auf viele dieser Fragen bleibt das Wiener Gutachten schuldig.
Dies ist allerdings auch insofern nicht verwunderlich, weil Deutschland der einzige EU-
Mitgliedsstaat ist, in dem 800 MHz-Frequenzen vor einer rechtskonformen Umsetzung der
geänderten GSM-Richtlinie zur Mobilfunknutzung vergeben worden sind.
Die daraus für die Frequenzverteilungsuntersuchung resultierenden regulatorischen Fragen
unterscheiden sich mithin von den Fragen in allen anderen EU-Mitgliedsstaaten, so dass
eine Vergleichbarkeit nicht gegeben ist.
Da in der öffentlichen Anhörung zur Vorstellung des Wiener Gutachtens am 04.04.2011 von
der Bundesnetzagentur mehrfach auf die Situation in Großbritannien hingewiesen wurde,
wird nachfolgend gleichwohl dargestellt, warum auch die Situation in Großbritannien mit der
Markt- und Frequenzverteilungssituation in Deutschland nicht vergleichbar ist.
Danach wird abschließend dargestellt, welche Diskussionen bei der Beratung des ersten EU
Radio Spectrum Policy Programme im Zusammenhang mit dem Ausbau mobiler Breitband-
netze mittels der 800 und der 900 MHz-Frequenzen derzeit statt finden.

Zu 4.2.3. / Großbritannien

Zur Frequenzverteilungssituation in Großbritannien stellt das Wiener Gutachten richtigerwei-

se dar, dass die britische Regulierungsbehörde OFCOM mit Blick auf die Umsetzung der
geänderten GSM-Richtlinie zunächst erwogen hat, die Flexibilisierung des 900 MHz-
Frequenzbands mit einer Umverteilung von 900 MHz-Spektrum zu verknüpfen.
Richtigerweise weist das Wiener Gutachten auch darauf hin, dass OFCOM diese Meinung
2010 geändert hat, als der damals dritt- und viertgrößte Mobilfunknetzbetreiber, Deutsche
Telekom und France Télécom, zu Everything Everywhere fusionierten und sich die bis dahin
von OFCOM anerkannten Frequenzasymmetrien „weg-konsolidiert“ haben.
Seitdem hat OFCOM nicht mehr die Auffassung vertreten, dass eine Flexibilisierung des 900
MHz-Bands von einer Umverteilung von 900 MHz-Frequenzen abhängig zu machen ist.
In diesem Zusammenhang lässt das Wiener Gutachten allerdings unerwähnt, dass es in
Großbritannien vor dem Zusammenschluss von Deutsche Telekom und France Télécom zu
Everything Everywhere eine Marktstruktur mit fünf Mobilfunknetzbetreibern gegeben hat.
Nach den Feststellungen der Europäischen Kommission im Zusammenschlussverfahren zu
Everything Everywhere hat in der Marktstruktur vor der Fusion dabei weder die Deutsche
Telekom noch France Télécom, sondern der kleinste Mobilfunknetzbetreiber Hutchison 3G
als Herausforderer bzw. „Maverick“ im britischen Mobilfunkmarkt agiert.
Das Zusammenschlussvorhaben wurde deshalb unter anderem aufgrund von Verpflich-
tungszusagen der fusionierenden Unternehmen frei gegeben, die es Hutchison 3 G auch

27
nach der Fusion ermöglichen sollen, als Herausforderer im britischen Mobilfunkmarkt Wett-
bewerbsimpulse zu setzen.57
Im größten europäischen Mobilfunkmarkt Deutschland gab es nach einer zwischenzeitlichen
Markstruktur von zumindest fünf Mobilfunknetzbetreibern bereits jetzt Marktstruktur mit nur
noch vier Mobilfunknetzbetreibern, in der nach den Feststellungen des Bundeskartellamts
die Wettbewerbsimpulse von E-Plus und Telefónica O2 ausgehen.58
In diesem Zusammenhang hat der Präsident der Bundesnetzagentur, Matthias Kurth, im An-
schluss an die letzt jährige Frequenzauktion erklärt, dass eine (weitere) Konsolidierung in der
deutschen Mobilfunkbranche nicht im Interesse der Bundesnetzagentur sei.59
Die Marktstruktur, die damit zusammenhängende Frequenzverteilung und die Marktimpulse
unter den britischen Mobilfunknetzbetreibern in Großbritannien und Deutschland waren da-
her bereits vor der Fusion von Deutscher Telekom und France Télécom nicht vergleichbar
und sie sind es auch nach jener Fusion nicht.

