APUNTES DE DERECHO PENAL I

PROFESOR LUIS TRONCOSO LAGOS

PROGRAMA DERECHO PENAL I

( Año 2011)

I PARTE

1. Introducción.-
a. Concepto, denominaciones, funciones y
objetivos del Derecho Penal.
b. Bienes y Valores Jurídicos. Tutela Penal.
c. Caracteres del Derecho Penal.
d. Principio de Legalidad o Reserva.
e. Antecedentes Históricos.
f. La ciencia del Derecho Penal.
g. Escuelas Penales.

2. La Ley Penal.-
a. Características.
b. Fuentes de la Ley Penal.
c. Interpretación de la Ley Penal.
d. Validez de la Ley Penal en el tiempo.
e. Validez de la Ley Penal en el espacio.
f. Validez de la Ley Penal en relación a las
personas.

3. Teoría del Delito.-

a. Concepto, dogmático y positivo.
b. Hecho punible y delito.
c. Concepción causalista y finalista.
d. Su sistematización.
e. Clasificaciones.

II PARTE:

El Delito.-
a. Conducta, comportamiento, acción, elemento
material y sustancial.
b. Tipicidad, elemento formal y descriptivo de la
conducta.
c. Antijuricidad, elemento de valoración objetiva
de la conducta.
d. Culpabilidad, elemento de valoración subjetiva
de la conducta.

III PARTE:
El Delito Circunstanciado.-
a. Circunstancias modificativas de
responsabilidad.
b. Grados de ejecución del delito.
c. Participación delictiva.
d. Concurso material o real de delitos.
e. Concurso ideal o formal de delitos.

IV PARTE:

1. Concurso Aparente de Leyes Penales.-

a. Concepto.
b. Principios que resuelven el concurso
aparente.

2. Teoría de la Pena.-
a. Naturaleza, fines y fundamentos.
b. Concepto.
c. Caracteres.
d. Normas Constitucionales y legales.
e. Clasificaciones: Corporales, infamantes,
privativas de libertad, restrictivas de
libertad, privativas de derechos,
pecuniarias, especiales.

3. Dosificación de las penas.-

a. Concepto.
b. Factores que determinan la pena aplicable.
c. Ejercicios.

4. Ejecución de las penas.-

a. Centros de Cumplimiento Penitenciario.
b. Penas privativas y restrictivas de libertad.
c. Medidas alternativas Ley 18.216.
d. Ley 18.287, artículos 19 y 20.

5. Medidas de seguridad.-
a. Concepto.
b. Código Procesal Penal, artículo 455 y
siguientes.

6. Responsabilidad Civil proveniente del delito.

7. Extinción de responsabilidad penal.-

 DERECHO PENAL

El Derecho Penal está constituido por el conjunto

de normas, que regulan la potestad punitiva del
Estado, asociando a ciertos hechos, legalmente
determinados, una pena o una medida de seguridad o
corrección, con el objeto de asegurar el respeto por los
valores fundamentales, sobre los que descansa la
convivencia humana. ( Enrique Cury Urzua).

La Pena es la pérdida o disminución de sus

derechos personales, que la Ley impone a una persona
(el delincuente), como consecuencia de determinados
hechos (el delito).

Etcheverry Alfredo:
“Derecho Penal es aquella parte del ordenamiento
jurídico que comprende las normas de acuerdo con las
cuales, el Estado prohibe o impone determinadas
acciones y establece penas para la contravención de
dichas órdenes”.

Labatut Gustavo:
“Derecho Penal es la rama de las ciencias jurídicas,
plenamente autónoma, que consagra normas
encargadas de regular las conductas que se estiman
capaces de producir un daño social o de originar un
peligro para la comunidad, bajo la amenaza de esa
sanción.” ( Definición de carácter general).

Novoa Eduardo:
“Derecho Penal es la parte del Derecho Público que
trata del delito y del delincuente, desde el punto de
vista del interés social y que establece las medidas
legales apropiadas, para prevenir y reprimir el delito”.

Mezger Liszt:
“Derecho penal es el conjunto de normas jurídicas que
regulan el ejercicio del poder punitivo del Estado,
asociando al delito como presupuesto, la pena como
consecuencia jurídica”. (Definición Filosófica).

Del Río Raimundo:

“Derecho Penal es la ciencia que estudia el delito, el
delincuente y la reacción social que determinan”.

Cuello Calon Eugenio:

“Derecho Penal es el conjunto de leyes que
determinan los delitos y las penas que el poder social
impone al delincuente”. (Definición Jurídica).

Características del Derecho Penal que lo distinguen de

otras ramas del Derecho.

1. Es un ordenamiento de Derecho Público. La función

represiva, está reservada en forma exclusiva al
Estado. Sólo éste puede dictar normas que
establezcan delitos e impongan penas. Podría
todavía decirse que esta potestad punitiva,
representa por excelencia, al Poder Interno : el
imperio o soberanía interior del Estado.

2. Es un “Regulador Externo”. La actitud antisocial del

sujeto; su rebeldía frente al orden dado por el
Derecho, debe revestir una forma externamente
apreciable, para que pueda ser sancionada. Desde
el Digesto, se admite el principio “cogitationis
poenam nemo patitur” ( los pensamientos no son
penados). La Norma Jurídica, a diferencia de la
Moral, no puede ser desobedecida sino
externamente, pues sólo a dicha clase de actos se
refieren sus disposiciones.

3. Es un Orden Normativo o Imperativo . La norma

jurídica siempre manda o prohibe. Contiene
ordenes encaminadas a obtener o evitar
determinadas conductas por parte de los
ciudadanos. No son simples afirmaciones de hechos
ni pronósticos, sino que pretenden verdaderamente
modelar el futuro, influyendo sobre la forma en que
los hombres se comportan. Esta característica ha
sido modernamente puesta en duda por algunas
corrientes de Filosofía del Derecho, pero constituye
en verdad la piedra angular, de todo el edificio
jurídico penal.

“El Estado como expresión de Soberanía en que

existen poderes que dictan las normas públicas,
llámese Poder Legislativo o en forma excepcional el
Poder Ejecutivo”.

4. Es un ordenamiento “aflictivo”. Es ésta tal vez, la

característica más específica y propia del Derecho
Penal, pues las anteriores las comparte, en mayor o
 menor grado, con otras ramas del Derecho. Toda
regla jurídica contempla un precepto: algo que
debe hacerse o no hacerse y una sanción o
consecuencia que la Ley establece para el caso de
contravención.

* Aflictivo: Dícese de lo que causa aflicción.

Afliccción: Efecto de afligir o afligirse. Afligir:
Causar molestia o sufrimiento físico. Causar tristeza
o angustia moral; sentir sufrimiento físico o
pesadumbre moral.

Denominaciones del Derecho Penal.

La ciencia penal que nos ocupa, ha recibido diversas

denominaciones. Entre otras: Derecho de Castigo,
Derecho Criminal, Derecho Penal, Derecho Represivo,
Derecho Sancionador, Derecho de Prevención, Derecho
Protector de Criminales, Derecho Protector de la
Sociedad, Derecho de Lucha contra el Delito y Derecho
de Defensa Social.

1. Derecho de Castigo: La denominación Derecho de

Castigar, fue empleada por algunos de los primeros
penalistas, principalmente filósofos o juristas y
sirvió para aludir sobretodo, a los problemas
relacionados con el fundamento del derecho de
penar y actualmente, sólo constituye un recuerdo
histórico.
No sabemos de ninguna obra científica o conjunto
de leyes que hayan optado por esta denominación.
Indirectamente los que más se aproximan son la
“Ley sobre el Castigo de los Delitos”, promulgada
para Austria por José II en 1787 y los textos del
“Código de los Delitos y las Penas”, dictadas en
Francia e 1795 y 1810. Por otra parte, la
denominación aludida resulta limitada al concepto
expiatorio o retributivo de la función penal y
fundamentalmente ajena a las ideas modernas y
contemporáneas del asunto.

2. Derecho Criminal: Esta expresión fue propia de los

primeros estudios de conjunto o más o menos
sistemáticos que se hicieron de la materia. Desde
épocas remotas, los títulos de variadas glosas,
comentarios, recapitulaciones y leyes, fueron
 complementados con la palabra “criminales” y
numerosos autores titularon sus obras de esta
manera. Así, en el siglo XIV tenemos la “Prácticas
Criminales” de Jacobo de Belvicio. En el siglo XV las
“Ordenanzas Criminales de Nuremberg”,(1481)
etc... .
La denominación “Derecho Criminal”, tiende a
desaparecer por varias razones. Entre otras:
porque se aproxima a la concepción del “Derecho
de Castigar” actualmente en desuso. Porque la voz
“crimen” de la cual deriva “criminal”, no se refiere
a todos los delitos sino que algunos especialmente
graves y aún sirve para expresar, vulgarmente
hablando, ciertos hechos que afectan sentimientos
colectivos, de singular importancia, sin constituir
propiamente hechos. Por ejemplo, se dice que es
criminal, predisponer a un hijo contra su padre o
seducir a determinada mujer, a pesar de que
dichos actos puedan quedar fuera de las
disposiciones de la Ley Penal. Porque el término
“criminal”, implica en cierto modo, una calificación
de hechos y personas, que no siempre guarda
armonía con las ideas de defensa y readaptación
social que inspira la técnica penal contemporánea;
y por fin, dentro del Derecho Penal, se consultan
cada día más, diversas instituciones de seguridad
ajenas al concepto criminal.

3. Derecho Penal: El término Derecho Penal, deriva de

la voz “pena” que en griego significó
originariamente expiación, resarcimiento. Aunque
Mezger supone que esta denominación fue
empleada por primera vez en 1756 por Engelhard,
el concepto de pena aplicado al derecho, no es
menos antiguo que el concepto crimen, pues nació
con el reemplazo de la idea de venganza, por la
idea de castigo y aún es posible encontrar en obras
tan antiguas como la famosa “Potestate Legis
Poenalis” de Alfonso de Castro, publicada en 1550.
En Chile la teoría del Derecho Penal de José
Victorino Lastarria ( 1846).

4.Derecho Represivo: La denominación derecho

represivo se encuentra considerada aisladamente,
desde fecha remota hasta la época reciente. Sin
embargo, no es muy usable esta denominación,
puesto que aunque el Derecho penal reprime al
 delincuente, no es ésta ni la única, ni la más
importante de sus funciones.

5.Derecho Sancionador: El término sancionador,

tampoco parece apropiado porque la sanción,
etimológicamente hablando, significa la pena o
recompensa que establece la Ley para el que viola u
observa y en consecuencia en el primer caso, se
identifica con la pena y la denominación Derecho
Penal y en el segundo, excede el campo de la
disciplina en estudio.
A mayor abundamiento, todo derecho es
sancionador, en cuanto prevé la aplicación de
determinadas medidas a los violadores de las
normas que reconoce o consagra y por fin, el
Derecho penal, tiene finalidades más trascendentes
que la de sancionar, tomada esta expresión en el
sentido de fijar determinadas penas a determinados
delitos. Algunos autores refieren especialmente la
denominación de Derecho Sancionador a las leyes
que rigen el procedimiento en materia penal.

6.Derecho Determinador: la expresión Derecho

Determinador interpreta el Derecho penal, en cuanto
determina lo que no debe hacerse o lo que debe
realizarse bajo la amenaza de una pena. Esta
expresión “determinador”, es aún menos aceptable
que la anterior, porque el Derecho Penal antes que
determinador es sancionador y no son sus
determinaciones, sino la forma y la naturaleza de
sus sanciones, lo que mejor lo distingue de otras
disciplinas.

7.Derecho Reformador: El nombre de Derecho

reformador, tampoco es aceptable. La reforma del
delincuente mediante la aplicación de las disciplinas
penales, resulta en muchos casos imposible y , en
consecuencia, no puede exhibírsela como base
fundamental de una denominación. Por otra parte,
dentro de las funciones que .... el Derecho Penal,
antes que la reforma del delincuente, está la defensa
de la sociedad, sin perjuicio de que aquella pueda
constituir ésta en cierto modo.

8.Derecho Protector de los Criminales: El concepto del

Derecho protector de los Criminales está ligado al
principio de que el delincuente es un enfermo, cuya
 expresión patológica es el crimen y los castigos
constituyen la medicina que la autoridad debe
aplicar, no para infligir un daño al delincuente, sino
para curarlo y de este modo protegerlo.

9.Derecho de Defensa Social: Es un Derecho en que la

sociedad se defiende contra el delito de múltiples
maneras. Algunos lo aceptan; los Estados
totalitarios especialmente y los de extrema
izquierda.

El Derecho Penal está íntimamente ligado a los

problemas de determinar su naturaleza, su objeto y
sus fines.
La consideración cuidadosa de estos términos,
representa el único medio adecuado para dar una
noción clara, exacta y precisa de la disciplina que nos
ocupa, cuya complejidad hace difícil encuadrarla por
ahora, en una definición real, acabada y perfecta.
Entendemos por naturaleza, la esencia de la cosa,
es decir, su ser mismo; aquello que le es preciso e
indispensable; lo que no puede separarse de ella sin
que la cosa deje de ser lo que es; sus caracteres
íntimos y persistentes, cualquiera que sea el punto de
vista desde el cual se la mire.
El concepto de objeto, tiene una aceptación
material y otra formal. Materialmente hablando, el
objeto es la materia o sujeto de una ciencia; Por
ejemplo, los objetos del Derecho Penal son el delito, el
delincuente y la reacción social (pena) y formalmente
hablando el objeto es el fin o intento a que se dirige o
encamina una cosa. Para los efectos de nuestro
estudio, entendemos como objeto sólo el material.
Por su parte, el fin que en cierto modo se
identifica con el objeto formal, representa el motivo
con que se ejecuta alguna cosa y generalmente implica
un resultado deseable y, desde este punto de vista, un
verdadero juicio de valor.

Naturaleza, Fines y Fundamento de la Pena.

La pena es la consecuencia que la Ley señala

cuando se ha producido el quebrantamiento de la
norma. Intrínsecamente es una pérdida o menoscabo
de derechos personales, que sufre el autor de la
transgresión. Mirada exclusivamente desde el punto
de vista del delincuente, la pena puede ser
considerada un mal, no así, ciertamente, desde un
punto de vista social. Incluso desde el ángulo del
delincuente, la ejecución de la pena, puede significar
un bien en el sentido de educarlo social y moralmente
y alejarlo de futuras infracciones.
El primero y más importante de los problemas que
se debaten en relación con este tema es el del
fundamento del derecho de castigar o “ius puniendi”.
¿Con qué derecho se atribuye el Estado la facultad de
imponer penas?. Es éste un problema esencialmente
filosófico, que arranca sobre la conciencia o
inconsciencia del orden jurídico y sobre la legitimidad
del derecho de castigar; ellos existen, se nos imponen
como realidades y de ellos se ocupa nuestra ciencia.
Habría que establecer o determinar la finalidad de la
pena que para algunos tiene el carácter de retributiva,
es decir, es la vinculación de la pena con el delito ya
cometido; se impone pena por el delito cometido;
Otros establecen que la pena es de carácter
preventivo, es decir, disuade a otros a no cometerlo.
Dentro de esta función preventiva, hay algunos que
insisten en la prevención general, o sea, en evitar la
comisión de delitos por parte de todos los miembros
de la sociedad y otros en la prevención especial, esto
es, la necesidad de evitar que se cometan nuevos
delitos, por parte de quien ya ha delinquido.
De acuerdo con estos puntos de vista, las teorías
pueden clasificarse de la siguiente forma:
1. Teorías fundadas en la Retribución: Se distinguen
dentro de estas teorías la de la “Retribución
Divina”, cuyos representantes más destacados
son: Stahl y Joseph de Maistre. La violación de la
ley humana, es también violación de la Ley Divina.
La aplicación de la pena es una exigencia de
justicia absoluta independientemente de cualquier
otra finalidad y cumple con una misión de
expiación temporal y espiritual a la vez.
Otra de estas teorías es la de la “Retribución
Moral” llevada a su más elevado desarrollo por
Kant. El principio de la retribución del mal con el
mal, sería un principio de justicia inherente a la
naturaleza humana, como el de la retribución del
bien con el bien. La pena debe aplicarse por la
simple razón de que se ha delinquido y ello es la
exigencia del imperativo categórico del deber. La
absoluta retribución talional como principio de
justicia, domina el pensamiento de Kant.
Se distingue también la “Retribución Jurídica”
desenvuelta por Hegel: el que comete un delito,
quiere también la pena señalada por la Ley como
consecuencia del delito, ( o al menos la acepta). El
delito es una alteración del orden jurídico que
exige la pena como restablecimiento del orden.

2. Teorías que atienden a la Prevención: Dentro de

ellas se distinguen, según se ha dicho, dos
grupos: a. Teorías de Prevención General que
atribuyen a la pena la función de evitar que en el
futuro se cometan delitos por parte de todos los
ciudadanos. Exponentes de esta teoría son
Feurbach y Romagnoni. b. Las Teorías de
Prevención Especial sostienen que la finalidad de
la pena es evitar la comisión de nuevos delitos por
parte de los que ya han delinquido. Esto se logra
mediante su reeducación y readaptación y si ello
no es posible, mediante su eliminación. El
delincuente es considerado un enfermo, la pena
un bien y la imposición de la misma, un derecho
del delincuente. Exponente: Frohlman.

3. Teoría de la Defensa Social: Profesada por lo

positivistas, la formuló Ferri y dice en forma
concreta que la sociedad tiene derecho a
defenderse. La sociedad debe defenderse de sus
miembros que se conducen en forma antisocial,
 tanto de los malos, como de los imprudentes e
incluso de los inconscientes y locos.

4. Teorías Mixtas o Unitarias: Estas teorías

reconocen en la pena más de un fin. Es el caso de
Aristóteles, para quien la pena tiene un fin
preventivo general,(el temor puede determinar el
comportamiento de los ciudadanos) y la ejecución
misma de la pena, debe sujetarse a un criterio
retributivo, proporcionado a la naturaleza y
gravedad del mal. Igualmente para Santo Tomás
de Aquino, la pena tiene una naturaleza
retributiva, de devolver igual por igual en razón
de justicia, pero también una finalidad preventiva:
mantener por medio del temor, alejados del delito
a los ciudadanos. La pena es sólo uno de los
medios de obtener el bien común y su justificación
depende de su calidad de medio para obtener tal
fin. En esta misma línea de pensamiento está
Carrara con su “Teoría de la Defensa Justa”, es
decir, la pena debe ser justa, mínima, la
indispensable para la defensa de sus ciudadanos.
Etcheberry sostiene que la finalidad primaria y
esencial del Derecho Penal, es la Prevención
General. Si la orden de la norma tiene un carácter
imperativo y prohibe determinadas conductas,
parece hasta ...... afirmar que ella desea que no
se reproduzcan. Luego, la pena que es
consecuencia jurídica de la transgresión, ha sido
establecida para reforzar el mandato de la norma,
para evitar, en general, que se cometan delitos.
 Evolución Histórica del Derecho Penal

La evolución histórica del Derecho Penal, puede

estudiarse a lo largo de extensos períodos en los
cuales resaltan determinadas particularidades que lo
caracterizan, por lo cual merecen una especial
mención. Al mismo tiempo, se asocian a esta historia,
algunos hombres célebres que por sí solos constituyen
épocas, dada la importancia e influencia que sus obras
tuvieron. De aquí que para el desarrollo de la clase, la
historia se divide en los siguientes períodos:
a. Período Prehistórico Jurídico.
b. Período de la Concepción Privada del Delito.
c. Período de la Concepción Jurídico-Pública del
delito.
d. Período de la Racionalización y Humanización del
Derecho Penal.
e. César Beccaria.
f. John Howard y Período del derecho Penal Liberal.
a. Período Prehistórico: Como su nombre lo indica,
este período comprende a una etapa de la
civilización de la cual no se conserva historia . No
obstante, por el estudio de las costumbres de las
razas primitivas que subsisten hasta hoy o que se
han conocido históricamente, se ha formulado la
hipótesis histórico universal, en virtud de la cual,
se supone que todos los pueblos, ha pasado por
tramos parecidos en la evolución de las
Instituciones.
Hay que admitir, que este período se caracteriza
por los hechizos y las ideas demoniacas en
relación con el delito y su represión. El castigo del
culpable, que rompe el tabú, se realiza para
calmar a los Dioses vengativos y evitar que
arrojen su ira sobre la tribu. La responsabilidad
objetiva y la sanción, no se deja esperar, aún
cuando el hechor haya actuado sin conciencia o
sin culpa. El concepto del delito, no tiene su
fundamento en el daño mismo, ( ataque a bienes
jurídicos) o en ideas ético – sociales, sino
exclusivamente en sentimientos religiosos.

b. Período de la Concepción Jurídico Privada del

Delito: Este período es de una larguísima
extensión, puesto que se inicia con la fase
histórica – varios siglos antes de nuestra era- y se
prolonga en Italia, hasta épocas avanzadas del
Derecho Romano. En otros lugares de Europa,
todavía se mantuvo por algunos siglos, en plena
Edad Media, el Derecho Penal Germánico Primitivo
está inmerso en muchos de sus principios.
Es interesante señalar, que los pueblos de
Oriente, demuestran al respecto, un estado de
desarrollo mucho más avanzado, con la llamada
Ley del Talión que no es una pena o conjunto de
penas, como equivocadamente se ha sostenido,
sino que a la inversa, es una de las más
importantes limitaciones a la arbitrariedad de los
castigos; El enunciado “ojo por ojo”, “diente por
diente”, “nariz por nariz”, “sangre por sangre”
etc..., señala la equivalencia de la pena al mal
producido, sin que se pueda aplicar una más
grave. Esta Ley rigió a la China por más de 20
siglos A.C.. También se menciona en el “Avesta”,
Libro Sagrado de los Persas; en el Código de
 Hammurabi de los Asirios y en el Antiguo
Testamento de los Hebreos.
En los países de Europa, antes de la organización
política de los Estados, el castigo del culpable
constituía, más que un derecho del clan o tribu, un
deber impuesto al Jefe en defensa de la estirpe.
En otras regiones, esta justicia era ejercida por la
propia víctima o su familia y aún por la
colectividad toda. No aparece bien aclarado, si la
idea del castigo del delincuente, radica en
instintos primarios de venganza o en
sentimientos religiosos ( apaciguamiento de los
dioses). En el Derecho Germánico primitivo,
existía la costumbre de expulsar a los miembros
de la Sippe, que se habían hecho indignos de
permanecer en ella por alterar su paz y se los
perseguía como enemigos, aunque el peor castigo
para ellos, era la exclusión de la comunidad.
Respecto de los infractores de otras Sippe existía
la “venganza de la sangre” y sólo en etapas más
avanzadas, se admitió la composición, primero
como un sistema voluntario y luego como
obligatorio. La composición consistía e la
prestación de dinero, a cambio de la renuncia a la
venganza.
En el antiguo Derecho Romano, el Pater Familia
tenía el poder ilimitado para el castigo de los
miembros de su familia, parientes y siervos,
ejercitando sobre ellos el “ius vitae ae necis”. Más
adelante, al admitirse la composición, nació el
concepto del delito privado, que predominó
durante larguísimo tiempo, el que sólo permitía el
castigo del culpable mediante querella formal de
la víctima o de su familia.

c. Período de la concepción Jurídico – Pública del

Delito:

Puede decirse que este período se inicia en Roma

a fines de la República, en las “leges judicio sun
publicorum”, que junto con crear tipos de delitos
específicos y determinados, así como sus penas,
instituyó el Tribunal de los Jurados, que debía
conocer de los respectivos procesos. Estos se
iniciaban por el procedimiento público de las
questiones, los que no eran muchos en un
comienzo, pero fueron aumentando con Sila,
 Augusto, Dioclesiano y otros gobernantes, hasta
comprender casi todos los delitos ya en las
postrimerías de su florecimiento.
La historia de las instituciones jurídicas de los
distintos países de Europa, demuestra la lentitud
con que fueron introduciéndose en ellos los
principios del Derecho Romano, especialmente
aquellos postulados incipientes en materia penal y
así, no es extraño observar, que en muchos
continuaba dominando, en plena Edad Media, la
venganza privada y la composición.
Las penas eran de rigor excesivo, contrariando la
Ley del Talión y para cualquier delito de escasa
monta, se contemplaba la de muerte en medio de
horribles torturas, así como las marcas a hierro,
las mutilaciones, los azotes, la confiscación de
bienes etc... . Ellas no sólo pesaban sobre el
delincuente, sino que afectaban a toda su familia,
( leer Biblia y Hans Von Henting) y eran objeto de
aplicación arbitraria en juicios secretos. La tortura
era un instrumento de uso frecuente, como
manera de obtener la confesión, medio probatorio
por excelencia para establecer el delito y la
participación. Existía así mismo la absoluta
desigualdad de clases sociales y los nobles y el
clero gozaban de fuero y excenciones, no sólo
respecto de los delitos que se les podían imputar,
sino también de los jueces a cuya jurisdicción
quedaban sometidos.

d. Período de la Racionalización y Humanización del

Derecho penal:

Dice Luis Jimenez de Azúa con razón que todo el

Derecho Penal está cubierto de sangre y que
amadriga en su recóndito seno tanto sadismo, es
un espejo donde se reflejan los esfuerzos liberales
de la humanidad.
Es difícil radicar en una sola persona, en la
comunidad social, o en una nación, la lucha por la
racionalización y humanización del Derecho Penal.
Por un lado, la influencia de los grandes
descubrimientos de Copernico, Galileo, Newton y
otros sabios, que tendió a libertar el espíritu de la
teología; por otro lado los filósofos y ius filósofos
como Tomás Moro, Hobbes, Spinoza y Locke, que
escribieron sobre la pena, su objeto y su fin
 jurídico y por último los postulados de
Montesquieu, Rousseau y Voltaire, que abrieron
nuevos campos al pensamiento. Todo este
complejo de factores , preparó la reforma liberal
que se avecinaba. Es así como la llamada “Epoca
de las Luces”, no siempre apreciada
justicieramente por los historiadores, significó una
profunda revolución en las ideas imperantes.
Mientras Tomás Moro en Inglaterra, sostuvo en su
célebre “Utopía”(1516), la inutilidad y crueldad de
la pena de muerte para los ladrones, Pufendor,
( 1632-1694), luchó en Alemania en contra de los
procesos inquisitoriales y de hechicería y negó el
fin retributivo de la pena. En España, Cerdan de
Tallada ( siglo XVI ), Juan Luis Vives,(1492-1540),
el padre Feijó (1670-1764) y otros, también se
alzaron en contra de los tormentos y de la pena de
muerte indiscriminada.
En Prusia, el Rey Federico El Grande, suprimió el
tormento y dio comienzo a la elaboración de un
Código General que es una síntesis de las ideas
del despotismo Ilustrado, pero quienes más
influyeron en la Reforma, fueron Beccaria y
Howard, por lo cual, merecen párrafo aparte.

e. Cesar Beccaria,(1738-1794):

Cesar Beccaria Bonesana, Marqués de Beccaria,

nació en Milán y estudio en el colegio Jesuita de
Parma, distinguiéndose por sus brillantes
conocimientos en Matemática y Economía. A los 25
años escribió el libro “ De los Delitos y las Penas”
que lo hizo famoso, aunque debió imprimirlo fuera
de su ciudad natal, para no sufrir represalias. Fue
el inspirador de la llamada Escuela Clásica; dio
forma al pensamiento liberal en la fórmula básica
de su sistema “ el Principio de la Legalidad de los
Delitos y las Penas”, lo que se traduce en “Nullum
Crimen, Nulla poena sine lege”.
Sostiene además Beccaria, otros conceptos
básicos: la necesidad de que las penas sean
ciertas y no queden confiadas a la arbitrariedad;
la supresión de la pena de muerte, que tan sólo
debe reservarse para ciertos delitos, contra la
organización del Estado; la conveniencia de penas
moderadas, cuyo efecto es más beneficioso que
las excesivamente crueles. Dicen que deben
 excluirse definitivamente las torturas, que lo
único que logran es tornar insensibles a los
criminales y asimismo, que debe terminarse con la
confiscación de los bienes, que hace recaer la
pena sobre la familia del inculpado. Cree que las
penas justas, además de ser correctivas, son
ejemplarizadoras. También proclama Beccaria, la
necesidad de la defensa de la sociedad; que los
procesos se instruyan por los Tribunales
establecidos por la Ley; que la Ley sea la misma e
igual para todos los ciudadanos y que no se
mantengan los procedimientos secretos.
Como resumen, después de disertar sobre los más
variados aspectos de los delitos y de las penas,
Beccaria afirma a modo de Teorema que toda
pena, debe ser esencialmente pública, pronta,
necesaria, la menor de las posibles dadas las
circunstancias, proporcionada a los delitos y
dictada por las leyes.

f. John Howard, (1726-1790).

Nació en Inglaterra. Entre muchos trabajos que

efectuó, el de sheriff en Bedford, le permitió
conocer el lamentable estado de la cárcel de su
condado y escribió una obra sobre tal situación,
en la cual relata, entre otras cosas, que los presos
debían pagar su alimentación y que era frecuente
que algunos que debían salir en libertad,
continuaran presos, por carecer de recursos que
les permitieran pagar lo que debían por
alimentación.
Las ideas fundamentales expuestas por Howard
para la reforma de los sistemas penitenciarios son
los que siguen: 1. Régimen higiénico y alimenticio;
2. Disciplina diversa para procesados y
condenados; 3. Educación moral, religiosa y
profesional; 4. Trabajo obligatorio para evitar el
ocio; 5. Separación de sexos y edades; 6. Sistema
celular dulcificado; 7.Otorgamiento de
Certificados a los libertos. Sus ideas fructificaron
en E.E.U.U. en que se inició el estudio científico y
la implantación práctica de una política carcelaria,
conforme a estas ideas básicas.
g. Período del Derecho Penal Liberal:

La partida de nacimiento del Derecho Penal

Liberal, está inscrita en la máxima de los máximos
“Nullum crimen nulla poena sine lege”, es la
formulación hecha en latín por Feuerbach del
mismo principio de la legalidad de los delitos y de
las penas de Beccaria.
La libertad, igualdad y fraternidad proclamados en
la Declaración de los Derechos del Hombre de
1789, son también postulados que van a servir de
piedra angular a los sucesivos Códigos Penales de
la Revolución Francesa y que al difundirse por el
mundo, iniciaron la elaboración jurídica del
Derecho penal.

Las Escuelas Penales

El problema de las Escuelas Penales surgió a

mediados del siglo diecinueve y dividió a los penalistas
hasta bastante avanzado el presente siglo, provocando
una lucha apasionada, especialmente entre los
partidarios de las Escuelas Positiva y de la llamada
Escuela Clásica, que esterilizó todo avance en el
estudio científico y dogmático del Derecho Penal. Junto
a estas tendencias se manifestaron numerosas
escuelas eclécticas, representadas por las más
variadas doctrinas, cuyo éxito fue modesto y limitado.
En la actualidad, puede considerarse superada esta
lucha doctrinaria, ya que la mayor parte de los ius
penalistas modernos forman en las filas dogmáticas,
cualquiera sean sus ideas. Por esta razón, todo lo
relativo a las escuelas penales, es parte de la historia
del Derecho Penal, motivo que nos induce a hacer tan
sólo, una rápida síntesis acerca de los aspectos
básicos de la discrepancia.

a. Escuela Clásica: Propiamente no se puede decir

que jamás haya existido una Escuela Clásica, pues
este título le fue dado por los Positivistas, al
conjunto de doctrinas enseñadas desde la época
de Beccaria, hasta la publicación de la célebre
obra de Francisco Carrara,(1805-1888), que
apareció en 1859 con el título “ Programa del
curso de Derecho Criminal”. En cuanto a escuela,
carece en absoluto de homogeneidad, ya que sus
distintos representantes mantuvieron opiniones
antagónicas respecto de muchos puntos
fundamentales. Se dan los nombres de
Romagnosi, Carmignan, Filangieri, Von Feuerbach,
Rossi, Kant, Hegel, Benthau, Pacheco, Binding y
otros, como algunos de sus ilustres cultores,
empero la verdad es que como escuela, sólo
adquirió un contenido orgánico con Carrara y más
tarde con Fessina.
Puede decirse que el nexo común que une a sus
distintos representantes, es el fundamento
filosófico liberal de sus doctrinas en defensa del
principio “ Nullum Crimen”, así como el marcado
sentido humanitario de las penas. Respecto de los
demás postulados, no existe entre sus expositores
un consenso uniforme; Podrían sin embargo,
resumirse en los puntos que siguen,
especialmente por ser los verdaderos blancos
sobre los cuales disparó el positivismo:

Postulados de la escuela clásica

1. El método preconizado por los

representantes de esta escuela legalista, es
el lógico-abstracto, que parte de la norma
para construir jurídicamente, las
instituciones, mediante proceso de
razonamiento deductivo o inductivo.
2. Se concibe el delito como un ente jurídico,
ya que en esencia, representa una
contradicción entre el hecho humano y el
precepto legal. Para muchos de sus
afiliados, el delito es la violación de un
derecho jurídicamente protegido.
3. El fundamento de la responsabilidad
descansa en la imputabilidad moral, que es
una consecuencia del libre albedrío, ya que
el hombre está en libertad para escoger
entre el bien y el mal. De esta afirmación
resulta que sólo pueden ser imputados,
aquellos que poseen libertad e inteligencia,
requisitos indispensables para la existencia
del libre albedrío; los menores de edad, los
enfermos mentales, en quienes la falta de
desarrollo o la salud mental, así como los
que obran bajo presión de la fuerza o los
 coaccionados, no poseen libre albedrío, (Art.
10 Nº9 C.P.) y por ende, no son posibles de
imputación o de responsabilidad.
4. Como consecuencia de la anterior premisa,
sólo son delincuentes los sujetos que goza
de normalidad psíquica, ya que si sufrieran
de una enajenación mental, pasarían a ser
ininputables.
5. La pena para esta escuela, es tutela jurídica,
pues tanto su fundamento, como su
finalidad, es la defensa de los bienes
jurídicos. Para muchos de sus expositores,
la pena tiene también carácter retributivo,
esto es , consiste en infligir al delincuente
un mal, a cambio de un mal que él causó a
un derecho protegido. Pessina sostiene que
es una retribución jurídica y, sin desconocer
el efecto intimidativo de la pena y su
finalidad correctora del delincuente, dice
que “el fin último de la pena es negar el
delito”, en el sentido de anular el desorden
cometido con la aparición del delito,
reafirmando la soberanía del derecho sobre
el individuo y agrega que es una
“reitegración del derecho violado”. Como
requisito de la pena, está el de su
proporcionalidad con el daño ocasionado al
orden jurídico, ya sea que se traduzca en la
lesión real de un bien jurídico, o en el
peligro en que se coloque.

b. Escuela Positiva:
La escuela Positiva nació como resultado de la
divulgación de las teorías del Lombroso, a quien
se asociaron más tarde Enrico Ferri y Rafael
Garafalo, a poco andar, se sumaron al
movimiento, numerosos hombres de ciencia,
atraídos por lo novedoso de sus postulados y por
lo humano de sus principios, al sostener que en el
complejo del delito, no es posible prescindir del
delincuente, el que, en definitiva, no es sino un
hombre como los demás integrantes del grupo
social. Su aparición en el mundo científico se
realizó, desgraciadamente, en un ambiente de
desafío y profundo antagonismo, en contra de la
tendencia existente, a la cual se tildó de clásica
con un sentido irónico y peyorativo.
Es significativo que el iniciador del positivismo
penal no haya sido un jurista, sino un médico:
CESARE LOMBROSO (1836-1909) publicó en 1876
la primera edición de su obra fundamental “El
hombre delincuente”. La nueva ciencia centra su
atención, no en el delito mismo, sino en el
delincuente, considerado como hombre. Para los
positivistas, el delito no es sino una actividad
social del hombre, determinada por la acción
combinada del medio y de la herencia. LOMBROSO
postula la existencia de una clase especial de
seres humanos, los “criminales natos”, que se
apartan de la normalidad y están predestinados
fatalmente a delinquir. Serían reconocibles por
determinados caracteres anatómicos, y se
caracterizarían por un factor determinante de la
delincuencia, que primitivamente es para
LOMBROSO el atavismo regresión a períodos
evolutivos ya superados por la especie humana, y
determinado por degeneración fisiológica; más
tarde lo atribuye a la locura moral, relacionada
con las circunvoluciones cerebrales, y finalmente
a la presencia de la epilepsia larvada (“pequeño
mal”). Al parecer, LOMBROSO terminó por
abandonar el concepto de una sola clase de
criminales natos.
La obra de LOMBROSO fue complementada por
RAFFAELE GAROFALO, (1851-1934), jurista, cuya
más importante contribución a la corriente
positivista es su concepto del “delito natural”, por
oposición al delito jurídico. “Delito natural” es
para él la ofensa a los sentimientos de piedad y
probidad en la medida media en que se
experimentan en una sociedad en determinado
momento histórico. El “delincuente nato” sería el
que lleva en sí la propensión a cometer estos
“delitos naturales”. La obra principal de
GAROFALO es su “Criminología”.
La tercera de las grandes figuras del positivismo,
y probablemente el pensador más destacado de
ella, es ENRICO FERRI (1856-1929), sociólogo,
autor de “Sociología Criminal”. FERRI parte de la
negación de la libertad humana, y luego clasifica a
los delincuentes natos, que no son de un tipo
único, sino de varias clases. No existiendo libertad
humana, no puede ser la culpa individual la base
de la responsabilidad penal: el hombre responde
del delito, porque vive en sociedad, y la sociedad
lo castiga, porque tiene que defenderse. Las
penas (cuyo concepto mismo parece anacrónico)
deben ser indeterminadas, y precisarse en
definitiva sólo en consideración a las necesidades
de la defensa social, las que a su vez dependen
del daño que sea de temer por parte del individuo
(su “peligrosidad”). FERRI es autor de un proyecto
de código penal para Italia, de 1921, que
comprende sólo la parte general.

Los principales postulados de esta escuela son:

1. El delito es un hecho que se da en la

naturaleza y por ello, su método de estudio,
debe ser inductivo-experimental, propio de
las ciencias causal-explicativas, lo mismo que
si se tratara de un fenómeno metereológico,
químico, físico o de cualquier otro orden
material. Ferri llamó a este método
“Galileano”, por haber sido descrito y usado
por el célebre sabio de este nombre. Las
obras de los positivistas se encuentran, por
esta causa, llenas de fotografías, gráficos,
cuadros demostrativos, mapas y dibujos, al
igual que un mapa de geografía o de física.
2. El delito, se sostiene, es un ente de hecho; es
un fenómeno natural y social del hombre, que
se debe al complejo de factores que
determinan la conducta, sean antropológicos,
físicos o sociales.
3. La responsabilidad es una consecuencia del
hecho de vivir el hombre en sociedad y, por lo
tanto, es una responsabilidad social. El libre
albedrío no existe y es una simple afirmación
metafísica de los clásicos; al contrario, el ser
humano está determinado en su conducta,
por los factores antes señalados y carece de
libertad para resolver entre el bien y el mal.
La base científica-jurídica de la
responsabilidad, según Garafolo, es la
temibilidad, que define como la “perversidad
constante del inculpado”. Posteriormente, se
sostuvo que la temibilidad es el efecto y que
la causa reside en la peligrosidad, esto es, la
potencialidad delictiva del criminal. En
resumen, para la Escuela Positiva, todo el que
delinque, es responsable.
4. La parte más importante de la doctrina reside
en el delincuente, que conforme a lo dicho
anteriormente, debe ser descrito como un
sujeto anormal, puesto que está determinado
para el delito. Siendo un anormal o un
enfermo, las medidas que se toman, no están
dirigidas en su contra, sino en defensa de la
sociedad.
5. La Escuela Positiva no acepta las penas en
cuanto ellas son aflictivas,( esto es, causar
dolor), por dicha razón, hablan de sanciones y
no de penas. Las sanciones son defensivas y
deben ser adecuadas a la peligrosidad del
delincuente y no proporcionadas al daño
como quieren los clásicos. Como es imposible
determinar la peligrosidad de un sujeto
anteladamente, las sanciones requieren ser
indeterminadas y durar tanto tiempo como
subsista dicha peligrosidad.
6. Los Positivistas también ponen énfasis, en la
necesidad de buscar medidas preventivas,
para luchar en contra de los antisociales, aun
cuando no hayan cometido hechos que
constituyan objetivamente delitos. En esta
parte, no son originales, pues ya Beccaria
había sostenido que más vale prevenir, antes
que castigar. Dentro de este criterio
preventivo, los positivistas preconizaron dos
institutos que se han abierto paso en algunas
legislaciones del mundo: a). el estado
peligroso, pre-delictual o estado antisocial,
que autoriza el uso de medidas de seguridad,
generalmente de uso reeducativo. b). Los
substitutos penales, nombre que dio Ferri a
medidas del mas diverso orden, destinadas
todas ellas a encausar, las actividades de los
seres, por la senda del bien, alejándolos del
mal. Ejemplos de dichas medidas son :
fomento de deportes sanos, para evitar que el
pueblo acuda a la taberna; la prohibición de
espectáculos públicos crueles y cruentos,
( corridas de toros lucha de gallos etc...);la
lucha contra la prensa amarilla; la apertura
de parques populares; el fomento de
actividades culturales públicas, ( museos,
conciertos y teatro al aire libre etc...). Se
critica al positivismo, por el estancamiento
que provocó en el avance del Derecho Penal,
 al cual, asignó un papel subsidiario y carente
de autonomía. La verdad es, sin embargo, que
si no puede mantenerse hoy en día como
doctrina o escuela jurídica, en cambio se debe
a su influencia, el desarrollo creciente de la
criminología.

c. Escuelas Eclécticas :

En medio del fragor en la lucha entre Clásicos y

Positivistas, surgieron numerosas escuelas
eclécticas, que trataron de arribar a terreno
pacífico, mediante la aceptación de algunos
postulados de una u otra tendencia extrema,
aunque con éxito muy discutible, solamente
haremos referencia a la más importante:
1. Con el nombre Terza Scuola, dos juristas
italianos, Atilio Carnevali y Bernardino
Alimena, sostuvieron la autonomía del
Derecho Penal, diciendo que debía
segregarse de la sociología criminal.
Negaron la existencia del criminal nato, así
como el Libre Albedrío y fundaron la
responsabilidad en la intimidabilidad de los
criminales. Fieles a la máxima de que más
vale prevenir que castigar, aceptaron los
medios de lucha preventivos en contra del
delito, preconizados por los positivistas.

2. La Escuela Político-Criminal: que

especialmente se debe al jurista alemán
Franz Von Liszt. Dice que el delito es un
fenómeno natural, social y jurídico a la vez,
pero que el Derecho Penal y la Sociología
Criminal, son dos ciencias distintas. No cree
en el libre albedrío y sostiene que la
responsabilidad hay que fundarla en la
normalidad psíquica de los delincuentes.
Piensa que deben subsistir, conjuntamente
las penas y las medidas de seguridad para la
lucha en contra de los criminales y los
sujetos peligrosos.

3. La escuela Dualista o mejor dicho, las

tendencias dualistas, sostienen que deben
coexistir paralelamente, el Código Penal
destinado al castigo de los delincuentes y el
 Código Preventivo que contenga las medidas
de seguridad y otros medios de lucha en
contra de los antisociales.

4. La Escuela Técnico-Jurídica, en la cual forman

Binding, Rocco y Marzini, dice que es
necesario, depurar el Derecho Penal, tanto
de la filosofía de los clásicos, como de las
consideraciones sociológicas de los
positivistas, que le han quitado su pureza y
autonomía. En verdad, esta escuela
representa una tendencia neo-clásica,
porque aunque niega el libre albedrío, funda
la imputabilidad en la normalidad psíquica
del delincuente, de tal manera que aquellos
que no poseen la capacidad de entender y de
querer, no son responsables por ser
ininputables. Además sostiene que el delito,
es un fenómeno jurídico, no obstante que
otras ciencias también se preocupan de su
estudio. Por último, cree que el llamado
Derecho Penitenciario, es parte del Derecho
Administrativo, al igual que las medidas de
seguridad.

5. El Neopositivismo, es una importante

tendencia, que se advierte en Florián y
Grispigny, quienes trataron de dar una
mayor acentuación jurídica a sus doctrinas
positivas y defendieron la autonomía del
Derecho Penal.

Formas y Validez de la Ley Penal

Formas de la Ley Penal:

Las formas que asume la Ley Penal pueden clasificarse

desde dos puntos de vista: atendiendo al contenido de
dichas leyes, o bien, atendiendo a su extensión.
a) Las Leyes Penales según su contenido:

1.Formas Leyes Preceptivas: Son las que

corresponden propiamente cuando describe una
conducta u acción dolosa y luego señalan una
consecuencia jurídica (sanción), ej: “el que mate a
otro, sufrirá tal pena”.

2.Leyes Fundamentativas: Se les llama también

Leyes Normativas, denominación demasiado vaga
puesto que la imperatividad es característica de
todo el orden jurídico. Son aquellas que enuncian
principios que informan la Ley Penal, o que dan
criterios o instrucciones, a los que deben ceñirse
los destinatarios o interpretes de la Ley. De esta
naturaleza son los artículos 7 y 8 del C.P., que
establecen que en general la tentativa y la
frustración son punibles y que la conspiración y la
proposición lo son sólo excepcionalmente; el
artículo 4º dispone que los cuasidelitos sólo se
penan en los casos especiales que el Código
determina; los artículos 5º y 6º que sientan el
principio de la territorialidad de la Ley Penal
chilena; el artículo 18 que repite el principio
constitucional de la irretroactividad de la Ley
Penal; el artículo 14 que establece que son
criminalmente responsables los autores,
cómplices y encubridores.

3.Leyes Declarativas o Explicativas:

Estas leyes complementan por lo general a las
preceptivas, dándoles su cabal alcance y sentido;
determinan el significado de otras normas y con
frecuencia contienen definiciones. Son el grupo
más importante dentro de la parte general del
Derecho Penal. La mayor parte de las
disposiciones del Libro I del Código Penal,
pertenece a este grupo. Tal es el caso del artículo
1º que define el delito; el artículo 2º que define el
cuasidelito; los artículos 7º y 8º que definen la
tentativa, el delito frustrado, la conspiración y la
proposición; los artículos 15,16 y 17 que definen
los conceptos de autor, cómplice y encubridor; los
artículos 10,11 y 12 que señalan las causales de la
excepción de responsabilidad penal, de
atenuación y de agravación de la misma ; y en
 general, todos los artículos que definen o
caracterizan, las distintas penas.

Todos estos grupos de leyes se complementan

entre sí y confirman lo expuesto
precedentemente, en el sentido de que el alcance
y contenido de un precepto, no se agota en la
consideración aislada de su texto: Realizada la
acción de matar, v.g. debemos todavía acudir a la
parte general, para enterarnos de que si se realiza
tal acto, en las circunstancias propias de la
legítima defensa, no debe imponerse pena y
aunque tal cosa no acontezca, encontraremos allí,
otra disposición ( artículo 10 Nº10), según la cual,
tampoco el acto es punible si se ejecuta “ en el
cumplimiento del deber”, lo que obligará en
último término, a revisar todo el ordenamiento
jurídico, para determinar si en alguna parte se
impone el deber, o se concede el derecho de
matar en las circunstancias concretas que
estamos examinando.
Reafirma esto, la unidad del ordenamiento jurídico
y el carácter sancionatorio y no autónomo del
Derecho Penal. Sólo al término de nuestro
examen, sabremos exactamente, cuál es la norma
jurídica verdadera, que se esconde tras el escueto
enunciado: “el que mate a otro sufrirá tal o cual
pena”.
También en relación con el contenido de las leyes,
se pueden mencionar las Leyes Finales, que son
aquellas que no imponen una conducta específica,
pero que condicionan determinados derechos al
cumplimiento de ciertos requisitos, ej: el que
quiera obtener la nacionalidad chilena, deberá
cumplir tales y cuales trámites. En definitiva, no
hay leyes penales finales y las leyes permisivas,
que en general, no tienen asiduos por su
naturaleza, las conductas no obligatorias son
penalmente lícitas.

b) Leyes Penales según su extensión:

 Por extensión de la Ley entendemos su ámbito de
aplicación a las personas, en el tiempo y en el
espacio.

a. La principal clasificación, es la que divide el

Derecho Penal en común, administrativo y
disciplinario. El común es obligatorio para
todos los súbditos del Estado. En tanto que
los otros, el administrativo y el disciplinario,
se aplica sólo a determinados grupos de
personas.

b. Dentro del grupo penal común tenemos:

- Código Penal
- Leyes Especiales
Justicia Militar

c. Leyes Retroactivas e Irretroactivas:

Según se apliquen o no a hechos acaecidos
con anterioridad a su vigencia. De ellas nos
ocuparemos al tratar de la aplicación de la
Ley Penal en el tiempo.

Validez de la Ley Penal :

La validez de la Ley Penal, se refiere a las condiciones

de fondo y forma que ésta debe reunir para tener
vigencia. Ellas pueden sintetizarse diciendo que la Ley
debe ser generada hasta su término final, de acuerdo
con las disposiciones constitucionales y que, en su
contenido, no debe ser contraria a lo establecido en la
constitución. En suma, en cuanto a forma y fondo,
debe ajustarse a la Constitución Política, aunque el
problema del control de la constitucionalidad de las
leyes, no es propio del Derecho Penal, nos referiremos
brevemente a este punto. Por lo que toca al fondo de
la Ley, el juez no tiene en principio facultad para
examinar su conformidad con la Constitución.
Presentada formalmente como Ley, debe aplicarla.
Sólo la Corte Suprema, en los casos de que conozca o
le fueren sometidos en recursos interpuestos en juicio
que se siguiere ante otro Tribunal, podrá declarar
inaplicable, para el caso en cuestión, cualquier
precepto legal contrario a la Constitución, Ley, D.F.L.,
D.L.,etc... .
La Constitución política del Estado en el artículo 8
establece el Tribunal Constitucional, organismo que
nació a la vida pública mediante la reforma
constitucional de la de 1925, el 04 de Noviembre de
1970, Tribunal que tiene, entre otras funciones, la de
pronunciarse sobre la constitucionalidad que se
suscite en la tramitación de los Proyectos de Leyes y
de D.F.L.
La declaración de inconstitucionalidad por el Tribunal,
impide que las disposiciones impugnadas adquieran
vigencia legal. Por el contrario, si el Tribunal declara
“constitucional” la disposición impugnada, la Corte
Suprema, no podrá posteriormente, declararla
inconstitucional por el mismo motivo que fue materia
de la impugnación.
A diferencia de los fallos del Tribunal Constitucional, la
declaración de inconstitucionalidad hecha por la Corte
Suprema, no puede invalidar, ni derogar en general la
ley impugnada, sino que la hace inaplicable sólo al
caso concreto de que se trata.
Distinto es el problema por lo que toca la
constitucionalidad de forma. El Juez está obligado a
resolver los casos de acuerdo con la Ley y en materia
penal, exclusivamente de acuerdo con ella. Por lo
tanto, llegado el momento de fallar, tendrá
forzosamente que iquirir cuáles son las leyes vigentes;
esto es, determinar qué normas son leyes penales y
cuáles no lo son. Para ello, no tiene más guía que la
Constitución Política y entonces deberá verificar, si
determinada norma, es formalmente una ley. No podrá
llegar a inmiscuirse en el terreno privativo de los otros
poderes del Estado,( v.g. si dentro de cada rama del
Congreso se han cumplido o no las exigencias
reglamentarias, pero si comprueba que a la formación,
se ha faltado a algún trámite esencial de los señalados
en la Constitución, como la aprobación por alguna
cámara o la promulgación por el Presidente de la
República, no deberá aplicar esa norma, que en verdad
no es Ley. No hará al respecto una declaración
absoluta y general, pero no le dará aplicación en el
caso concreto de que se trata.

Interpretación de la Ley Penal

 La interpretación, según Alfredo Molinario, es la
operación mental, cuyo objeto es la captación íntegra,
exacta y fiel de un juicio, a través de la proposición
que lo enuncia. La norma jurídica es voluntad, pero
asume la forma concreta de una Ley que está formada
en términos. La Ley sólo puede cobrar vida, o sea,
aplicarse a la realidad social, a través de un juicio
formulado por un individuo,(juez), quien aplica una
voluntad abstracta,(la Ley),a un caso concreto. Como
la Ley expresa en forma de juicio, el juez necesita
indispensablemente, en todos los casos sin excepción,
interpretar la Ley, esto es, a través del examen de los
términos que la forman, captar el concepto normativo
que debe regir. El Juez no puede siquiera excusarse de
aplicar la Ley con el pretexto de que es oscura o no la
entiende. Se ha dicho a veces, que cuando la norma es
suficientemente clara, basta simplemente con aplicarla
y que en tal caso no se necesita interpretación. La
verdad es que siempre, en todo caso, es necesario
interpretar la Ley. A veces esta tarea será simple,
cuando el texto de la Ley sea sencillo y en forma
rápida, casi inmediata y directa, sus términos nos
muestran cuál es el concepto que quieren expresar.
Pero siempre la determinación de la idea que está
detrás de la palabra, es una labor interpretativa.
Cuando el artículo 19 del Código Civil dispone que, si el
sentido de la Ley es claro, no se desatenderá su tenor
literal a pretexto de consultar su espíritu, no está
prohibiendo que se interpreten las leyes claras, sino
que ese precepto en sí mismo, es precisamente la
primera norma interpretativa de la Ley. Solamente
significa que en tales casos, debe atenerse el
interprete, al concepto que en forma evidente,
corresponde a los términos empleados; Pero es
también una interpretación. No es correcto plantear
como una disyuntiva o se aplica la Ley o se interpreta;
lo primero en las leyes claras, lo segundo, en las
oscuras. Toda Ley debe aplicarse en conformidad a su
sentido auténtico y previamente debe ser
interpretada, para poder saber cuál es su sentido.
El objeto de la interpretación de las leyes, en
consecuencia, es el determinar, cuál es el pensamiento
y la voluntad de la Ley, frente a un caso determinado.
No se trata de determinar la “voluntad del legislador”,
sino de la “ley”, porque a veces el legislador, escoge
una forma poco feliz para expresar su pensamiento y
así en definitiva la Ley resulta diciendo algo diferente
y hasta contrario de aquello que el legislador se
propuso que dijera. Sin embargo, la “voluntad del
legislador”, puede ser un elemento interpretativo,
dentro del método histórico, al determinarse la forma
cómo se generaron los preceptos legales.
En suma, como expresa Sebastián Soler, la
interpretación no va a buscar “extra legem”, sino
“intra legem”, dentro de la propia ley, cual sea la
voluntad de ésta. Por otra parte, debe tenerse
presente que la Ley, ha de interpretarse buscando cuál
es su voluntad frente al caso actual que se trata de
resolver. Es evidente, que el propio legislador cuando
la dictó, se propuso que rigiera por tiempo más o
menos largo en el futuro y no sólo en la época de la
dictación. En consecuencia, el interprete, debe ser un
jurista y no un arqueólogo (Manzini). Así cuando el
Código Penal habla de “vehículo”, hay que entender
comprendido, todo lo que hoy se considera vehículo y
no sólo los vehículos que existían a la promulgación
del Código.

Fuentes de Interpretación de la Ley Penal:

La Ley Penal puede ser interpretada por el propio

legislador, por el Juez o por el Jurista. Según ello, la
interpretación se llama: auténtica, judicial y doctrinal.

1. Interpretación Auténtica:
Es la interpretación de la Ley, hecha también por
medio de la Ley, sea una Ley diferente de la
interpretada, sea otro pasaje de la misma Ley. Es
la única de general obligatoriedad, de acuerdo con
el artículo 3º del Código Civil. Como se trata de
una verdadera manifestación de soberanía, esta
interpretación se impone, aunque no parezca muy
conforme a la lógica jurídica y al texto mismo
interpretado y de acuerdo con el artículo 9º del
Código Civil, las leyes meramente interpretativas,
se entienden incorporadas a éstas, o sea, tienen
efecto retroactivo. Sin embargo y aparte de la
excepción general consagrada en el mismo
artículo, relativa a la intangibilidad de la cosa
juzgada en el tiempo intermedio, en materia
penal, no puede operar esta retroactividad, en
virtud del artículo 19 del la Constitución Política
de la República, que prima sobre la ficción
simplemente legal. Sólo en caso de que en virtud
 de esta Ley Interpretativa, se produjeran las
condiciones excepcionales del artículo 18 del
Código Penal, que autorizan la retroactividad de la
ley, podría admitirse ésta.
Son preceptos interpretativos v.g. en materia
penal, los artículos que definen la tentativa
(artículo 7º C.P.), lo que debe entenderse por
“arma” (artículo 132), el concepto de “violencia”
(artículo 439), etc... del Código Penal.

2. Interpretación Judicial :
Es la que hacen los Tribunales al fallar los casos
concretos de que conocen. En este caso el
interprete, está limitado por el texto mismo de la
Ley interpretada y obligado por las reglas legales
en materia de interpretación. De acuerdo con el
principio enunciado por el artículo 3º del Código
Civil, esta interpretación sólo tiene efecto
obligatorio, respecto de los casos en que
actualmente se pronunciaren las sentencias.

3. Interpretación Doctrinal :
Es la que hacen privadamente los juristas o
estudiosos de la Ley. Su libertad es máxima, pero
su fuerza obligatoria es nula. Esto, desde el punto
de vista jurídico, porque en el hecho, es
posiblemente la interpretación que más influencia
ejerce, tanto sobre la interpretación judicial, como
sobre la auténtica o legislativa.
Cuando la interpretación de la Ley se hace en
relación con su texto vigente, se habla de un
análisis de “lege lata”. Cuando se realiza con
miras a una reforma de dicho texto, la
interpretación es de “lege ferenda”.

Reglas de Interpretación de la Ley :

El Código Civil en su título preliminar, párrafo IV,

establece las reglas generales para la interpretación
de la Ley, las que son obligatorias para el intérprete
judicial.
1. Primera Regla:
Elemento Gramatical: Es un principio de lógica,
que enunciándose la Ley, por medio de un juicio
formado por palabras o voces, nuestro primer
examen, debe dirigirse precisamente a las
expresiones empleadas por el legislador. Esto no
es preferir la letra al espíritu, sino partir de la
presunción de que el legislador sabe lo que dice y
que como regla general, las palabras que emplea,
traducen su pensamiento. ( Artículo 1º C.C.
leerlo).
Ahora bien, dentro de esta primera regla, ¿cómo
deben entenderse las expresiones que la Ley
emplea?. El propio Código Civil se encarga de
establecer, tres principios a saber:
a. Si el legislador las ha definido expresamente
para ciertas materias, se les dará en éstas su
significación legal. Es importante recalcar
que cuando la definición aparece dada para
ciertas materias, tienen solamente en éstas,
su significación legal y en los demás, seguirá
imperando el significado determinado según
el tercer principio, analizado más adelante,
que es el más general de todos. Así, hay
algunas definiciones contenidas en el Código
Penal v.g. que son de carácter general, pero
la mayor parte de ellas están dadas para las
materias que el C.C. reglamenta; a saber: la
adquisición, goce, ejercicio y extinción de los
derechos civiles y no para materias penales.
Se demuestra la validez de este punto de
vista con un ejemplo: la voz “niño”, está
definida en el artículo 26 del C.C., pero esta
definición, pese a sus términos generales, no
es necesariamente aplicable a materias
penales. El artículo 349 del C.P., emplea esta
misma expresión en un sentido diferente del
que le atribuye la definición civil.

b. Las palabras técnicas de toda ciencia o arte,

se tomarán en el sentido que les den los que
profesan la misma ciencia o arte, a menos
que aparezca claramente que se han tomado
en sentido diverso. Esto significa que en caso
de duda, debe prevalecer el sentido técnico
sobre el vulgar. Ordinariamente, para
determinar el sentido técnico, si es
controvertido, el Tribunal recurrirá al informe
de peritos.
 c. En todos los demás casos, debe darse a las
expresiones legales, “su sentido natural y
obvio según el uso natural de las mismas”.
Naturalmente se tratará del uso general
actual de las palabras. Las palabras no deben
analizarse tampoco aisladamente, sino en
relación con el contexto general. Tal es la
regla del artículo 22 del C.C. . Además, en
caso de duda, debe darse a las palabras su
acepción más amplia y general, por sobre la
restringida.

2. Segunda Regla:
Elemento Teleológico: El elemento gramatical,
impera con exclusividad cuando de acuerdo con él,
el sentido de la Ley es claro. Sin embargo, el
propio artículo 19 del C.C., se pone en el caso que
la Ley emplee una expresión “oscura” y en tal
caso, permite recurrir, para desentrañar su
significado a su “intención o espíritu”. Esta regla,
no viene a desplazar a la anterior, sino a
complementarla cuando es insuficiente, mediante
este elemento que llamamos teleológico, por
fundamentarse en las intenciones o propósitos de
la Ley, también conocidos como “propósitos” de la
misma.
¿Cómo conocer el “espíritu de la Ley”?. Dos
fuentes nos indica el mismo artículo 19 del C.C.
a. Ella misma: o sea, la misma ley que se trata
de interpretar. Esto pone de manifiesto que el
elemento gramatical, no ha sido eliminado y
que continúa siendo la base de la búsqueda
del espíritu. Cobra especial importancia, el
principio final que consigamos con respecto a
la primera regla, a saber, que la Ley no debe
considerarse aislada o fraccionadamente, sino
en su contexto general, buscándole la
correspondencia y armonía entre sus diversas
partes. Pero además interviene aquí, la
consideración de la llamada “ratio legis” o
“mens legis”. Soler dice a este respecto: “ el
estudio de la Ley, nos lleva siempre al
descubrimiento de un núcleo, que constituye
la razón de ser de esa Ley, es decir, a un fin”.
La esencia de la racionalidad, está constituida
por el ordenamiento de medios, con miras a
un fin. De modo que la búqueda del “espíritu”
de la Ley, no es una operación puramente
 lógica, sino también valorativa. En materia
penal, el fin de la Ley es siempre la
protección de intereses considerados valiosos
por la Ley ( los llamados bienes jurídicos). La
enunciación explícita del bien jurídico que se
desea proteger,(como se encuentra v.g. en
cada uno de los títulos del libro II del C.P.),
resulta entonces, el mejor auxiliar del
intérprete, en su tarea de determinar, cuál es
el fin de la Ley, su intención, o espíritu.

b. La historia fidedigna de su establecimiento.

Esto es lo que suele llamarse el elemento
histórico de interpretación, que dentro de
nuestro sistema positivo, no es sino, un
elemento teleológico.

• Luis Jimenez de Azúa dice que la ratio

legis, es buscar el fin de la función para la
que fue creada la Ley, es en última
instancia, la excelsa labor de quien juzga.
(pág.114 “La Ley y el Delito”).

Dentro de este elemento, habrá que estudiar

la “occasio legis”, o sea, la ocasión o marco
histórico en que la Ley nació; luego, la
historia del precepto mismo, desde que fue
primeramente ideado, hasta que se concretó
e la Ley, para lo cual, tiene importancia la
consideración de los precedentes legislativos,
de los modelos que han inspirado la Ley, las
obras de los tratadistas consultados, las
opiniones de los redactores y legisladores
etc... .

3. Tercera Regla:
Elemento Sistemático: No es tampoco un elemento
diferente o separado de los anteriores, sino que
los complementa. Se parte de la base de que un
precepto legal, no debe considerarse aislado y de
que el Derecho Penal, no es tampoco un islote
dentro del orden jurídico. Artículo 22 inc.2º C.C. y
también inciso 1º.

4. Cuarta Regla:
Elemento Etico-Social: Este elemento sí que es
supletorio de los demás y sólo puede acudirse a
él, cuando no ha podido determinarse el sentido
de una Ley, de conformidad a las reglas
anteriores. Se encuentra señalado en el artículo
24 C.C.

En cuanto este precepto hace referencia al

espíritu general de la legislación, podría pensarse,
que se trata sólo de una combinación del
elemento teleológico y del sistemático. Sin
embargo, cuando no se intenta descubrir el
propósito de una disposición legal en particular,
sino de toda la legislación existente, parece claro
que debemos llegar sólo a determinados
principios muy generales y con toda certeza
formalista, esto es, de ciertas valoraciones
sociales, que inspiran los fundamentos de nuestra
organización jurídica y por tal razón creemos, que
este elemento interpretativo, es más bien social
que jurídico. En cuanto a la referencia a la
“equidad natural”, nos parece de naturaleza
predominantemente ética y como tal, también
valorativa. Puede observarse que el espíritu
general de la legislación y la equidad natural,
actúan en forma conjunta y complementaria y no
en forma alternativa, mal podría suponer la Ley,
que a veces, el espíritu general de la legislación
“puede oponerse a la equidad natural”.
La referencia que aquí se hace al espíritu general
de la legislación y sobretodo a la equidad natural,
puede inducir a pensar que estos elementos no
pueden jugar en materia penal, so pena de violar
el principio de la reserva, que elige la existencia
de la Ley. En verdad, no debe confundirse la
resolución directa de un caso en virtud de la
“equidad natural” y el espíritu general de la
legislación, lo que evidentemente estaría e pugna
con el principio de la reserva, con el uso de dichos
elementos, como auxiliares de la interpretación de
la Ley. En último caso, existe una Ley y en
conformidad a ella, se resuelve el caso, con lo
cual, es el verdadero sentido de dicha Ley,
podemos recurrir supletoriamente en último
término, a los factores ya señalados.
Además de las reglas anteriores, existen ciertos
principios de los llamados “Principios no escritos
de Interpretación”, que frecuentemente se
mencionan como axiomas, en materia de leyes
penales. Así se dice que las leyes penales, deben
 ser interpretadas restrictivamente en lo
desfavorable (poenalia sunt restringenda) y que
en caso de duda sobre el alcance de los términos,
ellos deben ser interpretados del modo que más
favorezca al reo, ( in dubio pro reo). No existiendo
una regla especial que así lo establezca, entre
nosotros podríamos, sin embargo, pensar que tal
vez corresponda al “espíritu general de la
legislación” y que supletoriamente podría
aplicarse a la interpretación de las leyes penales,
en virtud del artículo 24 del C.C. Sin embargo, el
texto claro del artículo 23 del C.C., excluye
expresamente dichos principios, como normas
interpretativas.( Leer artículo 23).
A veces, claro está, el legislador ha resuelto
derechamente ciertas situaciones, dando una
situación más favorable al reo, que las demás
posibles, pero ello es simplemente una disposición
directa de la Ley y no un principio interpretativo.
Entre nosotros, en consecuencia, los aforismos
enunciados, no tienen valor como elemento de
interpretación de la Ley. Donde el principio “in
dubio pro reo”, aparece expresamente consagrado
es en materia procesal, de acuerdo con el artículo
456 del C.P.P., para poder condenar, se exige del
Tribunal la convicción o certeza de la culpabilidad
del reo o inculpado, de lo que se infiere que en
caso de duda, debe absolverlo,( hay un aforismo
que dice: “más vale absolver a un culpable, que
condenar a un inocente”).

Clases de Interpretación de la Ley:

Según los resultados a los que se llegue, en relación

con el texto de la Ley interpretada, la interpretación se
califica de extensiva o restrictiva, modernamente se
habla también de la interpretación progresiva.

1. Interpretación Extensiva:
A veces la aplicación de las reglas interpretativas
analizadas anteriormente nos lleva a la
conclusión, que en su verdadero sentido, la Ley
comprende también ciertos casos, que
aparentemente no están incluidos en el tenor
literal mismo del precepto. Se dice en estos casos,
 que se ha hecho una interpretación extensiva de
la Ley. Esta expresión es engañosa si con ello se
quiere decir que se ha extendido la aplicación de
la Ley a casos no comprendidos en ella, porque
eso se llama analogía. Lo que se ha hecho es
únicamente desentrañar el verdadero sentido y
alcance de la Ley y con sujeción a las reglas
legales sobre interpretación. Nuestra conclusión
es que determinado caso, sí está incluido en el
alcance de la disposición legal y que únicamente
el lenguaje empleado, no fue claro o resultó poco
feliz, pero que el sentido de la Ley es
indudablemente, el de incluir el caso ( no el
propósito de la Ley, sino la voluntad o sentido).
Con lo explicado precedentemente, queda claro
que la interpretación extensiva, es perfectamente
legítima en materia penal, siempre que se ajuste a
las reglas legales ya analizadas. En general,
podemos decir, que resulta lícita una
interpretación extensiva: a. Cuando la Ley no ha
mencionado literalmente un caso en que la razón
de la Ley se manifiesta con mayor (no igual)
evidencia y energía que en los mencionados
expresamente y b. Cuando el texto entendido de
modo restringido, contradice a otro texto, de la
misma o de otra Ley.

2. Interpretación Restrictiva:
Puede ocurrir también, que el lenguaje de la
norma, peque a veces de demasiado vago o
genérico, favoreciendo incluir situaciones que, de
conformidad a su genuino sentido, están en
verdad excluidas de la Ley. La interpretación que
a tal conclusión llegue, será una interpretación
restrictiva. La diferencia entre interpretación
restrictiva y extensiva, es una cosa
completamente distinta de la diferencia entre
interpretación favorable o desfavorable para el
reo. Por lo general, una interpretación restrictiva
será favorable al reo, pero no siempre y
necesariamente cuando por ejemplo, al
interpretar el artículo 10 Nº9 del C.P., primera
parte que declara excento de responsabilidad
penal, al que ha obrado “violentado por fuerza
irresistible”. El interprete nos dice que esta
disposición se refiere sólo a la fuerza física y no a
la moral; está haciendo una interpretación
 restrictiva, que resulta desfavorable al reo. En
general, la interpretación restrictiva de las
disposiciones benignas resulta perjudicial al reo.
Al igual que la interpretación extensiva, la
restrictiva es también lícita entre nosotros,
siempre que se ajuste a las reglas de
interpretación legal. Lo que la Ley no ha querido
es que lo favorable u odioso de las distintas
posibilidades, fuerce la interpretación en uno u
otro sentido. Lo que interesa es desentrañar el
verdadero sentido de la Ley y según las reglas que
ésta da, sea que aquel resulte igual o más amplio,
o más restringido, que el lenguaje empleado.

3. Interpretación Progresiva y “El Derecho Libre:

La expresión “interpretación progresiva”, no tiene

un significado totalmente preciso. Para algunos
autores como Mezger, la meta de la
interpretación, es “la adaptación de la Ley a las
necesidades y concepciones del presente” y la
misma idea encontramos en Maggiore, para quien,
la finalidad del intérprete es la de “hacer actual la
Ley”.
Estas finalidades pueden alcanzarse dentro del
marco de las reglas interpretativas de la Ley y en
tal caso, la interpretación progresiva, significará
sencillamente, determinar el sentido de la Ley,
frente a un caso actual, lo cual, no sólo es lícito,
sino obligatorio.
Ahora bien, partiendo del supuesto que hemos
señalado, esto es, que necesariamente el
legislador ha previsto que la Ley va a regir por un
tiempo indeterminado hacia el futuro, resulta
lógico pensar que la Ley, frente a esta situación
nueva, tiene un sentido, una voluntad que
expresar. Penalmente, donde no hay lagunas, este
sentido será el de castigar, o bien, el de no
castigar, sin posibles posiciones intermedias.
Muy a menudo, por la vía de la interpretación
progresiva, lo que realmente se persigue es
suplementar o reformar la Ley, o sea, transformar
al Juez en creador de derecho. Esto es inaceptable
entre nosotros, por eso dice acertadamente Soler,
que contra lo que piensa Mezger, el proceso de
interpretación no consiste en “adecuar” la Ley a
la realidad, sino en “determinar cuál es el
verdadero sentido del orden jurídico frente a la
situación actual, lo que ciertamente es muy
distinto.

Aplicación o los Efectos de la Ley Penal en el

Espacio

Las normas jurídicas expresan imperativos cuya

pretensión de validez es, en principio, ilimitada.
Sin embargo, la realidad impone el hecho de que
en el mundo coexisten una multiplicidad de
Estados, de manera que la voluntad soberana de
cada uno de ellos, tiene que detenerse allí, donde
empieza la aspiración de los otros. La Teoría de
los Efectos de la Ley Penal en el Espacio, se ocupa
precisamente de las normas de Derecho Interno,
que procuran conciliar esta antinomia,
estableciendo normas que limitan el ámbito de
validez espacial de las leyes mencionadas.
Con lo expuesto, queda claro que aquí, nos
encontramos frente a disposiciones
pertenecientes al derecho nacional, por lo tanto,
resulta impropio el rótulo “Derecho Penal
Internacional”, “con el cual se ha propuesto a
veces designarlo”, dice Enrique Cury.(pag.166).

Los Principios sobre validez espacial de la Ley

Penal en general.

Existen cuatro principios clásicos en materia de

validez espacial de las Leyes Penales, cada uno de
los cuales, resuelve en forma distinta el problema
relativo a cuál es el ámbito espacial, sobre el que
tendrán vigencia las normas punitivas, de un
determinado ordenamiento jurídico.
Los principios aludidos son los siguientes:

a. Principio de la Territorialidad: En conformidad

al cual, la ley de un Estado, pretende regir
todo hecho punible ejecutado en su territorio,
cualquiera sea la nacionalidad del autor, de la
víctima o de los intereses protegidos,
considerado una consecuencia lógica de la
soberanía de los Estados. Predomina
actualmente, en la inmensa mayoría de los
ordenamientos jurídicos. Art.5 del C.P. y art.
 14 C.-C. Este principio es la aplicación del ius
soli.

b. El Principio de la nacionalidad,
extraterritorialidad o Personalidad, según el
cual, la Ley de un Estado, sigue a sus
nacionales en donde quiera que éstos se
encuentren, prescindiendo por consiguiente,
del lugar en que se ha ejecutado el hecho; lo
decisivo por lo tanto, es la nacionalidad del
autor del delito. Este principio es la aplicación
del ius sanguinis.

Basado en el propósito de defender los

intereses de los nacionales, en contra de
posibles arbitrariedades de autoridades
extranjeras, así como el deseo de mantener
las vinculaciones jurídicas entre el Estado y
aquellos de sus nacionales, que abandonaban
su territorio, el Principio de la Personalidad,
fue sustentado con frecuencia, por países con
grandes corrientes de emigración. Hoy sin
embargo, puede considerarse prácticamente
abandonado, por lo ,menos en cuanto a regla
general. Se usó por Alemania que obligaba a
sus nacionales que vivían en otro país, a
regresar a Alemania y servir de soldados o
cumplir otras funciones.
Dentro del Principio de la Nacionalidad, se
distingue una forma activa y una pasiva. Con
arreglo a la primera, la Ley del Estado,
pretende regir, todo hecho punible de su
nacional, dondequiera éste se ejecute y
contra quienquiera se dirija. De acuerdo con
la segunda,(pasiva), sólo aspira a regular
tales conductas, cuando han lesionado un
bien jurídico nacional o de un compatriota.

c. Principio Real o de Defensa:

Según el cual, la ley del Estado, regirá todo
hecho punible que vulnera un bien jurídico
nacional o perteneciente a un nacional, con
prescindencia del lugar en que se ha realizado
y del origen de su autor. En rigor, este criterio
de naturaleza marcadamente utilitaria, no ha
hallado nunca una consagración general, pero
la recogen por vía de excepción, la gran
 mayoría de los ordenamientos jurídicos
contemporáneos.

d. Principio de la Universalidad:
Según el cual, la Ley de un Estado, puede y
debe ser aplicada a todo delincuente que se
encuentre en su poder, prescindiendo de la
nacionalidad del inculpado y de los bienes
jurídicos afectados, así como del lugar en que
se haya cometido el hecho. Se funda en una
idea de amplia colaboración internacional en
la lucha contra el delito y en la convicción de
que las conductas punibles, a causa de su
elevada reprochabilidad ético – jurídica, son
generalmente incriminadas por todos los
ordenamientos jurídicos, de manera más o
menos semejantes. Lo mismo que el anterior,
sólo ha recibido aplicación de modo
excepcional.

Territorialidad Fundamental de la Ley Penal Chilena.

a. Generalidades:
De acuerdo con la tendencia universalmente
generalizada, en Chile, rige como principio
fundamental sobre validez espacial de la Ley Peal,
el de la territorialidad,(art.5 C.P.). La aplicación
práctica de esta regla, exige en primer término,
determinar con exactitud, lo que se entiende por
territorio nacional y en segundo, precisar el lugar
de comisión del delito, a fin de establecer, si
efectivamente se ha ejecutado dentro de dicho
territorio.

b. Concepto de Territorio: Por territorio de la

República, hemos de entender, todo espacio de
tierra, mar o aire, sujeto a la soberanía chilena,
así como aquellos lugares, que en virtud de una
ficción jurídica más o menos internacionalmente
aceptada, se consideran también, pertenecientes
a él. De este concepto amplio, se deduce la
existencia, para los efectos que aquí interesan ,
de dos clases de territorio: el natural y el ficto.

c. Territorio Natural: El Territorio Natural, está

integrado en primer lugar, por el casco terrestre
continental e insular, sobre el cual Chile ejerce
soberanía; la determinación de cuyos límites,
pertenece al Derecho Constitucional. Este
comprende tanto el suelo, como el subsuelo. Así
como también los ríos, lagos y mares interiores
que se encuentren dentro de las fronteras del
país. De conformidad con la opinión
absolutamente dominante, forman también parte
de él, los lugares ocupados por agencias
diplomáticas extranjeras, cualquiera sea su
destino, ( oficinas, habitación, almacenaje, actos
culturales etc...). Las instituciones como el
Derecho de Asilo y la Inviolabilidad de Recintos
Diplomáticos, no se basan pues, en una supuesta
extraterritorialidad de tales inmuebles, lo que
implicaría una renuncia inaceptable de la
soberanía nacional, respecto de algunas porciones
del territorio, sino en una extensión de la
inmunidad personal, acordada a los agentes
diplomáticos, básicamente por consideración de
cortesía internacional. También forma parte del
territorio nacional, el “mar territorial o
adyacente”, con arreglo a lo dispuesto
expresamente para estos efectos por el art.5
C.P. . Ahora bien, para la determinación de este
último concepto, respecto del cual, no existe
hasta ahora norma constitucional, es preciso
remitirse al art. 593 del C.C., que a su vez
distingue entre el mar adyacente propiamente tal,
de una legua marina, medida desde la más baja
marea y una segunda extensión de hasta cuatro
leguas marinas, medidas de la misma manera,
sobre la cual se ejerce el “derecho de policía”,
para objetos concernientes a la seguridad del país
y a la observación de las leyes fiscales. A esta
última doctrina civil, suele denominársele “Mar
territorial”. Sin embargo, la opinión dominante
estima que el art. 5 del C.P., no hace tal
distinción, pues el empleo de la conjunción
copulativa “o”, significa que considera sinónimos
las expresiones “territorial” y “adyacentes”. Por
consiguiente, la Ley Penal, sólo pretende regir
aquellos hechos ocurridos dentro de lo que el art.
593 del C.C. denomina “Mar Adyacente”, cuya
extensión en metros es 5.555.
( OJO: Explicar las 200 millas marinas, sólo son
para asegurar la explotación de la riqueza
marítima y no para otra cosa).
 En el mar territorial, la jurisdicción de las leyes
penales, se extiende también al fondo submarino
y el subsuelo correspondiente.
Respecto del espacio aéreo, que también integra
el territorio nacional, rige en Chile el D.F.L. 221
sobre navegación aérea, en conformidad a cuyo
art. 22 dice: ”El Estado ejercerá plena y exclusiva
soberanía, sobre el espacio atmosférico existente
sobre el territorio y sus aguas jurisdiccionales”,
por consiguiente, la pretensión de vigencia de la
Ley nacional se haya limitada, en este sentido, a
la pura atmósfera, que alcanza una altura algo
superior a los 300 kilómetros.

d. Territorio Ficto:
El Territorio Ficto a su vez está compuesto por
algunos lugares, que en rigor, pueden no
encontrarse dentro de los límites geográficos del
nacional, no obstante lo cual, la Ley Penal Chilena,
reclama vigencia para conocer los hechos
delictuosos ocurridos en ellos. En la mayor parte
de los casos, esta extensión obedece al propósito
de conceder la protección de nuestro
ordenamiento jurídico a sitios que, de otra forma,
estaría despojados de uno cualquiera. En algunos
sin embargo, como se verá, se debe a una
autentica decisión de extraterritorialidad,
determinada por la naturaleza especial de las
funciones que cumple el objeto, las cuales lo
vinculan de manera particularmente estrecha al
destino del Estado Chileno.
El primer caso que debe mencionarse es el de la
naves. Respecto de ellas, antiguamente, se
distinguía entre naves mercantes y de guerra. Así
lo hace en efecto el art.6 Nº4 del C.O.T. que regula
la materia. Hoy en cambio, los instrumentos
internacionales y la doctrina, hablan
generalmente de naves públicas y privadas, pues
estos conceptos, son susceptibles de mayor
precisión que aquellos. Las naves públicas son
territorio chileno dondequiera se encuentren; las
privadas en cambio, sólo cuando navegan en alta
mar, art.6 Nº4 C.O.T.
La distinción precedente y sus consecuencias,
también son aplicables a las aeronaves. Debe
puntualizarse con todo, que las aeronaves
privadas chilenas, son territorio nacional, no sólo
cuando sobrevuelan la alta mar, sino además,
 “tierra de nadie”. ( Si hay preguntas leer 171
Cury).
Respecto de las aeronaves, por otra parte, en la
doctrina contemporánea, se ha desarrollado el
criterio de que quizás, resultaría más lógico,
sustraer los hechos ejecutados en una aeronave
privada, a la jurisdicción del país que sobrevuela,
cuando ellos no lesionan los intereses de esa
nación, ni afectan la tranquilidad pública. Este
punto, ha sido acogido por el art.301 del Código
Internacional Privado, denominado también,
Código de Bustamante, con arreglo al cual, el país
competente para juzgar estas conductas, es el de
la bandera. No obstante, existe acuerdo entre los
autores, de que tal disposición, es contradictoria
con lo preceptuado en el D.F.L. 221 y
consiguientemente, inaplicable en Chile. Por
último, también integra el territorio ficto, aquel
que siendo por su naturaleza extranjero, se
encuentra ocupado por fuerzas armadas chilenas,
(art.3 Nº1 del C.J.M.). En tales casos, la Ley
nacional, regirá sin distinción, en materia de
delitos militares y comunes, debiendo aplicarse a
estos últimos las leyes penales correspondientes,
aunque la competencia pertenezca a los
Tribunales Militares.

e. El Lugar de Comisión del Delito:

Por regla general, determinar el lugar de comisión
del delito y la consiguiente territorialidad o
extraterritorialidad del hecho, no presenta
dificultades. Sin embargo, en algunos casos, se
complica a causa de que la ejecución adopta
formas complejas, que comprometen a varios
territorios. Así por ejemplo, cuando A dispara a
través de la frontera sobre B, el cual cae muerto
en el país vecino; o cuando C engaña a D en un
país, a fin de que éste realice en otro una
disposición patrimonial, perjudicial para su
interés; o cuando E se apodera de una aeronave,
mientras sobrevuela el territorio de un Estado, la
obliga a variar de rumbo y aterrizar en un
aeropuerto ubicado en el de otro, solicitando con
éxito el rescate de una tercera nación, ¿dónde se
ha cometido el homicidio, la estafa o el secuestro
aéreo, respectivamente en cada uno de estos
casos?. Para solucionar esta clase de problemas,
se han propuesto fundamentalmente tres criterios
distintos:

1. Según la Teoría del Resultado: El delito debe

entenderse cometido en el lugar donde éste
se produjo. Su fundamento radica, sobretodo
en que la perturbación de la convivencia, se
deja sentir con toda intensidad, precisamente
allí, donde tiene lugar el resultado delictivo y
en que sólo con la consumación, se
perfecciona por completo la conducción
punible.
El punto de vista aludido, ha encontrado
considerable acogida en el pensamiento
jurídico americano. Quizás por esto, lo acoge
también como fórmula alternativa el 302 del
Código de Bustamante, el cual, de no ser
aplicable la desafortunada disposición de su
primera parte, ordena dar preferencia al
derecho de la soberanía local, en que el delito
se haya consumado.

2. De acuerdo con la Teoría de la Actividad, el

delito se comete allí donde se da principio a
la ejecución de la conducta típica. Este punto
de vista se basa en la idea de que el disvalor
delictivo, radica fundamentalmente en la
acción y por tanto, es al país donde ésta se
realiza, al que corresponde su enjuiciamiento.
En Chile este criterio es acogido para fines de
derecho interno, por el artículo 157 del C.O.T.,
el cual Etcheberry, considera aplicable
también por analogía respecto de la materia
que aquí nos interesa. Asimismo, piensa que
ha sido consagrado en la primera parte del
artículo 302 del Código de Bustamante,
conforme al cual, cuando los actos de que se
componga un delito, se realicen en Estados
contratantes diversos, cada Estado puede
castigar el acto realizado en su país, si
constituye por sí solo un hecho punible. La
argumentación con todo, no parece
convincente. Como bien destaca Cousiño, la
norma del artículo 302 del C. de B. no
establece la vigencia del Principio de la
Actividad, sino un sistema sumamente
defectuoso, disponiendo el fraccionamiento
 del delito y su punibilidad por partes, cosa
que suele conducir a resultados por completo
indeseables, ya que la valoración normativa
del conjunto del hecho, puede ser
enteramente distinta de la simple suma de las
acciones aisladas que lo componen. Por lo que
se refiere a la extensión analógica del
contenido del artículo 157 del C.O.T., sólo se
justificaría si su solución fuera satisfactoria
también en el ámbito internacional, pero esto
no es así, pues muchas veces la aplicación de
la Teoría de la Actividad en este campo,
puede conducir a conflictos que determinen la
impunidad del delito, como por ejemplo si el
estado en que se inició la ejecución, carece de
todo interés en el castigo a causa de que la
perturbación experimentada por su
convivencia, fue insignificante o inexistente.
Así, no parece oportuno trasladar a este
ámbito, una regla dada simplemente para
determinar la competencia, entre distintos
tribunales nacionales.

3. La solución correcta, ( según Enrique Cury),

es la de la Teoría de la Ubicuidad, en
conformidad a la cual, es competente para
conocer del hecho, tanto aquel país en que
se ha realizado un acto de ejecución, como
aquel en que se produjo el resultado
consumativo. Por otra parte, esta concepción,
preserva en forma adecuada la unidad de la
valoración jurídica que ha de acordarse al
hecho delictivo, permitiendo su
enjuiciamiento conjunto, por una de leyes
comprometidas.
( Cousiño dice que el Principio de la Ubicuidad
o de Justicia Mundial, debe existir en ciertos
delitos que hieren bienes jurídicos, que
constituyen el patrimonio de todos los países,
de tal manera que sus autores deben ser
juzgados por la nación que los captura,
pág.183).

Excepciones a la Territorialidad de la Ley Penal:

Excepcionalmente la Ley Penal chilena, pretende
recibir una aplicación extraterritorial, basada en uno u
otro de los restantes principios sobre la materia. Tales
situaciones se encuentran expresamente reguladas,
según lo preceptuado en los artículos 6 del C.P., 6 del
C.O.T., 3 del C.J.M., 106 del C.P., 1º de la Ley 5.477 y
algunas disposiciones de la Ley de Seguridad del
Estado, (Etcheberry pág. 82).

a. Aplicación del Principio de Personalidad o

Nacionalidad:

Sólo en el Principio de Nacionalidad Pasiva, se

encuentra alguna expresión de las normas
mencionadas. En efecto, con arreglo al art. 6 Nº3
del C.O.T., que en su primera parte extiende el
sentido del art.106 inc.1º del C.P., perpetrados
por chilenos naturales o naturalizados, que vayan
“contra” la soberanía o contra la seguridad
exterior del Estado. A su vez, el art. 1º de la Ley
5.477, consagra la punibilidad del chileno que
dentro del país o en el exterior, prestare servicios
de orden militar a un Estado extranjero, que se
encuentre comprometido en una guerra respecto
del cual, se hubiere declarado neutral.
Por lo que se refiere a la norma del artículo 6 Nº6
del C.O.T. de acuerdo con el cual, la Ley chilena
reclama jurisdicción para conocer de los delitos
cometidos por chilenos contra chilenos, si el
culpable regresa a Chile , sin haber sido juzgado
por la autoridad del país en que delinquió. Cousiño
dice que esta disposición, constituye simplemente
una aplicación del Principio de la Personalidad
Activa, que en el caso dado, sólo opera de manera
supletoria. Esto último sin embargo, no modifica
la naturaleza de su fundamento, pues obedece a
una pura decisión práctica del legislador, sobre la
oportunidad para darle eficacia.
Para estos efectos, debe entenderse que el delito
se ha cometido, contra un chileno cuando éste es
el titular del bien jurídicamente protegido. No es
necesario que dicho interés, tenga un carácter
personal, ( vida, integridad corporal, salud, honor
etc...), pues la Ley, no contempla esa limitación.

b. Aplicación del Principio Real o de Defensa:

El Principio Real o de Defensa, determina la
aplicación de la Ley chilena, a los hechos
 ocurridos en el extranjero en los casos a los que
se refieren los Nº 1,2 y 5 del artículo 6 del C.O.T. y
el artículo 3 Nº2 y 3 del C.J.M.. De conformidad
con tales disposiciones, quedan sometidos a la
jurisdicción nacional, los crímenes y simples
delitos perpetrados fuera del territorio de la
República, “por un agente diplomático o cónsul de
ésta, en el ejercicio de sus funciones; la
malversación de caudales públicos, fraudes y
exanciones ilegales; la infidelidad en la custodia
de documentos; la violación de secretos y el
cohecho, cometidos por funcionarios públicos
chilenos o por extranjeros al servicio de la
República y la falsificación del sello del Estado
(inexistente), de moneda nacional, de documentos
de crédito del Estado, de las Municipalidades o de
establecimientos públicos, cometida por chileno o
por extranjeros que fueren habidos en el territorio
de la República. Asimismo, los cometidos por
militares en el ejercicio de sus funciones o en
comisiones de servicio y contra la soberanía del
Estado y su seguridad exterior o interior.
En todas estas situaciones, lo decisivo es en
efecto, el hecho de que las conductas aludidas,
aunque ejecutadas en el extranjero, lesionan
intereses nacionales de considerable importancia.
La nacionalidad del autor es indiferente, La
limitación consagrada en el Nº5 donde se hace
depender la aplicación de la ley chilena a los
autores extranjeros, a que hayan sido habidos en
el territorio de la República, no altera tampoco la
conclusión, pues obedece tan sólo a
consideraciones sobre la practicabilidad de la
norma.
En resumen:
Hay casos en que a pesar de cometerse el hecho,
fuera de sus fronteras, los efectos de él, se
producen dentro del territorio y por tanto,
comprometen el interés nacional. A estos últimos
se refiere, el principio Real o de Defensa, cuando
otorga extraterritorialidad a la ley penal, para dar
jurisdicción a los tribunales nacionales y extender
el ámbito de su validez, ya que en otro caso, no la
tendrían.

c. Aplicación del Principio de Universalidad:

El Nº7 del art. 6 del C.O.T. con arreglo al cual, se
aplica la ley chilena a la piratería, aunque los
 hechos que la configuran se hayan realizado,
como generalmente sucede, fuera del territorio
nacional, es una expresión evidente del Principio
de Universalidad. Por su índole peculiar, el delito
de piratería, afecta a la libre navegación de los
mares, que interesa a toda la comunidad de
naciones.
Por otro lado, se trata de un delito que
generalmente se comete más allá de los límites
territoriales de todos los Estados, de suerte que si
no se le somete a la jurisdicción del captor,
quedará usualmente impune, pues es en extremo
improbable, que el autor se ponga al alcance de la
nave o mares abordadas, única otra a la que
podría, razonablemente reservarse la sanción. Por
esto, la mayor parte de las legislaciones
contemporáneas, consagran en este punto, una
solución semejante a la nuestra.
También suelen ser manifestaciones del Principio
de Universalidad, la mayoría de los casos de
extraterritorialidad, contemplados en los Tratados
Internacionales a que alude el art.6 Nº8 del C.O.T..
En efecto, éstos generalmente se refieren a
delitos, que por su naturaleza, comprometen el
territorio de varios países, ya que su actividad
peculiar, presupone el traslado de unos a otros, o
bien, ejecución en “tierra de nadie”, tales como el
tráfico de estupefacientes, la trata de esclavos y
la de blancas, la destrucción o deterioro de cables
submarinos, el genocidio etc... . Respecto de
todos ellos, se ha consagrado por lo pronto, el
Principio de la Universalidad de los artículos 307 y
308 del C.de B.
En resumen: el Principio de la Universalidad,
llamado también de la Ubicuidad y de la Justicia
Mundial, sostiene que existen ciertos delitos, que
hieren bienes jurídicos que constituyen el
patrimonio de todos los países, de tal manera, que
sus autores, deben ser juzgados por la nación que
los capture.
Valor en Chile de las Leyes y Sentencias Judiciales
Extranjeras.

a. La Ley Extranjera:
En virtud del Principio de Soberanía de los
Estados, éstos no aplican en caso alguno leyes
penales extranjeras. Ese punto de vista se
 encuentra expresamente reconocido en el artículo
304 del C.de B., según el cual, ningún Estado
contratante, aplicará en su territorio las leyes
penales de los demás. Sin embargo, esto no
significa que en Chile se ignore por completo el
valor de la Ley Extranjera, pues aunque jamás se
la aplica, hay distintos casos en los que es
necesario reconocer su existencia y eficacia. Así
ocurre entre otras situaciones, en materia de
extradición, atendiendo al principio de doble
incriminación; asimismo, para la aplicación de lo
dispuesto en el Nº6 del artículo 6 del C.O.T., que
aún cuando no lo exprese, presupone que el hecho
al que se refiere, ha de ser también punible de
conformidad con la ley del país en el que se
ejecutó. En estas hipótesis, la ley extranjera,
ciertamente no se está aplicando en nuestro país,
pero su reconocimiento resulta condicionante para
la aplicación de la nacional.

b. Sentencia Judicial Extranjera:

La situación de las sentencias penales extranjeras,
es relativamente semejantes a las de la Ley.
También aquí, el principio de soberanía obsta a su
eficacia ejecutiva en nuestro país y por
consiguiente, en Chile, nunca se cumplirá una
pena impuesta por sentencia pronunciada por los
tribunales de otro Estado. Pero lo mismo que
respecto de las leyes, es imposible negar todo
reconocimiento a las sentencias extranjeras, pues
ello implicaría una actitud aislacionista, que a la
larga, provocaría resultados indeseables también
para la nación dispuesta a asumirla. Por eso, en
distintos casos, es preciso reconocer el valor de
cosa juzgada a sentencias penales pronunciadas
en el exterior. Así ocurre, desde luego, en
obsequio al principio “non bis in idem”, ( no dos
veces por el mismo hecho), que obliga a no
enjuiciar nuevamente un hecho, por el que el
autor ya fue sancionado en el extranjero, aunque
en virtud de su pretensión de extraterritorialidad,
la ley chilena también se atribuya jurisdicción,
para conocer de él. De la misma forma, en lo
referente a la reincidencia y reiteración conforme
al art.310 del C. de B., deben apreciarse teniendo
en consideración, las sentencias dictadas por
 tribunales de otros países. Por último, también en
materia de extradición pasiva, en donde, al
solicitarse la de un sujeto ya condenado, el país
requerido tiene que acordar validez a la sentencia
pronunciada por el requeriente.
En el presente existe una marcada tendencia a
intensificar la colaboración internacional para
combatir el delito y consiguientemente, a ampliar
los límites de reconocimiento de las sentencias
extranjeras. Aunque este punto de vista aún no se
manifiesta de manera categórica en nuestro
ordenamiento jurídico, en el futuro, de seguro
ganará terreno progresivamente.

La Extradición.

La extradición consiste en la entrega que se hace por

un país a otro, de un individuo al que se acusa de un
delito o que ha sido condenado ya por él, a fin de que
el último lo juzgue o proceda al cumplimiento de la
sentencia en el caso respectivo.
Se habla de extradición activa, cuando se la contempla
desde el punto de vista del Estado que solicita la
entrega, ( Estado Requiriente) y pasiva, cuando se la
mira desde el ángulo del Estado al cual se le pide dicha
entrega, ( Estado requerido).
Por su formación lexicográfica, extradición quiere decir
: entrega fuera de las fronteras,( ex: fuera; traditio:
entrega) y jurídicamente comporta la entrega de un
delincuente para su juzgamiento por el país que lo
solicita o para el cumplimiento de la condena que ya
ha sido librada en su contra.
Se discute, en la actualidad, acerca de su verdadera
naturaleza jurídica y, mientras para algunos, como son
Lizt y Florián, es un instrumento eficaz de represión
penal internacional fundado en la asistencia jurídica,
verdadera forma de colaboración punitiva, para otros,
de una cortesía internacional – comitas gentium – o
una forma de reciprocidad jurídica. La verdad, sin
embargo, es que la extradición está fundada, como
dice Garraud, en el interés recíproco de las naciones,
el cual modernamente se traduce en la doble utilidad
de que un criminal, no se sustraiga a la condigna
sanción y de que no atente en contra de la nación en la
cual ha buscado refugio.
Nuestra Corte Suprema ha dicho que la finalidad de
este instituto, es evitar la impunidad de los delitos y
su justificación se apoya en el principio moderno del
auxilio mutuo que deben prestarse los Estados para la
consecución de este fin.
La legislación que comprende esta materia se
encuentra prescrita en los artículos 344 al 381 del
Código Internacional Privado o también denominado
Código de Bustamante, y el procedimiento para
efectuar la extradición se encuentra en el actual
Código Procesal Penal, artículo 431 al 454 inclusive.

Tipo de Relaciones entre los Estados:

En principio, la regla es que la extradición procede

entre aquellos Estados que se encuentran vinculados
por un Tratado sobre la materia, cosa que en la
actualidad es, por lo demás, muy frecuente. En rigor,
sin embargo, el hecho que no exista un instrumento de
esta clase, no es óbice para que de todos modos se
conceda la extradición. Para hacerlo así, los Estados
tienen en cuenta comúnmente las perspectivas de
reciprocidad, esto es, que el requirente la otorgue a su
vez si más adelante le es solicitada.

Calidad del Hecho:

En relación con este punto, se exigen por lo general,

los siguientes requisitos:
a. Doble incriminación del hecho, es decir, que sea
constitutivo de delito tanto en el Estado
requirente como en el requerido. Esto es lógico,
pues sería absurdo que el Estado requerido,
entregara a un individuo para que sea juzgado y
castigado, por haber ejecutado una conducta que
con arreglo a su ordenamiento, es lícita o en todo
caso, no está sometido a una pena. La regla
recogida expresamente por el art. 353 del C. de
B., supone que la doble incriminación exista al
momento de realizarse el acto punible y subsista
hasta aquel en que se lleva a cabo la entrega.

b. Gravedad del Hecho: En relación con este

aspecto, no existe todavía una coincidencia total,
pues en algunos tratados más antiguos, se emplea
el procedimiento de incluir un listado de los
delitos por los cuales es posible conceder la
extradición. Tal sistema, que cuenta con la
 aprobación de Jimenez de Azúa, ha sido criticado
por Novoa, pues dice que si se lo generalizara,
haría imposible la extradición entre países no
ligados por tratados sobre la materia. En todo
caso, cuando se ha acudido a él, la extradición
sólo puede concederse por los delitos que
integran el elenco respectivo.
c. En el presente se prefiere establecer un límite
relativo a la gravedad, para determinar los delitos
por los cuales se otorga la extradición. La opinión
más generalizada, acepta que ella deba
concederse cuando versa sobre un crimen o
simple delito cuya pena no es inferior a un año de
privación de libertad. Consiguientemente, queda
excluida por definición la posibilidad de
extradición por faltas, pero nada obsta a la de un
crimen o simple delito frustrado o sólo tentado.
Cuando se trata de sentencia, esta debe ser
superior a un año de privación de libertad.

d. Delito Común: Esto significa, que por el contrario,

no se concede la extradición por los llamados
delitos políticos. Aunque esta limitación, es más o
menos reciente, pues en su origen la extradición,
estaba destinada precisamente a obtener la
entrega de los enemigos políticos, sus
fundamentos son de todo lógicos y hoy goza de
reconocimiento unánime. El delito político, de
preferencia en sus formas más puras, obedece por
lo general a móviles ideológicos elevados y apunta
a propósitos altruistas determinados por
valoraciones contrastantes con las del orden
establecido, pero no por eso menos respetables.
Cuando el delincuente político se ve obligado a
abandonar el territorio del país contra cuyo
gobierno se dirigía su actividad, decrece
considerablemente la posibilidad de que ponga en
peligro la estabilidad de éste y, por otra parte,
rara vez constituirá un riesgo, para la nación en la
cual se refugió, pues incluso es posible que
simpatice con los ideales y concepciones de sus
dirigentes. Sin embargo, la practicabilidad de la
idea, tropieza con dificultades provocadas por el
hecho de que la distinción entre delitos políticos y
comunes, no es fácil de hacer en los límites.
Desde el punto de vista subjetivo, es delito
político, todo aquel que obedece al propósito de
alterar, modificar o sustituir la institucionalidad
política imperante en un Estado determinado. Con
esto, no obstante resultaría que casi cualquier
género de conducta delictiva, incluso las más
reprochables, podrían bajo ciertas circunstancias,
constituirse en delito político; al paso que por otra
parte, como la determinación depende de
momentos puramente subjetivos, su precisión en
los casos concretos, se hace extraordinariamente
complicada e incierta. Por tal razón tiende más
bien a ganar terreno el criterio objetivo, de
conformidad con el cual, es delito aquel que por la
índole misma del supuesto correspondiente,
lesiona fundamentalmente la organización
institucional del respectivo Estado o los derechos
políticos de los ciudadanos. Con todo, también si
se acoge este último criterio, es indispensable
efectuar algunas precisiones ulteriores, pues de
otra manera, resultaría demasiado restrictivo. En
efecto, frente al delito político propiamente tal o
puro, es menester señalar los “delitos políticos
complejos o relativos” y los “delitos conexos a
delitos políticos”.
Son delitos políticos complejos o relativos,
aquellos que lesionan al mismo tiempo, la
organización política y otros bienes jurídicos
comunes como por ejemplo: el asesinato de un
Jefe de Estado; el secuestro de un hombre público
o incluso de particulares, con el objeto de obtener
alteraciones institucionales etc... . A su vez, los
delitos conexos al político, son aquellos de
carácter común que se cometen durante el curso
de la ejecución de aquél, a fin de favorecer su
consumación, tales como la sustracción de
explosivos destinados a sostener la insurrección ;
las violaciones o daños de morada con el objeto de
asegurar posiciones etc... .
La extradición no procede, por cierto, cuando se
trata de un delito político puro. Asimismo, se
excluye en principio a los conexos, ( artículo 355
C. de B.), pero actualmente tiende a desarrollarse
la idea de concederla en este último caso, cuando
el hecho punible común de que se trata,
constituye una expresión grave de vandalismo o
inhumanidad o cuando consista en atentados
contra la vida o integridad corporal, salvo si se
han producido en el curso de un combate
declarado y abierto. Por último, cuando se trata
 de delitos políticos complejos o relativos,
predomina el criterio de tratarlos como si fueran
comunes, otorgando, por consiguiente, la
extradición. Particularmente es así cuando el
crimen de que se trata, consiste en el homicidio o
asesinato del Jefe de Estado de un Estado
contratante o de cualquier persona que en él
ejerza autoridad, artículo 357 C. de B. . En la
práctica, sin embargo, no es posible atribuir a
estas reglas un valor absoluto, porque pueden
presentarse casos de delitos políticos complejos,
en los cuales el atentado contra el bien jurídico
común, sea más o menos insignificante y la
prudencia aconseja negar la extradición.

Calidad del Delincuente:

En rigor, nuestro ordenamiento jurídico no contempla

requisitos especiales en este punto. Se alude a él, con
todo, porque hasta el presente, suelen presentarse
problemas respecto de algunos Estados, en relación
con la entrega de sus nacionales.
La idea de que no debe concederse la extradición del
nacional, ha sido sostenida en efecto, fundándose
sobre todo, en el temor de que los tribunales
extranjeros, no lo traten con la debida imparcialidad.
Poco a poco, sin embargo, este criterio ha ido
cediendo en obsequio a los principios de colaboración
internacional, que hoy se extiende cada vez con más
vigor. Pero hasta ahora, la desconfianza, no ha sido
superada completamente y hay Estados que persisten
en la actitud negativa.
Buscando una solución alternativa, el artículo 345 del
C. de B. dispone que :”los Estados contratantes no
están obligados a entregar a sus nacionales”, pero
cuando nieguen su extradición, estarán obligados a
juzgarlos.
En Chile como se ha dicho, no existe norma interna
sobre este punto y el criterio predominante es
favorable a la extradición del nacional. Por tal razón, la
aplicación de la norma del artículo 345 del C. de B.,
sólo ha recibido aplicación excepcionalmente. En tales
casos se discute la posibilidad de que los tribunales
nacionales puedan juzgar al individuo cuya extradición
se negó. En opinión de Cousiño y Novoa, ello sólo sería
posible si el delito del cual se trata, se encuentra entre
aquellos de que el artículo 6 del C.O.T. y las otras
disposiciones legales pertinentes, admiten la
aplicación extraterritorial de la Ley chilena, porque en
los demás, nuestros tribunales, carecerían de
jurisdicción. Es correcto el criterio de Etcheverry,
según el cual, esa jurisdicción no sólo puede deducirse
de la parte final del propio artículo 345, sino además
del artículo 341 del C. de B. que confiere competencia
a los tribunales de cada Estado contratante, para
conocer de todos los delitos y faltas a que haya de
aplicarse la Ley Penal del Estado, conforme a las
disposiciones del mismo Código.
Por último, debe señalarse que no procede únicamente
la extradición del autor de un delito, sino también de
los inductores, cómplices y encubridores.

Situación de la Punibilidad del Hecho Incriminado:

La Extradición sólo puede otorgarse, bajo ciertos

presupuestos relacionados con la punibilidad del
hecho para la cual se la concede.
a. En primer lugar, la acción penal o la pena, no
deben encontrarse respectivamente prescritas,
con arreglo a la ley del Estado requirente o del
requerido. Así lo establece de manera expresa el
artículo 359 del C. de B.
b. La amnistía concedida en el Estado requerido
después de la ejecución del hecho, no obsta a la
extradición, conforme a lo preceptuado por el
artículo 360 del C. de B. . En la práctica, los
Estados acostumbran realmente negar la entrega,
cuando de conformidad con su ordenamiento
jurídico, la responsabilidad penal se ha
extinguido.
c. Por la misma razón a que se refiere la última parte
del apartado anterior y porque además,
significaría vulnerar el principio non bis in idem,
no se concede la extradición, si el delincuente ya
ha cumplido una condena en el estado requerido,
por el delito que motiva la solicitud, artículo 358
C. de B. .-.
d. También obsta a la extradición, la sentencia
absolutoria pronunciada por los tribunales del
Estado requerido y referente al mismo delito, por
el cual se la pide, artículo 358 C. de B..-
e. Tampoco se concederá la extradición, cuando el
sujeto se encuentre sometido a un juicio todavía
pendiente en el Estado requerido, por el delito
que ha motivado la solicitud, artículo 358 C. de B.
 En cambio, cuando el individuo cuya extradición
se solicita, comete un nuevo delito en el Estado
requerido, debe hacerse una distinción: Si el
delito en cuestión, se ha perpetrado antes de
recibirse la solicitud de extradición, podrá
juzgársele y ejecutar la pena, antes de entregarlo
al requirente. Si lo comete después, ello no ha de
ser motivo para diferir la entrega, artículo 346 C.
de B. . En este último caso, por supuesto el Estado
requerido, podrá a su vez, solicitar la extradición
más tarde, a fin de proceder al enjuiciamiento
respectivo, siempre que ella sea procedente.
f. Concedida la extradición, la entrega se condiciona
por fin, a que no se ejecute la pena de muerte por
el delito en razón del cual, se la otorgó. La norma
del artículo 378 del C. de B., que así lo establece,
responde en verdad a un criterio aceptado
universalmente.