Gleichwohl soll nicht unerwähnt bleiben, dass Everything Everywhere die Entscheidung von
OFCOM zur unkonditionierten Nutzungsflexibilisierung im 900 MHz-Band weiterhin kritisiert.
So meldete die Financial Times am 02.05.2011, dass Everything Everywhere darüber ent-
täuscht bleibt, dass OFCOM die vor der Fusion erwogene Umverteilung des 900 MHz-
Spektrums fallen gelassen und dadurch den Wettbewerb zugunsten von Telefónica O2 und
Vodafone verzerrt habe. Diese Wettbewerbsverzerrung sei unter anderem darin begründet,
weil es für breitbandige Dienste im 1800 MHz-Band im Gegensatz zum 900 MHz-Band keine
ausreichenden Smartphones gebe.60
In diesem Zusammenhang sei auch erwähnt, dass die Deutsche Telekom und France
Télécom bereits im Zusammenschlussverfahren zu Everything Everywhere vorgetragen hat-
ten, dass ein 2 x 20 MHz LTE-Mobilfunknetz im 1800 MHz-Band deshalb weniger effizient
sei als im 900 MHz-Band, weil die Indoor Coverage bei 900 MHz deutlich besser sei.61
E-Plus weist daher nochmals darauf hin, dass die unterschiedliche Indoor Coverage des 900
MHz- und des 1800 MHz-Bands im Wiener Gutachten gänzlich ausgeblendet worden ist, und
das Wiener Gutachten auch deshalb ungeeignet ist, eine rechtskonforme Umsetzung der
geänderten GSM-Richtlinie zu unterstützen.
Ferner haben Deutsche Telekom und France Télécom in diesem Zusammenschlussverfah-
ren vorgetragen, dass ein breitbandiger Datennetzausbau mittels LTE gegenüber einem
Ausbau mittels UMTS/HSPA+ keine großen Vorteile berge, dass UMTS/HSPA+ für die
nächsten Jahre die dominante Breitbandtechnologie sei, und dass der Aufbau eines solchen
UMTS / HSPA+ -Netzes im 900 MHz-Band für Vodafone UK und Telefónica O2 UK zu Wett-
bewerbsvorteilen führen könne.62

57
Case No COMP/M.5650 – T-Mobile/Orange (nachfolgend: Zusammenschlussentscheidung), abrufbar unter:
http://ec.europa.eu/competition/elojade/isef/case_details.cfm?proc_code=2_M_5650.
58
Bundeskartellamt, Fallbericht vom 02.02.2010 über die Entscheidung vom 28.12.2009 im Verfahren B7-
170/07 zur Prüfung eines möglichen Missbrauchs einer gemeinsam marktbeherrschenden Stellung durch
günstigere On-Net Tarife in der Mobilfunksprachtelefonie durch T-Mobile und Vodafone, abrufbar unter:
http://www.bundeskartellamt.de/wDeutsch/archiv/KurzberMissbrArchiv/2009/KurzberichteMissbrauchsaufsicht
W3DnavidW2672.php.
59
Siehe „ad-hoc-news.de“-Meldung „Bundesnetzagentur gegen Konsolidierung in Mobilfunkbranche“ vom
10.6.2010.
60
Siehe „Permit on spectrum shake-up questioned“, Financial Times online vom 02.05.2011, abrufbar unter:
http://www.ft.com/cms/s/0/df1debe8-7446-11e0-b788-00144feabdc0,_i_email=y.html.
61
Zusammenschlussentscheidung, Rdnr. 124.
62
Zusammenschlussentscheidung, Rdnr. 126.

28
E-Plus teilt die Auffassung zur derzeitigen Vorteilhaftigkeit von UMTS/HSPA+ gegenüber
LTE und weist daher nochmals darauf hin, dass in Deutschland eine rechtskonforme Umset-
zung der geänderten GSM-Richtlinie und eine daraus für alle deutschen Mobilfunknetz-
betreiber resultierende chancengleiche Nutzbarkeit des 900 MHz-Bands für den Aufbau mo-
biler Breitbandnetze mittels UMTS/HSPA+ nicht „geopfert“ werden sollte, weil dem Markt
auch 800 MHz-Frequenzen zur Verfügung gestellt wurden.

Kontext: EU-Beratungen zum Radio Spectrum Policy Programme

Abschließend sei darauf hingewiesen, dass auf EU-Ebene bei den derzeit laufenden Bera-
tungen zum ersten Radio Spectrum Policy Programme (RSPP) die Frage der regulatorischen
Rahmenbedingungen für den Aufbau mobiler Breitbandnetze und der diesbezüglichen Nut-
zung der 900- und der 800 MHz-Frequenzen ebenfalls diskutiert werden.