Efectos de la Extradición:

En relación con los efectos de la extradición, es preciso

destacar su especialidad y su efecto de cosa juzgada.

a. La especialidad de la extradición, significa que

concedida ésta, el Estado requirente, sólo puede
juzgar al extraditado por el o los delitos que dieron
lugar a ella, o bien, imponerle la pena establecida en
la sentencia condenatoria que motivó la solicitud
acogida. Le está pues, vedado encausarlo por delitos
cometidos anteriormente o hacerlo cumplir condenas
diferentes de aquella que se invocó, como fundamento
para pedir la entrega, (artículo 377 primera parte C. de
B.), salvo naturalmente, que se solicite una nueva
extradición, en razón de esos delitos distintos o de la
otra sentencia y que el Estado requerido la acoja,
autorizando el procesamiento o la ejecución en su
caso, (artículo 377 segunda parte C. de B.).
En forma excepcional, sin embargo, podría procederse
libremente contra el sujeto. Así ocurre cuando éste,
una vez absuelto en el Estado reclamante, por el delito
que motivó la extradición, o cumplida la pena que se le
impuso en el juicio respectivo, permanece
voluntariamente en el territorio del Estado requirente,
renunciando así, en forma tácita a la protección que le
otorgaba el requerido, ( artículo 377 inciso final C. de
B.).Con arreglo a la norma citada, la permanencia debe
prolongarse por tres meses a lo menos.

b.De conformidad con el artículo 381 del C. de B. la

extradición produce efecto de cosa juzgada, pues
“negada la extradición de una persona, no se puede
volver a solicitar por el mismo delito”. Aunque la
disposición ha sido objeto de críticas, corresponde a
un criterio generalizado y en rigor, obedece también a
la necesidad de estabilizar las situaciones jurídicas.

La Moral, lo Jurídico y lo Legal

(Raimundo del Río)

La Moral: Concíbese la moral en varias formas, por

ejemplo, como la ciencia de las costumbres, ciencia del
bien, ciencia de los fines, ciencia del orden ideal de la
vida, filosofía del deber, ciencia de la conducta
humana, arte del bien vivir, doctrina de los principios
prácticos de la vida, etc... .
No creemos que nos corresponda analizar aquí
diversos conceptos de moral, ni hacer el estudio de las
teorías existentes acerca de su génesis, de su
desarrollo o de sus expresiones. Sin embargo,
debemos reconocer la existencia del hecho moral. Los
actos humanos se nos presentan divididos
fundamentalmente en dos categorías: buenos y malos;
las cosas se nos ofrecen en dos formas: permitidas y
prohibidas. La conciencia nos da la noción de lo que
debemos hacer, (deber) y lo que nos es debido,
(derecho) y nuestro yo acusa, generalmente la
satisfacción que le producen determinadas
actuaciones propias o ajenas y el repudio que le
ocasionan otras.

Diferencias entre las reglas legales y morales:

1. La moral valora la conducta humana en vista de
un fin ideal, supremo y último. Tiene su esfera de
acción en la conciencia individual, es decir, en el
fuero interno del sujeto y trata de crear un orden
en su vida íntima y la Ley, solamente contempla la
conducta individual hasta donde es necesario,
para asegurar un mínimo de armonía entre los
asociados y hacer posible la convivencia y cierta
cooperación colectiva: tiene su campo de acción
en el aspecto externo de los actos humanos y
trata de crear un orden en la vida del grupo,
mediante el establecimiento de reglas ciertas,
estables y precisas.

2. La moral trata de realizar valores absolutos

determinando cuál debe ser la conducta humana y
la Ley solamente pretende alcanzar ciertos
resultados prácticos, fijando las zonas dentro de
las cuales el individuo puede actuar con libertad y
señalándole el modo de hacerlo, habida
consideración al respecto, debido a su
personalidad, al derecho ajeno y a los fines del
grupo.

3. En que como consecuencia del distingo anterior,

el campo de la moral es más amplio que el de la
Ley. La moral puede ser extraña a lo legal y lo
legal, ajeno a la moral, como que muchas veces,
las prescripciones de la Ley, obedecen a
finalidades o técnicas fuera de la ética, ej. Las
deudas.

4. En que la moral considera como sujeto último, al

propio obligado, en el sentido que no tiene otro
titular que él, frente a sus pretensiones de
conducta y aspira a que éste cumpla, como un
medio de realizar valores útiles para su vida y la
Ley, establece como sujeto final, la persona o
personas que pueden exigir del obligado, el
cumplimiento de sus preceptos; y trata
simplemente, de deslindar derechos, conciliar
intereses y asegurar determinados beneficios de
carácter general.

5. En que la moral exige que el sujeto conozca sus

normas como tales, para imponerle su
cumplimiento y la Ley exige el cumplimiento de
las suyas, sea conocidas o no. Dicho en otros
 términos, la ignorancia de la regla moral exime de
su cumplimiento, en tanto la ignorancia de la Ley,
no lo excusa.

6. En que la moral, si bien expresa sus reglas en

forma imperativa, no cohibe la voluntad, en el
sentido que para que un comportamiento humano
pueda ser objeto de un juicio moral, es necesario
que el sujeto tenga conciencia propia del valor
correspondiente y lo realice por propia convicción,
sin otro apremio que el bien que le resulte del
buen actuar y del remordimiento que sufra con lo
malo y la Ley, impone sus reglas con
prescindencia de lo que piensa de ellas el sujeto
que debe cumplirlas y ordena su cumplimiento
como fuere necesario, incluso por la fuerza.

7. En que las infracciones del orden moral, tienen

sus sanciones en el propio sujeto y en el aprecio
ajeno, frecuentemente mutable en sus
manifestaciones y las infracciones en el orden
legal, las tienen en la Ley, en forma
preestablecida y regula, sin que esto quiera decir
que la sanción sea siempre de la esencia de la
regla legal.

8. En que el acto moral, sólo admite un juicio pleno

de parte del sujeto que lo realiza y el acto legal,
sólo admite un juicio válido, de quien está
técnicamente llamado a darlo.

Fuentes del Derecho Penal

La expresión “Fuente del Derecho”, tiene un doble

sentido. Por una parte, designa al órgano de donde el
Derecho brota; quien crea o produce el Derecho. Por
otra parte, se llama también “Fuente de Derecho” a la
forma de concresión que asume la norma jurídica. Así,
puede decirse que el Estado es fuente de derecho ( en
el primer sentido), puesto que el Estado hace la Ley y
que la Ley es fuente del derecho ( en el segundo
sentido) y ya que la norma jurídica se manifiesta
concretamente bajo la forma de una Ley.
En cuanto a órgano creador de derecho, es un principio
absoluto que solamente la autoridad legislativa, esto
es, la nación jurídicamente organizada, por medio de
sus representantes, es fuente del Derecho Penal. Han
desaparecido las potestades punitivas radicadas en
otras instituciones, (v.g. el pater familia o los
parientes del ofendido).
Como forma de concreción de la norma jurídica, no hay
mas fuentes de Derecho Penal que la Ley. Otras
formas de concreción que suelen tener importancia en
las demás ramas del ordenamiento jurídico, no son
fuentes del Derecho Penal, tal es la costumbre, la
doctrina, la jurisprudencia, los actos administrativos.

El Principio de la Reserva o Legalidad:

*( Fundamento Histórico, se dieron, leerlos, Exodo 20 y

21, versículo 12).
El hecho de que la Ley sea la única fuente del Derecho
Penal, se conoce generalmente con el nombre de
principio de la reserva o legalidad y constituye la
piedra angular, de todo el sistema jurídico penal. Sin
embargo, debe advertirse que el principio en cuestión
tiene un alcance más amplio que el de reservar a la
Ley, el monopolio de creación del Derecho Penal. En
efecto, el principio de la reserva, entendido como
garantía constitucional, propia de los regímenes
democráticos liberales, tiene en realidad un triple
alcance:
a. Solamente la Ley puede crear delitos y establecer
sus penas,(principio de la legalidad en sentido
estricto), Cury (Maurach citado por Cury), habla
de que la Ley debe estar escrita.
b. La ley penal no puede crear delitos y penas, con
posterioridad a los hechos incriminados y
sancionar éstos en virtud de dichas disposiciones.
(Principio de irretroactividad), Cury dice que la
Ley debe ser previa.
c. La Ley penal al crear delitos y penas, debe
referirse directamente a los hechos que
constituyen aquellos y a la naturaleza y límites de
éstas, (Principio de Tipicidad, ( Cury dice que la
Ley debe ser estricta). ( Leer Cury pág. 125).

El Principio de la Reserva o Legalidad, encuentra entre

nosotros su fundamento en la Constitución Política, sin
embargo, su fundamento histórico se encuentra en la
Carta Magna del año 1215, con Juan sin Tierra en
Inglaterra. El Principio de Reserva, se presenta en
cuatro divisiones :
a. Garantía Individual: Nullum Crimen sine lege.
b. Garantía Penal: Nulla Poena sine Lege.
c. Garantía Jurisdiccional: Sólo puede aplicarse una
pena, por sentencia firme pronunciada por
Tribunal competente y preestablecido, a través de
un debido proceso.
d. Garantía de Ejecución: La pena sólo podrá llevarse
a cabo en la forma prescrita en la Ley, en ninguna
forma distinta.

En cuanto a la evolución del Principio de Legalidad

formal en el derecho chileno, podemos reseñarla del
siguiente modo:

a. Constitución Política: La Constitución de 1925 en

el art.11 señalaba: “ nadie puede ser condenado
si no es juzgado legalmente y en virtud de una Ley
promulgada antes del hecho sobre el cual recae el
juicio. Por lo tanto, establecía tres garantías:
- La garantía criminal: Nullum crimen sine
lege.
- La garantía penal: nulla poena sine lege.
- La garantía jurisdiccional: Condena por
sentencia pronunciada por tribunal
competente en un debido proceso.
Se exigía que la Ley estuviera escrita y fuese
previa al hecho, de modo que se consagraba
también, la irretroactividad de la Ley Penal.

La Constitución de 1980: Señala en el art.3 inc.7:

“ningún delito se castigará con otra pena que la
que señala una Ley promulgada con anterioridad a
su perpetración, a menos que esa nueva Ley,
favorezca al procesado”. Se reconoce la garantía
penal y criminal, estableciendo la basada en el in
dubio pro reo. El inciso 8º del mismo número
señala:” Ninguna Ley podrá establecer penas sin
que la conducta que se sanciona esté
expresamente descrita en ella”, ( nullum crimen),
aquí se agrega la exigencia de la Ley Estricta,
consagrando el principio en cuanto a la garantía
juris.
En síntesis, puede señalarse que los progresos o
aportes de la Constitución de 1980, son los
 siguientes: haber establecido expresamente, el
triple sentido del Principio de Legalidad, (lege
scripta, stricta y previa) y el haber consagrado el
Principio in dubio pro reo. Además consagra las
garantías jurisdiccionales y de ejecución.

b. Código Penal: Encontramos las siguientes

manifestaciones:
- Art. 1º: Acción u omisión penada por la Ley.
- Art.18: Nullum crimen, nulla poena sine
lege (inc.1º). principio Pro reo pendiente el
juicio, ( inc.2º). Principio Pro reo después
de la sentencia, ( inc.3º).
- Art.80: No podrá ejecutarse pena alguna en
otra forma que la prescrita por la Ley,
( garantía de ejecución).
- Art.3º Ley 11.625: (leerlo), nadie queda
sometido a medida de seguridad que no
esté expresamente establecida en la Ley.

Hecho este breve análisis del Principio de Legalidad,

de su evolución y significados, podemos iniciar el
estudio particularizado de las Fuentes del Derecho
Penal.

La Ley Penal:

En la filosofía occidental – democrática y liberal, la

fuente única de la cual surge el Derecho Penal es la
Ley. Según ya lo dejó establecido Beccaria, al sostener
que “sólo las leyes pueden decretar penas para los
delitos y esta autoridad no puede residir más que en el
legislador”. Este principio fue formulado por
Feuerbach. Es el principio que se ha hecho célebre:
“Nullum Crimen Nulla Poena Sine Lege”, del que se
deducen las siguientes premisas fundamentales:
1. Toda aplicación de una pena, presupone una Ley, (
nulla poena sine lege).
2. Toda imposición de la pena está condicionada por
la existencia de la acción incriminada, ( nulla
poena sine crimen).
3. El hecho conminado jurídicamente está
condicionado por la pena legal, (nullum crimen
sine poena legali).
Algunos han tratado infructuosamente de encontrar
precedentes en este principio, en ciertos pasajes de
Ulpiano en el Digesto, lo que no es posible lograr,
porque el Derecho Penal, sólo adquirió un carácter
garantizador mucho tiempo más tarde. Es mérito
exclusivo de Feuerbach el haberle dado realidad para
el Derecho. La formulación “Nulla Poena Sine Lege” –
dice Von Weber – no es una locución del Derecho
Romano, sino que proviene de Anselmo Von
Feuerbach.
Para otros autores , la declaración teórica de la
legalidad de los delitos y de las penas, tiene su
fundamento en determinados documentos históricos,
como son la Carta Magna de Juan sin Tierra ( 1215),
que en su art. 39 dispone que ningún hombre será
detenido, ni preso, ni desposeído de su propiedad, de
sus libertades, ni exiliado, ni perturbado de manera
alguna, a no ser en virtud de un juicio legal de sus
pares y según las leyes del país.
Igualmente, las diversas constituciones políticas de los
distintos Estados de la unión Norteamericana, a partir
de la de Filadelfia del año 1774 y la dictada en Francia
en 1789, reproducen la misma fórmula garantizadora
de la integridad y libertad individuales. En la
Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de la Revolución Francesa, se dice:” La Ley
no debe establecer sino las penas estrictas y
evidentemente necesarias y nadie puede ser
castigado, sino en virtud de una ley dictada y
promulgada con anterioridad al delito y legalmente
aplicada”.
El principio del Nullum Crimen, tiene hoy en dia un
valor mucho más extenso que el que se desprende de
su formulación literal, pues contiene las siguientes
afirmaciones:
1. No hay crimen sin Ley.
2. No hay pena sin Ley.
3. No hay juicio sin Ley.
4. No hay condena sin juicio legal.
5. No hay crimen, ni pena, ni juicio, ni condena sin
Ley previa.
En atención a la tendencia generalizada de incorporar
al Derecho Penal Objetivo, el llamado Derecho Penal
Preventivo, hay que complementar las anteriores
afirmaciones, con la siguiente:
6.No hay medidas de seguridad sin Ley.
Nuestra legislación consagra estos principios en la
Constitución Política art.19; en el Código Penal art. 1º,
18 y 80.
En efecto, el art.19 de la C.P.E. dice en su inc.4 y 7 ,
(leerlos y copiarlos). El Código Penal afirma y aclara
estos principios institucionales en su art.1º, en el 18 y
en el 80, ( leerlos y copiarlos).

Las Leyes Penales en Blanco:

Definición: Ley Penal en Blanco, es aquella que

determina la sanción aplicable, describiendo sólo
parcialmente el tipo delictivo correspondiente,
confiando la determinación de la conducta punible, a
su resultado u otra norma jurídica, a la cual reenvía
expresa o tácitamente.
Se señalan como una aparente excepción al principio
Nullum Crimen, las que Binding llamó “Leyes Penales
en Blanco”, que tienen la particularidad de no bastarse
a sí mismas, pues contienen referencias a ordenanzas,
reglamentos o simples mandatos de la autoridad
administrativa o a otra ley.
El examen particular de las figuras delictivas,
contenidas en la parte especial del Código, permite
advertir que ellas se integran, por regla general, con
dos partes diferenciadas: 1. El Precepto o Hipótesis de
Hecho, en que el legislador, describe en forma
abstracta una determinada conducta humana,( “el que
mate a otro”) y 2. Sanción: que es la cantidad y
calidad de pena asignada al que de cumplimiento a la
hipótesis, (“será penado con presidio mayor en su
grado mínimo a medio).
Sin embargo, no siempre las figuras penales se
completan en la forma ideal antes señalada, quedando
cerradas a la posibilidad de incluir en ellas otras
hipótesis de hecho u otras penas – no expresamente
previstas – sino que existen algunas que, para su
aplicación deben llenarse mediante la incorporación de
elementos ajenos a su propio contenido, extraídos de
disposiciones administrativas o policiales o de otras
leyes no penales. A veces este material de relleno es
incluso posterior a la Ley Penal, con lo cual, sería
exacta la observación de Binding, en que en dicho
evento, la Ley Penal parece un “cuerpo errante en
busca de su alma”.
Como ejemplo de estas leyes en blanco, en nuestra
legislación podemos citar el art. 318 del C.P. ( leerlo y
copiarlo). Como consecuencia, para saber, frente a un
caso de la vida real, si la conducta de un determinado
individuo, es o no punible, no basta con la lectura del
Código Penal, sino que hay que acudir al estudio, de
las disposiciones de la autoridad en materia de higiene
y salubridad, en las susodichas épocas. Igualmente,
resulta que esas disposiciones pueden variar en forma
substancial de un día a otro, con lo cual, la conducta
criminal, sufrirá las mismas oscilaciones que las reglas
dictadas por la autoridad competente. Ej.: semejantes
al anterior, encontramos en los artículos 256,272,281
inc.2º, 288, 290,314,320,322,329, 492 inc.2º, 492.
También puede darse el caso inverso, en que la
hipótesis de hecho aparece definida por el legislador,
pero queda en blanco la sanción. Esta no se aplica en
Chile.

Clasificación de las Leyes Penales en Blanco:

a. Leyes en Blanco Propias e Impropias:

La Ley Penal en Blanco Propia, es aquella que
confía la complementación del precepto a una
instancia legislativa de inferior jerarquía,
( disposición reglamentaria, acto administrativo,
orden de policía). En cambio, es Impropia, cuando
remite a otra ley emanada de la misma instancia
legislativa, ( ley formal).
Las leyes en blanco impropias, a su vez, pueden
subdistinguirse en aquellas que hacen un reenvío
interno, es decir, que remiten a otro de sus
propios artículos, ej: art. 364 y las que realiza un
reenvío externo, esto es, remiten a otra ley
formal.

b. Leyes en Blanco en Sentido Estricto y Leyes en

Blanco “ Al Revés.”:
Se denominan Leyes en Blanco en Sentido Estricto
a las que, de acuerdo con todo lo expuesto hasta
aquí, establecen la sanción por imponer y sólo
requieren, por consiguiente, que otra disposición
complemente su precepto.
En cambio la Ley en Blanco Al Revés, es aquella
cuyo precepto está completo, pero confían a otra
norma la determinación de la sanción.
La noción de Ley Penal en Blanco Al Revés,
pertenece a Grispigni, de quien la ha tomado
Jimenez de Azúa. Este último cita como ejemplo el
art. 4 de la Ley sobre “Fuentes del Derecho”
 emanada del Estado de la ciudad del Vaticano, de
07 de Junio de 1929, en que se castiga el atentado
contra los jefes de Estado y los Jefes de Gobierno
de Estados Extranjeros, con la misma pena con
que sería penado, si el hecho fuere cometido en el
territorio del Estado al cual pertenece la persona,
contra la cual va dirigido el hecho.
Ej. En Chile tenemos el art.22 inc.2º de la Ley
3.777 sobre cuentas corrientes bancarias y
cheques, que sanciona conductas descritas en él,
con la pena consagrada para la Estafa en el art.
467 C.P.

Las leyes Penales Abiertas:

Las Leyes Penales en Blanco, son llamadas también
Leyes Penales Abiertas, en que la hipótesis de hecho
queda entregada – en mayor o menor medida – al
propio Juez que debe aplicarlas, pues en este caso, el
material de relleno, no proviene indirectamente de la
Ley sino del simple arbitrio y por ello, pueden llegar a
constituir una seria amenaza para la libertad. En
nuestro Código Penal se encuentran numerosas
disposiciones abiertas como por ej. la del art. 440 Nº2
que tipifica el Robo con Fuerza en las Cosas, (leerlo y
copiarlo) u otros instrumentos semejantes. Otro
ejemplo: art.480 (leerlo y copiarlo), reprime el delito
de estragos cometido, por alguno de los medios que
expresamente se determinan o por la “aplicación de
cualquier otro agente o medio de destrucción, tan
poderoso como los expresados”.
Otras disposiciones parecidas son las de los artículos
285, 287, 323, 436 inc.2º, 439, 442 Nº2, 456 Nº1, 468.
Las más características leyes penales abiertas, son
aquellas que configuran los tipos culposos
( cuasidelitos), puesto que describen conductas
que ....... pueden ser delictuosas si se realizan
contrariando la norma de diligencia y cuidado, que
debe presidir todas las situaciones del hombre, sin
especificar la actividad misma incriminada.

La Analogía:

La Analogía dice Maggiori, es la aplicación de un

principio jurídico, que establece la Ley para un hecho
determinado, a otro hecho no regulado pero
jurídicamente semejante al primero.
Supone en consecuencia, el reconocimiento de que la
Ley, no ha contemplado determinado caso y la
semejanza substancial entre ese caso y los que están
regulados.
La Analogía es más bien un método interpretativo de
la ley, que en materia penal, no se puede aplicar, es
admisible supletoriamente en materia civil, puesto que
ante la evidente realidad de las lagunas del Derecho
en materias civiles y enfrentado el Juez con la
obligación de fallar el caso, aunque no hay Ley, puede
no sólo interpretar la Ley de conformidad con el
espíritu general de la legislación y la equidad natural,
sino también cuando no hay Ley, fallar derechamente
en conformidad a la equidad natural, según se
desprende del art. 170 Nº5 del C.P.C.
Doctrinariamente se distingue entre la Analogía Legis
y la Analogía Juris.
En el primer caso, ( analogía legis), el asunto se
resuelve de conformidad con la regla establecida por
una Ley para un caso semejante. En el segundo,
( analogía juris), según un principio extraído del
espíritu general de la legislación o de la “equidad
natural”.
El problema de la analogía, se encuentra como dijimos,
como método de interpretación, puesto que, como
fuente creadora de derechos, repudia la analogía en
cualquier caso, como fuente atentatoria del principio
Nullum Crimen sine Lege Scrita.
No obstante, muchos autores prefieren distinguir entre
analogía “inbonam partem”, esto es, en beneficio del
inculpado y analogía “in malam partem”, cuando lo
perjudica. Entre ellos, Manzinni cree que la primera es
lícita y dice que las normas que no contienen, ni
incriminaciones ni sanciones o que de otra manera no
importan restricción de derechos o de otros intereses
individuales, o de la potestad punitiva del Estado y
todas las normas sólo relativamente excepcionales,
pueden constituir base para el procedimiento
analógico. En cambio, entiende que la analogía está
prohibida cuando conduciría a extender a casos o
materias, no contempladas ni explícita ni
implícitamente por la Ley, incriminaciones o sanciones
o bien otras normas restrictivas de derechos.
En los últimos tiempos Welzel ( Alemán), ha señalado
que no es propiamente la analogía, la que atenta
contra el principio de garantía, como siempre se ha
sostenido, sino la vaguedad o falta de precisión de
algunos tipos delictivos, que obligan al intérprete a
utilizar el razonamiento analógico. El verdadero
peligro que amenaza el principio Nullum Crimen, Nulla
Poena Sine Lege, no proviene de la analogía, sino de
las leyes inderterminadas. Una Ley penal que dispone
“ será penado el que contraviene los principios del
orden social democrático ( o socialista o cualquier
otro), no es una Ley Penal.
En el extremo opuesto, hay muchos defensores de la
analogía y entre ellos destacan los juristas de la
Alemania Nacional Socialista, que pensaban que había
que perseguir el delito dondequiera se encontrare. En
el C.P. Soviético de 1926, se estableció en el art. 16
que “si un hecho socialmente peligroso, no estuviere
expresamente previsto en el Código, el fundamento y
los limites de la responsabilidad de que por él se
incurriere, se determinará conforme a los preceptos
que establezcan delitos que más se aproximen a aquel
por su naturaleza.
En 1958 con la dictación de las bases de la legislación
Penal en la U.R.S.S. y de las Repúblicas Federales
aprobadas por el Soviet Supremo y obligatorias por
tanto, para todo el territorio, se retorna al principio
Nullum Crimen.

Las Formas de Aparición del Delito

Etapas de Desarrollo del Delito

El Proceso de realización del hecho delictivo.

La realización de un hecho delictuoso, tiene
normalmente un desarrollo progresivo que comienza
con la idea de ejecutarlo, que nace en el sujeto activo
y que concluye con su total consumación material, en
plena conformidad con las exigencias del tipo
correspondiente. Es este proceso el que la doctrina
conoce como el “inter criminis”, ( camino o curso o
desarrollo del crimen).
El Inter Criminis supone la investigación de las fases
por las que pasa el delito, desde la ideación hasta el
agotamiento. Todo lo que ocurre desde que la idea
nace en la mente del criminal, hasta el agotamiento
del delito, esto es, todo lo que pasa desde que la idea
entra en él, hasta que consigue el logro de sus afanes.
Se inicia este proceso de realización del delito con una
“fase interna” y puramente subjetiva, que consiste en
fenómenos sicológicos del sujeto, no trascendentes al
exterior, ni perceptible por extraños. Surge primero en
esta fase, la idea o representación de un hecho
punible que puede ser cometido; le sigue una
deliberación que pondera las ventajas y los
inconvenientes que la realización del hecho puede
significar; ésta a su vez, puede ser sucedida por la
resolución de cometer el delito si el sujeto no rechaza
la tentación. Esta primera fase, solamente interesa a
la conciencia moral o religiosa y escapa por entero a
las normas jurídicas. El principio de Ulpiano
“Cogitationis poenam nemo patitus” cobra aquí plena
validez. El derecho es un regulador externo de
conductas humanas, que no debe entrometerse en la
intimidad de la conciencia del hombre, aunque allí se
haya tomado una determinación criminal, mientras esa
resolución no se traduzca en hechos externos.
En la segunda fase externa y objetiva, el sujeto que
tiene resuelto cometer un delito, empieza a dar pasos
necesarios para llegar al fin propuesto. Con ello, su
propósito delictuoso se proyecta ya en el mundo
exterior. Algunos de los actos de que se vale para
cumplirlos, están distantes de la consumación misma,
pero gradualmente se va acercando a ésta con actos
más próximos y directos, hasta que llega finalmente a
su meta. Entre los actos referidos, podemos citar, si se
trata de un robo, vigilar la casa de los moradores,
conversar con la servidumbre para averiguar dónde se
guardan objetos de valor, proveerse de herramientas
para forzar una ventana, procurarse llaves, ganzúas,
introducirse al interior de la casa, buscar el mueble
donde se guardan cosas de valor, abrirlo, tomar esas
especies y guardarlas en su bolsillo etc...
Ahora bien, excluida la punibilidad de la fase
puramente interna, toca establecer si toda la fase
externa o solamente una parte de ella queda sujeta a
sanción penal. El mismo principio que nos llevó a la
impunidad de la fase interna, conduce a excluir de
pena algunos actos externos, no obstante que ellos
sean realizados por el sujeto que tiene ya la resolución
de cometer el delito. En efecto, entre los muchos actos
externos posibles que puede realizarse, según se
comprueba en el ejemplo presentado, hay algunos que
están más alejados de la consumación y que no
pueden ser vinculados con el delito que se intenta
cometer, porque si vemos un individuo que se detiene
ante una casa y la examina detenidamente, o si lo
vemos comprar un destornillador y un alicate, nada
permite vincular su actividad, considerada
objetivamente y en sí misma, con la perpetración de
un delito. Esas actividades conocidas por nosotros, no
tienen objetivamente un nexo con el robo, puesto que
pueden estar animadas por intenciones sanas; de
sancionar penalmente a ese sujeto por ellas, se le
estaría castigando en consecuencia, por la
determinación interna, esto es, por la resolución de
cometer el delito que anida en su psiquis y no por los
hechos materiales que él ha realizado. De lo expuesto
resulta que solamente aquellos hechos externos, que
constituyen manifestación objetiva del propósito
delictivo, por estar vinculadas en su materialidad al
delito, pueden ser penados como tentativa. Por ello es
que la noción de tentativa, es básicamente un
problema de límites, pues exige esclarecer el momento
o etapa del proceso de realización del hecho
delictuoso, a partir del cual, es permitido al legislador,
la imposición de la pena. Con la aparición de la
tentativa, se obtiene pues, el umbral de lo punible, o
sea, el deslinde más bajo desde el cual se empieza a
ser posible penar al hombre.

Actos Preparatorios:
En los actos preparatorios se comprenden, todas
aquellas conductas en que si bien, la voluntad se ha
exteriorizado mediante actos, ellos no llegan todavía a
representar un comienzo de ejecución del delito
mismo, que es la fórmula empleada por la Ley para
definir la tentativa. La regla general es la impunidad
de los actos preparatorios que están todavía muy
alejados de la realización completa del evento, pues se
estima que en los actos preparatorios, no ha llegado a
producirse peligro . Excepcionalmente la Ley sanciona
actos preparatorios. Esto ocurre en tres situaciones:
a. Actos Preparatorios especialmente penados.
b. Proposición.
c. Conspiración.

a. Actos Preparatorios especialmente Penados:

En ocasiones la Ley sanciona ciertas conductas
que característicamente constituyen actos
preparatorios de ciertos delitos. Sin embargo,
cuando ocurre tal cosa, la Ley no aplica sanción
por estos hechos, en calidad de actos
preparatorios, sino que los erige en figura
delictiva especial y distinta, cuya penalidad no
está regida por la de otra figura delictiva, sino que
es propia y diferente; en suma, no se les
considera formas imperfectas de otros delitos,
 sino un delito especial y punible de por sí. Se trata
en tales casos de verdaderos delitos de peligro.
Dos ejemplos son característicos en nuestro
Código, el artículo 445 sanciona al que “fabricare,
expendiere o tuviere en su poder llaves, ganzúas
u otros instrumentos destinados conocidamente,
para efectuar el delito de robo y no diere descargo
suficiente sobre su fabricación, expendición,
adquisición o conservación”. Luego, el artículo
481 dispone “ el que fuere aprehendido con
bombas explosivas o preparativos, conocidamente
dispuestos para incendiar o causar alguno de los
estragos expresados en este párrafo, será
castigado con ..., salvo que pudiendo considerarse
el hecho como tentativa de un delito determinado,
debiera castigarse con mayor pena.

b. La Proposición:
Hay proposición cuando “el que ha resuelto
cometer un crimen o un simple delito, propone su
ejecución a otra u otras personas”. Art.8 inc.3º
C.P.
En la Proposición hay dos elementos esenciales
según su definición legal:
1. La resolución de cometer un crimen o simple
delito. No hay proposición para cometer una
falta. Esta resolución supone ya el propósito
formado y decidido de la comisión del delito;
no la constituye todavía, la simple
deliberación con otro acerca de la
conveniencia o inconveniencia de cometer un
delito.
2. Proponer su ejecución a otra u otras
personas. La expresión “proponer”, no
significa solamente manifestar a otro el
propósito que se ha formado, sino el de
solicitarle alguna forma de cooperación o
participación en él. La Proposición puede
consistir en solicitar el auxilio ajeno para
realizar el mismo proponente, la acción
delictiva, o bien, en instigar a otro para que
realice la acción. En este último caso, si la
proposición es aceptada y el delito llega a
ejecutarse, la proposición pasa a llamarse “
inducción”, que entre nosotros tiene la
calidad de autoría.
La proposición, no supone que la persona que
la reciba la acepte, puede por el contrario,
 rechazarla, lo cual no influye en la existencia
de aquella. La proposición es en principio
impune, salvo especial disposición de la Ley.
La Ley la sanciona en los delitos contra la
seguridad exterior e interior art. 111 y 125
C.P. ; art. 12 Nº5 de la Ley que determina
conductas terroristas, que se refiere a la
asociación ilícita para cometer actos
terroristas.
Aún en los casos en que la Ley la pena, existe
una causal especial de extinción de
responsabilidad penal, señalada en el art. 8
inc. final : “exime de toda pena...”.
De lo que se trata es de desistir de la
ejecución del delito, antes que exista
tentativa, ( principiar a ponerlos por obra).

c. La Conspiración:
Llamada también “ complot” el artículo 8 la
define. “ La Conspiración existe cuando dos o más
personas se conciertan para la ejecución del
crimen o simple delito”. La conspiración supone
un concierto, o sea, un acuerdo activo. La
conspiración se parece en cierta forma a la
asociación ilícita para cometer delito que es una
figura específica ( 292), que se traduce en no
impedir la sublevación, no denunciar algunos
hechos.
Ordinariamente la conspiración, tendrá su origen
en la proposición que es aceptada, pero ello no es
estrictamente indispensable; el acuerdo puede
surgir más o menos espontáneamente de una
reunión o conversación, sin que previamente
ninguno de los partícipes, hubiera concebido la
resolución de cometer el delito ( requisito
indispensable para que exista proposición).
También la conspiración es en principio impune.
Por excepción, se pena en los mismos delitos en
que es punible la proposición; en el art.111 con la
pena inferior en un grado a la de tentativa de los
respectivos delitos y en el 125, con una penalidad
separada y especial.
El art. 23 de la Ley 12.927 sobre Seguridad
Interior del Estado, hace punibles la proposición y
la conspiración para cometer los delitos en ella
previstos.

Actos de Ejecución:
Más allá de los actos preparatorios, se encuentran los
actos de ejecución que constituyen el conato o
tentativa en sentido amplio. La línea divisoria entre los
actos preparatorios y la tentativa es de extrema
importancia, dado que señala de ordinario el límite
entre la conducta impune y la conducta punible.
Nuestro régimen legal distingue entre los actos de
ejecución, que no llegan al delito consumado, dos
formas: la tentativa en sentido estricto y el delito
frustrado. La mayor parte de las legislaciones no
hacen diferencia entre ambas formas, a las que llaman
genéricamente “tentativa”. Nuestro Código prefirió
mantener el sistema español y es definitiva el art. 7
quedó así: “ son punibles...(copiarlos).

1. La Tentativa:

Luis Jimenez de Azúa dice: Hay tentativa cuando el

culpable da principio a la ejecución del delito,
directamente por hechos exteriores y no practica
todos los actos de ejecución que debieran producir
el delito, por causa o accidente que no sea propio
y voluntario desistimiento.
La tentativa definida en la forma expuesta, exige
la reunión de diversos requisitos:
a. Requisitos Objetivos: Los siguientes:
1). Realización de hechos externos. Este
requisito es semejante al de los actos
preparatorios. Sin él, no nos encontraríamos
en la fase externa del delito.
2). Estos hechos deben representar un
comienzo de ejecución. Este concepto es el
que ha provocado mayores dificultades en la
doctrina, porque es precisamente el que
señala la línea divisoria entre los actos
preparatorios y la tentativa. Los actos
preparatorios no serían todavía un comienzo
de ejecución. Los actos de tentativa ya lo
serían. ¿Cuándo puede decirse que hay
“comienzo de ejecución”?. Desde luego, la
formulación de esta exigencia, nos permite
sentar un primer principio: debe tratarse de
un delito que pueda cronológicamente
descomponerse en etapas, un comienzo y un
fin. Luego podrá hablarse de tentativa en los
delitos materiales o de resultado, ( sean de
comisión o de comisión por omisión) y en
 aquellos delitos formales que constan de
varios actos externamente apreciables como
distintos y separados en el tiempo. No habrá
tentativa en los delitos de omisión simple y
los demás estrictamente formales, no
descomponibles en actos separados.
En seguida el comienzo de ejecución está
referido en el texto legal a un “crimen o
simple delito”. No se puede hablar en
abstracto, sino siempre de tentativa de tal o
cual delito.
La tentativa en suma, no es un delito, es una
forma de aparición de un delito, forma
imperfecta, que no llega a la realización plena
del evento descrito en la Ley. Carrara hace
residir la esencia de la punibilidad de la
tentativa, en el peligro corrido, que en estas
formas equivaldría al daño del delito
consumado.

b. Requisitos Subjetivos:
Se exige en el sujeto, “representación” del
resultado ( con cualquier grado de
probabilidad): “propósito” dirigido a su
obtención y “motivación normal”
( exigibilidad). En suma, se exige la voluntad
finalista calificada de “dolo directo”. El texto
legal es claro al requerir que existan hechos
“directos”, o sea, dirigidos por el resultado.
La voluntad finalista, debe haberse
determinado precisamente teniendo en vista
la obtención del resultado.
En conclusión, dice Novoa Monreal, la tentativa es
fundamentalmente la realización progresiva, por
medios externos y potencialmente eficaces para
producirlo, de un hecho típico que el agente
intenta realizar, pero que no llega a producirse
por impedimentos sobrevinientes que paralizan,
desvían o detienen el impulso o el curso causal.
Para que el Derecho Penal pueda regirlo y
someterlo a pena, es necesario sin embargo, que
además de los hechos externos que constituyen
dicho proceso causal, exhiban por sí mismos, en
su objetividad, la dirección que tienen impresa.
Esto se aplica cada vez que se pueda probar, con
los mismos hechos externos, el efecto que ellos
habrían producido de no haber surgido el
impedimento que interrumpió el curso causal.
 -

2. El Delito Frustrado:
Esta forma imperfecta de delito, que según se ha
dicho, la mayor parte de las legislaciones, no
separa ya de la tentativa propiamente tal, aparece
en el artículo 7º que declara su punibilidad en
general: “Hay crimen o simple delito frustrado...
( leerlo y copiarlo)”.
Los elementos del delito frustrado son en general
los mismos que en la tentativa objetiva y
subjetiva. Nos limitaremos a señalar sus
diferencias.
a. En el delito frustrado, ya al delincuente no le
queda nada por hacer. Si el resultado no se
ha producido todavía, es porque faltan
elementos causales que no consisten en
actos del agente, sino en actos de terceros o
en fenómenos naturales. Se dice en este
sentido, que el delito está subjetivamente
consumado, empleando esta expresión, no
para designar el elemento interno de la
acción ( voluntad), sino para referirse al
sujeto que obra, que ha terminado su
intervención.
b. Respecto del delito frustrado, se ha
manifestado en forma expresa la regla de
que el desistimiento libera de pena. En
efecto, se dice que para que exista delito
frustrado, el resultado debe haber fallado
por causas independientes de la voluntad
del agente. Luego, si aquel no se ha
producido por causas “dependientes” de la
voluntad del hechor, no hay delito frustrado
ni puede haber pena. Se dice que en estos
casos cabe hablar sólo de arrepentimiento y
no de desistimiento. Sería más propia la
designación de Antolessi: “Abandono
Activo”. En efecto, el arrepentimiento
supone que el resultado ya se ha producido
y que el hechor trata de repararlo, pero en
este caso no es delito frustrado, a lo más
podrá constituir la atenuante de procurar
con celo la reparación del mal causado. En
cambio, en el abandono activo, el agente ya
ha terminado su actuación, pero el resultado
todavía no se ha producido y en esas
circunstancias, el agente realiza una
 actividad que tiene por efecto, neutralizar lo
que ha realizado precedentemente e impedir
que el resultado llegue a producirse; se ha
suministrado veneno a la víctima para
matarla, pero antes de que se produzca la
muerte, se le proporciona el antídoto. Se
advierte que en estos casos se precisa una
actividad del sujeto; una simple pasividad no
bastaría, ya que en tal caso, el resultado se
produciría, o bien no se verificaría, por otras
causas independientes de la voluntad del
sujeto y entonces, éste sería punible a título
de frustración.
Sobre este particular, conviene advertir lo
que también es valedero respecto de la
tentativa abandonada, que la impunidad del
delito frustrado por abandono activo, no
impide que se aplique pena, por lo ya
verificado y que en sí mismo, sea delictivo:
se ha herido a una persona para matarla y
luego se la asiste y se le cura, salvándole la
vida, no se pena el homicidio frustrado, pero
sí las lesiones producidas. La penalidad del
delito frustrado es también en principio,
dependiente de la penalidad del delito
consumado; inferior a la de éste y superior a
la de tentativa artículo 51 y 52 C.P.

3. El Delito Consumado:
Corresponde a la plena y total realización de la
descripción legal de cada figura delictiva.

Otras Formas Imperfectas de Ejecución:

Con los problemas del Inter Criminis se relacionan:

el delito imposible, el delito putativo y el delito
agotado.

1. El Delito Imposible:
Se ha dicho ya que uno de los requisitos de la
tentativa es la idoneidad de los actos realizados,
en relación con el resultado buscado. Cuando
aquellos no son aptos para lograr tal fin, se habla
del delito imposible o tentativa inidónea, según
los Alemanes.
La imposibilidad puede estar en:
 a. Los Medios: Se pretende disparar un arma
descargada o se dispara a una distancia a la
cual no puede alcanzar el proyectil . Se da
una sustancia inofensiva, creyéndola veneno
o un veneno en dosis insuficientes.
b. Otras veces la imposibilidad radica en el
Sujeto Pasivo que no es idóneo; se quiere
hacer abortar a una mujer que no está
embarazada, se apuñala un cadáver, se yace
con la legítima esposa, pensando tener
acceso carnal con la del amigo, se hurtan
bienes propios;
c. Finalmente puede ocurrir que no exista el
Sujeto Pasivo, como si se dispara contra un
maniquí, tomándolo por un hombre o no
existen valores en la caja de fondos.

2. El Delito Putativo:
El delito putativo es una conducta lícita que el
autor por error, cree delictiva. Tiene parecido con
el delito imposible, ya que en este último caso,
también existe una voluntad contraria al orden
jurídico, pero se trata allí de un error acerca de los
hechos que integran la figura; aquí se trata en
cambio, de un error de derecho. Este error de
derecho puede versar sobre la antijuricidad de la
conducta, ( se dañan cosas ajenas en estado de
necesidad, creyendo que eso es delito; o un
cónyuge abre la correspondencia dirigida al otro,
pensando que eso está penado por la Ley).

3. El Delito Agotado:
Los clásicos hablan todavía de una etapa posterior
a la consumación, que sería la del delito agotado,
en que el delincuente obtiene el propósito que
perseguía al cometer el delito, ( el ladrón que
vende las especies hurtadas; el secuestrador que
obtiene el rescate exigido). El agotamiento del
delito por lo general, no influye en la penalidad;
excepcionalmente sí, cuando por sí solos, los
actos de agotamiento constituyen un delito
separado e independiente, ( se ofende otro bien
jurídico con otro título), también tiene a veces
importancia el agotamiento, en los delitos de
peligro, que si bien están consumados con la sola
creación del riesgo, no están agotados hasta que
el daño efectivo se produce. En tales casos, en su
deseo de prevenir dicho daño, la Ley a menudo
extingue la responsabilidad criminal, no obstante
estar consumado el delito, siempre que no esté
agotado y que ello se deba a la voluntad libre del
hechor. Tal cosa ocurre en los casos en que la Ley,
da relevancia jurídica al arrepentimiento eficaz,
artículo 129, 153, 192, 295; otras veces, al menos
este hecho, puede determinar una atenuante.

La Participación Criminal

Principios Generales:
La descripción de los hechos típicos, supone
siempre la presencia de un sujeto activo. Este
sujeto activo es el que ejecuta o realiza la acción
descrita o provoca el resultado, contemplado en el
precepto respectivo. A veces sin embargo, la Ley
señala la intervención , dentro de la misma
descripción típica de más de una persona. Eso
ocurre V.G. en el delito de aborto (art 342), el en
cohecho ( 248, 249, 250 etc.). En tales situaciones,
son directa e inmediatamente los preceptos de la
parte especial, los que determinan la
responsabilidad penal, de las distintas personas
que en esta forma actúan. Pero en otros casos no
ocurrirá así y entonces, en principio, sólo la
persona, singularizada como sujeto activo en la
descripción típica y que realiza la acción allí
prevista, sería punible conforme a la definición
general de delito y al principio “nullum crimen ,
nulla poena sine legem”.
Las disposiciones de la parte general, sin
embargo, establecen un sistema de reglas,
conforme al cual, resultan también punibles por la
realización de un hecho típico, determinadas
personas que no han realizado la conducta
descrita en la Ley, pero sí han ejecutado acciones
que en una u otra forma, aparecen vinculadas con
la conducta típica, siempre que ésta haya sido
realizada perfecta o imperfectamente, por otra
persona. El estudio de estas reglas, constituye el
tema de la participación criminal y ellas
determinan que, cometido un delito, puedan ser
sometidas a sanción, no sólo el ejecutor mismo,
sino otras personas que se han vinculado a la
ejecución en cierta forma.
La vinculación de una persona con un hecho típico
que no ha realizado, puede establecerse con un
criterio estrictamente objetivo, según el principio
de la causalidad o con un criterio
predominantemente subjetivo, de acuerdo con el
principio de la voluntariedad. Según el primero, la
razón de ser de la punibilidad de los partícipes,
radicaría en que su actividad, si bien no ejecutiva
del verbo mismo que rige la figura, ha sido una
causa del resultado.
El sistema de la Ley chilena parece fundamentarse
en el principio de la voluntariedad y no en el de
causalidad. La voluntad de la persona que quiere
hacer suyo el hecho, pese a no haber realizado la
acción típica, es el factor predominante para la
Ley chilena. Se dice predominante y no único,
pues de lo contrario se llegaría a violar el principio
cogitationis poena nemo patitus, al considerar
partícipe, simplemente, a aquel que deseara el
hecho con anterioridad, o lo aprobara o se
complaciera en él con posterioridad. Por eso,
además del factor aludido, nuestra Ley exige una
cierta vinculación objetiva con el hecho, aunque
no sea “causal”, sino meramente potencial o
relativa a los efectos y no a la acción misma. Tal
régimen se desprende de la punibilidad a título de
participación de los encubridores, que por expresa
disposición legal son definidos como personas que
intervienen en el delito, con posterioridad a su
perpetración, de modo que ningún influjo causal
han tenido en su realización. Lo mismo ocurre con
una categoría de autores contemplada en el
artículo 15 Nº3, esto es, aquellos que concertados
para la ejecución del hecho, lo presencian sin
tomar parte inmediata en él y que ordinariamente
no tendrían influjo causal en la producción del
resultado.
Sentado este fundamento, es preciso referirse a
los principios generales que gobiernan el
funcionamiento de las disposiciones sobre
participación.
Hay que tener presente que estas reglas se
aplicarán: 1. Cuando intervengan dos o más
personas en un delito; y 2. Cuando además la Ley
en la parte especial, no haya señalado
expresamente el régimen de penalidad de cada
uno de ellos.

1. Principio de Exterioridad:
 Este principio significa simplemente que, para
la punibilidad de las conductas que no
consisten directamente en la realización del
hecho típico, es preciso que este hecho haya
llegado a ejecutarse por otra persona, es
decir, debe haber una exteriorización mínima:
las solas conductas marginales atípicas, no
son suficientes para fundametar la pena. En
cuanto a la conducta que constituye
propiamente la realización de la actividad
típica, para su punibilidad puede bastar una
forma imperfecta; generalmente la tentativa.
Esta misma regla es valedera respecto de las
conductas de participación: para que sean
punibles, es preciso que haya existido
ejecución de la acción típica, pero es
suficiente que haya existido un principio de
tal ejecución, o sea, una tentativa. Tal
exigencia se desprende con facilidad de un
rápido análisis de las diversas formas de
participación reglamentadas en el Código:
autor, cómplice, encubridor. Todas estas
conductas suponen en consecuencia, que
alguien haya ejecutado el delito o por lo
menos comenzado a ejecutarlo.

2. Principio de Convergencia:
De acuerdo con este principio, la participación
criminal, supone un concurso objetivo ( en los
hechos) y subjetivo ( de las voluntades). Si no
existe este doble concurso, la conducta y la
responsabilidad penal de cada uno, deben
apreciarse en forma independiente. Así, el
hecho debe ser común objetiva y
subjetivamente. Objetivamente en el sentido
de que haya un vínculo entre cada partícipe y
un solo hecho, que es el mismo en el cual, los
demás partícipes, toman parte. Este nexo,
caracterizado muy latamente, para algunos es
cooperación. Si existe por ejemplo, concierto
entre varias personas para la ejecución de un
hecho, en el cual, cada uno debe poner una
parte y sólo uno de ellos ejecuta la suya, en
tanto que el otro no interviene ( deja de
cumplir la suya por cualquier causa,
voluntaria o involuntaria), el solo enlace
subjetivo no bastaría para constituirlo en
partícipe del hecho realizado por el otro.
 Igualmente importante, es el concurso de
voluntades, o sea, convergencia subjetiva,
respecto de la cual, se aplican los principios
sobre culpabilidad. La cooperación material
es absolutamente insuficiente para
determinar la coparticipación. Si hay en la
práctica una cooperación en un mismo hecho,
pero no ha sido considerado común por todos,
no hay coparticipación. Tal es el caso de la
riña; todos deben tener conciencia de estar
cooperando a un hecho común.

( ESQUEMA DE ETAPAS DEL DESARROLLO DEL

DELITO)

Unidad y Pluralidad de los Delitos

Nociones Generales:

El estudio de las formas de aparición del delito, se

completa con la consideración del problema relativo al
número de delitos.
Las múltiples posibilidades de valoración, las formas
perfectas e imperfectas del delito y la superposición o
vinculación de las descripciones típicas legales, hacen
que la tarea de contar los delitos, no resulte siempre
sencilla.
Con mucha precisión señala Soler, los dos principios
fundamentales que rigen toda esta materia son:
1. A cada delito debe corresponder una pena, ( quot
delicta, tot poenae).
2. Nadie debe ser castigado más de una vez por el
mismo delito, ( non bis in idem).

Unidad del Delito:

La unidad del delito está dada, por la valoración única

del hecho realizado. Esta valoración única ( unidad de
lesión jurídica), puede corresponder a dos situaciones
diferentes: una unidad natural de acción y una unidad
jurídica de acciones naturalmente diversas.
1. Unidad Natural de Acción:
Se produce cuando existe un comportamiento
humano dirigido concientemete por la voluntad,
con miras a un fin. Es la situación más simple que
puede darse.

2. Unidad Jurídica de Acción:

La unidad jurídica de acción, puede presentarse
en los siguientes casos:
a. Unidad de Resultado:, dependiente por lo
general de la unidad de personas ofendidas.
Dos puñaladas asestadas a la misma persona,
constituyen un delito de lesiones; asestadas a
dos personas diferentes, dos delitos.
b. Especial estructura del tipo, que comprende a
su vez, dos situaciones:
1. Los delitos con pluralidad de actos. Se
encuentran aquí los tipos en que el
verbo rector, comprende una pluralidad
de actos, como es el caso de los delitos
colectivos o habituales o bien, le es
indiferente el número de actos
( falsificar billetes de banco art. 173,
despachar medicamentos deteriorados
art. 313 d).
2. Los delitos complejos, ya mencionados al
tratar de la estructura de las figuras
penales, en los cuales, realmente
existen dos delitos diferentes, cada uno
típicamente distintos, pero que la ley ha
reunido, por razones de política criminal,
en una sola figura, como es el caso del
robo con homicidio o del robo con
violación ( art. 433), en que con una
pena única, se sancionan dos delitos que
en realidad son diferentes,
considerándolos uno solo.

c. Conexión de Continuidad:
Esta conexión da origen al llamado “ delito
continuado” de mucha importancia en la
aplicación de la Ley Penal. Se señala
históricamente a los prácticos italianos, en
especial a Farinacio, como a quienes primero
llamaron la atención acerca de esta especial
forma de delito. Así, consideraban autor de
un solo hurto, al que en ocasiones sucesivas,
iba sustrayendo el contenido de un saco de
trigo hasta vaciarlo totalmente, con lo cual el
hechor, podía liberarse de la pena de muerte
entonces imperante para el tercer hurto. El
concepto fue defendido por Carrara y
corresponde tan evidentemente a la realidad
de las cosas, que ha sido ampliamente
aceptado por la doctrina y la jurisprudencia
de la totalidad de los Estados. Sería también
el caso del dependiente de tienda que
deseando hurtar un traje, sustrajera un día la
chaqueta y al día siguiente los pantalones,
para poder retirarlos del local, sin ser notado.
Los requisitos que se formulan para la
existencia de un delito continuado son:
1. Pluralidad de Actos: Hablamos de
pluralidad de actos, por cuanto existen
diversos comportamientos externos
separados cronológicamente el uno de
otro. Lo esencial es que cada uno de
estos actos, llene enteramente la
descripción típica y sea antijurídico en sí
mismo, de modo que el hechor pueda ser
punible en principio por cada uno de ellos
aisladamente. Así el dependiente de la
tienda, podría ya ser punible por la sola
sustracción de la chaqueta,
prescindiendo de la sustracción posterior
del resto del traje. Este requisito marca
la diferencia entre el delito continuado y
el delito habitual, en el cual las acciones
aisladas no son punibles; sólo el conjunto
lo es. También se diferencia esta forma
de delito del “permanente”, en el que la
actividad del agente, crea un estado
delictivo que se prolonga
ininterrumpidamente en el tiempo. En el
delito continuado, hay solución de
continuidad entre los actos y no se crea
ningún estado especial. Carrara señala
esta paradoja: que la existencia de la
continuación delictiva debe deducirse de
la discontinuidad de los actos.

2. Unidad de la Lesión Jurídica: Este

requisito señala la necesidad de cierta
homogeneidad de las acciones, que para
algunos es máxima ( se exigirá identidad
 absoluta entre los actos, en cuanto a
encuadramiento típico y a forma de
aparición) y para otros, más restringida.
En general, se admite la continuación
entre tentativa y consumación y entre las
formas simples y agravadas del mismo
delito. El punto ha sido particularmente
discutido en Italia, donde la Ley positiva
exige que se trate de la violación de una
misma e idéntica disposición legal,
exigencia que se interpreta con mayor o
menor amplitud. Es de rechazar la
continuación cuando cambia el tipo
( rector) del delito: no habría
continuación entre un hurto y un
incendio.

3. Conexión entre las acciones: Los italianos

apoyados en su texto legal que se refiere
a la “unidad de propósito criminal”
buscan la conexión entre las acciones en
un vínculo subjetivo de esa naturaleza; la
unidad de resolución. Debería existir un
propósito inicial que cubriera todas las
acciones constitutivas de la continuación.
Los alemanes en cambio, cuya Ley nada
dice sobre el delito continuado, lo
deducen de la definición del concurso
material de delitos, que se caracterizan
como pluralidad de “acciones
autónomas”. Los actos constitutivos de
delito continuado, en consecuencia,
serían no autónomos. Critican los
alemanes la idea de que se sancione
como autor de un solo delito ( y por lo
tanto con menor pena), al que planea
anticipadamente todo un porvenir
delictivo y como autor de varios ( y por
consiguiente con menor pena) al que se
propone no volver a cometer delito y cae
dos o tres veces por falta de voluntad.
Buscan en consecuencia, factores
predominantemente objetivos para
establecer la conexión de continuidad
entre los actos. Pero los criterios
propuestos, no son del todo
satisfactorios.
La unidad de tiempo, desde luego, es
inadmisible, ya que es incompatible con
la noción misma de delito continuado.
La unidad de lugar no parece siempre y
forzosamente indispensable.
Se señala también, la unidad de ocasión,
la unidad de móvil, el aprovechamiento
de las mismas relaciones etc... .
En cuanto a la unidad de sujeto pasivo,
su exigencia ha sido muy discutida,
variando los pareceres desde el de
Carrara, que no la cree necesaria en
absoluto, hasta el de Luchini, que la
estima siempre indispensable.
El criterio más acertado creemos que es
el de exigir ante todo, la unidad o
propósito o determinación. Así, los
distintos actos aparecen unificados por
una voluntad finalista única. En seguida,
( y sobre la base de que concurre el
requisito anterior de homogeneidad de
las acciones), será preciso analizar los
factores objetivos y en último término,
preguntarse si hipotéticamente la
totalidad de lo ocurrido, podría haberse
logrado con un solo acto ( o con varios
pero sin solución de continuidad, en un
solo contexto de acción), en las
circunstancias idealmente más favorables
para el hechor. Si ello era posible, quiere
decir que el fraccionamiento se debió
únicamente a la fuerza de las
circunstancias poco propicias, o al deseo
de asegurar mejor el resultado o la
impunidad; Pero quienes se resuelven a
asaltar un día el Banco X, dos semanas
después el Banco Y y al mes siguiente el
Banco Z, no podrá sostener que los tres
asaltos son un delito continuado, ya que
ni aún en las circunstancias más
favorables, habría podido la misma
persona, asaltar simultáneamente, en un
solo acto, los tres Bancos.
En cambio, podrá alegar delito
continuado el dependiente que hurta el
traje y el que va sustrayendo el trigo de
la bolsa, ya que perfectamente pudieron
consumar su delito, en un solo acto o en
una reunión de actos sin solución de
continuidad, en un solo contexto de
acción.
En cuanto a la unidad de sujeto activo, la
creemos indispensable en los delitos
contra las personas y no necesaria en los
delitos contra la propiedad. En los demás
delitos contra el honor, contra la libertad,
contra la honestidad, generalmente,
( aunque no siempre y necesariamente
por regla absoluta), la diversidad de
sujetos pasivos impedirá la existencia de
un delito continuado, ya que se trata en
la mayor parte de los casos, de bienes
jurídicos individualizados en tal forma,
que las distintas ofensas no pueden
concebirse, para los efectos de la unidad
de resolución criminal, como un resultado
único y homogéneo, sino siempre como
resultados diferentes.
En último término, como opina Mezger,
queda siempre un margen librado de
arbitrio del juez, para apreciar la
continuación. Beling cree que el delito
continuado, es un concepto de valor, que
debe dejarse entregado a la ponderación
judicial.
En Italia, donde esta institución, está
reglamentada en la Ley, se discute si el
delito continuado es en realidad un solo
delito, o se trata de una ficción legal para
unificar delitos diferentes. De una u otra
posición, derivan consecuencias muy
distintas para los demás efectos que no
sean la pena misma. Entre nosotros, no
existiendo reglamentación expresa, la
teoría del delito continuado, sólo puede
sustentarse en la definición inicial del
delito como acción, sobre la base de que
en el delito continuado, no hay más que
una acción, cuyo aspecto interno
( voluntad finalista) es único y cuyo
efecto externo, ( proceso ejecutivo), se
ha fraccionado por razones
circunstanciales.
La consecuencia que a nuestro parecer se
ajusta más a la realidad de las cosas, es
admitir que el delito continuado es un
 solo delito y no varios y en consecuencia,
recibe únicamente la pena indicada para
el sólo delito cometido.
A este propósito, es erróneo señalar que
el único caso de delito continuado en
nuestra Ley sería el art. 451: reiteración
de Hurtos a una misma persona o a
distintas personas en una misma casa.
Tal regla está dada, para la reiteración o
sea, para una pluralidad de delitos en
concurso material y no para el delito
continuado.
No se trata en consecuencia, de un delito
continuado tratado con severidad
( porque la pena es superior a la que
resultaría si simplemente se le
considerara un delito único), sino de un
concurso material, tratado con
benignidad, probablemente, por
considerar el legislador, la estrecha
conexión entre las acciones, que las hace
parecerse a un delito continuado.
La aplicación del art. 451, supone que
hayamos previamente descartado, por el
examen del caso concreto, la posibilidad
de que se trate de un delito continuado.

Pluralidad de Delitos:

Aparte de los casos mencionados en el párrafo

precedente, la múltiple valoración jurídica de los
hechos, se traduce en la pluralidad de delitos,
situaciones que se conocen con el nombre de
“concurso o concurrencia de delitos”.
Los concursos de delitos son dos:
1. El Concurso Material o Real.
2. El Concurso Ideal o Formal.

1. Concurso Material o Real de Delitos:

Se produce esta situación, cuando hay varios
hechos, realizados por la misma persona, cada
uno de ellos constitutivo de delito, no conectados
entre sí y sin que haya mediado entre ellos una
condena.
De acuerdo con esta definición, los elementos del
concurso material son:
a. Unidad de Sujeto Activo:
 La misma persona debe haber realizado las
acciones que están en la base de los distintos
hechos. No impide la existencia de un
concurso material, la circunstancia de que
esta persona haya actuado en diferentes
calidades en los sucesivos hechos: autor en
uno, cómplice en otro, o que haya actuado
solo en un hecho y como copartícipe en otros.

b. Pluralidad de Hechos Punibles:

Algunas legislaciones como la Alemana,
construyen el concepto del concurso, sobre la
base de la pluralidad de acciones
( Handlungen)en tanto que otras, como la
nuestra, se remiten a la pluralidad de hechos.
No se dice expresamente tal cosa en el
artículo 74, que se refiere al concurso
material, pero se deduce del artículo 75 que
reglamenta el concurso ideal, el cual aparece
definido como la situación en la que un solo
hecho, constituye dos o más delitos; de lo que
se colige que el concurso material, se
producirá cuando la pluralidad de delitos,
provenga de la multiplicidad de hechos.
A semejanza del delito continuado, cada uno
de estos hechos, debe ser delictivo en sí y
punible aisladamente. Si los delitos
constituidos por tales hechos, son de la
misma especie, se habla de reiteración
( varios hurtos, varias estafas etc...). Si en
cambio, son delitos de diferente especie, se
llama al concurso “acumulación”. Esta
distinción tiene importancia en algunas
legislaciones, para los efectos de la penalidad
y también la tiene para estos fines en la
nuestra ( art.509 C.P.P.; art. 451 C.P.).

c. Inexistencia de Condena Intermedia:

Este requisito es el que diferencia al concurso
material, de la reincidencia. Ello se pone de
manifiesto considerado el régimen de la pena,
ya que de acuerdo con el art. 74, las penas
deben en principio acumularse, lo que no
sería posible hacer, si existiera sentencia que
aplicara pena por alguno de los delitos
separadamente y la nueva pena podría, si se
prescindiera de la sentencia anterior, violar el
principio “ non bis in idem”.
 Al hablar de condena “intermedia”, nos
referimos a una sentencia condenatoria
ejecutoriada. Si la sentencia no está
ejecutoriada, aún es posible la acumulación,
pues aquella no puede todavía producir
efectos y, en consecuencia, no impide la
existencia del concurso material. Pero no es
necesario que la condena impuesta se haya
cumplido efectivamente. Para considerar la
reincidencia como circunstancia agravante,
dijimos que era preciso que la pena se
hubiera cumplido materialmente. Más, para
eliminar la existencia del concurso material,
es suficiente la sentencia ejecutoriada, ya que
ella hace imposible el régimen de penalidad,
que el art. 74 señala para el concurso
material.

d. Ausencia de Conexión entre los Hechos:

Este requisito es fundamentalmente negativo.
La conexión que haría desaparecer el
concurso material, sería la propia del delito
continuado, a la que ya nos hemos referido y
algunas otras clases que determinan la
existencia de un concurso aparente de leyes,
casos de los cuales nos ocuparemos, en la
última parte de este capítulo. Aparte de estas
situaciones, puede existir alguna especie de
vinculación entre los distintos hechos, pero
ella no elimina la existencia del concurso
material.

e. Tratamiento Penal del Concurso Material o

Real:
Los sistemas legislativos siguen diferentes
criterios para el tratamiento penal de este
concurso: el sistema de la acumulación, por el
cual simplemente se suman las penas
correspondientes a los diversos delitos; el de
la “asperación”, también llamado de la
acumulación jurídica, por oposición a la
acumulación anterior que sería aritmética y
por el cual se impone la pena correspondiente
al delito más grave de los que concurren,
aumentada en determinada forma y el de la
“absorción”, por el cual se aplica únicamente
la pena que corresponde al delito más grave
de los que concurran, prescindiendo de los
demás.
Nuestra Ley sigue en principio el sistema de
la acumulación, aunque combinado en cierta
medida con el de la asperación.
Las reglas son las siguientes:
1. Al culpable de dos o más delitos
( crímenes, simples delitos o faltas), se le
imponen todas las penas
correspondientes a las diversas
infracciones ( art.74). Debe cumplir las
penas simultáneamente, si ello es
posible, si no lo es, sucesivamente,
empezando por las más graves y
cumpliendo las penas privativas de
libertad antes que las restrictivas de la
misma.
2. Si se trata de reiteración de crímenes,
simples delitos o faltas de la misma
especie, se aplica el art.509 del C.P.P. y
351 C.P.P., que a su vez distingue dos
casos:
a. Si por su naturaleza, los delitos
pueden considerarse como uno solo,
se castigarán como si lo fueran,
pero aumentando la pena resultante
en uno, dos o tres grados.
b. Si por su naturaleza los distintos
delitos, no pueden considerarse
como uno solo, se impondrá la pena
correspondiente al delito que,
considerado aisladamente y con las
circunstancias del caso, merezca
pena más grave, aumentándola en
uno, dos o tres grados, según el
número de delitos.
Puede observarse que no se trata
de comparar la pena abstracta con
que la Ley conmine a las distintas
infracciones, sino la pena concreta
que haya de corresponder al reo,
con las circunstancias del caso.
La misma disposición establece que
para los efectos que ella señala, se
entenderán delitos de la misma
especie, aquellos que estén
penados en el mismo título del C.P.
o ley que los castiga. No se dice en
 cambio, cuando los delitos pueden
considerarse como uno solo. Ello
sucederá cuando los resultados de
los diferentes delitos presenten un
carácter homogéneo y pudieren
concebirse idealmente como uno
solo. El caso característico es el de
aquellos delitos en que la penalidad
se determina por la cuantía o monto
( de lo hurtado, de lo estafado, de lo
malversado etc...).

3. El sistema del artículo 509 del C.P.P. no

recibe aplicación, si el régimen del art.74
resulta más favorable al reo,
( acumulación). Es éste un caso en el
cual, no obstante el empleo de la
expresión “podrá”, la doctrina y la
jurisprudencia concuerdan en que se
trata de una regla obligatoria: “debe”
aplicarse el sistema del art.74 si es más
favorable al reo que el art.509 del
C.P.P. .-

4. Existen algunos casos particulares de

concurso material, que reciben un
tratamiento penal distinto. El más
importante es el establecido en el art.75,
para el evento de que un delito sea el
medio necesario para cometer otro
( conexión ideológica).
La necesidad de que aquí se trata, es una
necesidad material, nacida de las
particulares circunstancias del caso y no
de la estructura de las figuras delictivas,
( como el delito de uso de instrumento
falso, que tiene como medio necesario en
la Ley, la previa falsificación), porque en
este último caso, siempre se trata de un
concurso aparente.
Para este evento, se sigue la regla del
concurso ideal, se sanciona aplicado la
pena mayor asignada al delito más grave.
Es decir, se comparan abstractamente las
penas asignadas a cada uno de los
delitos; se determina así, cuál es el delito
más grave y se aplica la pena mayor que
 a él corresponda ( si tiene asignada más
de una).
Otro caso de concurso material penado
especialmente es el del art.451:
reiteración de hurtos a una misma
persona. Ya hemos dicho que esto no es
un delito continuado.
La regla de penalidad en tal caso, es la
de sumar las cuantías de los hurtos y
aplicar penas como si se tratara de un
solo hurto, pero imponiéndola en su
grado superior, ( si hay varias).

2. Concurso Ideal o Formal de Delitos:

El concurso real o material se construye entre

nosotros, sobre la base de la pluralidad de hechos.
La unidad del hecho determina generalmente, la
existencia de un delito, pero excepcionalmente
puede ocurrir que exista una valoración múltiple y
que la existencia de un solo hecho de origen a la
existencia de varios delitos. Tal situación se
conoce como “concurso ideal o formal de delitos”.
A él se refiere el art.75: “ La disposición del
artículo anterior, no es aplicable en el caso de que
un solo hecho, constituya dos o más delitos”. La
disposición a que se refiere es el art.74, que
sanciona el concurso material con el sistema de la
acumulación de penas. La segunda parte de esta
disposición, se refiere al concurso material en que
los hechos aparecen ligados en relación de medio
necesario a fin, situación ya analizada. Dada la
exigencia de unidad de hecho, resulta superfluo
hacer mención separada de la unidad de sujeto
activo y, en consecuencia, podemos señalar como
requisitos del concurso ideal de delitos:
a. Unidad de Hecho:
Nuestro sistema de concurso, no se
estructura fundamentalmente sobre la unidad
de acción, si no sobre la unidad de hecho,
este último concepto es más amplio que
aquel. Si un hombre viola a una mujer y le
causa lesiones físicas, hay un solo hecho
indivisible en su realidad, pero hay dos
delitos: violación y lesiones.
 En el concurso ideal, el sujeto se ha colocado
en posición de rebeldía, de desobediencia a la
norma en un solo momento. Mientras que en
el concurso material, se rebela varias veces
sucesivas contra el orden jurídico.

b. Pluralidad de Valoración Jurídica:

Nuestra Ley formula este requisito diciendo
que el solo hecho “constituye dos o más
delitos”. Esta categórica forma de
expresarse, resuelve entre nosotros
derechamente un punto que en la doctrina
extranjera es muy debatido. Si realmente
existen varios delitos o se trata sólo de un
delito con una valoración múltiple, como
señala Mezger. Especialmente surge este
problema cuando se constituye el concurso
ideal, sobre la base de la unidad de acción,
pues siendo el delito “acción”, parece lógico
sostener que una sola acción, no puede ser
más de un delito. Sin embargo, sobre la base
de la unidad de hecho, que nuestro Código
sigue, no es difícil aceptar, como
consecuencia que se trate realmente de
varios delitos.
El problema desde luego, tiene importancia
práctica, ya que si bien se trata de varios
delitos, la condena debe pronunciarse por
todos ellos, ( sin perjuicio de su especial
tratamiento penal), lo cual tendrá
consecuencias en muchos aspectos: v.g.
apreciar en el futuro la reincidencia;
determinar el alcance de una amnistía o
indulto etc... .-
Esta múltiple valoración, puede hacerse sobre
la base de la multiplicidad de ofensas a una
sola norma ( concurso ideal homogéneo), o
por una ofensa a varias normas ( concurso
ideal heterogéneo).

c. Tratamiento Penal del Concurso Ideal:

De acuerdo con el artículo 75, los casos de
concurso ideal, deben penarse con la pena
mayor asignada al delito más grave.
Así, quien distribuye o reparte impresos
obscenos y que a la vez, incita al alzamiento
contra el gobierno, comete los delitos de
incitar a la sublevación, art.123 y de difusión
 de pornografía, art.374. El primero tiene pena
de reclusión o extrañamiento menores en sus
grados medios; el segundo, las de reclusión
menor en su grado mínimo y multa. El primero
es por lo tanto, el delito más grave. Se aplica
la pena que a él corresponde, ya que es una
sola. Si fueran varias o constara de varios
grados, debería imponerse la “mayor” de las
penas o el “mayor” de los grados.
Si los delitos son de la misma gravedad, se
aplica la pena mayor en cualquiera de ellos; y
si el más grave tiene asignada una sola pena,
se aplica ésta.

Concurso Aparente de Leyes Penales:

El concurso aparente de leyes, es una situación que

presenta una peculiaridad. En esencia, es por completo
diferente de los concursos de delitos; es más bien un
problema de interpretación y de aplicación de la Ley.
Pero externamente se parece mucho a los concursos
de delitos. Por tal razón, los problemas principales que
presenta, son los relativos a señalar su límite; su línea
divisoria con los concursos y en esta virtud, es
didácticamente aconsejable, analizarlo a continuación
de estos últimos.
Se da el nombre de concurso aparente de leyes a una
situación en la cual son a primera vista, aplicables
varias disposiciones penales, pero que en realidad se
rigen por una sola de ellas, quedando las otras,
totalmente desplazadas.
Puede advertirse la diferencia con los concursos de
delitos, en los cuales, las normas concurrentes son en
verdad todas aplicables. No se excluyen entre sí y por
tal razón, se produce una pluralidad de delitos. En el
concurso aparente en cambio, se trata de un solo
delito, regido por una sola disposición penal, que es la
única que lo contempla en forma completa y particular.
Como se advierte, los problemas esenciales en torno al
concurso aparente, son dos:
1. En presencia de varias disposiciones en apariencia
aplicables, cómo determinar si en realidad se
trata de un concurso de delitos o si no hay más
que un concurso aparente; y
2. Determinado que se trata de un concurso
aparente, cómo decidir cuál de las disposiciones
es la que debe regir con exclusividad el caso.
Para responder a estos dos problemas, hay que
atender a las relaciones que existen por una parte,
entre las normas aparentemente aplicables y por la
otra, entre los hechos efectivamente acaecidos, si se
trata de una pluralidad de hechos.
La doctrina da a estas relaciones y a las conclusiones
que de ellas derivan, el nombre de “principios que
rige al concurso aparente”.
Existe gran variedad de opiniones en doctrina, acerca
del número, denominación y alcance de los principios.
En opinión de Etcheberry, son solamente dos:
1. uno de carácter lógico y descriptivo, que es el
Principio de la Especialidad; y
2. uno de carácter valorativo, que es el de la
Consunción.

1. Principio de la Especialidad:
Si de las normas aparentemente aplicables, una
de ellas contiene una descripción del mismo hecho
descrito en otra, pero en forma más
particularizada y detallada, hay entre ambas
normas una relación de especialidad. No pueden
ser aplicadas simultáneamente y de ellas, sólo la
más particularizada ( la especial), se aplica con
preferencia a la general.
La relación de especialidad, exige que la Ley
especial contenga todas las características
positivas del hecho contemplado en la ley general,
más otras que la particularicen. Hay especialidad
por ejemplo, entre el parricidio y el infanticidio, ya
que el infanticidio, sólo se distingue del parricidio,
por la existencia del plazo señalado, que es esa
característica adicional que lo singulariza.
El Principio de la Especialidad, no suele presentar
grandes dificultades, pero es preciso a veces
analizar con cuidado, las descripciones típicas,
para determinar su existencia. Así, v.g. entre
nosotros la Estafa, consiste en causar un perjuicio
mediante un engaño. Ahora bien, en un Título muy
distante de la Estafa, dentro del C.P., se contiene
como delito contra la Fe Pública, el de la
Falsificación de Documento Privado, art. 197. Pero
en la descripción de este delito, se dice que él
consiste en cometer en tales documentos alguna
falsedad, con perjuicio de tercero, con lo cual en
último término, hay que admitir que entre
nosotros, el delito de Falsedad de Documento
Privado, no es sino una clase especial de Estafa;
 causar un perjuicio mediante ese engaño
particular, que consiste en falsificar un
documento. En consecuencia, cuando se cause
perjuicio, mediante un documento falsificado, sólo
podrá aplicarse, en virtud de la especialidad, el
precepto que sanciona la falsificación y el de la
Estafa resultará completamente desplazado.
Pese a la evidencia del Principio de la
Especialidad, el legislador se ha ocupado de
formularlo expresamente: el artículo 4 del C.P. da
preferencia a las disposiciones de los Códigos
Especiales, ( Comercio, Minería), sobre las del
C.C.; el artículo 13 del C.C. da prioridad a las
disposiciones particulares de la Ley, por sobre las
generales de la misma; el artículo 20 del
mencionado cuerpo de leyes, da primacía a las
definiciones especiales de las palabras, por sobre
su sentido general, en las materias para las cuales
dichas definiciones han sido dadas por Ley.

2. Principio de la Consunción:
El Principio de la Consunción significa que cuando
la Ley al establecer la penalidad de una figura
delictiva, ya ha tomado en consideración la
gravedad ( o “desvalor”), de otras conductas
también punibles, que la acompañan
ordinariamente como antecedentes, como medios,
como etapas de desarrollo, como consecuencias
etc..., debe aplicarse solamente la disposición que
contempla la infracción principal y las que
sancionarían esas otras conductas accesorias
desaparecen, se “consumen” en la infracción
principal, son absorbidas por ella, ( por eso a este
principio se le llama también de “absorción”. No
significa esto que la descripción de las conductas
accesorias esté expresamente formulada en la
descripción de la conducta principal, porque
entonces habría una relación de especialidad que
podría resolverse con la sola lectura del texto de
la Ley. Por esta razón por ejemplo, no se sanciona
con pena el robo con fractura tres veces: como
robo, como violación de domicilio y como daños,
sino una sola vez como robo.
Ello porque si la Ley ha establecido una pena
elevada para el robo, más que la del simple hurto,
lo ha hecho en razón de que el robo va
acompañado de violación de domicilio, de daños o
de muchas otras circunstancias y en
consecuencia, si volviéramos a castigar por esas
circunstancias separadamente, violaríamos la
regla “non bis in ídem”.
El Principio de la consunción es también una base
esencial de nuestro sistema penal, como que en el
fondo no es sino la consecuencia práctica del
aforismo señalado en el párrafo precedente. La
manifestación jurídico-positiva más clara, la
encontramos en el artículo 63 que dispone: no
producen el efecto de aumentar la pena, las
circunstancias agravantes que por sí mismas
constituyen un delito especialmente penado por la
Ley, o que éste haya expresado al describirlo y
penarlo. “Tampoco lo producen aquellas
circunstancias agravantes de tal manera
inherentes al delito, que sin la concurrencia de
ellas no puede cometerse”.
Esta regla refleja con toda exactitud la
preocupación del legislador por el respeto del
principio “non bis in idem” y es particularmente
interesante el inciso segundo, porque se refiere a
un caso en que determinada circunstancia, no
está incluida en la descripción misma de la
conducta delictiva, sino que resulta inherente a
ella, es decir, deriva de su misma naturaleza o de
su modo ordinario de aparición, de tal modo que
sin ella, no habría podido cometerse en las
circunstancias de hecho en que el delito ocurrió.
Los casos más importantes en que se aplica el
principio de la Consunción son los siguientes:
a. Las etapas más avanzadas del inter criminis
consumen a las anteriores: el delito
consumado, desplaza al frustrado y éste a la
tentativa. Si se dispara sobre otro, sin herirle
(frustración) y al segundo disparo se le mata,
( consumado), sólo es punible el homicidio
consumado.
b. Los grados más importantes de participación,
van desplazando a los menos importantes: la
calidad de autor consume a la de cómplice, si
concurre en la misma persona y la de
cómplice, desplaza a la de encubridor. No se
puede ser a la vez autor y cómplice o
encubridor.
c. El delito de lesión o daño consume al de
peligro que lo ha precedido; así, el delito de
amenaza de homicidio, resulta consumido por
la producción efectiva del homicidio; el delito
 de abandono de niños, resulta consumido por
el de homicidio, si el niño muere,
( naturalmente en el caso de que el homicidio
haya sido buscado por el hechor, siendo el
abandono, sólo un modo de comisión. No
ocurre esto cuando hay disposición expresa
en contrario, (como en el duelo, donde hay un
régimen especial art.406), o cuando, a pesar
de la efectiva producción de un daño
particular, subsiste el peligro general,(la
muerte de una persona, no hace desaparecer
el delito de envenenamiento del agua
destinada a la bebida de toda la población,
art.315).
d. Las formas más graves del delito, van
consumiendo a las menos graves, si atentan
contra el mismo titular de un bien jurídico.
Así, si una persona comienza injuriando a
otra, luego la lesiona y finalmente la mata,
sólo es punible por el homicidio y las formas
precedentes, menos graves, son consumidas
por la última más grave. La doctrina llama a
estos casos “progresiones delictivas”.
e. Los hechos no autónomos, sino dependientes
de otros, son consumidos por el hecho
principal del cual dependen. La falta de
autonomía de unos hechos con respecto de
otros, proviene de la regularidad de aparición
de aquellos, en relación con éstos al cual
sirven o se subordinan. Esta aparición de
hechos se produce cuando un hecho, es el
medio ordinario de comisión de otro, ( medio
afín),cuando es una ofensa de menor
categoría, que ordinariamente precede a
otra, ( menos a más) y cuando se trata de
actos que constituyen antecedentes o
consecuencias ordinarias de la realización de
otro.
Esta última situación, corresponde a lo que
los Alemanes llaman “actos anteriores y
posteriores impunes”; ejemplos de tales
casos, son el encierro de un morador de la
casa para robar, ( el secuestro es un acto
anterior impune) o el entierro del cadáver de
la víctima de un homicidio, para impedir que
sea descubierto, ( la inhumación ilegal es un
acto posterior impune).
 Este principio no se aplica, sin embargo,
cuando la infracción dependiente resulta con
mayor pena, considerada aisladamente, que
la infracción principal, (v.g. se mata al marido
para poder violar a la mujer), pues en tal
caso, no puede suponerse concurrente la
presunción en que se fundamenta el principio
de consunción. Parece claro que en el
pensamiento del legislador, la penalidad de la
infracción principal, no llega a incluir un
desvalor tan grave como el de la infracción
subordinada, puesto que ésta tiene más pena
que aquella. En tal caso se penará como
concurso de delitos, pero para no infringir el
principio “non bis in idem”, al determinar la
penalidad de la infracción principal, habrá
que prescindir de la consideración de la
existencia de la infracción sirviente; si a ésta
la vamos a penar por separado, no es justo
que además influya para aumentar la pena de
la otra.

Hay un tercer principio que la doctrina denomina la

Subsidiariedad, que coloca en paralelo con los de
especialidad y consunción, a aquellos casos en los
cuales la Ley, expresamente señala que sus
disposiciones regirán, para el caso de que no resulten
aplicables las de otra Ley, sea en forma absoluta, sea
subordinando la vigencia de esta última a la
circunstancia de establecer pena más grave o bien,
más leve, para los hechos en cuestión. A nuestro
juicio, si ya el principio de la especialidad determinaba
la primacía de la segunda ley, la disposición expresa,
resulta redundante e inútil y, si el principio de la
especialidad determinaba la prioridad de la primera
ley, la declaración de subsidiariedad, no es sino una
disposición expresa en que debe darse preferencia al
principio de la consunción, por encima del principio de
la especialidad, en ese caso particular.
Finalmente la doctrina, suele formular el Principio de
la Alternatividad, que en verdad es también un caso
especial de consunción, de especial utilidad cuando se
trata de delitos con pluralidad de hipótesis: el que
hiere y golpea art.397, no comete dos delitos, sino uno
sólo; es indiferente golpear o herir o hacer las dos
cosas a la vez. Una y otra posibilidad son equivalentes
y no aumentan el número de delitos. Esto es exacto
cuando se trata de figuras mixtas alternativas ( las
hipótesis se presentan como para iguales entre sí , o
como matices para una misma idea) y el agente ha
realizado más de una hipótesis.
Cuando se trata de figuras mixtas, acumulativas
(hipótesis netamente diferenciadas entre sí), o las
hipótesis son incompatibles entre sí, o bien, si el
agente ha realizado varias, ordinariamente se
presentará un concurso de delitos y no aparente de
leyes. Ejemplo de figuras mixtas acumulativas, el
empleado público que sustrajere o consintiere que otro
sustraiga dinero o efectos, o el que sustraiga o
destruya, art. 233 C.P. .-

Teoría del Delito

Concepto:
El Delito es toda acción u omisión típica, antijurídica y
culpable.-

Esta definición no coincide con la del artículo 1º del

Código Penal, según el cual “es delito toda acción u
omisión voluntaria penada por la Ley”, pero se ajusta
mejor al sentido de la Ley, deducido de su contexto.

Para Carrara: Delito es la infracción de la Ley del

Estado, promulgada para la seguridad de los
ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre,
positivo o negativo, moralmente imputable y
políticamente dañoso.
(Esta definición es más bien filosófica que jurídica).

Maggiori: Delito es todo acto que ofende gravemente,

el orden ético y que exige una expiación en la pena.

Von Liszt: Delito es el acto humano culpable,

antijurídico y sancionado con una pena.

Labatut: Delito es la acción típicamente antijurídica,

culpable y conminada con una pena.

Estructura del Delito:

a. El Delito es en primer lugar, acción u omisión. Así

lo dispone el artículo 1º inciso primero del Código
Penal de manera expresa.
b. Pero no toda acción u omisión es delito, sino sólo
aquella que se adecua a un tipo penal. El artículo
1º inciso primero, alude imperfectamente a esta
exigencia, cuando declara que el delito es “acción
u omisión...penada por la Ley”.
c. No obstante su correspondencia con un tipo penal,
no constituye delito aquella acción u omisión que
es adecuada a la voluntad del derecho, expresada
en el contexto del ordenamiento jurídico y dirigida
a la preservación de los valores sobre los que
descansa la vida de relación. Es antijurídica
precisamente, la acción u omisión típica que es
contraria a esa voluntad; sólo ésta funda un
delito. Así se deduce del artículo 10 Nº4,5,6,7,8,10
y 12 primera parte del Código Penal, con arreglo a
todos los cuales, se exime de responsabilidad, al
que realiza una conducta típica justificada.
d. El derecho impone la obligación de actuar
conforme a su voluntad, expresada en la norma. A
aquel que pudiendo obrar de acuerdo con ese
deber, no lo hace, se le reprocha la desobediencia.
Sólo cuando la acción u omisión típica y
antijurídica es susceptible de tal reproche,
dirigido a la persona del autor, se perfecciona la
culpabilidad y el delito se completa. Esta
exigencia se deriva en parte del artículo 1º inciso
1º del Código Penal y en parte a los artículos 10
Nº1, 2,9 y artículo17 inciso final, del mismo
cuerpo legal.

Sujetos del Delito:

Sujeto Activo:
El sujeto activo del delito es la persona humana, pues
es, el exclusivo ser capaz de realizar acciones dirigidas
a determinadas finalidades, de acuerdo a una voluntad
consciente, definición de personas la encontramos en
el artículo 55 del Código Civil.

Las Personas Jurídicas: El artículo 39 del Código

Procesal Penal, establece que la responsabilidad
penal, sólo puede hacerse efectiva en las personas
naturales. Por las personas jurídicas responden, los
que hayan intervenido en el acto punible, sin perjuicio
de la responsabilidad civil que afecten a la Corporación
en cuyo nombre hubieren obrado.
( Las personas jurídicas si cometen delito, pueden
disolverse).

Sujeto Pasivo:
Es el que sufre las consecuencias de la actuación
delictuosa del sujeto activo y que es lesionado en
alguno de sus bienes jurídicos. Es la víctima del delito.
Nuestro Código Penal, no hace referencia al sujeto
pasivo designándolo con ese nombre, sino que utiliza
otras denominaciones como ser: “paciente” art.396;
“ofendido” art.12 Nº6 y Nº18, art.19, 93 Nº5,
369,370,376,410,428,431; “otro”, art.91,395,405,467
etc.; “otra persona” art.416; “agraviado” art.13,
369,424,428; “Víctima” 456 bis.
Son sujeto pasivo las personas naturales y las
personas jurídicas; el Estado, la comunidad social,
( desordenes públicos art.269; delitos contra la salud
pública, art.318 y siguientes).

El Cuerpo, los Efectos y los Instrumentos del Delito:

El Código Penal en el artículo 17 Nº2 se refiere al

cuerpo del delito y en los artículos 17 Nº1 y Nº2,
21,31,279 y 500 a los efectos y a los instrumentos del
mismo, conceptos que, al decir de muchos, tienen una
estrecha semejanza con el objeto material del delito.
a. El Cuerpo del Delito:
El artículo 17 Nº2 del Código Penal señala, entre
otras formas de encubrimiento, la que se realiza
“ocultando o inutilizado el cuerpo, los efectos o
instrumentos del crimen o simple delito, para impedir
su descubrimiento”. Comentando esta disposición,
Raimundo del Río dice que la expresión “cuerpo del
delito”, está tomada en este caso, en el sentido de la
materialidad resultante del delito, por ejemplo el
cadáver en el homicidio; la cosa robada en el robo; la
herida producida en las lesiones etc...; y lo mismo
afirma Novoa. Es decir, conforme el criterio anunciado,
el cuerpo del delito es un efecto resultante del hecho
delictuoso, ocurrido en el mundo de la realidad; es una
materialización sobre la que ha recaído ese hecho; es
la exteriorización y cumplimiento de la hipótesis
prevista en el correspondiente tipo delictivo.
Hay sin embargo, muchos que piensa que el cuerpo del
delito es lo mismo que el objeto material del delito y
entre ellos lo afirman Etcheverry y Labatut.
El artículo 108 del Código de Procedimiento Penal, dice
que la existencia del cuerpo del delito, o sea, el hecho
punible, es el fundamento de todo juicio criminal. En
los preceptos que le siguen queda claro, la extensión
del concepto que comprende todo el complejo del
hecho delictuoso a saber: 1º Persona o cosa que ha
sido objeto del delito en la especie en concreto,
( artículo 110, 112,121,125,126,140,146,149, 325 etc,
C.P.P.). 2ºHuellas , rastros o señales que el delito ha
dejado: artículo 110,112,121,129,146,325 C.P.P. etc.
3º Instrumentos que sirvieron para su perpetración:
artículo 110,114,121,126,130,141,325 C.P.P. etc.
4ºManera como se ejecutó: artículo 110. 5ºLugar en
que se cometió: artículo 112,121,139,155 C.P.P. etc...
6º Circunstancia del delito, atenuantes o agravantes:
artículo 109 y 116.
En nuestro país, Eduardo Novoa parece admitir que
existen dos conceptos diversos del cuerpo del delito,
uno de orden substantivo y otro de orden procesal,
pues al tratar del encubrimiento, artículo 17 Nº2 del
Código Penal, da una opinión de que está usada aquí
en el sentido de cuerpo o de cosa material, sobre la
que ha recaído la conducta punible, mientras que al
tratar el objeto del delito, expresa lo que sigue:”La
expresión cuerpo del delito, suele dar origen a
confusiones, por el distinto significado con que se
emplea; algunos la usan como sinónimo de “objeto
material” del delito; otros la aplican al efecto material
del delito, (cadáver, documento adulterado etc...).
Nuestro legislador tiene un concepto diverso; para él
el cuerpo del delito tiene u alcance procesal y consiste
en el hecho punible mismo, cuya existencia es el
fundamento de todo juicio criminal y cuya
comprobación, es el primer objetivo del sumario.
No creemos que pueda sostenerse, dice Cousiño, que
la noción de cuerpo de delito que contiene el Código
Penal en el artículo 17, sea diversa de aquella que le
otorga el Código de Procedimiento Penal y, por el
contrario, piensa que en ambos casos, tienen la
misma amplia acepción, esto es, que comprende no
sólo la persona o cosa en que se ha materializado el
delito, si no también las huellas, rastros, señales, los
instrumentos y los efectos, ( que innecesariamente
comprende e la enumeración), el lugar, la manera
cómo se ejecutó y las circunstancias del hecho; es
decir, que dentro de encubrimiento, se incluye la
conducta destinada a ocultar o destruir cualquiera de
dichos elementos prácticos, con el fin de impedir su
descubrimiento, v.g.: los que determinan una
circunstancia agravante; los que establecen el lugar de
comisión del hecho, etc... .-

b. Efectos del Delito:

El Código Penal se refiere a los efectos del delito
con los instrumentos del mismo, al tratar del
encubrimiento, (artículo 17 Nº1 y Nº2) y de la
pena de comiso, (artículo 21,31,279 y 500), pero
sin dar una definición o un concepto acerca del
significado de la locución.
Los efectos del delito, está constituidos por
beneficios o ventajas de orden material, pues la
Ley se refiere a los efectos en el sentido jurídico-
económico del término y no a su acepción de
resultado que se sigue a una cosa. Esto se
desprende de que los efectos pueden ser
aprovechados o pueden ser ocultados o
inutilizados en los casos de encubrimiento; así
como ellos caen en comiso si provienen del delito,
conforme a las disposiciones citadas. Son en
consecuencia, cosas valiosas, como ser: enseres,
muebles, utensilios, dinero, billetes, monedas,
bonos, cheques, depósitos, instrumentos
negociables, ropas, mercaderías, alimentos etc... .

c. Los Instrumentos del delito:

Lo relativo a los instrumentos del delito, a que se
refieren las mismas disposiciones recientemente
citadas, no merecen dificultades de
interpretación. Están constituidos por las armas,
objetos, herramientas u otros objetos semejantes,
que se destinan a la ejecución del delito, v.g. las
llaves ganzúas para forzar una cerradura o
candado; el fusil o revólver para herir o matar; la
prensa y los cuños para emitir billetes etc.
Al igual que los efectos del delito, los
instrumentos constituyen una noción de orden
procesal e integran el concepto de cuerpo del
delito, conforme lo hemos expresado y como se
trata de cosas que pueden ser ocultadas o
inutilizadas, lo mismo que pueden ser
decomisadas, son siempre de orden corporal.
Nuestros Tribunales no han tenido tropiezos en la
aplicación práctica de esta noción de los
instrumentos del delito, a los cuales se refiere
repetidamente el Código de Procedimiento Penal,
en frases como las que siguen: “los instrumentos
que sirvieren para su perpetración, art.110; los
 instrumentos, armas u objetos de cualquier clase
que parezca haber servido o haber estado
destinadas para cometer el delito, art.114; los
instrumentos o armas encontradas y que haya
podido hacer uso, (el homicida), art.121; venenos
o rastros de cualquier especie que acrediten
haberse hecho uso de ellos, art.129 etc... .-

Clasificación de los Delitos:

(Según Luis Cousiño Mac Iver)

1. Atendida su gravedad:
a. Crímenes
b. Simples Delitos
c. Faltas

2. Según los Caracteres de la Acción:

a. De acción, Omisión y Comisión por Omisión
b. Simples, Habituales y Continuados

3. Según caracteres de la Consumación:

a. Formales o de Simple Actividad y Materiales
o de Resultado Externo.
b. De Lesión y de Peligro
c. Instantáneos y Permanentes

4. Según el Dolo o Culpa e la Acción:

a. Delitos
b. Cuasidelitos

5. Según su procesabilidad:
a. De Acción Pública
b. De Acción Privada
c. Mixta.

6. Según su Flagrancia:
a. Flagrantes
b. No flagrantes

1. Atendida su Gravedad:
Crímenes, Simples Delitos y Faltas:

El artículo 3º del Código Penal, dispone que los

delitos, atendida su gravedad, se dividen en
crímenes, simples delitos y faltas y se califican de
 tales, según la pena que les está asignada en la
escala general del artículo 21.
Las penas son:
- 1 a 60 días: Faltas.
- 61 días a 5 años: Simple Delito.
- 5 años y 1 día a 20 años: Crímenes.

Esta clasificación tripartita, no responde a una

diferencia real o substancial entre hechos, por
cuanto una misma lesión puede ser un crimen, art.
397 Nº1 o un simple delito, art. 397 Nº2 y 399 o
una falta, art.44 Nº5. En el fondo, la gravedad del
hecho criminoso, no se mide por el carácter
intrínseco del hecho mismo, sino por la naturaleza
o duración de la pena.

2. Según caracteres de la Acción:

a. Delitos de Acción, de Omisión y de Comisión por
Omisión.

Encuentra su antecedente esta clasificación, en el

artículo 1º del Código Penal, que al definir el
delito, dice que es toda acción u omisión, o sea,
se refiere a las dos posibles formas de realizar un
hecho, provocando u cambio o una quietud en el
mundo exterior, ya sea mediante un movimiento
de los músculos o por el contrario, mediante su
reposo o inactividad.
Empero, es concerniente advertir desde luego,
que los conceptos jurídicos de acción y de
comisión, no se confunden con las ideas de
actividad o de inactividad del agente, a las cuales
parece referirse nuestro Código, puesto que
puede llevarse a cabo un delito de acción,
mediante la inactividad, (comisión por omisión),
así como puede cometerse un delito de omisión,
no obstante encontrarse su autor en plena
actividad, v.g. cuando no cumple con su deber de
socorro y asistencia, por preferir concurrir a una
representación teatral en una ciudad cercana, a la
cual se dirige en automóvil, art.494 Nº14.
Muchos juristas resumen el término acción para el
uso genérico comprensivo, tanto de la acción
como de la omisión en sus significados jurídicos,
en lugar de definir el delito como la acción u
omisión, tan sólo dice que es una acción,( típica,
antijurídica y culpable), para luego agregar que
ella puede llevarse a cabo, mediante comisión u
omisión.
La mayoría de los delitos descritos en la parte
especial del Código, son delitos de acción ( o
comisión), esto es, señalan conductas punibles,
que se realizan generalmente por un hacer. Tienen
todos ellos en común, la particularidad de que
infringen una norma de carácter prohibitivo ....
por ejemplo: violar art.361, mutilar 396, falsificar
180, defraudar 467, incendiar 474 etc.
La norma correlativa expresada en términos
prohibitivos es no violar, no mutilar, no falsificar,
no incendiar etc...
Los delitos de omisión en cambio, constituyen la
excepción, en cuanto son muy inferiores en
número y contravienen normas imperativas, por
ejemplo no hacer un pago art.237, no dar
resguardo art.282, no entregar la especie mueble
al parecer perdida art.448. La norma imperativa
que obliga a actuar y no quedarse en la inacción,
se expresa en términos positivos: pagarás, darás
resguardo, entregarás la especie hallada etc.
Fuera de estas formas, existen los delitos
llamados de comisión por omisión o delitos de
omisión impropios, en los cuales, la norma
infringida es de naturaleza prohibitiva, al igual
que en los delitos de comisión, aunque a veces, se
vulnera paralelamente una norma imperativa. Son
llamados de omisión, porque se llega al resultado,
mediante la abstención o inactividad. El ejemplo al
cual se recurre con frecuencia para ilustrar el
caso, es el de una madre que con el fin de dar
muerte a su hijo recién nacido, lo priva de
alimentación; se observa que junto con
quebrantarse la norma de no matar, se transgrede
la norma imperativa de socorro.

c. Delitos Simples, Habituales y Continuados:

Los delitos se clasifican en simples, habituales y
continuados, atendiendo a los caracteres de
unidad o multiplicidad de los actos, que la Ley
contempla para su configuración; asimismo a la
singularidad, o complejidad del resultado.
Son delitos simples, los que conforme a la
descripción del respectivo tipo punitivo, requieren
de un hecho único para su perfección, el cual se
materializa en un resultado singular. Ellos forman
la casi totalidad de los delitos contemplados en la
parte especial del Código, como ser la
malversación art.233, el aborto art.342, el abuso
sexual art.361, la castración art.395, la
apropiación indebida art. 470 Nº1.
Se denominan delitos habituales los que requieren
de la repetición de una determinada conducta
para su configuración, o sea, que no basta con la
unidad de hecho y resultado, para dar
cumplimiento a una hipótesis típica, si no que es
necesaria la reiteración de actos. Por este motivo,
cada hecho separadamente no constituye delito;
es el conjunto de ellos el que sanciona la Ley. Por
ejemplo en el Nº8 del art.494 del Código Penal, se
castiga al habitualmente y después de
apercibimiento, ejerciere sin título legal, ni
permiso de la autoridad, la profesión de médico
cirujano, farmacéutico o dentista. Esto quiere
decir, que no es punible por regla general, la
actividad médica o paramédica en forma aislada
por parte de no facultativo, pero la repetición de
esa actividad, se transforma en delictual. Otros
casos de delitos habituales son: el Nº4 del art.171
del Código Penal, que castiga como encubridor al
que habitualmente protege a los malhechores;
que se refiere a la realización de diagnósticos,
tratamientos, operaciones etc.; el 367 que
configura la corrupción y prostitución de menores;
mataderos clandestinos.

Delitos Continuados:
Al igual que los anteriores, requieren de la
repetición de una determinada conducta, pero con
la particularidad de que cada hecho, examinado
individualmente, es por sí solo punible. Desde un
punto de vista estrictamente jurídico, se trata de
la reiteración de varios delitos simples, los cuales
se unifican y consideran un delito único, en
atención a consideraciones vinculadas con la
unidad de dolo, con la unidad de lesión jurídica o
de ambos.
Aunque se tratará más adelante in extenso el
delito continuado, al desarrollar el capítulo
relativo al concurso de delitos, es necesario dar
algunas ideas fundamentales a su respecto, para
la debida exposición progresiva de la materia.
Nuestra Corte Suprema ha dicho, que el llamado
“delito continuado”, no es una teorización a
priori, sino que es un caso de unidad delictual
debida al dominio de la voluntad sobre un hecho,
en procura de la realización del resultado típico,
dominio que tiene la virtud de unificar la acción.
Es decir, conforme a este pensamiento, el delito
continuado se caracterizaría porque, no obstante
la pluralidad de movimientos musculares y
lesiones parciales del bien jurídico protegido, el
hecho per se es singular como consecuencia de la
unidad de voluntad. Un ejemplo sería el del cajero
que necesitando una suma alzada de dinero, para
pagar una intervención quirúrgica, en la
imposibilidad de obtenerla lícitamente y de
substraerla en su totalidad, se va apropiando de
ella por partes. Se dice que el concepto de delito
continuado, se debe a una ficción, porque fue un
expediente ideado por los prácticos para evitar
que se aplicara la pena de muerte a los
delincuentes sorprendidos en un tercer o cuarto
hurto. No obstante, la mayor parte de los juristas,
desde comienzos del siglo pasado, entre ellos
Carrara, sostienen la realidad de esta institución y
Pessina la fundamenta en la unidad delictual
resultante del dolo inicial único. Hoy en día,
doctrinariamente muchos autores creen que el
delito continuado debe descansar sobre bases
subjetivas y objetivas simultáneamente, a saber:
a. La unidad del dolo inicial, o sea, el propósito o
designio único, tomado desde el primer momento
y b. la lesión de un mismo bien jurídico . Esta
solución ha recibido un espaldarazo en el art. 81
del Código Penal de Italia, que exige “un mismo
designio criminoso y violación de una misma
disposición legal”.
La diferencia fundamental entre el delito habitual
y el delito continuado, reside en la naturaleza
delictual o no delictual de cada acto, de los varios
que los constituye, observados individualmente;
en el primer caso, ellos no son punibles, en el
segundo sí.
En nuestro Código Penal, no se trata del delito
continuado de una manera orgánica, en la parte
general y solamente existe un caso configurado, al
decir de muchos, que es el del artículo 451, en el
que se castiga como un hecho la reiteración del
hurto a una misma persona o de una misma casa a
distintas personas. Empero, no versa esta
disposición propiamente sobre delito continuado,
ya que no se dan los presupuestos teóricos a que
 nos hemos referido, en especial, los referentes a
la voluntad o al dolo, sino que, como
expresamente lo dice, a una reiteración, o sea, de
un concurso material o real de delitos.

Los Elementos del Delito

1.El Elemento Substancial del Delito: La

Acción.

Se ha dicho que delito es la acción típicamente

antijurídica y culpable. De esta definición, el elemento
acción, es el único de carácter sustancial, mientras los
otros señalan solamente notas características o
distintivas, que sirven para diferenciar el delito de las
demás acciones humanas. Acción es, todo
comportamiento humano dirigido por la voluntad, con
miras a un fin. El derecho Penal, considera no
solamente al hombre como ser corporal, como un ente
puramente físico en el mundo de la naturaleza, sino
principalmente como ser dotado de voluntad. Todo el
ordenamiento jurídico es de carácter normativo y se
mueve en el plano del deber ser. El derecho imparte
ordenes normas y la conformidad entre la voluntad
normante y la voluntad normada, es la que en último
término, determina la relevancia jurídica de la
actividad humana. Luego, el concepto de acción
humana, debe considerar a ésta en su integridad: no
sólo en la manifestación externa de la actividad
humana, sino también y principalmente, en la voluntad
que la inspira y dirige.
No son acción para el Derecho Penal:
1. Los hechos de los animales y las cosas
inanimadas, pero nada impide que los animales y
las cosas sean utilizados en carácter instrumental
por los seres humanos y que la voluntad de un
hombre, incorpore a su actuar la actividad causal
de los animales y de las cosas.
2. Los hechos que no provienen de las personas
naturales, sino de personas jurídicas o colectivas.
El sujeto de derecho penal es siempre una
persona natural. El postulado tradicional de la
irresponsabilidad penal de las personas jurídicas,
proviene de Savigny y su concepto de tales
personas como una simple ficción del legislador,
art.39 C.P.P. .-
3. Las actividades puramente internas del hombre
que no se manifiestan exteriormente,
(pensamientos, deseos), no son penados, por el
principio “cogitationis nemo poena patitus”.
4. Los hechos involuntarios del hombre, actos
reflejos, actos realizados en estado de
sonambulismo, actos ejecutados durante el sueño,
bajo la influencia de la hipnosis , a menos que
haya consentido en colocarse en tal situación,
para lograr el fin ilícito realizado.
De la definición de acción antes dicha, nos indica que
en ella, existen dos elementos fundamentales: el
comportamiento externo y la voluntad finalista, por
ejemplo Etcheberry disparar para matar.