So hat die EU-Kommission bei der Vorlage ihres Entwurfs des ersten RSPP-Programms in
Art. 5 Abs. 3 nochmals darauf hin gewiesen, dass die Mitgliedsstaaten unter anderem sicher
stellen sollen, dass Frequenzvergabeverfahren wirksamen Wettbewerb gewährleisten.
Im Explanatory Memorandum wird in diesem Zusammenhang klar gestellt, dass die Vergabe
von 800 MHz-Frequenzen im Zusammenspiel mit der Flexibilisierung der 900 MHz-
Frequenzen besonderer Aufmerksamkeit bedarf, und dass die Kommission insofern sicher
stellen muss, dass die diesbezüglichen Frequenzentscheidungen in den EU-Mitgliedsstaaten
nicht-diskriminierend sind und nicht dazu führen, dass der Wettbewerb zugunsten der einen
Markt bereits dominierenden Betreiber verzerrt wird.63

Der für die parlamentarische Beratung dieses Vorschlags federführende ITRE-Ausschuss

hat in seinem Bericht zum RSPP vom 15.04.2011 weitere Klarstellungen beschlossen.64
So wird in Erwägungsgrund 13 klargestellt, dass sich das 800 MHz-Band zusätzlich zu (und
nicht anstelle von) einer zügigen und Wettbewerbs fördernden Flexibilisierung des 900 MHz-
Bands gemäß der geänderten GSM-Richtlinie für die Versorgung großer Flächen mit mobilen
Breitbanddiensten eignet.
In Art. 2 lit. b wird nochmals explizit klar gestellt, dass die Mitgliedsstaaten nicht-
diskriminierende Verfahren zur Erteilung von Frequenznutzungsrechten wählen sollen.
In Art. 4 Abs. 1 und Abs. 6a wird abermals verdeutlicht, dass die Mitgliedsstaaten neue Fre-
quenzen zum Angebot mobiler Breitbanddienste zusätzlich zu einer wettbewerbsfördernden
Flexibilisierung des 900 MHz-Bands gemäß der geänderten GSM-Richtlinie vornehmen sol-
len. In beiden Fällen sollen dabei nicht-diskriminierende Maßnahmen getroffen werden, die
nicht zu Wettbewerbsverzerrungen zugunsten der einen Markt bereits dominierenden Anbie-
ter führen.
In Art. 5 Abs. 3 wird schließlich nochmals betont, dass Frequenzvergabeverfahren nicht-
diskriminierend ausgestaltet und wirksamen Wettbewerb dadurch fördern sollen, dass Wett-
bewerbs widrige Resultate solcher Verfahren von vornherein ausgeschlossen werden.

Aus Sicht von E-Plus sind sämtliche dieser Überlegungen bereits Bestandteil des geltenden
EU-Rechtsrahmens für den elektronischen Kommunikationssektor.

63
Draft Radio Spectrum Policy Programme, Explanatory Memorandum, S.37, abrufbar unter: .
http://www.europarl.europa.eu/oeil/FindByProcnum.do?lang=2&procnum=COD/2010/0252.
64
Siehe ITRE Report zum Draft Radio Spectrum Policy Programme, abrufbar unter:
http://www.europarl.europa.eu/oeil/FindByProcnum.do?lang=2&procnum=COD/2010/0252.

29
Gleichwohl begrüßt E-Plus diese Klarstellungen und weist nochmals darauf hin, dass auch in
Deutschland neben dem 800 MHz-Band auch das 900 MHz-Band in Wettbewerbs fördernder
Weise für den mobilen Breitbandausbau nutzbar gemacht werden sollte, um die derzeitige
Bremse beim mobilen Breitbandausbau zu lösen und damit tatsächlich eine deutsche Vorrei-
terrolle in der europäischen Breitbandpolitik zu begründen.
Neben einer Vielzahl weiterer rechtlicher Fragwürdigkeiten wird die die 2010-Versteigerung
der 800 MHz-Frequenzen ansonsten weiterhin mit dem Makel einer diskriminierenden Spekt-
rumskappe zugunsten von Deutscher Telekom und Vodafone behaftet bleiben, die sich im
Auktionsergebnis entscheidend niedergeschlagen hat, und die derzeit verhindert, dass so-
wohl die 900 als auch die 800 MHz-Frequenzen bestmöglich für den wettbewerblichen Auf-
bau mobiler Breitbandnetze in Deutschland genutzt werden können:

Auktion 2010: Deutsche Telekom + Vodafone durften auf 2 x 22,4 MHz in 800 / 900-
Bändern bieten, alle anderen Bieter nur auf 2 x 20 MHz in 800 / 900-Bändern

Deutsche Telekom / Vodafone haben diskriminierende Spektrumskappe für 800 / 900-

Bänder vollständig ausgenutzt und verfügen nun jeweils über 2 x 22,4 MHz

Diskriminierende Spektrumskappe (Gepaartes Spektrum)

o2 10 5

E-Plus 5 800 MHz

900 MHz

VF 10 12,4

DT 10 12,4

0 10 20 30

Düsseldorf, 03.05.2011

30