Diversas Concepciones de la Acción:

Históricamente se han planteado diversas

concepciones sobre lo que es acción, que es útil tener
en cuenta porque repercuten en la estructura
sistemática del delito. Se esbozan las tres nociones
que con variantes se mantienen en la polémica: la
causal, la final y la social.
a. Concepción Causal:
Con criterios de orden naturalísticos empleados
por las ciencias naturales, se considera la acción
como un suceso o un evento más en el mundo de
la naturaleza.
Autores como Von Liszt, Beling, Radbuch, Jimenez
de Azúa, Cuello Calon, Novoa, conciben la acción
como un movimiento corporal, dispuesto por la
voluntad, que provoca un cambio en el mundo
circundante. Esta alteración del mundo exterior,
se produce conforme a las leyes físicas de la
causalidad. El movimiento corporal se constituye
en causa del resultado, que es el cambio en el
mundo externo, perceptible por los sentidos: el
movimiento da origen a un proceso causal que se
concreta en aquel. La voluntad que integra la
acción, es aquella necesaria para hacer el
movimiento que le da a éste carácter espontáneo
y permite diferenciarlo del provocado por una
fuerza física extraña al sujeto. El contenido de la
voluntad, o sea, si se quería o no alcanzar el
resultado, la finalidad con la cual se hizo el
disparo, queda al margen de este concepto de
acción. El que dispara un revólver y lesiona a un
tercero, realiza la “acción” de lesionar si quiso
 disparar el arma, sin que tenga importancia que
haya querido o no herir a la víctima, pues la
finalidad por la que apretó el gatillo, no forma
parte de la acción; según esta concepción, ese
aspecto subjetivo integra la culpabilidad.
Conforme al causalismo, la acción, puede ser un
simple movimiento corporal en los delitos de mera
actividad o un movimiento corporal y un resultado
en los delitos materiales. En este último caso, la
acción se integra con el movimiento del cuerpo,
voluntario, en el sentido explicado con el
resultado logrado y con la vinculación causal de
ese movimiento con ese resultado. El contenido de
la voluntad, vale decir, el objetivo perseguido o
finalidad del movimiento, no forma parte de la
acción, integra la culpabilidad. La acción se
satisface con lo que se ha denominado impulso de
voluntad, o sea, la inervación necesaria para
disponer el movimiento corporal.
La acción como noción causal, está prácticamente
superada, en la actualidad, se vio que era
imposible identificar la actividad humana con un
fenómeno natural de índole mecanicista, toda vez
que el actuar del hombre, se caracteriza por una
voluntad con contenido, con finalidad. El ser
humano realiza movimientos en base a objetivos,
lo que permite diferenciarlos de los ejecutados por
lo animales; aquellos se hacen con fines
predeterminados, éstos, instintivamente. La visión
causalista enfrenta dificultades para aplicar la
omisión. Resulta aventurado considerar criterios
causalistas naturalísticos para vincular un
resultado con un sujeto que no ha hecho nada.
Tampoco da explicaciones esta teoría, acerca de
las etapas imperfectas del delito, como es la
tentativa y la frustración.

b. Noción Finalista de la Acción:

Los hombre no actúan de modo ciego, pues
preveen o por lo menos están en condiciones de
prever, las consecuencias de su actuar. Accionar
es provocar o dirigir procesos causales hacia
metas concebidas con antelación. El hombre es
capaz de predeterminar las consecuencias y
efectos de su actuar, dentro de ciertos márgenes.
Es la finalidad la que da carácter al
comportamiento, no la causalidad que es ciega, en
cuanto no predetermina efectos, sino que
meramente los provoca. Hans Welzel, padre del
finalismo, cuyo pensamiento ha sido desarrollado
por Reinhart, Kaufmann y en Chile Etcheberry,
dice que la finalidad es vidente, la causalidad es
ciega.
Según esta concepción, la acción se estructura en
dos planos: uno de naturaleza subjetiva interna,
pues se desarrolla en la mente del sujeto y lo
integran la finalidad perseguida, la selección de la
forma y los medios para alcanzarla, el
conocimiento de los efectos concomitantes no
perseguidos con la ejecución y la resolución de
concretar la actividad. El otro plano es el externo,
que consiste en ejecución del plan ya ideado. La
acción finalista se integra con la parte subjetiva y
la actividad material realizada para lograr la meta
propuesta.
Welzel define la acción como “el ejercicio de la
actividad final o concreta humanamente dirigida”,
conscientemente en función del fin, o sea, por la
voluntad hacia un determinado resultado. La
acción requiere dolo, malicia; dolo y finalidad son
sinónimos.
Se objeta a esta teoría su imposibilidad de
explicar el delito culposo, donde el resultado
escapa a la finalidad de la actividad realizada por
el sujeto, por ej. el resultado de muerte de un
peatón causado por la acción de un conductor de
un automóvil que iba a exceso de velocidad, no
queda comprendido en la finalidad de su
conducción, que era llegar a tiempo al aeropuerto;
la muerte queda fuera de su voluntad de
realización. Otro tanto sucede en el delito de
omisión, en particular en aquellos denominados
de olvido, donde no existe la finalidad de no
cumplir con la actividad ordenada o de provocar
un resultado injusto. Welzel responde que en este
caso, el sujeto que conduce su vehículo con
rapidez, con el objetivo de no perder el avión,
realizó una acción que en sí no es injusta, pero lo
es la forma como la llevó a cabo, sin emplear el
cuidado debido, para evitar el atropellamiento y
lesión del peatón. En el delito de omisión, Welzel
dice, que el sujeto no hace uso de su posibilidad
realizadora final; a saber, pudiendo realizar la
acción ordenada por la Ley o esperada por el
ordenamiento jurídico, no hace uso de tal
 posibilidad, no emplea su potencialidad finalista.
Armin Kaufmann hace notar este punto, que la
omisión no es “no acción” a secas; es no acción
con capacidad y posibilidad de accionar y es en
esta última condición, la capacidad y posibilidad
de accionar del sujeto, donde la acción y omisión
cuentan con un elemento común. En el primer
caso, teniendo capacidad de accionar, acciona; en
el segundo, teniendo también capacidad de
accionar, no lo hace. Para Kaufmann conducta es
la actividad o pasividad corporal, comprendidas en
la capacidad de dirección finalista de la voluntad.

c. Noción Social de la Acción:

Para los autores Engisch, Maikofer, Jacobs y
Jeschek, el derecho no puede considerar la acción
como causalista o finalista, lo que interesa al
derecho, no son los efectos materiales mismos
que provoca una actividad humana, sino en cuanto
dichos efectos, tienen trascendencia social. La
acción es tal entonces, en cuanto actividad del
hombre valorada en su vinculación con la realidad
social.
Para Engisch, acción es “producción mediante un
acto voluntario de consecuencias previsibles,
socialmente relevantes” y para Maihofer es “todo
comportamiento objetivamente dominable en
dirección a un resultado social objetivamente
previsible.

Los Elementos de la Acción:

La definición de Acción que hemos estudiado, nos

indica que en ella existen dos elementos
fundamentales: el comportamiento externo y la
voluntad finalista.

a. El Elemento Externo de la Acción:

La circunstancia de que el Derecho Penal se
refiera únicamente a determinadas actitudes del
hombre externamente apreciables, que se
concretan en movimientos de su cuerpo o
actividades de sus sentidos, por leves que sean y
que pueden ir, desde un despliegue máximo de
actividad muscular o un ejercicio mínimo de
actividad física, como el caso del vigía o centinela
que no tiene otra obligación más que mirar o
escuchar, sin hacer más movimientos, nos indica
que el primer elemento que debe encontrarse en
la acción penalmente considerada, es el
comportamiento externo. La expresión
comportamiento externo, es suficientemente
comprensiva de todas las formas exteriores que la
actividad humana pueda asumir. La actitud
corporal del sujeto de derecho, aparece
considerada en la norma jurídica, bajo dos formas
posibles: o se exige una actividad externa
determinada o se la prohibe. De este modo, el
actuar humano podrá también asumir dos formas
relevantes para la norma: la abstención de la
conducta ordenada o la realización de las
conducta prohibida. Ambas formas sin embargo,
serán externamente apreciables. La actividad que
consiste en u hacer, recibe el nombre de acción
propiamente tal; la que consiste en un no hacer,
es llamada omisión.
El juicio penal en consecuencia, reposa siempre
sobre el supuesto de una actividad corporal que
se presenta no debiendo presentarse o que no se
produjo, debiendo producirse. Pero siempre la
atención primera, debe dirigirse hacia ese
comportamiento material, base primaria de la
relevancia penal.
Esta exigencia, no excluye la posibilidad de
comisión de determinados delitos por medios
morales. Se da este nombre a aquellas
manifestaciones de la voluntad humana, que no
están revestidas de fuerza física, o al menos no la
emplean, sino fundamentalmente de fuerza
sicológica o espiritual. Pero para manifestarse en
forma penalmente relevante, la fuerza sicológica o
espiritual necesita un vehículo que la manifieste;
la palabra que constituye la injuria; el revólver con
que se amenaza; la carta que contiene la
revelación del secreto; son medios materiales que
se integran e comportamientos materiales,
externamente apreciables.
Este elemento nos indica que exteriormente, la
acción del hombre puede asumir dos formas: la
acción propiamente tal y la omisión. A veces, la
ley penal señala como base esencial del delito, la
acción ( en sentido amplio), con referencia única
al comportamiento corporal de si mismo y
describe éste con cierta precisión, ( v.g. “tocar
órganos” art.123; “entrar” art.144; “arrojar
escombros” art.496 Nº1), pero ello es la
 excepción, cuando la ley penal, describe como
base de la incriminación penal, la acción en si
misma; por lo general, la describe con expresiones
que aluden a sus dos elementos: el
comportamiento y la voluntad finalista.

b. El Elemento Interno de la Acción:

La acción humana, difiere esencialmente de los
demás hechos que se producen en el mundo del
ser, en que ella aparece integrada por un
elemento interno, que guía el comportamiento
exterior con miras a un fin. Los procesos de la
naturaleza son ciegos; a lo más, en los animales
son instintivos. El hombre obra para traer a la
existencia, una situación que actualmente no
existe o bien, para impedir la supresión de algo
que desea conservar. El motor de las acciones
humanas, es siempre la contraposición entre la
situación existente y otra posible que se presenta
como mejor o peor que la primera. Todo el orden
jurídico reposa sobre la base de que el hombre, es
un ser dotado de voluntad finalista y el mundo del
deber ser, supone precisamente, la capacidad
humana para contraponer internamente, las
situaciones actuales con las posibles en el futuro,
sobre la base de su experiencia; Por otra parte, el
hombre advierte que su voluntad, puede dirigir su
comportamiento externo y que este
comportamiento a su vez, puede influir en la
evolución de la realidad exterior, alterándola o
manteniéndola, sea mediante la sola influencia del
comportamiento realizado, sea encausado o
aprovechando la sola causalidad natural.
La situación futura que se presenta como mejor o
peor, es entonces concebida por el hombre como
“fin” y su comportamiento es pensado como
“medio” por sí solo o engarzado en la cadena de
procesos causales de otros hombres o de la
naturaleza. Esto es una realidad psicológica y
social dada por la experiencia y no presume como
postulado filosófico el libre albedrío, cualquiera
que sea la posición que al respecto se sustente. La
finalidad supone una base en el linde de lo
fisiológico ( la enervación o mandato dado por la
psiquis a los músculos), pero además exige un
conocimiento de una situación dada como fin y tal
comportamiento corporal, como medio; y una
decisión no interferida y nacida en la misma
voluntad.
El grado de conocimiento y libertad que debe
existir para que la acción sea jurídicamente
relevante, pertenece al estudio de la culpabilidad,
característica substancial de la acción de orden
subjetivo.
La mayor parte de las acciones humanas,
aparecen descritas en la Ley con expresiones que
no se refieren directamente a los
comportamientos externos, sino a la acción en su
totalidad, considerada en sí misma o como factor
causal. Solamente la consideración del elemento
interno o voluntad finalista, permite v.g. precisar
el concepto de “matar” o de “incendiar”. Estas
expresiones denotan comportamientos externos,
sumamente complejos, compuestos de
muchísimos movimientos corporales, ( a los cuales
generalmente se les denomina actos), que no es
posible unificar bajo el concepto común de “acción
de matar” o “acción de incendiar”, sino en
consideración a la voluntad finalista que los
anima: así comprar un arma, emboscar, apuntar,
oprimir el gatillo, son diversos actos materiales,
pero jurídicamente constituyen una sola acción:
“matar”, en razón de la unificación que reciben en
virtud de la voluntad finalista del autor, aún e su
efecto primario de “acción constitutiva de
tentativa” y sin llegar al examen de la
culpabilidad.
En suma, internamente, el concepto de acción,
supone que el comportamiento externo haya sido
decidido por la voluntad, con miras a un fin. Sin
ello no hay acción humana. La existencia de esta
voluntad finalista, ha sido tradicionalmente
estudiada dentro del campo de la culpabilidad,
como dolo o culpa, lo cual, supone eliminarla del
concepto de acción. Dentro de nuestro estudio, la
voluntad finalista, con las características
señaladas, pertenece a la acción. Las
características de esta voluntad, que permiten
darle el calificativo jurídico de dolo o culpa, serán
estudiadas en la culpabilidad, ya que ello significa
valorar jurídicamente la voluntad y no
simplemente considerarla desde el punto de vista
natural y psicológico, en suma la voluntad
pertenece a la acción y su calificación como dolo,
a la culpabilidad. La acción significa simplemente
 voluntad y el dolo o culpa voluntad mala,
reprochable. La consideración del sustantivo
pertenece a la acción, la del adjetivo pertenece a
la culpabilidad.

Efecto de la Acción: El Resultado:

Hemos señalado que la Ley Penal se refiere a veces, a

la acción humana considerada en sí misma y otras
veces, a la acción humana como causa de otro evento,
distinto de ella, al que se da el nombre de resultado. El
en delito de injuria, por ejemplo, la incriminación está
referida a la sola acción humana, ( proferir palabras
ofensivas), en tanto que en el delito de homicidio, la
acción humana aparece sancionada en cuanto ha sido
causa de en evento distinto y posterior ( la acción
consistió en lanzar una pedrada; el resultado, la
muerte de quien la recibió). En verdad, en el fondo
siempre la acción humana es sancionada por la Ley en
atención a las consecuencias que de ellas se siguen,
pero a veces, la consideración de estas consecuencias,
permanecen sólo en el pensamiento legislativo y en la
Ley, se hace referencia únicamente a la acción misma.
Otras veces en cambio, se exige la efectiva verificación
de tales efectos, para que la acción sea punible. Esta
distinción, nos permite una clasificación de los delitos
desde el punto de vista de la acción: los delitos en los
cuales se exige únicamente la acción se llaman
FORMALES y aquellos en que se requiere la producción
de un efecto distinto de la acción, o resultado, se
llaman delitos materiales.
Los delitos formales, a su vez, pueden consistir en un
comportamiento finalista activo, ( acción en sentido
estricto), o pasivo, ( omisión). Según esto, se dividen
en delitos de mera actividad y en delitos de omisión
simples.
En cuanto a los delitos materiales, en ellos se
considera la acción humana como causa de un
resultado. Desde el punto de vista objetivo, esta
acción puede haberse concretado en un hacer o en un
no hacer y según esto, dichos delitos serán delitos de
comisión o de comisión por omisión. Así, “matar”
puede ser un delito de comisión, ( dispara con pistola)
o de comisión por omisión, ( no alimentar al
prisionero). En realidad y salvo que la ley precise a la
vez el resultado y la manera de producirlo, ( que no
es ,o corriente), en general los delitos de resultado,
podrán siempre cometerse por acción o por omisión y
esta clasificación, no será aplicable a los delitos
abstractamente considerados, sino a las acciones
delictivas concretas.
En ciertos casos, ( muerte, lesiones), el resultado es
algo perfectamente determinable en el mundo de la
naturaleza, pero con frecuencia, ( perjuicio, en la
estafa, nulidad en el procedimiento, en la
prevaricación), el resultado es un concepto que debe
ser valorado jurídicamente.
La exigencia de un resultado, como efecto de la acción,
indica que recíprocamente para servir de base al juicio
penal, es preciso en tales casos que la acción haya
sido causa de un resultado. ¿Cuándo puede decirse
que la acción ha sido causa de un resultado?. Esta
pregunta ha dado origen a la debatida cuestión de la
causalidad penal. Históricamente se conocía bajo un
aspecto restringido: se planteaba únicamente dentro
del problema de la “lellalitas vulneris” que era una
cuestión particular dentro de un delito de homicidio.
Acontecía a veces que un individuo, hería a otro y que
la víctima, no fallecía inmediatamente, sino pasado
cierto tiempo y ocasionalmente intervenían entre
tantos otros factores, la fiebre o gangrena que
complicaba la herida, negligencia de la propia víctima
o de los médicos etc. y entonces, era necesario
precisar si la herida debía o no, considerarse causa de
la muerte.
El problema hoy día está zanjado, por cuanto, la teoría
comúnmente aceptada de la previsibilidad, es decir, el
hechor debió prever que una herida puede desembocar
en una muerte, independientemente de si el sujeto
conocía o no alguna anormalidad del ofendido en su
organismo. Aquí existen muchas doctrinas, que se
pasarán cuando estudiemos la culpabilidad. Pero esta
previsibilidad, no significa necesariamente la efectiva
previsión del resultado por parte del que obró, sino
que es un juicio objetivo pronunciado en la práctica a
posteriori por el juez, atendiendo a las circunstancias,
(conocidas o no del hechor), que existían al momento
de obrar y el juicio de la experiencia común y de la
ciencia de lo que era de esperar en esas
circunstancias. Por cierto que el resultado de este
juicio, puede ser que el acontecimiento sea previsible
con certeza moral o con cierto grado de probabilidad, o
bien como remotísima probabilidad. Esto no obsta a
que en todos los casos se afirma la relación de
previsibilidad, aunque los efectos del grado de certeza
sean diferentes en lo que a responsabilidad criminal se
refiere, que en el caso propuesto se sanciona como
autor del delito de lesiones graves.
La exigencia de un resultado, como efecto de la acción,
indica que recíprocamente, para servir de base al
juicio penal, es preciso en tales casos, que la acción
haya sido causa del resultado.
¿Cuándo puede decirse que la acción es causa de un
resultado?.
Esta pregunta ha dado orígen a la debatida cuestión
de la causalidad penal. Históricamente el problema se
conocía bajo un aspecto restringido; se planteaba
únicamente dentro del problema de la lethalitas
vulneris, que era una cuestión particular, dentro del
delito de homicidio. Acontecía a veces, que un
individuo hería a otro y que la víctima no fallecía
inmediatamente, sino pasado cierto tiempo y
ocasionalmente intervenían entretantos otros factores,
una fiebre o gangrena que complicaban la herida;
negligecia de la propia víctima o de los médicos etc... y
era entonces necesario precisar, si la herida debía o no
considerarse causa de la muerte.
La formulación del problema causal como una cuestión
relativa a todo delito, dentro de la Teoría de la Acción,
se debe inicialmente a Von Bari y fue desarrollado
posteriormente por todos los penalistas, hasta
proporciones que con justicia Soler, califica de
“teratológicas”.
En verdad tiene razón Soler, cuando advierte que aquí
se trata de dilucidar el problema de la causalidad en el
terreno jurídico y no en el terreno filosófico, ni en las
ciencias naturales. Tanto el ángulo de enfoque como la
extensión del concepto, son diferentes en uno y otro
caso, porque los objetos de estas disciplinas
científicas, son distintos.
En primer término, debe observarse que el problema
de la relación causal, debe plantearse entre una
acción, (suponemos previamente en consecuencia, que
ha existido un comportamiento y una voluntad
finalista) y un resultado. El Derecho Penal, sólo busca
acciones voluntarias que fundamenten responsabilidad
directa. La acción no es mero movimiento, si no está
dirigido por la voluntad. En seguida, anotaremos que
el hombre, sobre la base de su experiencia, advierte
que ciertos hechos, ( su propia actividad externa, o
bien fenómenos naturales), son invariablemente
seguidos por otros, en determinadas circunstancias. La
actividad finalista, se determina por consiguiente, por
el conocimiento que ella será seguida sola, (rarísima
excepción), o aprovechando los fenómenos naturales,
por determinados por eventos con mayor o menos
grado de probabilidad. Dentro del plano de la sola
ciencia jurídica, no podemos afirmar un vínculo
intrínseco de causalidad, entre la acción humana y un
resultado, pero sí podemos afirmar un vínculo de
previsibilidad. Esta previsibilidad, debe determinarse
objetivamente, al momento de realizarse la acción. Si
en ese momento, sobre la base de la experiencia y de
la ciencia, ( que también llega a sus conclusiones
sobre la base de aquella), era previsible que el
comportamiento de un hombre, sería seguido por un
evento determinado,(resultado), entonces ese
comportamiento, ha sido causa de ese resultado, para
el Derecho Penal. Pero esta previsibilidad, no significa
necesariamente, la efectiva previsión del resultado por
parte del que obró, sino que es un juicio objetivo,
pronunciado en la práctica a “posteriori” por el Juez,
atendiendo a las circunstancias conocidas o no del
hechor, que existían al momento de obrar y el juicio de
la experiencia común y de la ciencia, sobre lo que era
de esperar en esas circunstancias. Por cierto, el
resultado de este juicio puede ser, que el
acontecimiento era previsible con certeza moral o con
cierto grado de probabilidad, o bien, como remotísima
probabilidad. Esto no obsta a que en todos los casos,
se afirme la relación de previsibilidad, aunque los
efectos del grado de certeza, serán diferentes en lo
que a responsabilidad criminal se refiere.
Distinto es el enfoque del problema con un concepto
puramente causalista. Como aquí la acción, aparece
amputada en su parte esencial, que es la voluntad, el
vínculo causal se busca, sólo entre el movimiento
corporal y el resultado producido, o sea, se considera
exclusivamente la acción, como uno más de los
fenómenos naturales y se pretende resolver el
problema causal, con el mismo criterio con que las
ciencias naturales, resuelven análogo problema, en su
ámbito de estudio. Las doctrinas o teorías que
pretenden explicar la vinculación causal, han
proliferado en proporción exasperante, pero con
dudoso éxito.
En general, estas teorías pueden dividirse, entre
aquellas que distinguen de los factores concurrentes a
la producción de un evento, entre los verdaderamente
decisivos, ( causas) y los meramente coadyuvantes,
(condiciones) y las que no hacen tal distingo.
Las principales doctrinas son las siguientes:
1. Teoría de la Equivalencia de las Condiciones o de
la Conditio Sine Quanon:
Fue enunciada primeramente por Von Bari,
aunque sus raíces filosóficas, pueden
encontrarse en el positivismo de Stuart, Mill,
Jonh. De gran aceptación en Alemania, fue
llevada a su máximo desenvolvimiento por Von
Liszt y a través del pensamiento alemán, ha
influido en la doctrina española y en el
pensamiento hispanoamericano. Entre nosotros,
son partidarios Labatout y Novoa.
De acuerdo con esta doctrina, todo lo que
acontece se debe a la concurrencia simultánea
de múltiples factores conjugados en un lugar y
momentos dados. Este conjunto de factores, es
la causa del resultado. Pero al Derecho no le
interesa todo el conjunto, sino únicamente las
acciones humanas. Si entre estos factores se
encuentra un movimiento corporal humano,
quiere decir, que ese movimiento es la causa del
resultado. ¿Y cómo saber si un movimiento
corporal humano, ha sido uno de los factores
concurrentes en la producción del resultado?.
Bastará con suprimirlo mentalmente; si
suprimido de esta forma el movimiento humano,
desaparece igualmente el resultado, quiere decir
que aquel, fue necesario para que el resultado se
produjera y, por lo tanto, es causa de éste. Este
criterio de la supresión mental hipotética, es la
contribución de Thyren e la formulación de esta
Teoría. Como sin la actividad humana, el
resultado no se habría producido, dicha actividad
es una condición indispensable y por tal motivo,
se conoce también a esta Teoría como de la
“Conditio Sine Quanon”. Es de observar que para
esta teoría, todo aquello que no puede
suprimirse mentalmente, sin que desaparezca
también el resultado, es causa y por tanto, no se
distingue entre ellas, una mayor o menor virtud
causal: son todas iguales y todas necesarias para
que el resultado se produzca, de ahí la
equivalencia de las condiciones.
(Leer Etcheberry Pág. 135).
A esta doctrina suele objetársele en primer
término, la enorme extensión que se da al nexo
 causal, que llega a convertirse en un verdadero
“nexo mudial”, ya que la cadena de la causalidad
es infinita en el tiempo y esta teoría, no nos
permite detenernos en este retroceso. Binding,
Beling, Antolessi, insisten en este aspecto. Los
partidarios de esta teoría responden, que ningún
inconveniente hay en aceptar la extensión del
vínculo causal, dado que él no servirá por sí solo,
para determinar la responsabilidad penal, sino
que habrá posteriormente que determinar, si
concurren o no, los restantes factores que la Ley
exige, especialmente la culpabilidad. Sólo se
trataría de establecer un vínculo primario
indispensable, puramente objetivo, para que nos
sirviera de punto de partida en el examen de los
restantes elementos del delito. Pero esta
respuesta no es del todo satisfactoria, en
aquellos casos de delitos calificados por el
resultado, que más adelante se estudiarán, como
es el caso del artículo 474 inc.3º C.P., en que la
responsabilidad penal, se fundamenta e la sola
relación de causalidad, sin ninguna otra
exigencia y en los cuales la aceptación de la
Teoría de la Conditio, extendería la
responsabilidad penal a extremos incalculables.
Además, el criterio de la supresión mental,
significa una verdadera petición de principios.
Resulta imposible afirmar que suprimiendo
mentalmente una acción, desaparezca también
otro hecho, si previamente no damos por
sentado que existe entre ellos un vínculo causal.
Se trata sólo en realidad, de un juicio de
experiencia, basado en lo que ordinariamente ha
ocurrido otras veces. Respecto de dos
fenómenos que se ven por primera y única vez,
es imposible afirmar o negar la relación causal,
mediante la supresión mental.

2. Doctrina Negativa de Mayer.

Según este autor, los principios filosóficos
generales de la Conditio, son exactos, pero para
expresarse con propiedad, la acción humana
nunca es causa, ya que siempre requiere la
concurrencia de otros factores ajenos, para que
el resultado se produzca. Sin embargo, al
Derecho sólo le interesa saber, si entre esos
factores se encuentra alguna acción humana.
Una teoría filosófica sobre la causa, no tiene
 ninguna utilidad jurídica; al derecho le es
suficiente la noción de causalidad, obtenida por
simple sentido común.

3. Teoría de la Causa Adecuada:

Expuesta en Alemania por Von Knies, ha
encontrado entusiasta acogida en Italia, donde
es tal vez, la concepción predominante. Se
destaca entre sus partidarios Greispigny. Esta
teoría admite que en un resultado concurren
muchos factores, pero niega que todos tengan la
misma importancia. Distingue por lo tanto, entre
causas y condiciones. Sostiene esta doctrina,
que el concepto de causa supone el de
constancia y uniformidad. Solamente si nuestra
experiencia, sobre la base de lo que
ordinariamente ocurre, nos muestra que un acto
humano, va seguido de determinado resultado,
podemos decir, que ese acto, es causa de ese
resultado. Si un resultado se ha seguido de una
acción que ordinariamente no va unida a él,
quiere decir que hay otros factores que han sido
los verdaderos determinantes en la producción
del resultado. Para que una condición en suma,
sea llamada causa, es preciso que regularmente
conduzca a un resultado, lo que se expresa
también diciendo que debe ser adecuada para la
producción del resultado.
Para decidir si una acción está o no ligada en
forma regular, con un resultado, se han
propuesto tres criterios:
a. Von Kries hace radicar esta relación de una
previsibilidad subjetiva, colocándose en el
punto de vista del sujeto en el momento de
obrar.
b. Thorn estima que el juicio debe pronunciarse
por el Juez, desde el punto de vista de un
hombre normal, en el momento de obrar; y
c. Para Traeger, la previsibilidad la determina
el perito, con la suma de conocimientos
causales, que la ciencia proporciona. A esta
doctrina se le objeta la inutilidad de
especular acerca de la mayor o menor
probabilidad de que acaezca un resultado,
cuando el hecho éste, ya se ha producido.
Además, dejándo fuera del vínculo causal,
aquellos casos e que el hechor, a sabiendas,
se ha aprovechado de una circunstancia
 excepcionalísima, para ocasionar el
resultado, que ordinariamente o debería
producirse. Por fin, los partidarios de la
conditio, reprochan a esta teoría, el
abandonar el flanco estrictamente objetivo,
para introducir prematuramente una
consideración subjetiva: la previsibilidad.

4. La Teoría de la Causa Necesaria:

Es la posición extrema de quienes distinguen
entre causa y condición. Para esta doctrina
defendida por Ranieri, causa es solamente
aquella acción, de la cual sigue un resultado.
Esta doctrina, poco favorecida por los autores,
tiene sin embargo importancia para nosotros, ya
que como veremos, se ha pensado que es la que
inspira a la Ley chilena.

5. Otras Teorías:
Teoría de la Causa Eficiente.
Teoría de la Causa Próxima, de la
Preponderancia; Causa Necesaria; Causa Precisa
y de la Causa Inmediata.
Según Etcheverry la Teoría de la Causa Eficiente
para la cual, causa es la condición que ha
contribuido en mayor grado a la producción de
un resultado.
Birkmeyer sostiene, que de las condiciones
capaces de procurar un resultado, debe
seleccionarse la más eficiente, la cual adquiere la
calidad de causa.

La Teoría de la Causa Próxima: Etcheverry dice

que causa, es la condición que está colocada en
último lugar de la serie, o sea, la más contigua
en el tiempo al resultado.
Raimundo del Río: Considera como causa de u
resultado, aquello que lo provoca o determina en
una forma directa y absoluta, con exclusión de
todo otro factor o condición. Algunos entienden
que la acción tiene esta calidad, cuando el
resultado es previsible para el agente.

Teoría de la Preponderancia: Etcheverry

defendido por Binding, de acuerdo con el cual,
hay factores positivos que influyen para que el
resultado se produzca y otros negativos, que
obran para impedirlo; causa, sería el factor
 dinámico desencadenante, orientado hacia la
totalidad del resultado, que rompe el equilibrio,
en el sentido positivo. Raimundo del Río, dice
que la Teoría de la Preponderancia, según la
cual, producir un resultado es causar un cambio
y esto supone romper el equilibrio entre las
condiciones que tienden a su producción y las
que la impiden. En consecuencia, la causa del
resultado debe buscarse en la condición última
capaz de operar el cambio, o sea, la condición
preponderante. Ampliando su concepto, Binding
estima que la idea de causa queda delimitada
por la idea de autor; que autor es el sujeto que
quiere el resultado completo y no solamente una
de sus condiciones y que la actuación del autor,
es lo único que puede alcanzar la categoría de
causa de un resultado.-

La Ley Chilena no se ha referido específicamente al

problema de la causalidad. Se ha sostenido sobre la
base del texto del artículo 126 del Código de
Procedimiento Penal y de algunas notas de Lira y
Ballesteros, redactores de dicho Código, que nuestra
Ley se inclinaría por la Doctrina de la Causa Necesaria.
El artículo en cuestión, dispone que los médicos,
deben expresar en sus informes periciales en caso de
homicidio, “las causas inmediatas que hayan
producido la muerte y las que hayan dado origen a
ésta” y luego para el caso de que existan lesiones,
deben indicar si son obra de terceros, si en tal caso la
muerte ha sido la consecuencia necesaria de tal acto o
si ha contribuido a ella, alguna particularidad
inherente a la persona, o a un estado especial de la
misma o circunstancias accidentales o en general,
cualquier otra causa, ayudada eficazmente por el acto
de terceros y luego, si habría podido impedirle la
muerte con socorros oportunos y eficaces. Drapking
afirma, que dichos textos legales, no son base
suficiente para sostener que la Ley se pronuncia por la
doctrina de la causa necesaria, ya que solamente
indican lo que el médico debe informar al Juez, pero no
las consecuencias jurídicas que de tales conclusiones
se derivan. Si el médico estima por ejemplo que la
muerte, no ha sido “consecuencia necesaria” de las
lesiones, no se desprende de ello que el Juez deba
declarar inexistente el nexo causal. Por otra parte, si
solamente importara la causa necesaria, no habría
necesidad de que el médico se pronunciara en seguida
acerca de la influencia de los particulares,
circunstancias del caso y de si un socorro oportuno
habría podido evitar la muerte. Se trata sólo de
proporcionar al Tribunal la mayor información posible,
que permitirá un juicio más acertado, acerca de todos
los elementos del delito, en relación con el hecho
concreto que se juzga.
En numerosas oportunidades, el Código Penal emplea
expresiones que aluden al vínculo causal directamente
como “causas”, o “consecuencias”, “de resultar”,
“ocasionare”, “resultare” y otros semejantes,( Novoa
piensa que ante la Ley chilena, es valedera la Teoría
de la Conditio Sine Qua Non), aparte de aquellos casos
en que la sola mención del resultado “matar”, implica
un vínculo causal. Estas expresiones están empleadas
en su sentido natural y obvio, no técnico, que coincide
aproximadamente con el uso general de las mismas. El
vínculo causal, desde luego, aparece establecido entre
una acción humana, (siempre las consecuencias
“resultan” de una acción) y un resultado y no entre
éste y un conjunto de factores. Luego, la acción
humana aparece en tales casos, como un factor
dinámico y desencadenante, que tiene la virtud de dar
el ser a una situación de hecho, que antes no existía.
Pero e el artículo 10 Nº12, la expresión “causa”, no
está tomada en el mismo sentido; Allí, se declara
exento de responsabilidad “al que incurre en alguna
omisión hallándose impedido por causa legítima o
insuperable”. La “causa insuperable”, no es aquí un
factor dinámico que de ser a algo, ya que
externamente la omisión será un no–ser. Aquí sí que la
Ley parece referirse al conjunto de factores o
circunstancias que impiden a la persona obrar, que
pueden o no consistir en acciones de otros hombres y
que pueden ser también, factores pasivos
preexistentes ( una parálisis por ejemplo). En suma,
nuestra Ley no emplea los términos causales en un
sentido técnico y unívoco. Sin embargo, ello no nos
deja en absoluta libertad para profesar, dentro de la
Ley Chilena, cualquier teoría en materia de causalidad.
El texto legal, nos parece incompatible con la Teoría de
la Equivalencia de las Condiciones. La sola
circunstancia de que el Código Penal, al emplear las
expresiones “de resultar”...etc, siempre establezca
una vinculación entre una acción y un resultado, no
sería argumento suficiente para demostrar nuestra
afirmación, ya que está claro que la Ley, sólo se
interesa en las acciones humanas y no en el conjunto
de factores causales de los cuales bien podróia
prescindir en los tipos legales. Pero el artículo 10 Nº8,
declara excento de responsabilidad penal “al que con
ocasión de ejecutar un acto lícito, con la debida
diligencia, causa un mal por mero accidente”. Aquí la
Ley emplea dos voces distintas y no por razones de
eufonía, ya que no son sinónimos, para referirse en
ambos casos, a acciones humanas, que según la Teoría
de la Conditio, tendrá idéntico valor causal. Una de
ellas, la ejecución de un acto lícito; la otra, el hecho
mismo dañoso y sin embargo, a la primera la Ley la
llama “ocasión” y sólo a la segunda: causa. Muestra
así que para ella, no todas las condiciones, no todos
los factores concurrentes son equivalentes, ni tienen
la misma importancia. Pero es sin duda, el artículo 125
del Código de Procedimiento Penal, el que más
claramente muestra el rechazo de la Ley chilena hacia
la Teoría de la Conditio. Etcheberry concuerda con
Drapking, en que dicho precepto, no muestra adhesión
por la Teoría de la Causa Necesaria, pero estima en
cambio, que sí muestra discrepancia con la doctrina de
la Conditio. En efecto, el tenor de las disposiciones
comentadas, distingue para comenzar, entre las
causas “directas” a las cuales se les atribuye “haber
producido la muerte” y las otras que podríamos llamar
“indirectas”, a las que se atribuye “haber dado origen
a la muerte”, Luego, no todas las causas están en un
mismo plano de importancia. En seguida, para el caso
de que se observen en el cadáver, lesiones que sean
obra de terceros, debe determinarse si la muerte “ha
sido consecuencia necesaria de tal acto, o si ha
contribuido a ella alguna particularidad inherente a la
persona, o un estado especial de la misma o
circunstancias accidentales, o en general, cualquier
otra causa ayudada eficazmente por el acto del
tercero”. De este párrafo se desprende que el acto del
tercero será causa a veces y otras veces se presentará
sólo una “ayuda eficaz” o “cualquiera otra causa”. Si
la ayuda es “eficaz”, quiere decir que ha influido en la
producción del resultado y en consecuencia, para la
Teoría de la Conditio, debería ser “causa”. Para la Ley
sin embargo, es sólo ayuda eficaz de otro factor que es
la causa.
Otro argumento lo encontramos, dice Etcheberry, en el
caso del artículo 393. Se sanciona allí el delito de
“cooperación o auxilio al suicidio”. El que presta
auxilio a otro para que se suicide, dentro de la Teoría
de la Conditio, sin duda pone una causa del resultado,
ya que sin su auxilio la muerte no se habría verificado.
Como ... obra, con respecto a la muerte, en situación
de dolo ( con pleno conocimiento y voluntad) esto
debería simplemente ser considerado un homicidio
simple o calificado. Pero para la Ley esta acción no es
matar, sino una acción distinta, menos grave y punible
separadamente. Luego, cuando la Ley describe el
homicidio como matar, o sea, causar muerte, no quiere
decir simplemente “... una condición para el resultado
muerte”, sino mucho más que eso.
En suma, nuestra Ley no nos obliga a adherir una
concepción determinada sobre la causalidad. Estamos
en libertad para profesar cualquiera dentro de la
lógica jurídica que no sea incompatible con el texto de
aquella y que presente razonable utilidad.-

3. La Tipicidad:

La Tipicidad es un tema cuya importancia trasciende la

ciencia del Derecho Penal, para afectar el fundamento
mismo del sistema político – jurídico.
Al referirnos al Principio de Reserva o Legalidad, se
dijo que éste tenía un triple alcance:
a. Sólo la Ley puede crear delitos y asignarles
penas, (legalidad)
b. La Ley Penal no puede aplicarse a hechos
anteriores a su vigencia, ( irretroactividad) y
c. La Ley Penal debe referirse a hechos concretos y
no puede dar simples criterios de punibilidad,
( tipicidad).

En verdad, nuestro ordenamiento jurídico positivo, no

señala en modo expreso que las leyes penales al crear
delitos, deban referirse específicamente a hechos,
pero ello se infiere del texto y sentido del artículo 19
N°3 de la Constitución Política de la República, al
disponer que nadie puede ser condenado si no es
juzgado legalmente y en virtud de una ley promulgada
antes del hecho sobre el que recae el juicio. Indica que
el juicio penal recae siempre sobre un hecho y como
una condena sólo puede pronunciarse en virtud de
una ley, resulta claro que esa ley, para fundamentar
una condena, tiene que referirse al hecho que se está
juzgando.-
Por otra parte, podría pensarse que la expresión
“hecho” es amplia y que el estado o condición de una
persona, v.g. en sentido lato, podría considerarse
también como hecho y la ley podría castigarlo. Pero el
artículo 19 de la C.P.R., está situado dentro del
capítulo que trata las garantías constitucionales y el
único sentido en que la disposición citada puede
constituir una garantía, es interpretándola como una
referencia a hechos definidos y precisos, en suma,
acciones humanas. Si la ley penal pudiera señalar
simples criterios de penalidad o delegar esta función,
dejaría de ser una garantía. Si un ciudadano fuera
juzgado y condenado en virtud de una ley que
dispusiera: “Son delitos las acciones contrarias al
sentimiento de solidaridad social”, o bien “ Son
delitos, las acciones que el Presidente de la República
declare tales”, estaría formalmente dentro de la
exigencia constitucional de ser juzgado según la ley
anterior al hecho, pero substancialmente esto, ya no
sería una garantía política en ningún aspecto.
Se designa así en un sentido primero, más elevado,
con el nombre de tipicidad a “esa particular cualidad
de la ley penal, de manifestarse siempre en forma de
descripción concreta de acciones humanas”,
(Etcheverry).

Beling, en su obra “La Doctrina del Delito”, habla del

“Tatbertand”, que es una palabra alemana, sustantivo
compuesto, derivado de “Tat” (hecho) y “Bertand”
(existencia o consistencia), de manera que traducido
literalmente significaría con aproximación: “ la
consistencia del hecho” o “aquello en que el hecho
consiste”, a lo que se agregaría el adjetivo legal, de
modo que en definitiva “gesetzliche tatbertand” sería
“aquello en que el hecho consiste según la ley.
Para Beling, el “ tatbertand” (que traduciremos por
tipo), es simplemente la descripción legal de un hecho,
desprovista de toda valoración o juicio acerca de él y
vacía también de imperatividad. Es un puro esquema
abstracto que se deduce de la lectura de los preceptos
legales. La parte especial de los Códigos Penales, es
un catálogo de tipos, que Beling compara con un libro
de imágenes. Sólo son delitos los hechos que
corresponden a alguna de las imágenes del catálogo y
sólo el legislador puede agregar, eliminar o modificar
las imágenes del libro.
Beling coloca al tipo en el centro de toda la teoría del
delito, pues es el concepto formal del delito entero. El
tipo es una especie de molde por donde la acción debe
pasar: si se ajusta a él, la acción es típica.
Beling en 1930 publica una nueva obra que traducida
sería “ La Doctrina del Delito – Tipo”, en que registra
sus ideas de este segundo elemento de la Teoría del
Delito, expresando que la misión de la tipicidad en el
campo del Derecho, es de un triple orden:
a. Es la más alta garantía jurídico – política. El
Principio no hay pena sin ley, es la piedra angular
de un sistema de derecho liberal. Con el sistema
de las descripciones legales, el Derecho Penal
cumple su función de prohibición y el ciudadano
respetuoso de la Ley, sabe lo que puede y lo que
no puede hacer. Así, el desarrollo último del
Principio de la Reserva es “no hay delito sin
tipo”.
b. En la ciencia jurídica desempeña un papel
fundamental, por ser posición “troncal”,
informadora de todos los aspectos del delito, que
deben ser analizados orientándose en la dirección
del tipo.
c. En la aplicación práctica del Derecho, es
herramienta indispensable del Juez y del
intérprete, para analizar los hechos concretos de
la vida real , tanto en su aspecto objetivo, como
en sus características subjetivas.

Según Enrique Cury, “Tipo” es aquel conjunto de

características objetivas y subjetivas ( externas e
internas o psíquicas) que constituyen la materia de la
prohibición para cada delito específico.

En el estudio de la tipicidad del hecho, según Luis

Cousiño Mac Iver, deben distinguirse
fundamentalmente dos procesos, que aunque en su
esencia son análogos, difieren desde el punto de vista
empírico. El primero de ellos es el relativo al análisis
de los “tipos” o descripciones legales abstractas
contenidas en la parte especial del Código, en los
cuales se señalan hipótesis delictuales. Estos tipos
enumeran toda suerte de componentes, ya sea de
orden normativo o simplemente descripctivo, cuya
concurrencia es indispensable para la autonomía
estructural de los crímenes.
El segundo proceso, se refiere a la calidad de típico
que debe revestir el hecho, para ser constitutivo de
delito, o sea, lo que Soler ha denominado la
“adecuación típica” y Pedro Ortiz, la
“encuadrabilidad”. Ej.: En el estudio del tipo de
violación, art. 361 C.P., el elemento material está
representado por la acción de “yacer”, pero no todos
los actos de “yacer” constituyen violación, sino
aquellos que reúnen los caracteres señalados en la
enumeración taxativa que sigue, (fuerza, privación de
razón y menos de 14 años).

La Tipicidad como el segundo de los elementos del

delito, está ligado a la acción que hace el delito, o sea,
representa lo que el delito es.

La Teoría del Tipo o la Tipicidad en el curso de su

desarrollo ha tenido dos expresiones principales, a
saber:
a. El Tipo es el conjunto de todos los antecedentes a
cuya existencia se liga la consecuencia jurídica
de la sanción, o lo que es lo mismo, lo típico no
solamente se refiere a la descripción del delito,
sino que también a sus otros elementos, es decir
la antijuricidad y la culpabilidad;
b. El Tipo significa simplemente lo injusto, descrito
en forma concreta por la Ley Penal, (Mezger).
No todas las conductas injustas o antijurídicas son
típicas. Solamente lo son aquellas que la Ley sujeta a
una medida de carácter penal.
Algunos autores distinguen entre “delito – tipo” y
“figura delictiva”, concibiendo como delito – tipo, el
esquema común a los elementos constitutivos del
delito, por ejemplo, “matar a un hombre”; y como
figura delictiva, la descripción de determinado hecho
delictuoso, con señalamiento de los elementos del
delito tipo y de otros elementos extra típicos. Dentro
de este distingo, se desprende que un delito – tipo
puede regir diversas figuras delictivas y que en
consecuencia, el número de éstos, resulte
generalmente mayor que el de aquellos. Por ejemplo,
el delito tipo “matar a un hombre”, rige las figuras
delictivas del parricidio, el homicidio calificado o
asesinato, el homicidio simple y en algunas
legislaciones, ciertos casos de infanticidio.
Simplificando las cosas, podemos decir que las
acciones constitutivas de delito, son descritas por el
legislador, (con más o menos acierto); en otros
términos, reducidas a esquemas o figuras abstractas,
comprensivas de los elementos esenciales de cada
delito, con eliminación de los detalles en que la vida
presenta los casos particulares.
Todo delito constituye un tipo de acción y todo tipo
representa la descripción de un delito.

La Diversidad de acciones humanas sometidas a

medidas penales y la variedad de sus características y
circunstancias, hacen que la Ley no siempre pueda
limitarse en la descripción objetiva del hecho, (por
ejemplo, el que mate a otro), sino que tenga que
incluir en dicha descripción, referencias a: a. ciertas
condiciones subjetivas del hecho; b. a determinados
estados psíquicos del mismo; c. a las características
psíquicas de la víctima; o d. a factores susceptibles de
alguna valoración.
Lo dicho explica que dentro de la tipicidad, exista
también un elemento subjetivo del delito que debe
considerarse independientemente de la culpabilidad.
Ejemplo: En las referencias de la Ley a ciertas
condiciones subjetivas del hechor figuran, aunque la
descripción del delito no las comprenda, el
conocimiento de la falsedad de la deposición, en el
falso testimonio,( art. 206 C.P.; las miras en los abusos
deshonestos, como medio de distinguirlos del
principio de ejecución de la violación, (art.362 y 366);
la conciencia de la falsedad de la imputación en la
calumnia, (art.412); el ánimo en la injuria, (art. 416); y
las inclinaciones del hechor en los delitos habituales,
corrupción de menores; la usura y el ejercicio ilegal de
la medicina, (art. 367, 472 y 499 N°8).
Entre las referencias a determinados estados
psíquicos, pueden contarse los conceptos expresados
por la Ley en los siguientes términos: “tener en mira”,
art.112; “abusando”, art. 119, 155, 193, 345, 366 y
470 N°3; “astucia”, art.133; “arbitrariamente”,
art.148, 236 y 257; “buena fe”, art.170, 178 y 496
N°31; “maliciosamente”, art. 198, 221, 224 N°3, 256,
342, 392 y 395; “ a sabiendas”, art.212, 220, 223 N°1,
224 N°2, 228, 294, 375; “negligencia”, art. 224 N°1 y
225; “ignorancia”, art.224 N°1, 225 y 329;
“interesándose”, art. 240; “seriamente”, art.296;
“imprudencia”, art.333; “intencionalmente”, art. 334;
“conociendo, art.364, 390 y 393; y “ánimo de”, art.
432.-
Entre las referencias a las características psíquicas de
la víctima del delito, figuran las que se hacen con las
palabras “incapaz”, art. 283; “con sentimiento”, art.
342; “sorpresa” art. 436, art. 160, 384; “seducción”,
art. 440 N°3.-
Por fin, entre las referencias hechas a factores
susceptibles de alguna valoración, es posible contar
las que se expresan así: “sin derecho”, art. 141; “sin
autorización, art.162; “indebidamente”, art.186 y 188;
“perjuicio de terceros”, art.197; “buena fama”,
art.358; “deshonra”, art.344; “pudor”, art. 373, 495;
“buenas costumbres”, art. 373; “escándalo”, art. 373,
495 N°6; “inmoral”, art. 409 N°1; “afrentosa”, 417
N°4; “decencia”, art. 496 N°9.
La creación del tipo, corresponde a la necesidad
práctica de que los delitos sean concebidos en forma
específica y concreta y no en formas genéricas o
vagas. Así, no sería propio que la Ley sancionara al
“calumniador”, sino al individuo que “imputa a otro un
delito determinado pero falso y que pueda perseguirse
de oficio”, que son los requisitos que jurídicamente
hacen el delito de calumnia.

La Tipicidad, como elemento genérico del delito,

supone que la acción, (incluido en ella el resultado), se
encuadre en un tipo; o sea, que el hecho humano que
produce un cambio real en el mundo objetivo, tenga
cabida en el esquema o figura ideales concebidos por
la Ley, como expresivos de determinado delito. Todo
ello, con entera independencia de la antijuricidad y de
la culpabilidad, que corresponden a conceptos
valorativos, a diferencia del tipo, que representa un
concepto meramente descriptivo.
Algunos autores destacan la importancia de la
tipicidad, señalando las funciones que tiene el tipo. Se
dice al efecto:
a. que la creación del tipo y la exigencia de
la tipicidad como elemento del delito,
desempeñan una función limitadora, que
prácticamente se traduce en una garantía
penal para el imputado;
b. Que dichos concepto y exigencia,
permiten fijar con mayor propiedad, las
situaciones de tentativa y de
consumación del delito.
c. Que la idea de tipicidad, facilita la
solución del problema de la causalidad,
estableciendo la limitación debida, en las
consecuencias de una acción, respecto
del resultado.
d. Que dentro de este modo de pensar, es
posible distinguir mejor la acción
delictiva, de los hechos anteriores y
 posteriores a ella, con las consiguientes
ventajas de orden teórico y práctico, para
apreciar los casos de coparticipación
delictual.
A nuestro juicio, la creación del tipo representa una
novedad relativa, respecto de las concepciones
penales clásicas, porque en el hecho, solamente
constituyen una expresión del principio “ Nullum
Crimen Sine Lege”, que los clásicos vaciaron en los
llamados elementos material y legal del delito, ( acción
u omisión penada por la Ley), partiendo de la base de
que la sanción de un hecho por la Ley, supone su
descripción, es decir, su tipificación.
Tampoco significa una creación original respecto del
concepto clásico, también de la determinación del
cuerpo del delito, que significa precisar a cuál de los
delitos contemplados en abstracto en la legislación
penal, corresponde un hecho concreto ocurrido en el
mundo de los fenómenos sensibles, o lo que es lo
mismo, determinar si ese hecho, es o no típico, en
razón de ser posible o no encuadrarlo en el esquema o
figura que formula la Ley, proceso que los partidarios
de la teoría de la Tipicidad denominan “ Subsunción”.

4. La Antijuricidad.

En términos generales, puede decirse que antijurídico

es lo que contradice el Derecho. Los hechos humanos
que a su condición de antijurídicos asocian
determinada medida penal, constituyen los delitos.
Dentro de este criterio y señalada la acción como el
primero de los elementos genéricos del delito, la
antijuricidad debería figurar como el segundo y
numerosos autores, así lo aprecian.
Sin embargo, si consideramos que la tipificación
significa descripción de lo antijurídico hecha por la
Ley, debemos reconocer que la antijuricidad, desde
este punto de vista, se identifica con la tipicidad.
Algunos prestigiosos autores, ( maestro), protestan
contra esta conclusión, sosteniendo que lo típico
penal, por ejemplo, “dar muerte a un hombre”, no es
por sí solo antijurídico, cual ocurre en el caso de la
legítima defensa y lo que da a un hecho el carácter de
delito, más que su adecuación al tipo, es su oposición
al valor protegido por la norma penal.
Por nuestra parte, razonando con mayor sencillez,
creemos que lo corriente es que las leyes penales,
tipifiquen acciones antijurídicas y no acciones
jurídicas; que toda acción que cae bajo un tipo legal
es antijurídica, en tanto no concurra una causal
especial de exclusión de lo injusto, ( Mezger).; y que
en consecuencia, casos como el de la legítima defensa
en la muerte de un hombre por otro, constituyen la
excepción y no la regla.
Por tales razones, nos parece más discreto equiparar
la antijuricidad al elemento injusto del delito, al que
aludimos al referirnos a la técnica clásica y en este
sentido, que es en el que tomamos la antijuricidad,
estimamos lógico tratarla después de la tipicidad.
Siguiendo esta idea, se dice que no basta al
perfeccionamiento del delito, la existencia de un hecho
humano sujeto en abstracto a medida penal, sino que
es necesario que ese hecho, considerado en concreto,
sea antijurídico, ilícito, injusto o ilegítimo, términos
estos tres últimos, de discutible propiedad, porque
como hemos visto, lo lícito, lo justo y en consecuencia,
lo legítimo, son conceptos distintos del concepto de
jurídico.
El estudio de este elemento del delito, plantea el
problema fundamental de determinar cuándo una
acción es antijurídica. Puede decirse que existen dos
teorías al respecto: a. la del Idealismo Jurídico; y b. la
Legal Propiamente Dicha.
a. La teoría del Idealismo Jurídico, sostiene que el
hecho humano debe ser apreciado no solamente
frente a la Ley que lo describe y sanciona, sino
que también frente al valor filosófico que dicha
Ley traduce. Según ella, el buen sentido jurídico,
no se aviene a considerar ciertos hechos como
injustos, a pesar de que pueden estar
sancionados por la Ley, por ejemplo las lesiones
causadas por el ejercicio de determinados
deportes; la consecuencia de ciertos
tratamientos médicos; los daños ocasionados con
el consentimiento del afectado, etc… . En otros
términos, un hecho puede ser justo, aunque la
Ley no consagre una causa de justificación que lo
comprenda expresa y determinadamente.
b. La teoría Legal, considera que la tesis idealista,
representa la negación del Derecho y sostiene
que los hechos deben ser analizados únicamente
en relación con las leyes vigentes.
La mayor parte de los Códigos resuelve el problema
con la Teoría Legal y lo hace estableciendo
determinadas circunstancias de justificación, por
ejemplo, la Legítima Defensa, el Estado de Necesidad;
el Ejercicio de un Derecho; el Cumplimiento de un
Deber, etc… .-

5. La Culpabilidad

El estudio de la Culpabilidad, es uno de los más

confusos y difíciles en la Teoría del Delito y a la vez
uno de los más importantes. No es exagerado decir
que el progreso de la Doctrina Penal, se mide técnica
y políticamente por el desarrollo paulatino del estudio
de los problemas que plantea esta exigencia de
reproche subjetivo, como requisito de la
responsabilidad y por la tendencia creciente a ligar las
consecuencias penales del acto, en la forma más
perfecta posible, con el contenido correspondiente de
subjetividad.
El estudio de la culpabilidad se orienta en los tiempos
actuales, hacia la solución de dos cuestiones
fundamentales:
a. Hasta qué punto puede decirse que un hecho
pertenece subjetivamente a una persona; y
b. Hasta qué punto el Derecho puede reprochar a
esa persona, la realización de ese hecho.
Precisamente ese doble objetivo, marca la diferencia
fundamental entre las dos grandes concepciones
teóricas de la culpabilidad, a saber: la “psicológica” y
la “normativa”.
La primera de estas concepciones, pone el acento
sobre la atribución psicológica de una acción a un
hombre; La segunda, sobre la reprochabilidad del
hombre por esta acción.
La tesis del “Sicologismo”, es que existe culpabilidad
cuando el autor de un hecho antijurídico, lo realizó con
dolo, (dolosamente) o con culpa,(culposamente). El
adjetivo culpable, designa en plural la circunstancia
que una acción se haya realizado con dolo o con culpa;
para caracterizar las acciones que se hayan realizado
sólo con culpa, se usa el adjetivo “ culposo”.
La culpabilidad radica en una relación psicológica
entre el individuo y su acto, constituida por el ….
Inteligencia y voluntad; Si el individuo se ha dado
cuenta del acto que realiza y ha querido realizarlo, es
culpable, sin que sea necesario considerar otros
factores. La culpabilidad viene a ser entonces una sola
cosa, la situación sicológica del individuo con relación
al hecho ejecutado.
La determinación de la situación sicológica de un
individuo con respecto a determinado acto, supone
previamente la comprobación de que se trata de un
individuo que puede, en general, ejecutar acciones
penalmente relevantes, (que puede entender la norma
jurídica y guiar sus actos por ella). Esa capacidad
sicológica general para realizar tales actos, es lo que
se denomina “imputabilidad penal”, que Ortiz Nuñez
denomina entre nosotros, “capacidad penal” y que se
encuentra ausente por falta de desarrollo o salud
mental, (enajenados, menores, etc…).
Determinado que el sujeto es imputable, resta por
examinar si se ha realizado el acto con dolo o culpa. El
dolo y la culpa, no son elementos de la culpabilidad, ya
que nunca pueden concurrir simultáneamente, con
respecto a un mismo acto, sino de dos formas o
posiciones sicológicas diferentes, pero que constituyen
ambas, culpabilidad.
En la terminología de nuestra Ley, la presencia de dolo
o culpa determina la existencia, respectivamente, de
un delito o cuasidelito. Si no hay ni una ni otra cosa, el
acto es inculpable y en principio, no genera
responsabilidad penal.
Frente a la tesis anterior, se ha desarrollado la Teoría
del Normativismo. Para esta Teoría, no basta con
afirmar la vinculación sicológica entre el sujeto y su
acto, (dolo o culpa), sino que es preciso indagar los
motivos que llevaron al sujeto a realizar el acto,
analizando comprensivamente, todas las
circunstancias del caso. Sostiene esta Teoría que no
basta saber si una persona ha querido un acto,
(psicologismo), sino por qué lo ha querido.
La voluntad del Derecho es que los hombres lo
respeten y obedezcan sus órdenes. Pero el Derecho no
puede desconocer que hay ciertas circunstancias
anormales extraordinarias, en las cuales, no se puede
razonablemente exigir el acatamiento de sus normas,
porque ello equivaldr5ía a hacer del heroísmo una
obligación. En esas circunstancias, por consiguiente,
cesa el deber del individuo de determinar su conducta
por la norma jurídica y si no obra en conformidad a
ella, tal cosa, no se le puede reprochar. En suma,
además del vínculo sicológico, (dolo o culpa), para
pronunciar el juicio de culpabilidad, se requiere que la
conducta, conforme a derecho, se le haya podido exigir
al sujeto que obró.
La culpabilidad viene en últimos términos, a ser la
“reprochabilidad” de una conducta antijurídica, dada
sobre tres factores:
a. Imputabilidad, (capacidad penal).
b. Vínculo Psicológico,( dolo o culpa).
c. Motivación Normal, ( exigibilidad).

De ahí que para los sicologistas, la culpabilidad

desaparezca, sólo en los casos de falta de
imputabilidad o cuando están ausentes de dolo o
culpa; Para los normativistas, también elimina la
culpabilidad, la motivación anormal, que ellos
denominan, con el nombre genérico de “no exigibilidad
de otra conducta”.

Para Etcheverry, la Culpabilidad es “la reprochabilidad

de una acción típicamente antijurídica determinada
por el conocimiento, el ánimo y la libertad de sus
actos”.

Criterios Clásicos Positivistas y Actual acerca del

Delincuente.

Los criterios clásicos y positivistas acerca del

delincuente, son fundamentalmente distintos.
Para los Clásicos, el delincuente es un individuo
normal y moralmente libre, que en nada difiere del no
delincuente.
El sujeto es culpable de los hechos delictuosos que
ejecuta y en consecuencia, responsable de ellos,
porque es capaz de comprenderlos y porque es libre
para realizarlos o no.
La inteligencia supone la facultad de conocer la
legitimidad o ilegitimidad de la acción y de apreciar
sus consecuencias; y la voluntad, la facultad interna,
(libre albedrío), de querer o no querer y de
determinarse o no a realizar un acto; y la facultad
externa, (libertad), de actuar o de no actuar, de hacer
o de abstraerse.
Lo que importa a la Ley no es el elemento subjetivo, o
sea, la persona del delincuente, salvo en limitados
estados o circunstancias de edad o de anormalidad
síquica. Sino que es el elemento objetivo, o sea, el
hecho del delincuente capaz de acarrearle una
responsabilidad dada.
El sujeto puede ser culpable:
 a. con intención, dolo o malicia, que es lo que hace
el delito; y
b. con culpa, imprudencia, negligencia, descuido o
ignorancia, que es lo que hace el cuasidelito.
La culpabilidad supone como antecedente necesario, la
imputabilidad y acarrea consigo la responsabilidad. La
imputabilidad dice relación con la acción, (elemento
material del delito); la culpabilidad con el delincuente,
(elemento moral o subjetivo); y la responsabilidad con
la sanción por la Ley, (elemento legal). La propia ley
determina las circunstancias que excluyen la
imputabilidad, la culpabilidad y la responsabilidad.
Para los positivistas, el delincuente es simplemente, el
individuo que perpetra el delito, no a razón de una
libertad moral, que niegan, sino de factores de variada
naturaleza, que determinan su acto.
El individuo responde del delito, no por la suma de
inteligencia y voluntad que pueda poner en él, sino
porque vive en sociedad y mientras viva en ella.
Lo que importa a la sociedad, no es el elemento
objetivo, es decir el hecho delictuoso, salvo en cuanto
contribuya a ilustrar el elemento subjetivo, sino éste, o
sea, la persona del delincuente.
La responsabilidad no supone otro antecedente que la
imputabilidad y el análisis de los factores
determinantes del obrar del agente, no tienen por
objeto establecer su culpabilidad, sino precisar la
medida que debe imponérsele, para readaptarlo
socialmente y asegurar la defensa del grupo.
Por fin, dentro de las ideas actuales, numerosos
técnicos, deseosos de evitar el problema metafísico de
determinar si la voluntad humana es libre o
condicionada y temerosos de reconocer sin reservas la
fórmula positivista de la responsabilidad social, optan
por aceptar como fundamento de la culpabilidad:
a. Que el agente comprenda lo que hace,
(inteligencia).
b. Que piense hacerlo,(voluntad); y
c. Que pueda hacerlo,(libertad);
Todo en adecuada relación con las características
personales del hechor y la causalidad susceptible de
existir entre su actuar y el delito resultante.

Imputabilidad, Culpabilidad y Responsabilidad.

El análisis de la culpabilidad exige distinguir
claramente este término, de los conceptos de
imputabilidad y responsabilidad.
Es muy frecuente que autores de notorio prestigio,
denominen imputabilidad moral o simplemente
imputabilidad, lo que en nuestro concepto representa
la culpabilidad.
Dentro de la misma idea, se denominan circunstancias
de inimputabilidad, las que deben llamarse de
inculpabilidad.
Establecido el contenido de los respectivos términos,
pudiera decirse que el asunto no tiene importancia y
aún, que el término imputabilidad cuenta en su favor
con lo extendido de su aplicación. Sin embargo,
razones etimológicas nos aconsejan que:
- Imputar: es atribuir a otro alguna culpa,
delito o acción.
- Atribuir: es señalar a uno como autor o
causa de alguna cosa.

La imputación no significa juicio alguno sobre las

condiciones del sujeto imputado, ni sobre la
responsabilidad que pueda caberle ; solamente quiere
decir que el hecho pertenece al sujeto. En cambio,
culpar es echar la culpa; y culpa, significa la falta
cometida con la concurrencia de determinadas
condiciones subjetivas.
Además, el distingo indicado entre la imputabilidad y
culpabilidad, permite tratar la tesis positiva con la
precisión que requiere.
Por fin, creemos que es preferible distinguir entre
imputabilidad y culpabilidad, aún teniendo que
reconocer varios aspectos a la culpabilidad, como lo
haremos; que aceptar dos clases de imputabilidad: la
física u objetiva y la moral o subjetiva, que equivale a
la culpabilidad; o que aceptar dos clases de capacidad:
la genérica, identificable con la imputabilidad y la
específica, identificable con la culpabilidad.
Tales consideraciones, nos mueven a llamar
culpabilidad, lo que otros llaman imputabilidad y a fijar
en síntesis, los siguientes conceptos:
- La imputabilidad es la atribución de un
hecho determinado a determinado
individuo; supone afirmar una relación de
causa efecto entre una persona y su
hecho; consiste en decir que tal resultado
es la obra de tal sujeto y no de cual otro.
 Por ejemplo: si Pedro dispara su revólver
contra Juan, con el propósito de matarlo y
lo mata, la muerte de Juan es imputable a
Pedro; Si Diego, manejando su automóvil
con descuido, atropella a Martín y lo
lesiona, aunque sin la voluntad de hacerlo,
la lesión a Martín es imputable a Diego; y Si
Antonio ajeno a toda intención y obrando
legítima y cuidadosamente, hiere a Andrés,
la herida de éste es imputable a Antonio.
La culpabilidad representa:
a. el conjunto de condiciones que debe reunir un
sujeto para responder de su hecho;
b. la exigibilidad de la conducta jurídica del agente,
habida consideración a las circunstancias de su
actuación; y
c. la situación síquica del agente, en relación con lo
que hizo, (acción) y lo que se produjo,(resultado);
La responsabilidad quiere decir la obligación que tiene
el individuo imputado y culpable de sufrir las
consecuencias que la Ley señala.

La Culpabilidad Propiamente Dicha:

Establecido el hecho en que determinado sujeto hizo

un resultado, (elemento material del delito), procede
averiguar si ese resultado, que ya sabemos suyo, o
sea, si ese resultado le es imputable; le es o no
reprochable jurídicamente hablando, o en otros
términos, si el sujeto en cuestión es culpable o no de
lo que se le imputa y en qué forma y grado: autor,
cómplice o encubridor y en grado de frustrado,
tentativa o consumado.
La averiguación de la reprochabilidad de un resultado
típico y antijurídico al individuo imputado, supone la
consideración de tres cuestiones que en síntesis,
representan los tres aspectos en que puede ser
analizada la culpabilidad:
a. Determinar si el sujeto en el momento de actuar,
reunió o no las condiciones síquicas necesarias
para responder del hecho;
b. Precisar si la conducta ordenada por la Ley fue o
no exigible al agente; y
c. Fijar las relaciones entre el sujeto y su hecho, o
sea, lo que aquel quiso respecto de lo que hizo y
lo que hizo, respecto de lo que resultó, entendido
que por regla general, no puede calificarse de
 culpable el resultado extraño a la acción, ni al
que se presenta como consecuencia de una
acción extraña al querer.
Para los clásicos puede decirse que la consideración
del elemento subjetivo del delito, se reducía a los
aspectos a. y c., o sea, al análisis de la capacidad del
sujeto, (salud y madurez mentales) y a la fijación de
las relaciones entre el sujeto y su hecho, (dolo o
culpa).
La Teoría Normativa de la Culpabilidad formulada por
Reinhard Frank en 1907, seguida entre otros por
Goldschmidt, Freudenthal y Mezger, complementó la
materia con el concepto de la reprochabilidad del
delito al agente, basada en la calificación o
valorización jurídica de los factores capaces de influir
en la exigibilidad de determinada conducta. La
culpabilidad no es ya meramente una situación de
hecho psicológica, sino una “situación de hecho
valorizada normativamente”, (Goldschmidt). Por
ejemplo, el enajenado mental que obra con dolo o
culpa, queda exento de culpabilidad no porque falten
dichos elementos y la capacidad que suponen, sino
porque al insano no le es exigible una conducta
jurídica. Más precisos aún, son los casos del individuo
que obra por miedo y del que omite por causa
insuperable. Desde este punto de vista, la Teoría
Normativa de la culpabilidad, amplía la consideración
del elemento psicológico de la culpabilidad y sirve, en
cierto modo, a la adecuación, elección y medida de la
pena.
Basta lo dicho para comprender que el análisis de la
culpabilidad supone establecer precisamente:
a. Que el hecho realizado es determinado, típico y
antijurídico; y
b. Que es imputable al autor.

Establecidos dichos antecedentes, procede averiguar

si el sujeto fue culpable, o sea, si al realizar su acción
tuvo las condiciones psíquicas previstas por el
legislador, para responsabilizarlo por ella; Si su
conducta fue exigible y qué relaciones mediaron entre
él y su hecho.
El reproche legal, o sea, la pretensión de obediencia
de la Ley, cesa frente al individuo incapaz de actuar
con inteligencia y libertad, (culpabilidad propiamente
dicha y exibilidad); y en cierto modo, regula por la
forma que toma la actuación del sujeto, (dolo o culpa).
Por fin, cabe observar que, en tanto que la tipicidad y
la antijuricidad, representan conceptos fijos, en el
sentido de que un hecho no puede ser más o menos
típico o más o menos antijurídico, sino que tiene que
serlo o no serlo totalmente. La culpabilidad como que
se refiere al elemento subjetivo del delito y como que
implica un juicio de valorización de ese elemento, es
esencialmente variable, en el sentido que un sujeto
puede ser más o menos culpable que otro, frente a una
misma imputación.

Primer Aspecto de la Culpabilidad:

La culpabilidad en su primer aspecto, presenta el

conjunto de condiciones que debe reunir el agente de
un delito, en el momento de cometerlo, para responder
de él.
La Ley no precisa dichas condiciones, porque parte del
supuesto de que todo individuo sujeto a su imperio, es
capaz de comprenderla y cumplirla. Es por eso que se
limita a establecer, como excepciones, los casos en
que se estima que dichas condiciones no concurren,
por ejemplo, los de enajenación mental, (falta de
normalidad psíquica) y de menor edad (falta de
madurez mental).
Los autores señalan diversos fundamentos a la
culpabilidad en este primer aspecto de su estudio; a
saber:
a. La voluntad humana, entendida como hemos
dicho, como la facultad interna, (libre albedrío),
de querer o no querer y de determinarse a
realizar o no un acto y la facultad externa,
(libertad), de actuar o no actuar, de hacer o
abstenerse.
b. El conjunto de facultades psíquicas y físicas que
el individuo adquiere a cierta edad y que le
permiten conocer la legitimidad o ilegitimidad de
un acto, (inteligencia) y lo habilitan para
conducirse en una forma normal, (voluntad); y
c. Las posibilidades de intimidación, o sea, la
facultad humana de sentir la coacción de la pena.

La apreciación de la culpabilidad se complica

particularmente dentro de éste, su primer aspecto, en
las situaciones de “actio libera in causa”, o sea,
cuando el sujeto se coloca en condiciones de
inculpabilidad por acto propio, por ejemplo, la pérdida
de sentido mediante una intoxicación alcohólica.
Algunos opinan que en estos casos la situación debe
retrotraerse al estado del sujeto, anterior a su período
de inculpabilidad y analizar si éste fue producido por
dolo, por culpa o casualmente. Sin embargo, a nuestro
juicio, cabe observar que el dolo, la culpa o la
casualidad, sólo puede apreciarse con relación al
hecho de embriagarse, pero no con relación a los
hechos producidos con posterioridad al estado de
embriaguez, porque producida ésta, tiene lugar una
situación psíquica dada, capaz de conducir a hechos
que no pueden relacionarse con el estado psíquico del
hechor anterior a la embriaguez. Cuando las
condiciones de inculpabilidad se producen con
posterioridad al hecho, sólo dan lugar a situaciones de
carácter procesal, ajenos a la materia en estudio.

Segundo Aspecto de la Culpabilidad:

La culpabilidad dentro del segundo aspecto en que nos

hemos propuesto exhibirla, se identifica con la
exigibilidad al agente, de la conducta ordenada por la
Ley.
La exigibilidad de determinada conducta, se funda en
la consideración de que, aún cuando, por regla general
, todo sujeto debe conducirse con el mandato legal,
existen circunstancias en que puede hallarse
imposibilitado para actuar conforme a Derecho; no por
falta de capacidad psíquica, o sea, por no concurrir las
condiciones a que hemos aludido dentro del primer
aspecto de la culpabilidad, ( salud mental y madurez),
sino que por otros motivos, cuyo desconocimiento en
orden a exigir del agente la obediencia a la Ley,
implicaría imponer a éste una conducta imposible
dentro de las condiciones normales de reacción
humana; por ejemplo, la fuerza, el miedo, la omisión
por causa insuperable.
El concepto de exigibilidad supone distinguir entre la
disposición legal que establece determinada conducta
y el hecho real capaz de servir de base a una
valorización y a la formulación de un juicio de
exigibilidad; en otros términos, distinguir entre la
norma de Ley y la norma de deber, partiendo de la
base de que esta última, puede obligar o no al
individuo, a actuar en conformidad a la norma legal.
Así, la obediencia a la norma legal, puede o no ser
exigible.
Nuñez sintetiza este criterio, expresando que el
fundamento político de la Teoría de Glodschmidt, está
en “la necesidad de salvar situaciones legales injustas,
mediante la oposición de la exigibilidad a la
legalidad”.
Considerada de este modo, la exigibilidad nos ofrece
un aspecto análogo al que aludimos al tratar la
antijuricidad, o sea, existirían determinadas
inexigibilidades legales, establecidas expresamente
en la Ley y otras no expresadas en ella, pero tan
efectivas como las primeras. En este caso, como en la
antijuricidad, la mayor parte de las legislaciones, sólo
acepta como inexigible, la conducta prevista como tal,
en los respectivos textos legales. Las opiniones de los
autores no son uniformes al respecto.

Tercer Aspecto de la Culpabilidad:

La culpabilidad dentro de su tercer aspecto, significa

establecer las relaciones principalmente sicológicas,
susceptibles de existir, entre el sujeto y su hecho.
Estas relaciones expresan la conducta del sujeto, que,
sin duda, interesa al Derecho Penal, tanto, sino más,
que el hecho mismo considerado como un fenómeno
ocurrido en el mundo sensible.
El estudio de la culpabilidad, desde este punto de
vista, supone como antecedentes:
a. La determinación del hecho;
b. La imputación al hechor;
c. La capacidad genérica del hechor, es decir, la
concurrencia en él, de las condiciones psíquicas
necesarias para considerarlo en principio,
culpable, (primer aspecto de la culpabilidad; y
d. La exigibilidad del agente de la conducta
ordenada por la Ley, (segundo aspecto de la
culpabilidad).
Comprobada la existencia de tales elementos, procede
investigar la posición psicológica del agente frente a
su hecho, o sea, analizar lo que quiso y lo que hizo en
orden a llegar a ese hecho como resultado.
Las principales expresiones de dicha posición
psicológica, son el dolo y la culpa, cuyo estudio debe
hacerse en adecuada relación con los elementos que
integran la acción, (querer, actuar y resultado) y con el
proceso de causalidad existente entre los mismos.
Decimos expresiones de la culpabilidad, a fin de no
entrar en la polémica, común a numerosos autores, de
la cual puede deducirse que el dolo y la culpa son:
a. especies, elementos, formas o aspectos de la
culpabilidad;
 b. modalidades, grados o matices de la misma;
c. maneras de acuerdo con las cuales la Ley vincula
al agente con su hecho; o
d. conceptos diferentes de la culpabilidad o
conectados con ella.

El Dolo:

Elementalmente hablando, el dolo representa la

voluntad del hechor de producir un resultado ilícito
mediante su actuación, o la voluntad de ejecutar una
acción cuyo resultado ilícito es previsible para él.
Establecido que el dolo se traduce en suma, en querer
un resultado, se presenta el problema de determinar
cuándo el agente quiso ese resultado.
Existen al efecto tres teorías: la de la voluntad, la de la
representación y la del asentimiento.

a. Teoría de la Voluntad:

La Teoría de la Voluntad sostiene que el dolo se

basa en la voluntad del agente de producir
determinado resultado, que sabe genéricamente
ilícito, aunque no lo sepa específicamente ilícito, o
sea, aunque no conozca con exactitud el precepto
legal que viola. En otros términos, según esta
Teoría, lo que hace el dolo, es el resultado querido
coma tal, es decir, la voluntad puesta
precisamente en el resultado,
independientemente de la que pueda ponerse en
la acción conducente a él.
Esta voluntad que algunos llaman simplemente
voluntad, otros denominan intención y otros, en
casos específicos, califican de malicia, no tiene
nada que ver con el móvil o motivo determinante
de la actitud del hechor. Ejemplo: Si Pedro dispara
su revólver contra Juan, (querer y actuar
voluntario, con el propósito de darle muerte,
dolo), para heredarlo, (móvil), realiza un hecho
que muestra en forma simple los aspectos
indicados.

b. Teoría de la Representación:

Esta Teoría considera que el dolo, para ser tal,

solamente exige la representación del resultado
como posible, dada la actitud del hechor.
 Algunos autores procuran demostrar que la
diferencia entre la teoría de la voluntad y la de la
representación, es más aparente que real, porque
ésta no pretende que la sola representación sea
capaz de constituir dolo, sino la representación
unida a la acción voluntaria; y porque cuando un
sujeto actúa, a pesar de la previsión de un
resultado ilícito, puede decirse que no solamente
se lo representa, sino que lo quiere.-

c. Teoría del Asentimiento:

La teoría del Asentimiento, expresa que más que

la voluntad, que solamente es un elemento
presumible; y que la representación, que por sí
sola no alcanza a constituir dolo, importa apreciar
la actitud de consentimiento del sujeto frente al
resultado previsto, actitud que puede ir desde el
simple asentimiento a un resultado probable,
hasta la voluntad positiva e inequívoca de
producirlo.
Dentro de esta Teoría, la voluntad puesta en la
acción, basta para considerar doloso el resultado,
siempre que este haya sido advertido como
posible; pero en ningún caso, el concepto dolo,
puede llegar más allá de donde llega el
conocimiento del actor; todo naturalmente sin
perjuicio de considerar doloso el resultado
querido, independientemente de lo querido de la
acción.

Las teorías expresadas, toman diversas formas en las

legislaciones, cuyo estudio y crítica, haremos en la
parte correspondiente.
Sin embargo, dentro de los conceptos generales que
procuramos ver en el presente capítulo, creemos del
caso aludir desde luego, a los ejemplos corrientes que
la práctica nos ofrece dentro de los Códigos clásicos y
el término voluntad con que éstos aluden
generalmente, a la culpabilidad.
Dichos ejemplos son:
a. El delito propiamente dicho o propiamente tal, en
que el agente quiere producir tal resultado,
mediante cual actuación suya,( ejemplo: Pedro
quiere matar a Juan mediante el disparo de un tiro
de revólver; le dispara; le mata; En este caso el
resultado se presenta como un efecto claro de
 querer y el actuar del agente, que obran como
causa. Todo se desarrolla de acuerdo con la
representación de Pedro: el resultado, la muerte
de Juan, es producto de una eficiente actuación
suya, el disparo y ésta a su vez, fruto de su
querer, esa actuación en sí y en el resultado que
debía producir y produjo.-

b. El Delito Preterintencional, en que el agente

quiere producir tal resultado dañino, mediante
cual actuación, pero produce un resultado más
dañino de lo que quiso: Ejemplo: Pedro quiere
provocar un aborto a Juana y ésta fallece a
consecuencia de las maniobras abortivas. El
resultado del deceso de Juana, se presenta como
efecto no del querer, sino del actuar de Pedro,
que obra como causa.

Clasificación de dolo:

La doctrina distingue entre el dolo directo, el dolo de

las consecuencias seguras y el dolo eventual.

a) El dolo directo: Es la forma más característica y a

la vez más grave de dolo. Se presenta cuando el
sujeto activo no solamente realiza la conducta
típica y antijurídica de modo voluntario y
conciente, sino que además está animado del
propósito preciso de obtener la producción del
hecho jurídicamente reprochable que ella trae
consigo.
Ejemplo: Hacer estallar dinamita dentro de una mina
con el propósito directo de causar la muerte de los
mineros que en ella se encontraban.

b) El dolo de consecuencias seguras: Llamado

también mediato de segundo grado, indirecto,
simple, etc., Jiménez de Azúa lo denomina “dolo
de las consecuencias necesarias.”
Es aquel que surge en relación con las
consecuencias o efectos que el agente admite
internamente como necesarias o ineludibles del
movimiento corporal que él realiza, consecuencias
o efectos que prevé, esto es, de los cuales su
inteligencia le da un conocimiento anticipado,
pero que no están en el propósito que lo mueve, a
tal punto que él preferiría que no ocurriesen. Sin
 embargo, como tiene la voluntad de realizar el
movimiento corporal que determina esas
consecuencias y sabe que ellas se producirán, hay
que entender que su voluntad está también ligada
a ella aún cuando no las busque especialmente.
Ejemplo: Tal es el caso del anarquista que lanza
una poderosa bomba contra el automóvil que lleva
al Presidente, quien está acompañado por sus
ministros y chofer. El delincuente tiene aquí dolo
directo en cuanto a la muerte del Presidente, más
no se propone matar a los otros, sin embargo,
como sabe que la explosión de la bomba habrá de
darles muerte, debe entenderse que quiso
también que perecieran.
La ausencia de deseo no excluye el dolo en tal
caso.
Generalmente el dolo de las consecuencias
seguras se representa conjuntamente con el dolo
directo, pues concurre en hechos que originan
diversos resultados típicos, todos los cuales se
representan el sujeto como efectos necesarios de
su movimiento corporal, pero mientras algunos
son buscados por éste (dolo directo), hay otros
que no lo son (dolo de consecuencias seguras).

c) El dolo eventual: Llamado también condicionado,

constituye la especie más tenue del dolo, a tal
punto que puede llegar a confundirse con una de
las formas de la culpa. Se le considera como el
umbral del dolo.
Existe dolo eventual cuando el sujeto consiente en
un resultado típico que no busca de propósito y
que no se le representa como seguro, sino
solamente como posible, aceptándolo de
antemano para el caso que se produzca.
El dolo eventual puede presentarse tanto en la
realización de una conducta en si misma ilícita,
que es apta para causar ciertos resultados
adicionales que se presentan al sujeto como
meramente probables, como en la realización de
una conducta lícita de la que derivan resultados
típicos y antijurídicos que se presentan al sujeto
como una mera posibilidad, con tal que en ambos
casos se consienta de dichos resultados.
Ejemplo de los mendigos rusos que mutilaban
niños, a los que obligaban a pedir limosna una vez
lisiados, varios perdían la vida por las
mutilaciones.
Ejemplo del segundo caso: El automovilista que
participa en una carrera y al aproximarse a la
meta a fin de ganar un suculento premio, advierte
que al cruzar la meta hay un peatón , ya fin de no
arriesgar su triunfo, mantiene acelerado a fondo
el vehículo y causa la muerte del peatón.
Lo más característico del dolo eventual es que el
sujeto decide su actuación, no obstante, la
posibilidad de un resultado típico y antijurídico
que él no busca directamente sin que la
representación de este resultado lo detenga de su
actuación. Su disposición anímica es actuar “pase
lo que pase”, o sea, asintiendo a aquel resultado
para el caso que se produzca, por eso los
mendigos rusos actúan con dolo eventual en
cuanto a la muerte de los niños (y con dolo directo
en cuanto a la mutilación) ya que, aunque no
desean su muerte, puesto que pierden al
instrumento de sus manejos, realizan la
mutilación admitiendo el riesgo de que ella se
produzca. Igual cosa sucede con el automovilista,
que con tal de ser ganador acepta hasta atropellar
al peatón.
El dolo eventual se diferencia de las otras clases
de dolo en que el resultado ilícito se le representa
al autor como posible solamente, y no como
seguro y se diferencia de la culpa con
representación en que en ésta la idea de que el
resultado pueda producirse, detiene al sujeto,
pues el que obra con culpa no actuaría si supiera
que el resultado ilícito va a tener lugar.
Labatut es de parecer que el dolo eventual debe
quedar incluido en las imprudencia temeraria que
sanciona el artículo 490 del Código Penal. La
jurisprudencia chilena no ha resuelto la cuestión.

Las diversas clases de dolo en la legislación

chilena.

Nuestro legislador no distinguió clases o formas

diversas de dolo y habló solamente de dolo y
malicia.
Corresponde, en consecuencia dilucidar si la
clasificación del dolo, fruto de la elaboración
doctrinaria tiene cabida en la ley penal chilena.
 No cabe duda que el dolo directo y el dolo de
consecuencias seguras entran en el concepto
general de dolo o malicia, previsto en el Código
Penal, pues lo dice expresamente valiéndose de
las palabras “intencionalmente”
“maliciosamente”, u otras semejantes como
sucede en los artículos 256, 338, 342 y 395 del
Código Penal de aquí se deduce que en los demás
casos, basta el dolo de consecuencias seguras,
puesto que, cuando se exige algo más por la ley,
se expresa la exigencia .
La duda se suscita en el dolo eventual, entre los
interpretes no hay acuerdo sobre si éste es
suficiente para colmar la noción de dolo o malicia
a que nuestra ley se refiere.
Jiménez de Azúa, argumenta que el dolo eventual
es ante todo dolo y por ello mal puede
encuadrarse en la imprudencia, que es ante todo
culpa.

En cuanto al alcance de la expresión voluntaria,

empleada en la mayor parte de los Códigos clásicos, el
chileno entre ellos, para referirse a la “acción u
omisión penada por la Ley”, ésta ha sido objeto de dos
interpretaciones y a nuestro juicio, puede serlo de una
tercera.

a. Primera Interpretación:
Dentro de esta interpretación, el término
“voluntaria”, es sinónimo de “dolo” y quedan
incluidas en él, todas las condiciones de la
culpabilidad, o sea, lo que debe reunir el agente
para responder de la acción y del resultado que se
le imputa.
Así, establecida la voluntariedad de la acción,
queda establecida la voluntariedad del resultado;
es decir, el dolo.

b. Segunda Interpretación:
Esta interpretación sostiene que el término
voluntaria, se refiere únicamente a la acción y no
incluye por sí sola, al resultado.
Las acciones voluntarias pueden ser “dolosas” y
constituir el delito; “culpables” y constituir el
cuasidelito; o simplemente “dañinas” en sus
consecuencias, no obstante ser lícitas y realizadas
con la debida prudencia y diligencias y constituir
el caso.
 Dentro de esta interpretación, la voluntad puede
existir sin el dolo; el agente puede querer la
acción como acción y no como delito; y la
culpabilidad no deriva de la expresión voluntaria,
artículo 1° Código Penal, sino de las expresiones
dolo, malicia y culpa que emplea el artículo 2° del
Código Penal.

c. Tercera Interpretación:
A nuestro juicio el término voluntario, es
expresivo de voluntad y debe interpretarse de
acuerdo con las reglas generales, en cuya virtud
las palabras de la Ley deberán entenderse en la
forma en que el legislador las define; y a falta de
definición legal, si son de uso general, en su
sentido natural y obvio; y si son técnicas, en el
sentido que les den los que profesan la ciencia o
arte a que pertenecen.

La palabra voluntaria no ha sido definida por nuestro

legislador, ni puede decirse que sea de uso general,
porque éste la emplea en contadas ocasiones y cada
vez que lo hace, es en materias de verdadero alcance
técnico. En consecuencia, debe ser apreciada como
palabra técnica e interpretada en el sentido que le da
la ciencia de la psicología.

La Culpa:

Sabemos que el término culpabilidad y su adjetivo

culpable, expresan el elemento subjetivo del delito,
dentro del sentido amplio que anteriormente le hemos
dado. En cambio, la voz culpa y el adjetivo culposo,
que con discutible propiedad se deriva de ella, se
refieren solamente a la expresión de la culpabilidad
que se opone al dolo.
Como expresión de culpabilidad, la culpa queda
sometida a todos los principios e ideas en que aquella
se inspira y funda.
Existen numerosos ensayos de definición de la culpa.
Prácticamente puede concebírsela como la realización
voluntaria de una acción capaz de producir como
efecto un resultado ilícito, involuntario y no previsto,
aunque previsible.
La culpa se diferencia fundamentalmente del dolo, en
que éste exige además de la previsión del resultado, la
voluntad de alcanzarlo.
La práctica nos ofrece como ejemplo el cuasidelito, en
que el agente quiere actuar en tal forma, pero no
producir tal resultado, el que debió y pudo prever.
(Ejemplo: Diego opera a Martín con descuido en cuanto
a la desinfección de los instrumentos y le produce la
muerte. En este caso, el resultado ilícito y previsible
de la muerte del operado, se presenta como efecto, no
del querer, sino del actuar descuidado del médico, que
obra como causa.).

La culpa puede tener su origen:

a. En el incumplimiento de determinados preceptos
legales; Por ejemplo el chofer que mata a una
persona por contravenir el reglamento de
tránsito;
b. En el incumplimiento de otros deberes no
traducidos en preceptos específicos; Ejemplo: el
descuido o negligencia en el manejo de una
estufa, capaz de producir un incendio y con él, la
lesión de alguna persona.
En uno y otro caso, puede ser por imprudencia o
negligencia.
Los requisitos de la culpa se deducen de su propia
definición. Ella supone:
a. Una acción voluntaria que, de acuerdo con lo
expresado, sea lícita o ilícita en sí;
b. Un resultado ilícito, involuntario y no previsto;
c. La posibilidad de su previsión; y
d. Una relación directa entre dicha acción y el
resultado.

Respecto de la acción, la mayor parte de los autores

estima que debe consistir en la violación de un deber,
traducido o no en un precepto; pero las discrepancias
acerca de la naturaleza y extensión del deber violado
por la acción, son considerables.
La exigencia de la posibilidad de previsión del
resultado, tiende a establecer un criterio para
determinar si hubo o no, de parte del agente, la
imprudencia o la negligencia que constituyen la culpa,
reconociéndose tanta o mayor obligación del agente
de responder de las consecuencias de la acción,
cuanto mayor sea el deber que pueda asignársele de
obrar con prudencia, diligencia y cuidado.
La calificación de la culpa, también da ocasión a
diversas consideraciones. Carrara, aplicando a la culpa
penal el criterio civil, dice que hay culpa grave o lata,
cuando el resultado ilícito hubiera podido preverse por
cualquiera; leve, si sólo hubiera podido preverse por
hombres de la condición del agente; y levísima,
situación que equipara al caso fortuito o accidente, si
no hubiera podido preverse sino mediante una
diligencia extraordinaria. Sin embargo, la mayor parte
de los autores coincide en que la calificación de la
culpa, no puede establecerse en abstracto y que debe
quedar entregada al criterio del juez, sin limitaciones
especiales, enseñando no pocos, que más que la
calificación propiamente dicha de la culpa, importa
apreciar su graduación.
Mirando el asunto bajo otros aspectos, se habla de
culpa “por imprudencia o activa”, que es la que pudo
evitarse no realizándose el hecho; y “culpa por
negligencia o pasiva”, que es la que pudo evitarse
poniendo la debida atención y cuidado en prever sus
consecuencias. “Culpa con previsión”, que es la
constituida por un resultado previsto, pero no querido,
figura que es objeto de crítica, porque prever un
resultado y no abstenerse de producirlo, equivale a
quererlo, lo cual constituye el dolo. “Culpa
consciente”, que es la integrada por un resultado
previsto como posible, pero no querido y que el sujeto
espera, sin razones fundadas, que no se realice; y
“Culpa inconsciente”, que es la constituida por un
resultado no previsto por falta de diligencia del
agente.
A pesar del interés ilustrativo de tales distingos, es
preciso convenir que, en la mayor parte de los casos,
las situaciones exhibidas, conducen a la imprudencia,
la negligencia o el descuido, elementos indispensables
a la existencia de la culpa.
Por fin, cabe decir que la justificación del castigo de la
culpa, da lugar a diversas teorías; entre otras:
a. Teoría de la Prevención: según la cual, el
fundamento de la sanción de la culpa, no reside
en la voluntad que no existe en esta figura
delictiva, sino en la necesidad de prevenir
hechos futuros capaces de producir resultados
dañinos, ( Carrara).
b. Teoría del Dolo: que ve en la culpa una sospecha
de dolo.
c. Teoría de la Causalidad Voluntaria Eficiente: que
sostiene que el hombre debe responder de todo
aquello de que es causa voluntaria, ( en la culpa,
la acción es voluntaria) y que ofenda al Derecho.
 d. Teoría de los Medios Antijurídicos: según la cual,
quien vive en sociedad, no solamente no debe
querer la violación del derecho, sino que al
actuar, debe usar medios normales a la idea del
derecho.
e. Teoría Positivista: que funda las medidas contra
la culpa en la revelación que ésta significa de la
inadaptación del sujeto al medio;
f. Teoría de la Voluntad de Peligro: que estima que
si bien en la culpa no hay voluntad de delinquir,
existe voluntad de exponerse imprudentemente
al riesgo de delinquir, motivo que justifica una
reacción social, (Flangieri).

Formas de la Culpa:

La generalidad de la doctrina admite que la culpa

asume cuatro formas principales, a las que también se
refiere nuestra Ley:

a. Imprudencia:
La imprudencia se caracteriza en general, como el
afrontamiento de un riesgo. Se da ordinariamente
en las acciones, y por excepción, en las omisiones.
No debe confundirse, la culpa por afrontamiento
de un riesgo, con el dolo de peligro: en este último
hay siempre conciencia de estar creando
directamente un riesgo por la propia acción que se
desarrolla; en la culpa por imprudencia, lo que se
viola, es el deber general de diligencia y
precaución. No siempre que se corre un riesgo, sin
embargo, debe hablarse de imprudencia. Hay
actividades lícitas que llevan un riesgo inherente:
conducir aviones o automóviles, fabricar
explosivos, ser acróbata, etc. Este riesgo es
admitido por el Estado, generalmente sometido a
ciertas reglas. Si éstas se observan, no habrá
responsabilidad por imprudencia cuando el riesgo
se verifique: ésta se refiere al riesgo creado o
aumentado por la actitud del sujeto y no al
inherente a la actividad misma. De ordinario, la
imprudencia se da en casos de culpa conciente,
pero no siempre. En general, se trata del
desarrollo de una actividad excesiva: el sujeto
como dice Soler, pudo haber evitado el resultado
desplegando menos actividad que la empleada.
Nuestra Ley alude a esta forma de culpa en varias
 disposiciones: art. 329, 333, 490 y 492, llamándola
“imprudencia”, “mera imprudencia”,
“imprudencia temeraria”, etc.

b. Negligencia:
Se traduce en una falta de actividad: pudo haber
evitado el resultado desplegando “más” actividad
que la desarrollada. La actividad no ha creado el
riesgo, pero la actividad pudo haberlo evitado.
También nuestra Ley conoce esta forma de culpa,
a la que llama “negligencia”, “descuido”,
“negligencia culpable”, (lo que es algo
redundante), o “negligencia inexcusable, ( art.
224, 225, 228, 229, 234, 302, 329, 491, 492).

c. Impericia :
Es una forma especial de culpa que se presenta en
el ejercicio de ciertas actividades que requieren
conocimientos o destreza especiales: cirugía,
manejo de máquinas peligrosas, etc. En el fondo
se reduce a la imprudencia o negligencia: el
médico de poca experiencia o habilidad que
emprende una difícil operación, en la que el
paciente muere, pese al cuidado puesto por el
médico, resulta reprochable, no por no saber, sino
por haber emprendido la operación a conciencia
de su falta de habilidad, lo cual significa
imprudencia. Tanto es así que si intentó la
operación, porque no era posible conseguir otro
médico de más experiencia y de otro modo la
muerte del paciente era segura, no se le podrá
reprochar culpa. Por otra parte, si se trata de un
médico experimentado, pero que no pone la
debida atención en lo que hace, resultará un caso
de negligencia. Nuestra Ley no habla de
“impericia”, pero alude a ella por lo general como
“ignorancia” de una función: art. 224,
225,228,329,332. Sin embargo, no se menciona en
el caso de los médicos que causen daños a las
personas, (art. 491), donde sólo se habla de
“negligencia culpable”.

d. Inobservancia de Reglamentos:
A ella se refieren dos disposiciones del Código. En
el art. 492, se sancionan los cuasidelitos que se
cometieren con infracción a los reglamentos y por
mera imprudencia o negligencia. No basta, por
tanto, con la infracción reglamentaria: es
 necesario que además exista imprudencia o
negligencia. En el art. 329 se sancionan los
accidentes ferroviarios que causen lesiones a las
personas “por inobservancia de los reglamentos
del camino que (el autor) deba conocer”. El art.
112 de la Ley de Ferrocarriles, que por el Principio
de Especialidad se aplica de preferencia al 329 del
Código Penal, contempla una conducta muy
semejante: la del que “por …inobservancia de los
reglamentos del ferrocarril causare
involuntariamente accidentes que hubieren herido
o dañado a alguna persona”. Aquí la inobservancia
de los reglamentos resulta una forma especial de
culpa, pero supone que ellos sean conocidos y se
violen ( imprudencia) o sean desconocidos,
debiendo conocerse (negligencia), y además, que
entre dicha inobservancia y las lesiones, exista
una relación de causalidad (“por inobservancia”).
Estas disposiciones tienen importancia entre
nosotros, porque permiten deducir el rechazo del
Principio del “versari in re illicita”.

Causales de Inculpabilidad.

Aparte de las causales de inimputabilidad, el juicio de

reproche resulta eliminado por ausencia de algunos
factores que lo fundamentan; estos son: el
conocimiento y la libertad.
A la falta de conocimiento se refiere el error y a la
falta de libertad, hay casos que se agrupan como no
exigibilidad.

El Error y la Coacción:

Hecho el análisis de la culpabilidad y de las dos

expresiones principales en que se la considera, el dolo
y la culpa; procede aludir, aunque sea en forma breve
a dos factores relacionados también con el elemento
subjetivo del delito, el error y la coacción.
El error consiste en tener un concepto falso acerca de
una cosa; y la ignorancia, en no tener idea alguna
sobre ella. Jurídicamente hablando, una y otra se
identifican.
Dentro de una interpretación rígida de la culpabilidad,
o sea, concebida ésta como la plena aptitud psíquica
del individuo de alcanzar determinado resultado, todo
error debe ser considerado como causal de
inculpabilidad.
Sin embargo, el problema se complica bajo diversos
aspectos, discutiéndose:
a. Si debe distinguirse o no entre el error de derecho
y el error de hecho.
b. Si el error de derecho excusa o no el
cumplimiento de la Ley.
c. Si el error se refiere solamente a los actos de
realización del agente, o si comprende también
las características del tipo de cada delito; y
d. Si el error debe ser considerado como causal de
justificación de inculpabilidad, de impunidad o de
alguna otra forma.

A nuestro juicio, el distingo tradicional entre el error

de derecho y el error de hecho, debe desaparecer,
porque para los efectos jurídicos del error, es
indiferente que éste recaiga sobre el derecho o sobre
los hechos, porque ambos vician el consentimiento;
porque la Ley se refiere a hechos y con ello,
transforma las cuestiones concernientes a los hechos,
en cuestiones de derecho; y porque tanto uno como
otro error, afectan la conciencia del agente en la
criminalidad de su acto, que es en definitiva lo que da
contenido a la culpabilidad.
Respecto del error de derecho, considerado como el
error que recae sobre la existencia de la regla general
transgredida, o como el desconocimiento del agente
de su obligación de acatar dicha regla, generalmente
se ha estimado que no excluye la responsabilidad. Sin
embargo, la tendencia moderna, se inclina a aceptar
las tres excepciones que aludimos al referirnos a la
ignorancia de la Ley Penal, a favor de la exclusión de
la responsabilidad.
La determinación del objeto del error, ha sido materia
de diversas interpretaciones, en las cuales suelen
confundirse los errores de derecho y de hecho.
Doctrinariamente hablando, creemos que el error
puede recaer sobre la existencia del precepto legal;
(por ejemplo: ignorar que esté penado como delito el
adulterio) ; sobre una característica de la figura
delictiva, ( por ejemplo: ignorar que es casada la mujer
con quien se yace y alegar esta ignorancia, para
demostrar que no se ha cometido el delito previsto por
la Ley, si bien éste pudiera estimarse como un error o
ignorancia de hecho); y sobre un hecho liso y llano.
Por fin, la ubicación del error de una u otra de las
causales que eximen de responsabilidad criminal,
tampoco ha logrado uniformar las opiniones; Algunos
autores dan cabida al error entre las causales de
participación; otros, entre las causales de
inculpabilidad; y algunos entre las de impunidad; no
faltando quienes lo consideran como una negación del
dolo.
Resumiendo, a nuestro juicio pueden existir:
a. El error doloso, que no excluye la responsabilidad;
b. El error culpable, que debe ser analizado en cada
caso de acuerdo con las reglas que rigen la culpa;
y
c. El error inculpable, que excluye la responsabilidad
y que obra solamente a condición de ser
invencible, esencial y de no provenir de
negligencia del actor, por ejemplo: Pedro declara
en la Aduana, no llevar en su equipaje objetos de
contrabando, ignorando que un amigo suyo,
colocó en él, un objeto de esa naturaleza, para
darle la sorpresa de un obsequio.

A este respecto, coincidimos con Jiménez de Azúa, en

cuanto estima que el error, ( se refiere al error de
derecho), no excluye lo injusto o lo ilícito, sino el dolo
y hasta la culpa; es decir, la culpabilidad.
La duda o incertidumbre no es identificable con el
error, porque éste supone la seguridad del sujeto de
no cometer ilicitud alguna al actuar.
La Doctrina y en muchos casos las legislaciones,
contemplan algunos casos especiales relacionados con
el error.
Es así que se habla de:
a. Error en cuanto a la persona considerada como
objeto del delito; por ejemplo, Julio creyendo
matar a Hugo, mata a Alejandro; que no excluye
la culpabilidad.
b. Error en cuanto a la calidad de la persona:
ejemplo: César creyendo matar a un extraño,
mata a su padre, con lo que excluye la
culpabilidad del Parricidio, pero no la del
Homicidio.
c. Error en cuanto al efecto del delito: Ejemplo:
Julio, pretendiendo hurtar una joya de gran valor,
se apodera de una imitación de la misma; que
excluye la culpabilidad por el hurto de la joya
auténtica, sin perjuicio de considerar la
peligrosidad del hechor.
 d. Error del “Aberratio Ictus”, por ejemplo: Julio,
resuelto a matar a Marcelo mediante un tiro de
revólver, al hacerlo, mata a Domitila; que según
unos, da lugar a culpabilidad por tentativa de
Homicidio a Marcelo y por Homicidio de Domitila;
y según otros, solamente a éste último.
e. Error de la justificación Putativa: Ejemplo: Julio,
creyéndose atacado por Mario y entendiendo
obrar en defensa propia, lo mata; excluye la
culpabilidad por dolo o culpa, según las
circunstancias.
f. Del Delito Putativo: Ejemplo: Raquel creyendo es
delito girar un cheque sin fondos, lo gira, pero el
Banco lo paga; excluye la culpabilidad por falta
de acción; y
g. Error Inculpable: Ejemplo: el contrabando del
obsequio referido anteriormente.

La Coacción también excluye la culpabilidad.

Entendemos por coacción, la fuerza moral, que
actuando sobre la voluntad del sujeto, obliga a éste a
resolver entre dos posibles; privándole de la libertad
de optar. Por ejemplo: Julio exige de Hugo bajo
amenaza de muerte, que le entregue determinados
valores que guarda como empleado público.

Importa no confundir esta especie de fuerza:

a. Con la violencia física que es la aplicada sobre el
forzado, como cuerpo o instrumento por medio
del cual el forzado perpetra el delito; por ejemplo
empujar a un individuo sobre un objeto para
destruirlo, caso en que el forzado, es
irresponsable por falta de acción de su parte.
b. Con las fuerzas materiales, que actúan
principalmente en los casos de omisión y que la
legislación civil, equipara al caso fortuito.
c. Con las fuerzas derivadas de un estado psíquico
anormal, que excluye la culpabilidad por falta de
sujeto capaz; y
d. Con el Estado de Necesidad, que representa el
actuar dañino para evitar un daño mayor y que
excluye la responsabilidad, según unos, a título
de justificación; según otros, a título de
inculpabilidad por inexigibilidad; y según otros
por fini, a título de impunidad.
La No Exigibilidad:

Lo ordinario es que el acatamiento al ordenamiento

jurídico sea exigible. Sin embargo, hay circunstancias
en las cuales, exigir el acatamiento al derecho,
equivaldría a obligar al ciudadano un sacrificio sobre
humano o una acción heroica y en consecuencia lo
exime de pena. En otros casos, sin llegar a eximirlo, le
concede una causal de atenuación, en vista de los
poderosos motivos que han pesado en su
determinación.
Los principales casos en que nuestra Ley considera la
no exigibilidad son los siguientes:

a. Como eximentes de responsabilidad de carácter

general; el miedo insuperable, la obediencia
debida,(al menos en algunos casos), la fuerza
irresistible, (aunque esto es más controvertido) y
el encubrimiento de parientes.
b. Impunidad de ciertas conductas antijurídicas: El
falso testimonio en causa propia, (civil o penal);
la evasión del detenido. Estas conductas son
antijurídicas, como que en los extraños que las
realizan reciben pena. Pero la ley ha estimado
que en tales casos, no pueda exigirse al
ciudadano que diga la verdad y pierda el pleito,
(o sufra pena), o que permanezca detenido y
renuncie a la libertad.
c. Subordinación del mandato legal en ciertos tipos,
a la motivación normal: tal es el caso de los
delitos del art. 494 N°14 (omisión de socorro) y
art. 496 N°2 (denegación de auxilio impropia). Se
obliga allí a socorrer a las personas que están en
peligro de perecer y a auxiliar a la autoridad en
caso de calamidades públicas, pero se subordina
esta obligación a las circunstancias de que ello
pudiera hacerse “sin grave detrimento propio”.
La Ley admite que no puede exigir a todos el
heroísmo.
d. Circunstancias atenuantes de carácter general:
es el caso de la legítima defensa y el estado de
necesidad incompletos, es decir, cuando falta
alguno de los requisitos legales, (v.g. se sacrifica
un bien ajeno para salvar uno propio de igual
valor. Se excede la necesidad racional del medio
empleado) y de las atenuantes llamadas
“pasionales “ del art. 11 N°3,4, y 5., (haber
 precedido provocación o amenaza del ofendido;
obrar en vindicación próxima de una ofensa
grave, actuar por estímulos poderosos, que
hayan producido arrebato y obcecación).
e. Atenuantes particulares de la parte especial: Se
atenúa la pena de la mujer que causa su propio
aborto, cuando lo hiciere para ocultar su
deshonra, (movida por la vergüenza, art. 344
inc.2); Se disminuye la penalidad del sobornante
cuando diere el soborno en causa criminal, para
favorecer a su cónyuge o a ciertos parientes
procesados, art.250.

Todas estas disposiciones demuestran que si bien la

falta de exigibilidad no es una eximente general de
responsabilidad, al menos no es una institución
desconocida en nuestro derecho.
Estudiaremos tres:
- El miedo insuperable.
- La Fuerza Irresistible.
- La Obediencia Debida.

a. El Miedo Insuperable:
La fuerza irresistible y la causa insuperable están
dentro de la Exclusión de la Acción.
a) La fuerza irresistible, artículo 10 N° 9 del Código
Penal: “ El que obra por una fuerza irresistible o un
miedo insuperable”.
La fuerza que puede ejercerse sobre un individuo
puede recaer sobre su cuerpo o sobre su voluntad.
A la primera se designa “vis absoluta”y a la segunda
como “vis compulsiva”.
Caso de “vis absoluta” es el sujeto que recibe de
otro un empujón y que lo arroja sobre una vidriera
que se rompe.
Caso de “vis compulsiva” aquí solo hay presión
sobre la voluntad del individuo, puede presionarse a
una persona para que revele un secreto,
amenazándola con un arma o bien torturándolo, en
todo caso la fuerza no va dirigida a provocar
directamente un movimiento en su cuerpo, sino una
determinación de su voluntad.
En los casos de “vis absoluta” no hay acción, porque
no hay voluntad finalista que dirija el
comportamiento externo, la persona obra como
mero cuerpo físico, igual que una cosa, en cuanto a
la “Vis Compulsiva” el individuo que cede en
principio realiza una acción, ya que, se comporta de
acuerdo a su voluntad finalista pero le falta el dolo
en su actuar, no hubo libertad, existió miedo
insuperable, equivale a terror, espanto que llegan al
oscurecimiento de la conciencia.
b)La causa insuperable, artículo 10 N° 12 del Código
Penal, es más bien omisión que acción, “ la causa
legítima” que impide obrar puede ser una
prohibición legal o la existencia de un deber
jurídico preponderante, por ejemplo no prestar
testimonio por la obligación del secreto
profesional.

El miedo constituye una perturbación angustiosa

del ánimo, ocasionada por un peligro o mal real o
imaginario que amenaza. Es insuperable, cuando
se sobrepone de tal manera a la voluntad, que la
impulsa a la realización de hechos que sin él, no
hubieran sido ejecutados.
El miedo considerado como una de las emociones
primarias del hombre, se distingue
sicológicamente del temor. El miedo tiene una raíz
emocional e instintiva más fuerte; el temor en
cambio, es racional y es compatible incluso con un
estado de ánimo tranquilo y reflexivo. El “terror”
y el “espanto” son grados acentuados del miedo,
que con frecuencia llegan al oscurecimiento de la
conciencia y pueden constituir más bien la
eximente de privación temporal de la razón.
El Código no establece ninguna exigencia en
cuanto a la naturaleza de los motivos que inspiran
el miedo; puede tratarse de un hecho de la
naturaleza o de la acción de un tercero (agresión o
amenaza).
En cuanto a la insuperabilidad, algunos sostienen
que ella se da cuando el miedo es tan grande que
el sujeto pierde la noción de sus actos o el
dominio de los mismos.

b. La Fuerza Irresistible:
La fuerza se torna irresistible cuando el sujeto,
para dominarla, debe desplegar un esfuerzo
heroico, sobrehumano, que la Ley no le puede
exigir. Habría que considerar que una pasión o
una emoción, por fuertes que sean, no son
irresistibles si no tienen un condyuvante que
 refuerce su potencia (angustia, ansiedad extrema,
gran tensión nerviosa, desesperación, etc.).

c. La Obediencia Debida:
En el Código Español se consideraba como una
eximente especial el caso del que “obra en virtud
de obediencia debida”. La Comisión Redactora,
suprimió esta disposición por estimar que ella
resultaba superflua de la eximente anterior, de
obrar en cumplimiento de un deber y porque ella
equivaldría a dar al subordinado el derecho de
examinar la legitimidad de la orden superior y así
a autorizar la insubordinación. Según el sistema
que se siga en las diversas legislaciones, se habla
de “obediencia absoluta”, “relativa” y “reflexiva”.
En el sistema de obediencia absoluta, el inferior
debe siempre obedecer al superior en materias de
servicio, sin inspección o reserva de ninguna
clase.
Cuando existe obediencia relativa, el inferior debe
obedecer sólo las ordenes lícitas y no las ilícitas,
lo que obliga a examinar este aspecto.
En la obediencia reflexiva, el subordinado puede y
a veces, debe, examinar la licitud de la orden; si la
considera ilícita, debe representarla al superior,
pero si éste insiste, está obligado a obedecer.
En el sistema de la obediencia relativa y también
en el de la reflexiva, cuando el subordinado omite
la representación a que está obligado, los
inferiores comparten la responsabilidad penal del
superior, (salvo caso de error o coacción), según
las reglas generales.
En el sistema de la obediencia absoluta y en el de
la reflexiva, una vez que el superior ha reiterado
la orden, no hay responsabilidad penal para el
inferior, pero sí, subsiste para el superior.
En Chile el sistema seguido es el de la obediencia
reflexiva, art. 252, 159, 226, 336 C.J.M.-

La Participación Criminal

Los Autores:

El art. 15 se caracteriza por la gran extensión

dada al concepto de autor, (la calidad de autor es
generalmente traducida como autoría), en
 desmedro de la calidad de cómplice. En otras
legislaciones, los instigadores o inductores,
constituyen una categoría separada de partícipes
y los cooperadores, se asimilan más bien a los
cómplices que a los autores. El Código Español,
señalaba tres clases de autores:

a. Los que toman parte inmediatamente en la

ejecución del hecho.
b. Los que fuerzan o inducen directamente a
otros a ejecutarlos; y
c. Los que cooperan a la ejecución del hecho por
un acto sin el cual no se hubiera efectuado.

Admitiendo Pacheco, que la voz de autor, recibe así

una extensión mayor que la que le corresponde, el uso
corriente de la misma, aprueba el hecho de que el
texto legal comience la enumeración diciendo: “Se
consideran autores…”, en vez de: “Son autores…”, de
modo que reconoce que la Ley, ha procedido a una
ficción.

La Comisión Redactora del Código, modificó el régimen

de su modelo español, en parte, aunque manteniendo
siempre la diferencia entre tres categorías de autores:

a. Los autores Ejecutores. De acuerdo con el art. 15,

se consideran autores: 1° los que toman parte en
la ejecución del hecho…”. Dos son, en
consecuencia, las formas de autoría ejecutiva
para el Código, de las cuales, sólo la primera, se
consideraba tal en el Código Español:

- Tomar parte en la ejecución del hecho de

una manera inmediata y directa. Esto
significa realizar por sí mismo total o
parcialmente, la acción típica descrita por
la Ley, o causar el resultado allí previsto
por acto propio, sin valerse de
intermediarios. Significa matar, herir,
sustraer, incendiar, violar, etc. Si la
ejecución es sólo parcial, no es
estrictamente indispensable el concierto
previo, pero siempre es necesaria la
convergencia de voluntades, es decir, que
todos los que toman parte en la ejecución,
lo hagan en conciencia de estar realizando
 el mismo hecho, que resulta así, una obra
común.

- Impedir o procurar impedir que se evite. En

este último caso, el delito ordinariamente
quedará en tentativa o frustración. Aquí, la
situación es diferente a la anterior; si Julio
advierte que Hugo está matando a Domitila
e interviene para alejar a la policía que se
aproxima, ya no puede decirse propiamente
que realice la acción de matar, pero la Ley
lo asimila a tal caso por la decisiva
aportación hecha al resultado.
La simple pasividad o el hecho de no evitar
el delito, no significa por sí solo autoría,
aunque exista la obligación de intervenir
para evitarlo, como es el caso del policía. Si
la pasividad se produce por parte de un
espectador del delito, puede constituir
autoría del N°3 del art.15, en caso de que
haya mediado concierto; si no lo hay, no
constituye participación punible. Si ha
existido obligación de intervenir para evitar
el delito, sea materialmente, sea
denunciándolo a la autoridad, la pasividad
puede constituir complicidad del art.16,
más no autoría. Tal como en el caso
anterior, si bien en este número no es
necesario el concierto, siempre se precisa
la convergencia intencional; si no la hay, no
existe coparticipación, sino que el hecho de
cada uno y la culpabilidad correspondiente,
deben juzgarse por separado.

b. Los autores Indirectos:

Son también autores para el art. 15: “2° : Los que
fuerzan o inducen directamente a otro a
ejecutarlo”. Nuevamente aquí se señalan dos
situaciones distintas:

- Forzar a otro a ejecutar el hecho. Forzar

significa obtener de otro la realización de
una conducta delictiva, mediante coacción,
intimidación o amenaza. Será una cuestión
de hecho, determinar en qué gravedad y
verosimilitud de la intimidación o amenaza,
 reúne los requisitos legales para considerar
autor, a quien la pone en juego.

- Inducir directamente a otro a ejecutarlo. La

Ley no habla de “inducir a cometer el
delito”, sino que “a ejecutar el hecho”.
Inducir, en sentido amplio, significa hacer
nacer en otro la resolución de realizar algo.
Muchas situaciones posibles caben aquí: la
orden del superior al subordinado que le
debe obediencia; la dádiva o promesa; la
provocación de error acerca de la
naturaleza del acto o sus circunstancias,
etc. De acuerdo con estas posibilidades, el
inducido puede obrar culpablemente (con
conciencia y libertad) o inculpablemente,
(es un inimputable, actúa con error). En el
primer caso, habrá coparticipación
criminal; en el segundo, sólo habrá un
autor, que es el inductor.

Dentro del campo de la inducción, Pacheco

distingue entre el “precepto” (orden superior), el
“facto” (concierto) y el “consejo”. Este último, en
su concepto, ordinariamente no alcanza a quedar
comprendido dentro de la inducción. Esta, cuando
se trata de una verdadera coparticipación, exige
también concurrencia de voluntades, que en este
caso, por la propia naturaleza de la inducción,
consistirá necesariamente en un concierto.
Particularmente en esta hipótesis, puede
presentarse la discordancia de voluntades y
deberá en tal situación, observarse lo señalado al
respecto, dentro del principio general de la
convergencia, si la discrepancia es total o parcial.

La inducción debe ser directa, esto es, con

relación a un hecho concreto y determinado y a
una persona también determinada, aunque su
identidad no esté todavía precisada. Los malos
consejos, no alcanzan a constituir inducción, por
la falta de este requisito. Si la inducción a la
comisión de un hecho delictivo en general,
constituye o no autoría punible, es una cuestión
de grados, que deberá apreciarse en cada caso.
 Además, la inducción debe ser eficaz, esto es,
debe efectivamente hacer nacer la determinación
de realizar el hecho. Si el inducido rechaza la
instigación, o si ya había concebido por sí solo la
resolución de ejecutar el hecho, antes de
intervenir el inductor, o si la acción del inductor
hace nacer en el inducido la resolución de ejecutar
un hecho totalmente distinto, (delictivo o no), el
inductor no es punible. Tampoco lo es en el caso
de que la acción a la cual se induce, no llegue a
realizarse ni siquiera en grado de tentativa, o en
el caso de que la tentativa sea abandonada. Ello,
en virtud de que, si no hay principio de ejecución,
la inducción es simplemente una proposición para
delinquir, o si ha llegado a existir concierto, una
conspiración, formas que no son punibles por
regla general, (art.8).

c. Los autores Cooperadores:

También son denominados con expresión equívoca

como “autores cómplices”. Están señalados en el
art. 15 N°3, según el cual se consideran autores:
…”Los que concertados…”

También en esta tercera categoría se distinguen

dos casos:

- Facilitar los medios con que se lleva a

efecto el hecho. Esta hipótesis supone el
concierto previo. Si no lo hay, el facilitar los
medios, puede ser un acto inocente, (se
ignora el fin para el cual se facilitan), o
bien, una conducta de complicidad,
(cooperación sin concierto). La expresión
“los medios” debe ser entendida igual que
en la legítima defensa, (necesidad del
medio empleado), en sentido amplio, tanto
en relación a los instrumentos materiales
que se facilitan, (armas etc, Art 132), como
al modo o manera de comisión, (abrir una
puerta, indicar el sitio en que está oculto el
dinero). También esta facilitación debe ser
eficaz, es decir, contribuir efectivamente a
la realización del hecho. Si concertado para
el homicidio, con quien facilita el revólver,
pueden ocurrir tres cosas:
 A. El delito se ejecuta con el revólver, (en
consumación o tentativa).
B. El delito no llega a ejecutarse ni
siquiera en tentativa.
C. El delito se ejecuta pero con otros
medios, (puñal).

Sólo en el primer caso hay coautoría de

este número; los otros dos, son casos de
impunidad. Esto se desprende del propio
texto legal, (facilitar los medios con que se
lleva a efecto y no para que se lleve a
efecto).

No obstante, la Comisión Redactora, estimó

en la sesión 121, que el tercero de los
casos mencionados, sujetaba a sanción
como cómplice, al que proporcionaba los
medios que no se usaban, criterio que
comparte Labatud, pero rechaza Novoa.
Esto es una muestra más, de la importancia
concedida por la Comisión Redactora a la
voluntariedad, en vez de la causalidad, en
el campo de la participación.

- Presenciar el hecho sin tomar parte

inmediata en él. Es en esta situación donde
más se advierte que el criterio causalista,
no es decisivo en nuestra Ley en materia de
participación. Lo era en el Código Español,
donde los cómplices se equiparaban a los
autores sólo en caso de ser “necesarios”,
es decir, si habían realizado un acto sin el
cual el delito no se hubiera cometido. Este
criterio es abandonado por nuestra Ley,
que considera autor, al agente que ayuda a
ejecutor material y con su cooperación o
mera presencia, ampara o autoriza su
perpetración, (Comisión Redactora, sesión
125). Se trata en consecuencia, de una
conducta que ni siquiera es necesariamente
cooperación. La incriminación se
fundamenta en una virtud puramente
potencial de la presencia del partícipe:
“aumenta la fuerza y poder de aquellos (los
ejecutores) con su sola concurrencia, aún
 sin tomar parte directa de la acción, (caso
de la violación).

d. Casos Especiales de Autoría:

La Doctrina señala algunas categorías particulares

de autoría, en relación con ciertas circunstancias
del hecho. Las principales son:

A. El autor mediato:

La Doctrina Alemana ha desarrollado

extensamente la doctrina del autor mediato,
relativa a quienes no ejecutan el delito por sí
mismos, sino que se valen de otro para
realizarlo. Ello se debe a que en su Código
regía el principio de la accesoriedad máxima,
de modo que el ejecutor material, debía ser
punible para que los copartícipes lo fueran.
Así, de considerarse instigador al que inducía
a un loco al homicidio, resultaba en principio
impune, por no ser punible el ejecutor. Para
obviar ésta y otras dificultades semejantes, y
en atención a que el Código Alemán no definía
el concepto de autor, se desarrolló la Teoría
del Autor Mediato, considerado autor y no
instigador o copartícipe.

B. El agente provocador:

Se denomina así al que instiga a otro a la

comisión de un delito, (no con miras a la
producción misma de la infracción, sino para
poner al instigado en situación de ser
castigado por la justicia, sea para que
efectivamente se le sancione, sea para
colocar al instigador en situación de ventaja e
influencia sobre él, aprovechándose de su
conocimiento del hecho y posibilidad de
denuncia.
Si el agente provocador ha querido
efectivamente la producción del resultado,
sea cual fuere su propósito ulterior, es un
inductor sancionado según el art.15 N°2.

C. Los promotores, jefes, cabecillas etc.:

 Dentro de los autores catalogados en el N°15,
a veces la Ley establece categorías especiales
para ciertos efectos y distingue entre jefes o
adalides y los subordinados. Tal diferencia se
hace v.g. en el delito de Rebelión y el de
Sedición, en los que se habla de los
promotores, sostenedores, caudillos, (los dos
primeros grupos son categorías de
inductores), jefes principales o subalternos,
(art. 122, 129, 131) y en el delito de
asociación ilícita, en el cual se hace mención
especial de los jefes, los que hubieren
ejercido mando y los provocadores, (art. 293).
Por lo general estas calidades determinan una
mayor penalidad respecto de aquellos en
quienes concurren.

Los Cómplices

La extensión de la complicidad resulta bastante

reducida por el gran campo de la autoría. El art. 16
señala: “Son cómplices los que, no hallándose
comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la
ejecución del hecho por actos anteriores o
simultáneos”.

No se introdujeron variaciones al texto del Código

Español. La calidad de cómplice es subsidiaria de la del
autor, ya que para serlo es requisito indispensable no
ser autor, (jamás se puede ser respecto de un mismo
hecho, autor y cómplice a la vez).

La complicidad supone siempre el concurso de

voluntades, pero ordinariamente excluye el concierto,
ya que cuando éste se da, generalmente la
intervención del cómplice cae dentro del art. 15 N°3.

Para la determinación del significado “cooperar”, es

útil tener en cuenta en primer término, el aspecto
objetivo causal: la previsibilidad objetiva del resultado
en relación con el hecho del cómplice; pero es también
muy importante considerar la convergencia
intencional; la previsibilidad objetiva de un resultado,
puede parecernos muy remota si consideramos
aisladamente el hecho del cómplice, pero puede
adquirir gran relevancia, si consideramos el hecho del
cómplice, como parte del hecho común, donde su
virtud causal se combina con otros factores aportados
por los demás.

La cooperación puede ser muy variada y consistir en

acciones u omisiones (no cerrar la puerta con llave…)
en hechos materiales o intelectuales, (informar acerca
del momento preciso o de la proximidad de terceros).
Ya hemos señalado que la simple pasividad sin
concierto previo, generalmente no es punible, pero si
existía la obligación de obrar, (como el policía que
debe intervenir, del criado que debe cerrar con llave,
del sereno que debe dar la alarma), tal pasividad no
concertada, constituye complicidad.

La cooperación del cómplice, debe ser factor anterior o

simultáneo.

Los Encubridores:

Uno de los rasgos peculiares de nuestra legislación,

siguiendo a la española, es de considerar el
encubrimiento como una forma de participación en el
delito. La generalidad de las legislaciones estima que
no puede hablarse de participación una vez que el
delito ha terminado, lo cual, desde el punto de vista
causalista, es exacto. Se añade que en verdad, el
encubrimiento de un homicidio v.g., no atenta contra
la vida, (ya la víctima es cadáver), sino contra la
administración de justicia y en consecuencia, hay una
discrepancia de bienes jurídicos ofendidos en una y
otra actividad delictiva, lo que no justifica la
imposición de una pena en tan estricta dependencia
del delito principal. Sin embargo, no puede
desconocerse que hay casos en los cuales, el
encubrimiento daña también el mismo bien jurídico
ofendido por el autor, (v.g. el autor sustrae una gallina
y el encubridor se la come: el autor perjudicó por
sustracción y el encubridor, por destrucción), o
contribuye a la prosecución de una actividad delictiva
anterior y permanente, (encubrimiento habitual de
malhechores). Beling ha hablado de una autoría
posterior.

El artículo 17 define a los encubridores y de acuerdo

con su texto, los requisitos del encubrimiento son:

a. Conocimiento de un crimen o simple delito, (no

para faltas); se exige que tenga conocimiento ya
 sea de hurto o robo, que las especies provienen
de un delito.
b. No haber sido autor ni cómplice.
c. Intervenir con posterioridad a la ejecución.
d. Intervenir de alguno de los modos que la Ley
señala; estos son fundamentalmente dos:

- Aprovechamiento, (o Receptación 456 bis

A, es un delito nuevo): Consiste en
aprovecharse por sí mismo o facilitar a los
delincuentes los medios para que se
aprovechen de los efectos del crimen o
simple delito, (art. 17 N°1). Esta forma de
encubrimiento, transforma el delito
consumado en agotado. En la primera
hipótesis, el encubridor se aprovecha por sí
mismo de los efectos del delito, sea de
acuerdo con los delincuentes, sea por
iniciativa propia. En la segunda, les facilita
los medios para que se aprovechen de
aquellos, (v.g. les compra los objetos
robados). No hay inconveniente en que
coexistan ambas formas de
aprovechamiento. Facilitar los medios,
supone la Comisión Redactora, una
“cooperación directa y de importancia”.

- Favorecimiento. Puede a su vez ser de dos

clases:

a. Favorecimiento Real:

Consiste en ocultar o inutilizar el

cuerpo, los efectos o instrumentos
del crimen o simple delito, para
impedir su descubrimiento (art.17
N°2). “Inutilizar” significa una
alteración que haga inapta la cosa
para el fin a que se encuentra
destinada y ordinariamente se
tratará de una destrucción, ya que
debe consistir en una conducta
idónea para impedir el
descubrimiento del delito. Por
“cuerpo del delito” se entiende el
objetivo material del mismo. Por
“Efectos del delito”, las cosas que,
 sin ser propiamente medios de
comisión, están vinculadas con la
realización del hecho y sean aptas
para llevar a su descubrimiento,
generalmente por conservar rastro o
huella, (la pala con que se entierra el
cadáver; el mueble sobre el cual
quedó la huella dactilar; la ropa que
se manchó con sangre); y por
“instrumentos del delito”, los
medios utilizados para su ejecución,
(armas). Esta forma de
encubrimiento, aparece integrada
por un requisito subjetivo especial;
esta actividad debe tener por fin, el
impedir el descubrimiento del delito.
Labatut afirma que si sólo se intenta
impedir el descubrimiento del
culpable, más no del delito mismo,
no habría encubrimiento. El texto de
la Ley parece indicarlo así, aunque
no se advierte con claridad la razón
de ser de esta situación.

b. Favorecimiento Personal:

Comprende a su vez dos formas:

1. Ocasional:
Se refiere a él, el art.17 N°3 y
consiste en albergar, ocultar o
proporcionar la fuga al culpable.
Esta conducta, que es la que
propiamente se denomina
encubrimiento en el uso general
de la expresión, sólo es
excepcionalmente punible en
nuestra Ley, lo que sucede en
dos casos:
- Si interviene abuso de
funciones públicas por parte del
encubridor; ocurrirá cuando el
encubridor sea un funcionario
público que tiene obligación de
perseguir o denunciar el delito,
art.82 C.P.P.
 - Si el delincuente encubierto
es reo de traición, parricidio u
homicidio, cometido con alguna
de las agravantes del art.12 N°1,
2, 3, 4, 5, 6, 9 y 11, si estuvieren
en noticias del encubridor o
cuando el delincuente fuere
reconocido como reo habitual de
otros crímenes o simples delitos.

2. Habitual:
Contemplado en el N°4 del
art.17, consiste en acoger,
receptar o proteger
habitualmente a los
malhechores sabiendo que lo
son, aún sin conocimiento de los
crímenes o simples delitos
determinados que hayan
cometido o facilitarles los
medios de reunirse, de ocultar
sus armas o efectos, o
suministrarles auxilio o noticias,
para que se guarden o salven.
Se exige habitualidad; la Ley
estima que en tales casos, ya no
guía al encubridor el espíritu de
compasión hacia el delincuente,
sino un espíritu de lucro
personal o profesionalismo, o
bien, una actitud permanente de
hostilidad al orden jurídico, que
justifica una sanción.
La expresión “malhechores”, no
definida en la Ley, designa a los
cometen el delito.

Por último, en materia de encubrimiento,

existe una eximente de responsabilidad
criminal, fundamentada en la no exigibilidad
de otra conducta; beneficia a los encubridores
que lo sean de su cónyuge o de sus parientes
legítimos.

Fue considerada durante mucho tiempo, como

excusa legal absolutoria; se estima que es
una causal de inculpabilidad, por no
 exigibilidad de otra conducta (art. 489),
puesto que la Ley admite que los lazos de
afecto conyugal y familiar, determinan tan
poderosamente a ayudar a estas personas,
que el derecho no puede exigir que se les
deje desamparadas.

Determinación de las Penas

Como era lógica consecuencia de lo dispuesto en el

art. 14 N°3 inc. 7° de la C.P.E., la resolución que
ordena aplicar una determinada pena a un individuo,
debe ser emitida por un Tribunal después de un juicio
legal y de conformidad a las disposiciones de una Ley.

La determinación de las penas, es una tarea compleja,

por la combinación de reglas contenidas en la parte
general y en la parte especial del Código Penal, aparte
de las que aparecen en las leyes especiales y por la
propia minuciosidad de estas reglas, consecuencias
del afán del legislador de reducir a un mínimo el
arbitrio judicial y de precisar, hasta el máximo, la pena
aplicable en cada caso, tratando de prever el mayor
número de situaciones posibles.

Antes de entrar al estudio pormenorizado de estas

reglas, es conveniente sentar algunos principios
generales que rigen todo el sistema de determinación
de las penas:

1. El primer elemento en la determinación de la pena

de cada delito, está indicado por la penalidad que
señala el Código, (o las Leyes Especiales en su
caso), al tratar de dicho delito en particular. Así,
v.g. para averiguar la pena de los responsables
del delito de violación, acudimos al art. 361. La
determinación en la Ley de la pena asignada a
cada delito, es tarea de política legislativa. El
examen del sistema seguido por nuestro Código
Penal, nos muestra que se ha procurado sancionar
los delitos con penas cuya naturaleza corresponda
a una finalidad de enmienda o de prevención
especial de los delitos, o sea, con penas en
consonancia con el carácter de los delitos
llevados a cabo.
 Así, los delitos que atentan contra el orden
político jurídico del Estado, son sancionados con
penas que suponen el alejamiento de los
responsables del territorio nacional.
Los delitos cometidos por funcionarios públicos en
el desempeño de sus cargos reciben sanciones
que los separan de ellos o les prohíben volver a
ejercerlos; pero, en términos generales, las penas
de mayor importancia y aplicación a través del
Código Penal, son las penas privativas de libertad.
En cuanto a la magnitud de las penas, ella ha sido
determinada por el legislador en atención al valor
o importancia que éste ha asignado a los bienes
jurídicos lesionados o puestos en peligro por el
delincuente. En esta materia, llama la atención la
penalidad comparativamente más benigna que
reciben en nuestro Código Penal, los atentados
contra la vida y la integridad corporal de las
personas, en relación con los atentados contra la
propiedad.

2. La penalidad señalada en el Código al tratar cada

delito en particular no es suficiente, sin embargo,
para la determinación de la pena. Por una parte,
salvo en el caso de que se señale una pena
indivisible, las sanciones que la Ley indica,
comprenden una cierta extensión en tiempo o en
cuantía, dentro de cuyos límites el Tribunal
deberá precisar la magnitud definitiva de la pena
en cada caso específico. Por otra parte, la
aplicación de las reglas del Código penal,
determina que la pena señalada por éste para
cada delito se vea modificada en lo que a los
distintos responsables toca, por la consideración
de diversos factores: grado de desarrollo del
delito, calidad de la participación de cada
responsable, circunstancias atenuantes y
agravantes, tanto generales como especiales. De
la influencia particular de cada uno de estos
factores, se tratará más adelante, pero en general
puede decirse que ellos se traducen en la
imposición de penas superiores o inferiores a las
indicadas al tratarse de cada delito.
Para la determinación de cuales sean las penas
inferiores o superiores a otras, hay tres principios
fundamentales del Código Penal.
a. Modo de contar las penas:
 Hemos visto al tratar de cada pena, que la
mayor parte de ellas se divide en grados. El
Código Penal en su parte especial, se ocupa
en señalar, junto con la naturaleza de la pena
impuesta, el grado en que ésta puede
imponerse. Para estos efectos, dispone el art.
57 que “cada grado de la pena divisible
constituye pena distinta”. Así, el delito de
Homicidio simple, art. 391 N°2 tiene señalada
la pena de presidio mayor en sus grados
mínimo a medio. En consecuencia, de acuerdo
con el art. 57, este delito tiene asignadas dos
penas: presidio mayor en su grado mínimo y
presidio mayor en su grado medio. Puede
ocurrir también que la ley haya asignado a un
delito, penas distintas, (casos de penas
compuestas ), como ocurre v.g. en el delito de
Traición del art.107, que tiene señalada como
pena “presidio mayor en su grado medio a
perpetuo. Aquí la pena aparece integrada por
el presidio mayor en su grado medio, por el
presidio mayor en su grado máximo y por el
presidio perpetuo. Esta última es indivisible y
no consta de grados. Para tal caso, dispone el
art. 58 que cada una de dichas penas, se
considera como un grado distinto,
constituyendo la más leve de ellas el grado
mínimo y la más grave, el grado máximo. En
el ejemplo propuesto, el delito tiene asignada
una penalidad que consta de tres grados;
presidio mayor en su grado medio, presidio
mayor en su grado máximo y presidio
perpetuo. El primero es de grado mínimo y el
último, el grado máximo. En suma y para
estos efectos, puede darse la siguiente regla:
cada pena es un grado y cada grado es una
pena.

b. Las escalas graduales: Si por efecto de la

aplicación de las reglas legales, nos vemos
obligados por ejemplo, a aplicar una pena
superior en un grado a la pena de prisión en
su grado máximo, se nos presenta el
problema de determinar, cuál será la pena
superior en grado, ya que la prisión misma,
no tiene otro grado superior. Igualmente, si
debemos aumentar la pena de destierro en
 grado máximo, es preciso decidir si la pena
superior será la relegación o el confinamiento
o el extrañamiento, o cualquiera de ellas.
Para resolver este problema, el Código, en su
art. 59 clasifica las penas en cinco grupos
diferentes, que llama “escalas graduales” y
dentro de cada una de ellas, enumera un
orden decreciente de gravedad a las penas
que la componen, siempre observándose la
identidad mencionada en el párrafo
precedente: “cada pena es un grado y cada
grado es una pena”. En la escala N°1 están
las penas más graves: la de presidio perpetuo
calificado y todas las privativas de libertad.
En las escalas N° 2 y 3 están las penas
restrictivas de libertad; la relegación en
aquella y el confinamiento y extrañamiento
en ésta. El destierro está en ambas. En las
escalas N° 4 y 5 están las penas privativas de
derechos, en aquella la inhabilitación
absoluta y en ésta, las especiales. La
suspensión está en ambas.
De este modo, para determinar cuál es la
pena superior o inferior en grado a otra
cualquiera, es preciso buscar primero esta
última en las escalas graduales y una vez
encontrada, subir o bajar en la misma escala,
el número de grados necesarios. Así, la pena
superior en un grado a la de prisión en su
grado máximo, resulta ser la de presidio o
reclusión menor en su grado mínimo; la pena
inferior en un grado al confinamiento menor
en su grado mínimo, es el destierro en su
grado máximo, etc. Esta es la regla contenida
en el art. 77.

c. Falta de Grados Superiores o Inferiores: El

mismo art. 77 se pone en el caso que, por
efecto de la agravación, (aumento a los
grados superiores), no resulte pena que
aplicar, porque no hay pena superior en la
escala, ( v.g. hay que aumentar en dos grados
la relegación mayor a su grado máximo, lo
que es imposible en la escala N° 2, porque
por sobre ella no hay más que un grado). En
tales casos hay que distinguir:
1. Tratándose de las escalas 1,2 y 3, se
aplicará el presidio perpetuo;
2. Tratándose de las escalas 4 y 5, se aplicará
la pena superior de la respectiva escala y
además la de reclusión menor en su grado
medio.
Pero puede ocurrir a la inversa, que por
efecto del descenso en la escala gradual
respectiva, no resulte pena que imponer,
por no haber grados inferiores. En tal
situación debe siempre aplicarse la pena de
multa (art. 77). En consonancia con esta
regla, el art. 60, en una redacción un tanto
desconcertante desde el punto de vista
lógico, dice que “la multa se considera
como una pena inmediatamente inferior a
la última, en todas las escalas graduales”.
La cuantía de la multa se determina en
cada caso, dentro de los límites que se
señalan en el art. 25, de acuerdo con la
naturaleza de la infracción. El art. 61 N°5,
repite otra vez este concepto: cuando no
resulte pena que imponer por falta de
grados inferiores, se impondrá siempre
multa.
De acuerdo con la última disposición citada,
dicha regla se aplica también cuando no
puedan imponerse las penas de
inhabilitación o suspensión, (v.g. el
condenado no desempeña cargo público ni
profesión titular). También se sanciona con
multa, dentro de los límites del art. 25.
Por excepción, dentro del delito de evasión
de detenidos, art. 30, si faltan grados
inferiores, se impondrá simplemente, el
último de la respectiva escala. La misma
disposición hace aplicable esta regla
también, al caso de que no pueda
imponerse la pena de inhabilitación y
suspensión, lo que resulta letra muerta, ya
que en la escala de dichas penas, la última,
es precisamente la suspensión (escalas 4 y
5), que el precepto supone inaplicable.
También la regla del art. 304 se aplica a las
lesiones causadas en riña o pelea, cuando
no pudiere determinarse su autor, art. 402
y 403.
3. La fijación definitiva de la pena impuesta,
depende de la consideración de los
siguientes factores:
a. Pena señalada por la Ley para el delito.
b. Grado de desarrollo del delito.
c. Participación de cada reo en el delito.
d. Circunstancias modificatorias de la
responsabilidad criminal, tanto
generales como especiales.
e. Mayor o menor extensión del mal
producido por el delito; y
f. Situación económica del condenado.

a. Pena señalada por el delito:

La primera regla para la aplicación de
las penas, es la que ordena atenerse a
la que derechamente asigna la Ley al
respectivo delito cuando se trata de él.
Esa pena, al tenor del art. 50, debe
entenderse que la Ley la impone para
los autores del delito consumado.
En relación con este factor, debe
atenderse cuidadosamente a lo
dispuesto en la parte especial en
materia de penalidad. En efecto, en
muchas oportunidades, el Código
Penal, contempla una determinada
figura de delito y señala su penalidad y
a continuación, previene que,
concurriendo determinadas
circunstancias, la penalidad será
diferente, sea mayor o menor. A este
respecto, es preciso analizar el tenor
de las respectivas disposiciones, para
determinar si la agravación o
atenuación de que se trata, afecta a la
penalidad misma asignada al delito, o
solamente a la que en concreto va a
corresponder al delincuente. En el
primer caso, la variación de la pena
asignada al delito, significa que ella
debe considerarse “antes” que los
demás factores, esto es, en el punto
de partida del que ahora nos estamos
ocupando. Es la penalidad misma del
delito, la base de nuestro cómputo, la
que se altera. Dentro de la
terminología moderna, diremos que
 sea cual fuere la nomenclatura
empleada por el Código (que con
frecuencia habla en estos casos de
“circunstancias agravantes”), en
verdad lo que éste hace es crear
“figuras calificadas o privilegiadas” y
no simplemente variaciones
individuales de la pena. Ej. Art.142,
sustracción de menores y art. 300 en el
delito de evasión de detenidos.

b. Grado de desarrollo del delito:

De acuerdo con lo expuesto en el
respectivo capítulo, las etapas
generalmente punibles del desarrollo
del delito son: la tentativa, el delito
frustrado y el delito consumado. Por
excepción, a veces, la Ley declara
expresamente punibles la conspiración
y la proposición.
La influencia del grado de desarrollo
del delito en la punibilidad de la
conducta, aparece determinada en los
art. 50 a 55 y en el art. 61, aparte de
las disposiciones especiales al
respecto. Estas reglas pueden
sintetizarse así:
1. La pena señalada por la Ley al
delito, se impone para el autor del
delito consumado; el autor del delito
frustrado recibe la pena
inmediatamente inferior en grado a
la señalada por la Ley, para el
crimen o simple delito, (la penalidad
baja en un grado). El autor de
tentativa, recibe la pena inferior en
dos grados a la señalada para el
crimen o simple delito. Las faltas se
castigan cuando son consumadas,
art. 50, 51 y 52.

Cuadro demostrativo de su
aplicación, (Labatut):

Autor Cómplice
Encubridor
Delito Art. 50 Art.51
Art. 52
Consumado Toda la 1 grado 2
grados
Pena menor
menos

Delito Art. 51 Art. 52

Art. 53
Frustrado 1 grado 2 grados 3
grados
Menor menos
menos

Tentativa Art. 52 Art. 53

Art. 54
2 grados 3 grados 4
grados
menos menos
menos

2. De acuerdo con el art. 61, reglas 1° y

2°, si la pena asignada al delito es
una sola, sea que se trate de una
pena indivisible o de un solo grado
de una divisible, la rebaja de uno o
dos grados a que se refiere el
número anterior, se efectúa bajando
en la escala gradual respectiva, el
número de grados correspondientes
con sujeción a las reglas generales
ya explicadas. Si la penalidad
asignada al delito consta de varias
penas, sea que se trate de dos o más
indivisibles o de varios grados de
una divisible, o de una o más
indivisibles y uno o más grados de
una divisible, la rebaja de uno o más
grados para el delito frustrado y la
tentativa, se hace a partir de la pena
inferior de las que la Ley señala. Así,
v.g. el delito de abandono de niños
en lugar no solitario (art. 346), tiene
señalada la pena de presidio menor
en su grado mínimo, (una sola pena
que es un grado de una pena
 divisible). Ese delito, en calidad de
frustrado, tiene entonces prisión en
su grado máximo y la tentativa del
mismo, prisión en su grado medio.

El homicidio calificado, art. 391 N°1,

tiene como penalidad, la de presidio
mayor en su grado medio a presidio
perpetuo, (tres grados o penas:
presidio mayor en su grado medio,
presidio mayor en su grado máximo
y presidio perpetuo).

El homicidio calificado frustrado,

tiene la pena de presidio mayor en
su grado mínimo; la tentativa del
mismo, presidio menor en su grado
máximo, (la rebaja de uno o más
grados se hace a partir del grado
mínimo de aquellos que la Ley asigna
al delito).

3. Estas reglas no se aplican en

aquellos casos en que la Ley señala
una norma especial para la
punibilidad de la frustración, de la
tentativa o de otros grados de
desarrollo del delito. Dentro del
Código Penal, estas excepciones son
las siguientes:

- Art. 111, dispone que el

delito frustrado se sanciona igual
que el consumado; la tentativa con
un grado menos; la conspiración con
dos grados menos y la proposición,
con la pena especial que allí se
indica.

- Art. 125, sanciona la

conspiración y la proposición.

- Art. 167, 177 y 191,

sancionan la tentativa con el mínimo
de la pena señalada para el delito
consumado.
 - Art. 450, dispone que los
delitos de robo con violencia o
intimidación en las personas y el
robo con fuerza en las cosas,
cometido en lugar habitado o
destinado a la habitación, o en sus
dependencias, se castigarán como
consumados desde que se
encuentren en grado de tentativa.

Es discutible el caso del art. 362 relativo

al delito de violación. En cuanto al delito
agotado, no tiene una especial
penalidad, pero en ciertos casos la
circunstancia de no haberse agotado el
delito, permite acogerse a una extinción
de pena, (arrepentimiento), o
beneficiarse de una circunstancia
atenuante, (v.g. art. 129, art. 153).

c. Calidad de los Partícipes en cada

delito:

De conformidad con los artículos 14 a

17 del Código Penal, son criminalmente
responsables de los delitos: los
autores, cómplices o encubridores. Por
excepción la Ley hace punible la
conducta de otras categorías de
partícipes o separa determinadas sub
categorías dentro de las mencionadas,
(v.g. los “caudillos”, “promotores” y
“sostenedores”, en los art. 122, 129 y
131).

La influencia de la calidad de los

partícipes, está regida por los
siguientes principios:

1. La pena señalada por la Ley se

entiende impuesta al autor del
delito consumado, art. 50. El
cómplice recibe la pena
inmediatamente inferior en grado a
la señalada por la Ley, para el
crimen o simple delito, (rebaja de
 un grado). El encubridor tiene una
pena inferior en dos grados a la
señalada para el crimen o simple
delito, art. 51 y 52.

2. Las reglas del art. 61 ya explicadas,

sobre la forma de contar la rebaja
cuando hay una sola pena y cuando
hay varios grados de penalidad, son
también aplicables en estos casos,
(la rebaja se hace partiendo del
grado mínimo, en el caso de una
pena compuesta de varios grados).

3. En materia de faltas, el
encubrimiento no es punible y el
cómplice recibe una pena no
determinada específicamente, (las
reglas de los art. 51, 52 y 53 se
aplican solamente a la complicidad
en crímenes o simples delitos), pero
que no puede exceder en duración o
monto, de la mitad de la que
corresponde a los autores, art. 498.

4. Las reglas anteriores no son

aplicables cuando la Ley da normas
especiales para casos particulares,
art. 55. Dentro del Código Penal
estos casos son: art. 122, 126, 129
y 130, (penalidad de los
“instigadores”, “sostenedores”,
”promotores” y “pandillas”, art.
250, (autor penado como cómplice);
art. 293, sanción de los “jefes” y
“provocadores”; art. 371, cómplices
penados como autores.
En materia de encubrimiento, la
excepción más importante está
constituida por aquellos casos en
que el encubrimiento no es
reglamentado por el Código, como
una forma general de participación,
sino como un delito específico,
situaciones contempladas en el art.
52 inc. 2° y 3°. Se trata de los
 encubridores en quienes concurra
la circunstancia 1° del N°3 del art.
17, esto es, la de albergar, ocultar o
proporcionar la fuga del culpable y
de los encubridores comprendidos
en el N°4 del art. 17, o sea, los que
acogen…, esto se llama
encubrimiento habitual. Estas
formas de encubrimiento,
constituyen un delito específico.

5. Las reglas relativas al grado de

participación, se aplican en
combinación con las
correspondientes a las etapas de
desarrollo del delito, según los art.
51 a 54, lo que se repite en el
cuadro que a modo de ejemplo, se
incluye anexo en el art. 61. Esto
hace que combinando las diversas
situaciones posibles, la penalidad
asignada pueda variar entre la que
señala la Ley para el delito, que se
impone al autor del delito
consumado, (art.50) y una inferior
en cuatro grados a dicha pena,
(rebaja que se efectúa a partir del
grado mínimo de penalidad, en caso
de que la pena del delito, conste de
varios grados), la que se aplica al
encubridor de tentativa. En efecto,
este último, se beneficia de una
rebaja de dos grados por ser
encubridor y de una rebaja de dos
grados más, por haber quedado el
delito en etapa de tentativa
solamente.

d. Circunstancias Atenuantes y
Agravantes:

La regla general la señala el artículo

62. Aplicadas las reglas anteriores, los
artículos 62 al 69 del Código Penal,
pasan a ocuparse de los principios que
rigen la influencia de las circunstancias
modificatorias de responsabilidad
penal, en la determinación de la pena.
Estos principios son los siguientes:

1. No producen el efecto de agravar

la pena las circunstancias
agravantes a que se refiere el art.
63. Estas circunstancias son:

a. Aquellas que por sí mismas

constituyen un delito
especialmente penado por la
Ley. La verdad es que
solamente en un caso se
produce esta situación: hay una
circunstancia agravante de las
enumeradas en el artículo 12
que constituye siempre y por sí
sola un delito específico,
penado separadamente. Se
trata de la circunstancia del N°
14, en su segunda parte:
“cometer el delito después de
haberla quebrantado (una
condena) y dentro del plazo en
que puede ser castigado por el
quebrantamiento”. En efecto, el
quebrantamiento de pena, de
acuerdo al artículo 90 del
Código Penal, aun cuando no se
cometa ningún nuevo delito,
tiene señalada una pena
determinada, que a veces se
agrega a la quebrantada y a
veces se sustituye, lo cual
convierte al quebrantamiento
en un delito específico. Por lo
tanto, no puede considerarse
como agravante para los efectos
de aumentar la pena. Por lo
demás, está claro que si la
consideramos agravante del
nuevo delito que se cometa y
además aplicamos las penas del
art. 90, estaremos sancionando
dos veces por la misma
circunstancia.
 Pero fuera de este único caso,
muchas de las circunstancias del
art. 12 en determinadas
situaciones concretas, pueden
revestir la pena de los delitos
específicos y caer en
consecuencia, bajo esta regla.
Así, cuando el empleado público
comete el delito de
prevaricación “mediante premio,
recompensa o promesa”, esa
agravante pasa a ser el delito
especial de cohecho (art.248) y,
en consecuencia, según la regla
que estudiamos, tal funcionario,
es penado como autor de
prevaricación sin la agravante y
a la vez como autor de cohecho.
También puede presentarse una
situación análoga en los casos
de las circunstancias: 3era (en
relación con los delitos de
incendio y estragos); 4ta, (en
relación con cualquier delito);
9na (en relación con el delito de
injuria); 13ava, (en relación con
los delitos de atentados y
desacato); 18 ava, (en relación
con los delitos de injuria y
violación de domicilio; y 19ava,
(en relación con los delitos de
daños y de violación de
domicilio).

b. Aquellas que la Ley haya

expresado al describir y penar
el delito.
Ocasionalmente, debido a la
frecuencia con que ciertas
circunstancias agravantes
acompañan a determinados
delitos, o a la particular
relevancia que ellas tienen en
tales casos, la Ley ha optado por
sustraer dichas agravantes de
las reglas generales en la
materia y de crear figuras
particulares, de carácter
 calificado, en la descripción de
las cuales se han incluido las
circunstancias agravantes en
cuestión. Naturalmente en tales
casos, al establecer la
penalidad, la Ley ya ha tomado
en consideración la importancia
que otorga a la infracción, la
presencia de la circunstancia
agravante y por ende es lógico,
aunque no lo dijere el artículo
63, no tomarla otra vez en
consideración para determinar
la pena. Como por ejemplo en
estos casos muy numerosos,
podemos citar la agravante de
parentesco (art. 13) en el delito
de Parricidio (art.390) y las
cinco primeras agravantes del
art. 12 en el delito de Homicidio
Calificado (art.391 N°1). Es
también el caso de la
circunstancia 8va. del artículo
12, (prevalecerse del carácter
público que tenga el culpable)
en relación con los delitos del
título V del Libro II cometidos
por Funcionarios Públicos en el
desempeño de sus cargos.

c. Aquellas que son de tal modo

inherentes al delito, que sin la
concurrencia de ellas no puede
cometerse. Esta inherencia de la
circunstancia agravante en
relación con un delito, puede
deberse a que la estructura
misma de éste la suponga
necesariamente, aunque no se
halle expresada en forma
explícita en la descripción de la
figura; o bien, que las
particulares circunstancias del
hecho, hacen imposible la
comisión del delito, sin la
circunstancia en cuestión. Un
ejemplo de la primera clase, es
 el delito de apropiación
indebida (art. 470 N°1) que
conlleva necesariamente el
abuso de confianza, (art.12, 7°).
Ejemplo de la segunda clase es
la alevosía en relación con el
homicidio de un niño de pocos
meses de edad; aunque el
homicidio no exige
necesariamente y en todo caso
la concurrencia de alevosía, el
homicidio de esa víctima en
particular sí la supone; es
imposible dar muerte a dicha
víctima de un modo que no sea
alevoso, ya que por sus
características físicas, el hechor
siempre obra sobre seguro, (al
menos en lo que toca respecto
de la víctima).

2. La comunicabilidad de las
circunstancias atenuantes y
agravantes, esto es, la forma
como afectan a los distintos
partícipes del delito. Aparece
reglamentado en el art. 64.
Sobre el alcance de esta
disposición nos hemos extendido
al ocuparnos del problema general
de la comunicabilidad en relación
con la participación criminal y a
ello nos remitimos. Recordaremos
solamente que esta regla está
dada para todas las circunstancias
atenuantes y agravantes, tanto
incluidas en la descripción de la
figura, como las inherentes al
delito y tanto las genéricas del
art. 12, como las especiales del
Código y otras leyes, salvo
expresa disposición en contrario.

3. La influencia de las atenuantes y

agravantes en cada caso
particular, depende de la
naturaleza y grado de la pena
señalada para el delito, según el
art. 65 al 68, que contemplan las
siguientes situaciones:

a. La Ley señala una sola pena

indivisible. De acuerdo con el
art. 65, ella se aplica sin
consideración a las
circunstancias agravantes que
concurran en el hecho, pero si
hay dos o más circunstancias
atenuantes y no concurre
ninguna agravante puede
aplicarse la pena
inmediatamente inferior en uno
o dos grados.

b. La ley señala una pena

compuesta de dos indivisibles.
Para este caso, el art. 66
distingue diversas situaciones:

1. No concurren atenuantes ni
agravantes. Puede el
Tribunal aplicar cualquiera
de las dos penas asignadas
al delito.
2. Concurren tanto atenuantes
como agravantes. En este
caso las compensará el
Tribunal racionalmente para
la aplicación de la pena,
graduando el valor de unas
y otras.
3. Concurren solamente
atenuantes. Si se trata de
una sola atenuante, ello
hace imperativo imponer el
grado mínimo, esto es, la
pena inferior de las dos
señaladas. Si hay más de
una atenuante, puede
imponerse la pena inferior
en uno o dos grados al
mínimo de los señalados por
la Ley. Para ello, el Tribunal
tomará en cuenta, el
 número y cantidad de las
atenuantes.
4. Concurre solamente una
agravante. Debe el Tribunal
imponer la mayor de las dos
penas señaladas para el
delito.

c. La Ley señala una sola pena,

que es un grado de una pena
divisible, v.g. presidio mayor en
su grado mínimo art. 352. En tal
evento, conforme al art. 67, hay
que distinguir las siguientes
situaciones:

1. No concurren atenuantes ni
agravantes: puede el tribunal
recorrer toda la extensión de
la pena.
2. Concurren tanto atenuantes
como agravantes. Se hará su
compensación racional,
graduando el valor de unas y
otras.
3. Concurren solamente
atenuantes. Si se trata de
una sola atenuante, se aplica
la pena en su mínimo. Para
estos efectos, es preciso
dividir la pena en dos
mitades de igual duración: la
mitad inferior se considera
mínima y la mitad superior, el
máximo.

En el ejemplo, la pena dura 5

años y un día a 10 años; por
consiguiente, entre sus
límites hay una duración de
cinco años que se divide por
la mitad: dos años y seis
meses cada una.
De este modo, el mínimo para
estos efectos, va desde 5
años y 1 día, hasta 7 años y 6
meses; y el máximo: de 7
 años 6 meses y 1 día, hasta
10 años.
Si concurren varias
atenuantes, podrá el Tribunal
imponer la pena inferior en
uno o dos grados a la
señalada por la ley, según el
número y cantidad de las
circunstancias.

4. Concurren solamente
agravantes. Si se trata de
una sola agravante, debe
imponerse la pena en su
máximo, determinado en la
forma señalada en el
numerando precedente. Si las
agravantes son dos o más,
puede el tribunal aplicar la
pena superior en un grado.

d. La ley señala una pena

compuesta de dos o más
grados, lo que puede ocurrir
tratándose de una o más penas
indivisibles y uno o más grados
de una divisible, o bien, de
varios grados de una pena
divisible: v.g. presidio menor en
cualquiera de sus grados, art.
197. Los casos contemplados
por el art. 68, son aquí los
siguientes:

1. No concurren atenuantes ni
agravantes. El Tribunal puede
recorrer toda su extensión al
aplicarla.
2. Concurren tanto atenuantes
como agravantes. El Tribunal
debe compensarlas
racionalmente, graduando el
valor de unas y otras.
3. Concurren solamente
atenuantes. Si se trata de
una sola atenuante el
Tribunal no puede imponer el
 grado máximo de la pena. Si
son varias las circunstancias
atenuantes, el Tribunal
puede imponer una pena
inferior en uno dos o tres
grados al mínimo de los
señalados por la Ley, según
el número y cantidad de
dichas circunstancias. En el
ejemplo, la concurrencia de
una circunstancia atenuante,
haría imposible la aplicación
de presidio menor en su
grado máximo, en tanto que
la concurrencia de dos o más,
permitiría rebajar la pena
hasta prisión en su grado
mínimo.
4. Concurren únicamente
agravantes. Si existe una
sola agravante, no puede
aplicarse el mínimo de la
pena señalada en el ejemplo,
(presidio menor en su grado
mínimo). Si las agravantes
son dos o más, el Tribunal
puede imponer la pena
inmediatamente superior en
grado al máximo de los
señalados por la Ley, (en el
ejemplo, presidio mayor en
su grado mínimo).

e. Regla Común: Sin perjuicio de

las reglas que hemos estudiado
precedentemente, el art. 68 bis,
establece una norma adicional
común a todos los casos
contemplados en los art. 65 al
68. De acuerdo con ella si
concurre una sola circunstancia
atenuante y ninguna agravante,
pero aquella es muy calificada,
puede el Tribunal imponer la
pena inferior en un grado al
mínimo de la señalada al delito,
(nótese que según las reglas ya
 comentadas ordinariamente la
concurrencia de una sola
atenuante, no permite hacer
esta rebaja).

e. Mal Producido por el delito y

Facultades Económicas del culpable:

La aplicación de las normas anteriores

y exceptuando el caso que hayamos
llegado a una pena indivisible no has
conducido a fijar la pena del culpable
en un grado (o incluso en una fracción
de grado, en el caso del art. 67 inc. 3°).
Nos queda por determinar todavía
dentro de ese grado, o bien dentro de
la extensión de la pena, si es divisible,
pero no consta de grados, como la
multa cual sea, con toda precisión la
pena que en definitiva se imponga al
culpable. Para tales efectos, el Código
señala dos reglas:
1. Si se trata de una pena que consta
de dos grados, esto es, si se ha
llegado a determinar un grado
como penalidad aplicable dentro
de los límites de dicho grado el
Tribunal fijará la cuantía de la
pena en atención a dos factores
( art. 69):
a. El número y cantidad de
las circunstancias
atenuantes y agravantes.
Nuevamente se toma en
cuenta este factor, no ya
con el preciso y definido
fin de que se le asignacen
los artículos precedentes,
sino como un elemento
que el juez debe ponderar
dentro del grado
escogido. Por ejemplo, es
posible que en un delito
revestido de cuatro
circunstancias
atenuantes y ninguna
 agravante, el juez,
aplicando el artículo 68,
decida rebajar la pena a
tres grados y que una vez
definido ese grado,
dentro de él, vuelva a
tomar en cuenta el gran
número y la cantidad de
dichas atenuantes para
decidirse a informar el
mínimo posible de dicho
grado. Esta regla, de
carácter general, la
estimamos aplicable a
todas las atenuantes y
agravantes, incluso las
especiales de efecto
propio, puesto que dicho
efecto propio, ya está
cumplido, (al
determinarse el grado) y
ahora se trata sólo de
una valoración general y
de conjunto.
b. La mayor o menor
extensión del mal
producido por el delito. El
mal producido por el
delito, es en primer
término, la ofensa misma
al bien jurídico protegido,
(si se trata de un delito
imperfecto o una
infracción de peligro, el
mal será precisamente el
peligro corrido), v.g.
cuantía de la estafa,
gravedad de las lesiones,
etc. En segundo término,
comprende las demás
consecuencias
perjudiciales del hecho,
que sean un efecto
directo del mismo,
(generalmente, pero no
siempre, perjuicios
económicos), aunque no
estén consideradas en la
 tipificación del delito
para los efectos de la
penalidad. V.g. muerte de
un bombero en el delito
de incendio. Por fin,
según Pacheco, se
comprendería también el
mal de alarma, que se
difunde por su
consecuencia, (del
delito), lo que Carrara
llama “daño mediato”.
Debe observarse que si
bien el art. 69 no fija una
pauta rígida y precisa al
Tribunal y mal podría
hacerlo dentro de la
infinita variedad de
casos, especialmente por
lo que respecta al mal
producido por el delito,
es sin embargo y esta vez
fuera de discusión, un
precepto imperativo para
el sentenciador, de modo
que éste está obligado a
consignar en su fallo, la
forma en que ha dado
cumplimiento a lo
dispuesto en este
artículo, esto es, la
influencia que asigna al
número de circunstancias
modificatorias, la entidad
que a éstas atribuye, cuál
es la extensión del mal
dentro del mérito del
proceso y en fin, la forma
en que todos estos
factores, se han
consignado en su
pensamiento para llevarlo
en definitiva, a precisar la
pena.
2. Si se trata de una multa, que no
consta de grados, el juez puede
recorrer su extensión dentro de
los límites legales, (los fijados por
 el art.25 y por las disposiciones
especiales en cada caso) y dentro
de ellos, fijará la cuantía de la
multa, atendiendo a dos factores
(art.70):
a. Las circunstancias
atenuantes y agravantes
del hecho, sobre el
particular nos
remitiremos a lo dicho al
analizar el art. 69 en el
número precedente.
b. Principalmente el caudal
o facultades del
culpable. Una de las
serias objeciones
formuladas en doctrina a
la pena de multa, es su
desigual efecto ligado
estrechamente a la
condición eco del
penado.

Circunstancias Atenuantes

El Código Penal, se ocupa de las circunstancias

atenuantes de responsabilidad penal, tanto en la parte
general,(atenuantes genéricas, art. 11 ), como en la
parte especial, ( atenuantes específicas o especiales.
Las primeras, salvo especial indicación contraria de la
Ley, se aplican a todo delito y producen el efecto que
la propia parte general del Código les señala. Las
segundas, rigen solamente respecto de determinadas
figuras de delito, donde la Ley las ha establecido y
producen el efecto que allí mismo se les asigna,
ejemplo: art. 103, 129 inc.2º, 130,250 inc.2º, 344
inc.2º, 456 del Código Penal.
Nos ocuparemos de las atenuantes genéricas o
generales. Las atenuantes genéricas pueden dividirse
en cuatro grupos:

a. Eximentes Incompletas.
b. Las relativas a los móviles.
c. Las relacionadas con la personalidad del culpable.
d. Las derivadas de su conducta posterior al hecho.

I. Eximentes Incompletas:

El artículo 11 Nº1 establece que son

circunstancias atenuantes las expresadas en el
artículo anterior, cuando no concurren todos los
requisitos necesarios para eximir de
responsabilidad en sus respectivos casos. El
artículo anterior es el que establece la lista de las
circunstancias eximentes de responsabilidad
penal, de modo que a las circunstancias
comprendidas en el Nº1 del artículo 11 se les
denomina “eximentes incompletas”. No debe
pensarse sin embargo, que todas las
circunstancias eximentes pueden transformarse
en atenuantes. Por ejemplo, no puede serlo la que
se refiere al menor de 16 años y la del 10 Nº8 del
caso fortuito, que en caso de ser incompleta,
produce el efecto señalado en el artículo 71, el
hecho se sanciona como cuasidelito. En seguida,
tampoco puede admitirse que la ausencia de
cualquier requisito, transforme a una eximente en
atenuante: el elemento substancial de cada
eximente debe existir y sólo deben faltarle
determinadas cualidades o circunstancias
accesorias. Así, si no hay agresión ilegítima, no
puede haber legítima defensa ni completa ni
incompleta, ni como eximente, ni como atenuante;
si no hay privación de razón en algún grado, no
puede haber ni eximente ni atenuante.
Para determinar la forma como puede operar la
transformación de las eximentes en atenuantes,
conviene considerar separadamente dos casos: las
eximentes que constan de requisitos diferentes
enumerados por Ley,(materialmente divisibles) y
aquellas que no constan de requisitos separados,
pero que exigen la concurrencia de determinada
cualidad en cierto grado, que no puede darse con
menos intensidad, (moralmente divisibles).

1. Eximentes que constan de requisitos:

Son la legítima defensa y el estado de
necesidad, ( Nº4, 5,6 y 7 del art.10). En la
legítima defensa propia y de parientes y en el
estado de necesidad, se enumeran tres
requisitos y en la defensa de extraños,
cuatro. No cabe duda de que estas eximentes
 pueden transformarse en atenuantes, cuando
no concurren todos los requisitos, sin olvidar
que nunca puede faltar lo esencial: la
agresión en la defensa y el mal que amenaza
en el estado de necesidad. Ahora bien,
respecto de estas circunstancias, pueden
darse dos posibilidades:
- Falta algún requisito para configurar la
eximente, pero concurre la mayor parte de
ellos,(dos sobre tres; tres sobre cuatro). En
este caso, la eximente incompleta pasa a
ser una atenuante privilegiada, que de
acuerdo con el artículo 73, determina que
se imponga obligatoriamente al culpable, la
pena inferior en uno, dos o tres grados, al
mínimo de los señalados por la Ley,
determinando el juez, la rebaja, en
atención al número y entidad de los
requisitos que concurran, que falten.
- No alcanza a concurrir la mayor parte de
los requisitos, (hay uno sobre tres o uno o
dos sobre cuatro). En tal caso, siempre hay
una atenuante, pero ya no es privilegiada y
concurre como una más, dentro de las
reglas generales, sobre circunstancias
atenuantes y agravantes.

2. Eximentes que no constan de requisitos:

Descartadas las de los Nº 2,3,8,11(derogada)
y 13, sea por su propia naturaleza, sea por
exigencia expresa del texto legal, quedan por
considerar las eximentes de los Nº1,9,10 y 12.
Debe prescindirse también de la “fuerza
irresistible” cuando se trata de fuerza física
absoluta, ya que si no llega a ser irresistible,
falta la esencia misma de la causal, que
determina la falta de acción,( no podría haber
una acción a medias).
Nuestra jurisprudencia, tal como la española,
cuando aún no se había modificado su Código,
se inclinó en un comienzo, por estimar que
estas eximentes, no podían dar origen a
atenuantes, por no constar de requisitos
enumerados. Se apoyaba este criterio, en el
pensamiento de la Comisión Redactora, que
en la sesión 7ª dejó testimonio de que el
artículo 11 Nº1, estaba reservado para las
 circunstancias eximentes que se componían
de requisitos copulativos. Sin embargo,
Pacheco, que analiza con bastante latitud el
caso, el texto idéntico de la Ley Española, lo
lleva categóricamente a la conclusión
contraria, las eximentes que sólo son
moralmente divisibles, también constituyen
atenuantes, si no llegan a concurrir con toda
su intensidad, la calidad que determina la
exención. Siempre claro está, que concurra la
base de la circunstancia: privación de razón
(aunque no sea total), un derecho o un deber
(aunque su ejercicio o cumplimiento no sean
legítimos), fuerza o miedo (aunque no sean
irresistibles o insuperables), causa que
motiva la omisión (aunque no llegue a ser
insuperable), así han llegado a aceptarlo
nuestros tribunales.

II. Los Móviles:

Cuatro atenuantes del artículo 11 tienen su

fundamento en los móviles que hayan impulsado
al delincuente; las del Nº 3, 4 y 5, tomadas del
Código Español y llamadas genéricamente
“atenuantes pasionales” y la del Nº 10 original de
nuestro Código, que consiste en “haber obrado
por celo de justicia”.

1. Haber precedido inmediatamente de parte del

ofendido, provocación o amenaza
proporcionada al delito. Pese a alguna
opinión en contrario, se admite
generalmente, que esta atenuante es
subjetiva y que reconoce su raíz en el estado
anímico que en el hechor se produce a
consecuencia de la provocación (ira) o
amenaza (terror). El concepto de provocación,
es el mismo que dimos tratándose de la
legítima defensa; en cuanto a la amenaza,
supone una acción humana, (actos o
palabras), que en forma implícita o explícita,
produzca el convencimiento de que se intenta
causar un daño a la persona amenazada, o a
alguien que le es afecto. Si bien la
provocación debe haberse dirigido
 necesariamente al autor del hecho, es posible
que la amenaza se haya formulado con
respecto a otra persona, (cónyuge, pariente o
pareja). La Ley no es restrictiva al respecto,
pero siempre será necesario considerar esto,
en relación con la reacción emocional que la
amenaza haya sido capaz de provocar en el
hechor.

La provocación o amenaza deben haber sido

proporcionadas al delito, tanto en su
naturaleza, como en su intensidad. Además,
deben haber precedido inmediatamente a la
reacción del afectado, requisito que no
aparece precisado en cuanto al tiempo, pero
que se relaciona con la permanencia en el
ánimo, del estado emocional motivado por la
provocación o amenaza que normalmente es
pasajero. Este estado, no es necesariamente
el arrebato o la obcecación, pues en tal caso,
esta atenuante habría sido superflua en
presencia de la del Nº 3, pero sí debe ser una
inclinación o impulso a obrar, suficientemente
poderosos.

2. Haberse ejecutado ... bla bla...

La vindicación es la venganza, la retorsión, la

devolución de un mal con otro mal. No es una
situación éticamente loable, pero la Ley no ha
podido desentenderse de las tendencias
naturales exacerbadas muchas veces, por
exagerados sentimientos de amor propio y
honra. A diferencia del caso anterior, no
proviene este acto, necesariamente de un
estado emocional intenso y pasajero: la
venganza puede coexistir como un estado de
ánimo frío. En el lenguaje tradicional, se diría
que es más una pasión que una emoción. Sin
embargo, la Ley no disculpa los rencores
demasiado prolongados y por tal razón, exige
al menos que se obre en vindicación
“próxima”, adjetivo que no es tan perentorio
como “inmediatamente”, adverbio que se
emplea en el numero anterior, pero excluye
en todo caso, las ofensas muy remotas en el
tiempo.
 La ofensa debe ser también “grave” para que
de origen a una atenuante. No bastaría con
que fuera proporcionada al delito: es preciso,
que intrínsecamente sea grave. La expresión
“ofensa” es amplia: comprende cualquier
acción por la cual se haya causado daño a
algún bien jurídico, del que es titular el autor
del delito o alguno de sus parientes que este
número señale.

3. Obrar por estímulos tan poderosos que

naturalmente hayan producido arrebato y
obcecación. Art.11 Nº5 C.P.:

Es la más amplia de las tres atenuantes

pasionales, en cuanto a que no existen
limitaciones, respecto del tiempo en que
deben producirse los estímulos, ni a su
naturaleza, solamente se les limita por sus
consecuencias: deben tener como efecto
natural, el arrebato y obcecación del autor del
hecho. Las expresiones “arrebato y
obcecación”, (que son copulativas), no han
sido definidas por el legislador, pero parece
referirse respectivamente, al dominio de los
propios actos y a la reflexión o conciencia de
los mismos. Dado que tanto la provocación o
amenaza, como la ofensa, pueden constituir
estímulos poderosos que naturalmente
produzcan arrebatos y obcecación. No exige
la Ley que los estímulos sean inmediatos ni
próximos, sin perjuicio que desde el punto de
vista procesal, sea más difícil de admitir que
hay arrebato y obcecación, cuando los
estímulos están muy alejados en el tiempo,
pero superado tal obstáculo, la Ley no se
opone a admitirlo.

4. Haber obrado por celo de la justicia: Nº10

art.11 C.P.:

Dada la naturaleza de la atenuante, se

entiende que el celo de la justicia, debe ser el
único móvil detrás del acto realizado, ya que
si se aprovecha el cumplimiento de un deber,
para ejecutar otros actos que son delictivos,
impulsado el autor por otros móviles, no hay
 razón para conceder la atenuante. El “celo de
justicia”, supone en el hechor el pensamiento
de que su actitud es necesaria, o al menos
conveniente, para que la Ley se imponga. Si
obra a conciencia de que es superflua para tal
fin, no se beneficiaría de esta atenuante.

III. La Personalidad del Agente:

Dos circunstancias atenuantes se relacionan con

la personalidad del hechor, la que se refiere a la
relativa a su conducta anterior.

1. La irreprochable conducta anterior del

delincuente. (art. 11 Nº6):

La Ley no ha precisado qué entiende por

conducta “irreprochable”. En la práctica se
entiende por lo menos que exige un requisito
negativo: no haber sido condenado con
anterioridad. En cuanto al aspecto positivo, la
expresión “irreprochable”, parece extenderse
al campo de la moral y de las buenas
costumbres, pero esto debe entenderse
siempre en el sentido social: la Ley no puede
inmiscuirse en la moralidad privada de los
ciudadanos, mientras ella no repercuta en su
actuación social.

IV. La Conducta Posterior del Delincuente:

Hay tres atenuantes:

1. Procurar con celo la reparación del mal

causado o impedir sus ulteriores perniciosas
consecuencias. Nº7 art.11 C.P. La
concurrencia de esta atenuante, tomada del
Código Austríaco, supone un requisito previo:
que ya se haya causado un mal, o sea, que el
delito se haya cometido al menos en grado de
tentativa. Producido este requisito, hay dos
maneras alternativas de configurar la
atenuante, (es posible que concurran las dos,
pero la Ley no lo exige). La primera vía es la
de procurar la reparación del mal causado. A
veces el mal podrá ser reparado o borrado
materialmente, (devolución de especies
 sustraídas, reemplazo de especies dañadas o
destruidas); otras veces por su naturaleza, el
daño es irreversible y en tal caso, la
reparación sólo podrá hacerse por vía de
sustitución: indemnizar al lesionado con una
suma de dinero.

La otra manera de constituir la atenuante, es

procurando impedir las ulteriores perniciosas
consecuencias del mal causado. Esto ocurre
cuando el mal realizado, tiende por su
naturaleza y circunstancias, a producir otros
efectos independientemente ya de la acción
misma del procesado. También concurre la
atenuante si el reo, procura impedirlos. Tal
sería el caso por ejemplo, del que habiendo
herido a otro, se ocupa de trasladarlo a un
hospital, para impedir que muera o se agrave.

En uno y otro caso, es indispensable que el

hechor, haya obrado “con celo”, es decir, con
preocupación, con esfuerzo, con sacrificio,
desplegando sus mayores posibilidades, para
reparar el mal o impedir sus consecuencias.

2. Denunciarse y confesar el delito: “Si

pudiendo eludir la acción de la justicia, por
medio de la fuga u ocultándose, se ha
denunciado y confesado el delito”, Nº8 art.11
C.P.:
Esta atenuante exige por parte del procesado
dos actitudes copulativamente: denunciarse y
confesar el delito.

3. Si del proceso no resulta contra el procesado

otro antecedente, que su espontánea
confesión, Nº9 art.11 C.P.:

Esta atenuante se refiere a la participación

del delincuente en el hecho ilícito probado,
pero que debido a la confesión, se sepa quién
fue el autor del hecho ilícito investigado.
Tiene relación con el artículo 412 del C.P.P.

Circunstancias Agravantes
Nuestro Código enumera en el artículo 12, una
larga lista de circunstancias agravantes, que
llegaría a 19. A la lista del artículo 12, debe
sumarse la circunstancia genérica de agravación a
que se refiere el artículo 72.
El Código enumera las agravantes sin ningún
orden, ni hace clasificación alguna de ellas.
Como el artículo 64, es el único que se refiere a
una cierta diferenciación entre las distintas clases
de agravantes, que producen efectos con respecto
a la comunicabilidad, las estudiaremos procurando
clasificarlas en dos grandes grupos: las
personales, que se refieren especialmente a
condiciones o actitudes del sujeto activo y las
materiales, relativas a la ejecución misma del
delito. Sin embargo, hay algunos que
inequívocamente participan en ambos caracteres
y con los cuales formaremos un tercer grupo:
circunstancias mixtas.

1. Circunstancias Personales:
Son las siguientes: Premeditación, (Nº5
primera parte); Prevalecerse del carácter
público, (Nº8); Abuso de Confianza, (Nº7);y
Reincidencia, (Nº14,15 y 16 C.P.).
a. Premeditación:
El Código la caracteriza en la siguiente
forma: “en los delitos contra las
personas, obrar con premeditación
conocida”. La segunda parte de este Nº5,
corresponde a una circunstancia
agravante objetiva.
La naturaleza de la premeditación y sus
características, serán estudiadas
detenidamente al tratar del delito de
Homicidio calificado, en la parte especial.
Aquí nos limitaremos a señalar que
existen tres criterios fundamentales,
acerca de la naturaleza de la
premeditación: el cronológico, que es el
más antiguo, desarrollado por los
prácticos, que atiende al transcurso de
un cierto plazo entre la decisión delictiva
y la ejecución del delito; el psicológico,
defendido por Carmignani y Carrara, que
hace radicar la esencia de la
premeditación, en el “ánimo frío y
 tranquilo de matar”, formado
anticipadamente y el ideológico, que
exige una deliberación interna, decidida a
favor de la comisión del delito y que
persista hasta la ejecución misma.
Actualmente, las legislaciones, tienden a
reemplazar la premeditación como
agravante, por la más amplia de “móviles
bajos y abyectos”.
La expresión “conocida”, significa
simplemente que la premeditación ya no
se presume, por el sólo empleo de ciertos
medios, como antiguamente ocurría.
Pacheco, estimaba demasiado
generalizada la agravante, dado que en
muchos casos, sería inherente al delito y
no podría producir efectos agravatorios.

b. Prevalecerse del Carácter Público del

Culpable, Nº8:
Esta agravante consiste, en aprovechar el
delincuente su carácter de funcionario
público, para realizar el delito o para
ejecutarlo en condiciones más favorables,
o para procurar su impunidad. No es
preciso que el delito se haya hecho
posible, exclusivamente gracias a esta
circunstancia, pues en tal caso, sería
inherente al delito y no podría surtir
efecto agravante. Tampoco puede recibir
aplicación en los delitos que la Ley ha
incluido la calidad de empleado público,
en la descripción de la respectiva figura.

c. Cometer el delito con abuso de confianza,

(Nº7):
La voz “confianza”, tiene tanto un
sentido de fe depositada en otra persona,
con la cual nos ligan ciertos lasos ,
(mandantes y mandatarios; socios de una
misma empresa; jefes y dependientes),
como un sentido de familiaridad,
( miembros de la familia, amigos).
Cualquiera de estos dos sentidos, puede
servir para configurar la agravante,
siempre que el quebrantamiento de la
confianza, haya contribuido en alguna
forma, a la realización del hecho, o a
 facilitarlo, o a procurar el mayor
provecho o la impunidad del autor. No
recibe aplicación esta agravante, cuando
el abuso de confianza, es inherente al
delito,( apropiación indebida, hurto
calificado, violación de secretos).

d. Reincidencia : Nº14,15 y 16. C.P.:

Es esta una de las más importantes
circunstancias de agravación. La
reincidencia puede caracterizarse como
el hecho de volver a cometer un delito,
después de haber sido condenado
anteriormente por el mismo o por otro
delito. Se diferencia de la reiteración, en
el hecho de que en esta última, se
produce también la comisión de varios
delitos, pero entre ellos no ha mediado
condena.
La circunstancia de volver a cometer un
delito, especialmente si se trata del
mismo por el cual se sufrió condena con
anterioridad, revela insuficiencia de la
sanción penal, lo cual justifica para los
clásicos, la imposición de una pena más
elevada y para los positivistas, la
aplicación de una medida de seguridad.
Los casos extremos de reincidencia caen
ya en la habitualidad criminal.
Nuestro Código contempla tres
disposiciones relativas a la reincidencia:
a. Cometer el delito mientras cumple
una condena o después de haberla
quebrantado y dentro del plazo en
que puede ser castigado por el
quebrantamiento, Nº14 art.12 C.P.:
Esta circunstancia, no figuraba en el
código Español y fue añadida por la
comisión redactora a insinuación de
Fabres. La verdad es que de
acuerdo con la regla del artículo 63,
esta circunstancia, no podrá surtir
su efecto de agravante, porque el
quebrantamiento de condena
constituye en sí mismo un delito,
sancionado con una pena específica,
que se agrega a la pena del delito,
por el cual se cumplía la condena, o,
 siendo más grave, se sustituye a
ella. Por tal razón, no puede
tomarse en consideración otra vez,
para agravar la pena del nuevo
delito que se cometa. Solamente
podría aplicarse la agravante, en
caso de que se delinquiera durante
el cumplimiento de la condena, sin
haberla quebrantado. En tal caso, la
regla general, es que se cumpla
sucesivamente la pena que se
estaba cumpliendo y la que
corresponda al nuevo delito, en el
orden que el tribunal fije, en
conformidad al artículo 74.

b. Haber sido castigado el culpable

anteriormente por delitos
(pluralidad de hechos) a que la Ley
señale igual o mayor pena, Nº15
art.12 C.P.:
Esta reincidencia se llama en
doctrina genérica, porque se refiere
a la comisión de delitos en general,
sin que sean de la misma especie.
Para considerar agravante una
reincidencia de esta naturaleza, la
Ley establece dos exigencias:
- Que las condenas anteriores
sean por lo menos dos. Lo indica el
texto legal y hay testimonio
expreso de ello en las actas de la
Comisión Redactora, sesión Nº9.
- Que los delitos que han
motivado las condenas anteriores
tengan señaladas por la Ley, igual
o mayor pena que el delito que
motive el nuevo proceso.
Se trata de la pena señalada por la
Ley, no de la que efectivamente se
haya impuesto al procesado.

c. Ser reincidente en delito de la

misma especie: Nº16 art.12:
Esta es la reincidencia que en
doctrina se llama específica, en
delitos semejantes. No precisa
nuestra Ley, como no hacía tampoco
su modelo español, qué se entiende
por delito de la misma especie. El
art.509 del C.P.P., indica que para
los efectos de dicho artículo, se
entienden por delitos de la misma
especie, los que están sancionados
en el mismo Título del Código Penal
o Ley que los castiga.
La Ley, tratándose de reincidencia
específica, es más severa que en la
genérica, pues considera que
concurre la agravante, aunque
exista una sola condena anterior. En
principio, debe admitirse que la
expresión “delito” es amplia y que
según el artículo 3º, se aplica tanto
a los crímenes, como a los simples
delitos y a las faltas; de modo que
la condena por estos últimos
serviría para fundamentar la
reincidencia; más, el punto es
discutible.
En cambio, la voz “delito” se
emplea en el artículo 2º en sentido
restrictivo, como opuesta a los
cuasidelitos, de modo que la
condena por cuasidelito, no sería
suficiente para dar origen a la
reincidencia. Se refuerza esta
interpretación, considerando que
ninguna circunstancia agravante, es
aplicable a los cuasidelitos, lo que
parece indicar, que tampoco lo sería
la reincidencia. Por último, es la
solución que más se aviene a la
razón de ser de la agravante, que se
relaciona con el desprecio mostrado
por el delincuente hacia el derecho;
en el caso del cuasidelito, no hay
una actitud de rebeldía hacia la Ley,
sino sólo descuido o imprudencia.
La reincidencia produce efectos
importantes, aparte de constituir
una agravante. Impide gozar del
beneficio de la remisión condicional
de la pena; restringe la concesión
 de la libertad provisional de los
procesados; interrumpe la
prescripción de la pena.
De acuerdo con el artículo 104, las
circunstancias de los Nº15 y 16, no
se toman en cuenta después de 10
años tratándose de crímenes y de 5
años, si se trata de simples delitos.
Esta prescripción se cuenta desde la
comisión del hecho, ( no desde la
condena, ni desde el cumplimiento
de ésta).

2. Circunstancias Agravantes Materiales:

Son las siguientes:
a. Cometer el delito mediante precio,
recompensa o promesa,(Nº2).
Esta circunstancia se considera por lo
general, de carácter subjetivo o personal,
por estimarse que se refiere a la
motivación del que recibe el precio o
recompensa y al parecer, los
antecedentes históricos de la disposición,
indican que ese es su sentido. Sin
embargo, el texto de la Ley, es de una
clara objetividad y exige sólo que medie,
que intervenga un precio o recompensa.

b. Ejecutar el delito por medio de

inundación, incendio, veneno u otro
artificio que pueda ocasionar grandes
estragos o dañar a otras personas. (Nº3).
Aquí, la razón de ser de la agravante,
reside en el peligro para la seguridad
general que deriva de la naturaleza de
los medios empleados. No es necesario
que los estragos o los daños a terceros,
se produzcan efectivamente: bastaran
con que puedan producirse.

c. En los delitos contra las personas, ... o

emplear astucia, fraude o disfraz. (Nº5
2ªparte).
Astucia y fraude son matices de la misma
idea de engaño: son los artificios
empleados para disimular los propósitos
y llevar a la víctima o a terceros, a error.
 El disfraz es una especie particular de
engaño: la maquinación material que
tiene por objeto disimular la propia
identidad, mediante apariencia falsa.

d. Abusar el delincuente de la superioridad

de su sexo, de sus fuerzas, o de las
armas, en términos que el ofendido no
pudiera defenderse con probabilidades
de repeler la ofensa. (Nº6):
No se justifica la existencia de esta
agravante. O la superioridad se ha
buscado de propósito para asegurar el
resultado del acto o la impunidad del
hechor y entonces estamos en la
alevosía; o se ha aprovechado para
causar a la víctima mayores males o
sufrimientos de los necesarios y entonces
estamos en el ensañamiento; o bien
resulta naturalmente de la circunstancia
de que el delincuente lleva un arma y la
víctima no, o que el hechor es corpulento
y la víctima débil, o que el autor es varón
y la víctima mujer y en tal caso, como no
se ve razón para erigir esto en agravante,
sobretodo, considerando que en los
delitos en que ordinariamente ocurre,
como el robo con violencia o en la
violación, tal circunstancia será casi
siempre inherente al delito. Resulta
prácticamente imposible intimidar o
amenazar a alguien, si no se cuenta con
superioridad de armas o de fuerza. Por lo
demás, en la práctica, será sumamente
difícil distinguir entre un “uso” y un
“abuso”. El que provocado por un sujeto
pequeño, lo golpea con los puños y lo
lesiona seriamente porque es muy
corpulento, ¿ha usado de sus fuerzas? O
ha “abusado” de ellas?. El concepto
resulta muy impreciso.

e. Emplear medios o hacer que concurran

circunstancias que añadan la ignominia a
los efectos propios del hecho.(Nº9).
A esta circunstancia se le ha llamado el
“ensañamiento moral”. La ignominia es
la deshonra o vergüenza pública; no se
 aplicará en los delitos contra el honor, a
los que les será inherente. Ej.: violación
ante los hijos o el marido o ante el padre.

f. Cometer el delito con ocasión de

incendio, naufragio, sedición, tumulto o
conmoción popular u otra calamidad o
desgracia. (Nº10)
Esta causal se diferencia de la del Nº3, en
que aquí la calamidad o desgracia, es
sólo la ocasión en que el delincuente se
aprovecha para delinquir, en tanto que
en aquella es el propio delincuente quien
ha causado la catástrofe para poder
delinquir.

g. Ejecutar el delito con auxilio de gente

armada o de personas que aseguren o
proporcionen la impunidad. (Nº11).
La agravante contempla dos hipótesis
posibles: ejecutar el delito con auxilio de
gente armada y ejecutarlo con auxilio de
personas que aseguren o proporcionen
impunidad. La primera de ellas, exige los
siguientes requisitos:
1. Que exista un auxilio.
Por auxilio debe entenderse
cualquier clase de cooperación, pero
referida siempre a la ejecución
misma del delito, como lo señala
claramente el texto legal. El auxilio
puede consistir incluso en la mera
presencia material, siempre que se
ponga de manifiesto la existencia de
las armas, ya que ello refuerza sin
duda, la labor misma de ejecución
del delito, por el autor principal.
2. Este auxilio debe haber sido
concertado previamente. Aunque el
texto legal no lo señala en forma
expresa, se desprende de la
naturaleza de la agravante; una
cooperación puramente accidental,
no convenida, no pone de manifiesto
el ánimo de aseguramiento o
impunidad, por parte del hechor.
3. Los auxiliadores deben ser más de
uno, ( gente: indica una pluralidad y
 éstos armados. El concepto de arma
está definido en el art.132.

h. Ejecutar el delito de noche o en

despoblado. (Nº12):
La Ley no define ni la noche ni el
despoblado, conceptos que en casos
límite, pueden causar dificultades y que
el Tribunal deberá apreciar, no con un
criterio cronológico ni urbanístico
respectivamente, sino atendiendo a la
esencia de la agravante: si la oscuridad o
la ausencia de gente era tal, que
realmente significara una ventaja para el
hechor, en cuanto al aseguramiento del
golpe o su impunidad.

i. Ejecutar el delito en desprecio o con

ofensa de la autoridad pública o en el
lugar en que se halle ejerciendo sus
funciones. (Nº13).
No debe tratarse de delitos que vayan
contra la autoridad pública. Los
conceptos de “desprecio y ofensa”,
suponen un ánimo especial y por ende,
será de exigir como requisito mínimo,
que el hechor tenga conocimiento del
carácter de autoridad, que la persona
despreciada tiene. El concepto de
“autoridad” es muy amplio, pero siempre
será necesario que se trate de una
autoridad general, (caso ordinario de las
autoridades políticas o administrativas),
o al menos que lo sea con respecto a la
persona que comete el delito.

j. Cometer el delito en lugar destinado al

ejercicio de un culto permitido en la
República. ( Nº17):
Actualmente, dado el régimen
constitucional en materia de cultos, debe
entenderse por “culto permitido en la
República”, todo aquel que no se oponga
a la moral, a las buenas costumbres o al
orden público.

k. Ejecutar el hecho con ofensa o desprecio

del respeto que por la dignidad,
 autoridad, edad o sexo, mereciere el
ofendido, o en su morada, cuando él no
haya provocado el suceso.( Nº18):
Esta agravante comprende dos
variedades: En la primera, la víctima del
delito merece un respeto especial, por su
calidad de autoridad o de dignidad,( que
a veces se identificará con la autoridad y
otras veces será diferente: caso de los
dignatarios eclesiásticos o ministros de
un culto; embajadores de naciones
extranjeras; los profesores para con sus
alumnos; los jefes con sus subordinados),
o por su sexo, (las mujeres), o por su
edad ( ancianos y niños). Se diferencia de
la agravante Nº13, en que aquí el
ofendido es precisamente la persona
constituida en autoridad y en aquella se
trataba de un delito diferente, en que
sólo de modo adicional, se manifestaba
desprecio por la autoridad.
Lo mismo puede decirse de la otra
variante de esta circunstancia: cometer
el delito en la morada del ofendido, que
resulta a veces inherente al delito.
La “morada” es el hogar, no el domicilio
en el sentido civil de “asuntos de
negocios”. Es el sitio de la vida familiar y
doméstica. La agravante no se aplica, por
disposición legal, cuando el ofendido es
el que ha provocado el suceso. Se
entiende que debe haberlo provocado
dentro de la morada, inmediatamente
antes de que éste se produzca.

l. Ejecutar el delito por medio de fractura o

escalamiento de lugar cerrado. (Nº19).:
Pacheco define el “escalamiento” como
saltos por encima de pared, o aunque sea
de vallado siempre que presente
resistencia y ofrezca de ordinario,
seguridad; y la “fractura”, como abrir por
medios violentos, con rompimiento y
destrozo, puerta, caja o cualquier otra
cosa que cierra y guarda algún sitio.

m. La participación de menores de dieciocho

años: art. 72:
 El artículo 72 inciso 2º dispone: “En los
casos en que aparezcan responsables en
un mismo delito, individuos mayores de
dieciocho años y menores de esa edad, se
aplicará a los mayores la pena que les
habría correspondido sin esa
circunstancia, aumentada en un grado, si
éstos se hubieren prevalido de los
menores en la perpetración del delito,
pudiendo esta circunstancia ser
apreciada en conciencia por el Juez.
Se trata en consecuencia de una
agravante genérica, pero de efecto
especial. Comprende tanto a los autores,
cómplices o encubridores. Esta
circunstancia supone también el
conocimiento de la minoridad de los
otros, por parte de los mayores.

3. Circunstancias Mixtas:

Denominamos así a las que si bien se

manifiestan en la forma de ejecución del
delito o en los medios empleados, suponen
también una particular disposición de ánimo,
de parte del delincuente. Son dos: la alevosía
y el ensañamiento, art.12 Nº1 y 4.
a. Cometer el delito contra las personas
con alevosía, entendiéndose que la hay,
cuando se obra a traición o sobreseguro,
(Nº1).
La Alevosía es una circunstancia
agravante de tradición española, que se
vinculaba en general, con el
quebrantamiento de los vínculos de
lealtad y confianza. Se obra a traición
engañando el hechor sobre sus
propósitos; se obra sobreseguro,
buscando o aprovechando circunstancias
materiales que faciliten el éxito o
procuren la impunidad.

b. Aumentar deliberadamente el mal del

delito causando otros males
innecesarios para su ejecución, (Nº4):
Esto es lo que llama Pacheco “el lujo de
males”. Corresponde en el fondo a la
 “perversidad brutal” de que hablan
otros Códigos; la
maldad que se ejercita sin otro fin, que
el de complacerse en el mal causado.
Este exceso además, debe haber sido
“deliberado”, esto es, reflexivo,
tranquilo, cuando esta circunstancia se
refiere a los delitos contra las personas,
la Ley la llama “ensañamiento” y la
caracteriza como “aumentar deliberada
e inhumanamente el dolor del
ofendido”, art.391, 400.
AQUÍ QUEDAMOS GOLDO!!!

Circunstancias Atenuantes y Agravantes

El Parentesco:

Influencia del Parentesco sobre la Responsabilidad

Criminal.

De acuerdo con el artículo 13 C.P., es circunstancia

atenuante o agravante, según la naturaleza y
accidentes del delito: Ser el agraviado cónyuge,
pariente legítimo por consanguinidad o afinidad en
toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo
grado inclusive, padre o hijo natural o ilegítimo,
reconocido del ofensor”.
Contiene esta disposición, circunstancias intermedias
o mixtas, vínculo matrimonial y el parentesco, que
influyen sobre la responsabilidad criminal, en el
sentido de aumentarla o de disminuirla, según los
casos.
En nuestra legislación penal el parentesco, exime de
responsabilidad, la atenúa o la agrava.
Como eximente en la causal de inexigibilidad del
artículo 17 Nº4 inciso final y en la excusa legal
absolutoria del artículo 489.
Actúa como agravante respecto de las lesiones
calificadas, art. 400 y en los delitos de rapto, violación,
estupro, incesto, corrupción de menores y otros actos
deshonestos, art. 371 inc.1º.
Finalmente, atenúa en el soborno en causa criminal, a
favor del reo, art. 250 bis.
Por otra parte existen figuras delictivas en que el
parentesco es elemento integrante del tipo legal
correspondiente y es que, por lo mismo, no puede ser
apreciado como causal modificatoria de la
responsabilidad. Ello ocurre en el Parricidio, art.390,
en el Infanticidio, art. 394 y en el incesto, art. 364.
De lo anterior se desprende, que el art.13 es un
precepto supletorio, que se aplica a falta de
disposición expresa, que solucione el problema.

Ejecución de las Penas

Con la determinación de la pena en la sentencia

definitiva, queda habitualmente terminada la tarea
penal, en el aspecto que a nuestra disciplina le
interesa. El cumplimiento mismo de la pena impuesta,
se ordinario pasa a ser reglamentado por el Derecho
Administrativo en general y, en especial tratándose de
las penas privativas de libertad, por el Derecho
Penitenciario. Sin embargo, la intervención del
Tribunal no queda totalmente excluida, según puede
observarse en algunas instituciones como la… de la
pena.

Por lo general sin embargo, los Códigos penales se

encargan de señalar al menos ciertos principios
directivos que rigen el cumplimiento de la pena,
algunos de los cuales se desprenden de la propia
definición que el Código Penal hace de cada pena y de
los efectos que a ella atribuye.

Estos principios fundamentales se encuentran

señalados en los art. 79 y 80:
- Art. 79:“No podrá ejecutarse pena alguna
sino en virtud de sentencia ejecutoriada”.
- Art. 80: “Tampoco puede ser ejecutada
pena alguna en otra forma que la prescrita
por la Ley, ni con otras circunstancias o
accidentes que los expresados en su
texto”.

La primera de estas disposiciones, guarda consonancia

con el art. 19 de la C. P. R. En armonía con ella, el art.
539 del Código de procedimiento Penal, dispone que la
sentencia de término condenatoria en proceso sobre
crimen o simple delito, no tiene la fuerza de cosa
juzgada mientras dura el plazo para formalizar el
Recurso de Casación y que interpuesto este recurso,
mientras pende su conocimiento, aquella queda en
suspenso. Incluso el Recurso extraordinario de
Revisión, que ordinariamente no suspende, ni aun en
materia penal, el cumplimiento de la sentencia que se
pretende revisar, puede determinar la suspensión de
dicha sentencia. Sin embargo, en el caso de haberse
interpuesto antiguamente la pena de muerte, podía
suspender su ejecución.

La segunda disposición citada extiende el Principio de

Legalidad a la ejecución o cumplimiento mismo de las
penas y no sólo a su naturaleza y determinación.
Antes de entrar en las reglas particulares relativas a la
ejecución de las distintas clases de penas, el Código se
ocupa de una situación de carácter procesal que puede
presentarse y que interfiere en el normal cumplimiento
de las penas, por afectar a la persona del condenado.
Puede ocurrir que después de cometido el delito, el
delincuente caiga en demencia o locura y en tal caso,
la situación está reglamentada en el Código de
Procedimiento Penal que no es de nuestro estudio,
pero que leeremos para tener una idea, (art. 682 y
siguientes).

Ejecución de las penas privativas de Libertad:

La ejecución de esta clase de penas, es la que tiene

mayor reglamentación en el Código Penal y en otras
disposiciones legales. Fundamentalmente los artículos
86 a 89 del Código Penal establecen las normas sobre
este tema, las que aparecen complementadas por
otras disposiciones como son las de la Ley 18.216, que
establece las medidas alternativas a las penas
privativas de libertad.

a. Condena Condicional:
Las críticas formuladas a las penas privativas de
libertad de corta duración, han llevado a proponer
en su reemplazo otras medidas con el fin de evitar
las perniciosas consecuencias de aquellas y de
promover la enmienda del delincuente. Una de las
instituciones más difundidas al respecto, es la
llamada “condena condicional”, por la cual el
condenado por delito que merece una pena
privativa de libertad de corta duración, no la
cumple en la forma ordinaria, sino que permanece
libre, sometido en cambio, a cierto régimen de
vida y vigilancia por un tiempo determinado.
 Transcurrido dicho lapso, si el reo ha observado
buena conducta y ha cumplido con las exigencias
legales, se tiene por cumplida la condena. Por lo
general este beneficio se reserva para quienes
delinquen por primera vez y con respecto a
ofensas de poca gravedad.

En Chile, la Remisión Condicional de la pena, se

encuentra regulada en la Ley 18.216.

Hay diversos modos de cumplir la sentencia:

1. La Remisión Condicional de
la Pena.
Consiste en la suspensión
de su cumplimiento y en la
discreta observación y
asistencia del condenado,
por la autoridad
administrativa, durante
cierto tiempo.

2. Reclusión Nocturna.
Consiste en el encierro del
condenado, en
establecimientos
especiales, después de las
22:00 hrs. De un día, hasta
las 6:00 hrs. Del día
siguiente.

3. Libertad Vigilada.
(Titulo II, arts. 14, 15, 16)
Consiste en someter al
condenado a un régimen de
libertad a prueba que
tenderá a su tratamiento
intensivo e individualizado,
bajo vigilancia y orientación
permanente de un
delegado.

b. Reglas Generales sobre Penas Privativas de

Libertad:
Las penas privativas de libertad significan la
privación de la libertad personal del individuo, en el
sentido específico de libertad ambulatoria o de
desplazamiento, garantizada en el art.19 N° 7 de la
C. P. R. De acuerdo con esta disposición, las penas
privativas de libertad, sólo pueden aplicarse
respecto de las casos de ciudadanos afectados por
ellas y en establecimientos destinados a este efecto.

En este último caso, los penados, quedan sometidos

al régimen de vida y trabajo que les corresponda por
la naturaleza de la pena y los reglamentos de los
lugares de detención. De allí el nombre: “penas de
encierro”, con que se conoce a estas penas.

Para el cumplimiento de las penas de encierro, el

Código Penal, distingue tres situaciones:
a. Caso de los varones menores de 18 años:
Cumplirán sus condenas en la clase de
establecimientos carcelarios que correspondan en
conformidad al reglamento respectivo.
b. Caso de los menores de 18 años: Cumplirán sus
condenas en establecimientos especiales. Donde
no los haya, permanecerán en los mismos
establecimientos que los adultos, pero
convenientemente separados de éstos, (art.87).
De conformidad con la Ley de Menores, (16.618),
los menores de edad deben permanecer durante
su detención, en las “casas de menores”.
c. Caso de las mujeres: Deben cumplir sus condenas
en establecimientos especiales. Donde no los
haya, permanecerán en los establecimientos
carcelarios comunes, convenientemente
separadas de los varones.

Regla Común:
De conformidad con la regla establecida en el art.74,
las penas privativas de libertad, deben cumplirse
antes de las penas restrictivas de libertad que
afecten al mismo condenado, por obvias razones
prácticas y dentro de las penas privativas de
libertad, deben cumplirse primeramente las más
graves, o sea, las más altas de la escala respectiva.
El art. 80 entrega a las disposiciones de los
reglamentos especiales todo lo relativo a la
organización y administración de los
establecimientos penitenciarios, al régimen de vida,
actividades, visitas, alimentación y disciplina de los
penados; trabajos que desarrollen y sus relaciones
con personas extrañas al establecimiento penal.
En materia de castigos sin embargo, existe una
limitación específica, no pueden imponerse otros
 que los de cadena o grillete, encierro en celda
solitaria e incomunicación con personas extrañas al
establecimiento penal. Estos castigos no pueden
durar más de un mes.

Respecto del trabajo de los penados, debemos

recordar que la pena de presidio, sujeta
obligatoriamente al condenado, al régimen de
trabajo del establecimiento respectivo. El producto
de dicho trabajo, debe destinarse según el art. 88
C.P.:
a. A indemnizar al establecimiento de los gastos
que ocasione.
b. A proporcionarles alguna ventaja o alivio durante
su detención, si lo merecieren.
c. A hacer efectiva la responsabilidad civil de los
condenados, proveniente del delito cometido; y
d. A formarles un fondo de reserva que se les
entrega a la salida del establecimiento.

c. Libertad Condicional:
Esta institución es la culminación del sistema
penitenciario moderno. Decreto Ley N° 324 de 12 de
Mayo de 1925. La Libertad Condicional, aparece
caracterizada en el art. 1° del Reglamento, como un
modo de cumplir en libertad, bajo determinadas
condiciones y una vez llenados ciertos requisitos, la
pena privativa de libertad a que está condenado un
delincuente por sentencia ejecutoriada.
La libertad condicional de acuerdo con el art. 2° del
D.L. 321, es un DERECHO del penado que está
condenado a una pena privativa de libertad superior a
un año de duración.

Requisitos para obtenerla:

a. Haber cumplido la mitad de la condena que se le
impuso por sentencia definitiva, con excepción de
los condenados por los delitos de parricidio,
homicidio calificado, robo con homicidio, violación
o sodomía con resultado de muerte, infanticidio y
elaboración o tráfico de estupefacientes, a
quienes se les podría conceder el beneficio de la
libertad condicional, cuando hubieren cumplido
dos tercios de la pena. Si hubiere obtenido por
gracia alguna rebaja o se hubiere fijado otra pena,
se considerará ésta como definitiva.
 b.Haber observado conducta intachable dentro del
penal, evaluación que efectúa el tribunal de
conducta que reglamenta el art. 5 del
Reglamento.

c. Haber aprendido bien un oficio , si hay talleres

donde cumple su condena.

d. Haber asistido con regularidad y provecho a la

escuela del establecimiento y a las conferencias
educativas que se dicten, entendiéndose que no
reúne este requisito el que no sepa leer y escribir.

El pronunciamiento del tribunal de conducta, acerca

del cumplimiento de los requisitos señalados en las
letras b, c y d, debe hacerse 15 días antes de cada
visita semestral de cárceles, visita que está
reglamentada en el art. 578 y siguientes del C.O.T.
que determinen su composición , funcionamiento y
atribuciones. La visita determina por mayoría de
votos de sus miembros, qué reos son acreedores al
beneficio de la Libertad Condicional y solicitará al
Supremo Gobierno para ellos, la concesión de la
misma.
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Extinción de la Responsabilidad Penal

La concurrencia de todos los elementos del delito

acarrean como consecuencia la responsabilidad penal:
la obligación jurídica que el delincuente tiene de
someterse a las sanciones establecidas por la ley
penal.
La ausencia de alguno de los elementos del delito o de
las condiciones señaladas por la ley para la aplicación
de una pena, impiden que la responsabilidad nazca.
Estas circunstancias, que determinan que la
responsabilidad penal no llegue a existir, constituyen
los eximentes de responsabilidad penal, que han sido
estudiados dentro de la teoría del delito.
Puede ocurrir sin embargo, que reuniéndose todos los
requisitos necesarios para que la responsabilidad
penal surja, ésta no llegue a concretarse y no por una
simple circunstancia de hecho, (ej. Fuga del culpable),
sino por un motivo jurídicamente reconocido, al cual el
Derecho atribuye la virtud de hacer cesar la pretensión
punitiva del Estado.
Estos motivos jurídicamente reconocidos, constituyen
las llamadas causales de extinción de responsabilidad
penal. Existe por lo tanto, una diferencia esencial y
bien marcada entre las causales eximentes y las
causales de extinción; Las primeras impiden que la
responsabilidad penal nazca y las segundas, le ponen
término después de haber nacido.
Las razones que pueden determinar la extinción de la
responsabilidad penal son varias: unas pueden
llamarse naturales, porque impiden la aplicación de la
pena, (muerte del reo); otras se deben a la necesidad
de paz social y consolidación de las situaciones de
hecho transcurrido cierto tiempo, (prescripción); otras
en las que el propio Estado renuncia a su pretensión
punitiva, por razones políticas o sociales o incluso lo
hace un particular en quien el ordenamiento jurídico
radica la titularidad de dicha pretensión, (indulto,
amnistía, perdón del ofendido).
De esta materia se ocupó nuestro Código Penal, en el
Título V y último del Libro I. El artículo 93 dispone: “La
responsabilidad penal se extingue…”:
1.Por la muerte del responsable, siempre en cuanto
a las penas personales, y respecto de las
pecuniarias sólo cuando a su fallecimiento no se
hubiere dictado sentencia ejecutoriada.

Esta causal pone término naturalmente a la pena,

cuando ella recae sobre la vida, la libertad u otros
derechos personales del condenado; tal es el
sentido de la expresión “penas personales” que
aquí se emplea.
Puede subsistir una pena pecuniaria aunque el
afectado por ella haya muerto, ya que recae sobre
su patrimonio que no perece. En esta situación
hay que distinguir:

a. Si al momento de la muerte del reo, no ha

recaído sentencia definitiva ejecutoriada, se
extingue la responsabilidad penal con respecto
a las penas de multa y comiso, esto es, no llega
a pronunciarse sentencia condenatoria y de
acuerdo al 408 del C.P.P. debe dictarse
sobreseimiento definitivo.
 b. Si al momento de fallecer el reo existía ya
sentencia ejecutoriada que imponía multa y
comiso, ellas se llevan a efecto sobre los bienes
del fallecido o los instrumentos y efectos del
delito respectivamente. En caso de ser
insuficientes los bienes, no podrá aplicarse el
art.49 del C.P.

2. Por el cumplimiento de la condena:

Es la segunda causal de extinción de la

responsabilidad penal. Algunos la asimilan por
comparación al pago efectivo, como manera de
extinguir las obligaciones en materia civil.
Por cumplimiento de la condena debe entenderse
tanto el cumplimiento literal y efectivo de la
condena impuesta en la sentencia, como aquellas
situaciones en las cuales la ley entiende que ella
se ha cumplido debido a la reunión de ciertos
requisitos que la ley admite como sustitutivos de
la pena. Esto se aplica especialmente a las
instituciones ya estudiadas de la Remisión
Condicional de la pena y de la Libertad
Condicional.
Se entiende cumplida la pena remitida una vez
terminado el período de observación, sin que el
beneficio haya sido revocado.

3.Por amnistía;
4. Por Indulto;
5. Por el perdón del ofendido;

El Perdón:
Las tres fuentes de extinción de la
responsabilidad penal que se señalan a
continuación en el art. 93, son en distintos
aspectos, un mismo hecho: el perdón. A veces
proviene de la autoridad pública, (indulto); otras
veces de la Ley,( amnistía) y otras de la víctima
del delito o titular de la acción penal, el que
renuncia a su ejercicio o remite la pena ya
impuesta.

a. La Amnistía:
La Amnistía es la extinción de la
responsabilidad penal por disposición de la Ley
que extingue la pena y todos los efectos de
ésta.
El art. 60 N°16 de la C.P.E. señala que sólo en
virtud de una ley, se puede conceder una
amnistía.
La Amnistía es el perdón más amplio que
reconoce nuestro derecho, con respecto a la
responsabilidad penal.
Borra, según el art. 93 “la pena y todos sus
efectos”, esto es, que no sólo pone término a la
obligación de cumplir materialmente la pena,
sino que elimina la calidad de condenado, v.g.
para los efectos de la reincidencia; de los
derechos de que el reo haya sido privado por
penas accesorias e incluso pone fin a la
posibilidad de pronunciar una sentencia
condenatoria con respecto a hechos sobre los
cuales ha recaído una amnistía.
Esta última referencia nos pone de manifiesto
que la amnistía no es personal, sino objetiva,
esto es, que no se concede para beneficiar a
determinadas personas, sino que afecta a las
consecuencias penales de determinados hechos,
las que hace desaparecer.
Como consecuencia, basta que se hayan
realizado determinados hechos, para que pueda
dictarse una ley de amnistía a su respecto,
aunque no se haya pronunciado sentencia o ni
siquiera se haya iniciado procedimiento judicial.
Corolario de esta misma característica es la
circunstancia de que una amnistía contenida en
una ley, no pueda ser rechazada por los
eventuales beneficiarios, que no desean ser
alcanzados por ella.
Porque nuestra legislación, dice Etcheberry,
nada dice al respecto, la amnistía no llega a
eliminar las responsabilidades civiles
provenientes del delito, por lo menos las que
afectan a particulares. Si bien la amnistía borra
la pena y todos sus efectos, la responsabilidad
civil, no emana de la pena, sino del hecho ilícito.
La amnistía no borra el hecho ni su ilicitud,
solamente elimina las consecuencias penales
que de el hecho ilícito puedan derivarse.
Además, en el caso específico de la
responsabilidad civil en favor de un particular,
la obligación de indemnizar nace con el hecho
ilícito mismo y desde ese momento se incorpora
 al patrimonio de su titular. Etcheverry es de
parecer que los efectos de la amnistía se
extienden también a la restitución de los
derechos políticos de que ha sido privado el
penado por sentencia condenatoria a pena
aflictiva.

b. El Indulto:
La institución del indulto es la moderna
supervivencia del derecho de gracia del
Soberano: explicable en la época en que toda la
soberanía se encerraba en una sola persona,
que dictaba las leyes y hacía justicia; subsiste
hoy día sólo por razones de índole práctica,
como una manera de poder reparar los posibles
errores cometidos en la imposición de la pena y
como instrumento de política criminal, para
favorecer la enmienda del penado y procurar la
paz social.
El indulto puede consistir en una conmutación,
una reducción o una remisión de la pena
impuesta por sentencia judicial. En los dos
primeros casos, siempre subsistirá pena que
cumplir y en definitiva, salvo que intervenga
otra causal, la responsabilidad penal se
extinguirá por el cumplimiento de la pena
cambiada o reducida en la forma que el indulto
haya determinado.
El indulto que constituye propiamente una
causal de extinción de responsabilidad penal, es
el que remite la pena.-
Los efectos del indulto son más limitados que
los de la amnistía, pues de acuerdo con el art.
93, aquel sólo remite o conmuta la pena, pero
no quita al favorecido el carácter de condenado
para los efectos de la reincidencia o nuevo
delinquimiento y demás que determinan las
leyes. Solamente aparece eliminada por
consiguiente, la obligación de cumplir
materialmente la pena, pero subsisten los
demás efectos de la sentencia condenatoria, lo
que es especialmente importante para los
efectos de la reincidencia.
La redacción del art. 93 N°4 revela que el
indulto siempre afecta a un condenado, esto es,
para que pueda concederse un indulto no basta
con la simple comisión de los hechos punibles
como en la amnistía, sino que es preciso que
exista una sentencia condenatoria. De otra
manera no podría subsistir el carácter de
condenado “para los demás efectos”, como
señala el art. 93.
Esta situación es clara en lo que se refiere a los
indultos particulares que se conceden por
Decreto Presidencial, pero es dudosa respecto
de los indultos generales que se conceden por
Ley. No estableciendo la Constitución Política
ninguna regla especial sobre la naturaleza de
los indultos, una ley de indulto general podría
hacer una excepción a lo dispuesto en el Código
Penal, que no es más que una ley y disponer
que él, produjera efectos antes de existir
sentencia condenatoria. Refuerza esta idea dice
Etcheverry, el hecho que en el Código de
Procedimiento Penal, en su art. 433 N°6,
autoriza al reo a oponer como excepción de
previo y especial pronunciamiento, durante el
proceso, la existencia de un indulto que lo
beneficia.
Si el presidente de la República concede un
indulto antes de existir sentencia condenatoria,
Labatut estima que está violando el art. 73 de la
Constitución Política, pues ello importa negar a
los Tribunales de Justicia la facultad de conocer
de todos los asuntos criminales que se
promueven dentro de su territorio jurisdiccional
y el Presidente de la República, estaría
ejerciendo funciones judiciales avocándose a
causas pendientes. Etcheverry no participa de
tal opinión …. La Constitución política reserva a
los Tribunales de Justicia la facultad de juzgar,
condenando o absolviendo; otorga en cambio al
Poder Ejecutivo y Poder Legislativo, la facultad
de perdonar que es diferente de aquella. De
otro modo habría que concluir que la Ley de
Amnistía o de Indulto General, sería
inconstitucional en caso de anticiparse a una
sentencia condenatoria.
Para estimar improcedente un indulto
presidencial concedido antes de la condena, es
suficiente atender al claro texto del art. 93 N°4
del Código Penal, según el cual el indulto, sólo
extingue la responsabilidad penal cuando se
dicta después de la sentencia y en
consecuencia, el Decreto resulta ineficaz frente
a la Ley cuando se opone a ella.
 El indulto se tramita por medio de la autoridad
penitenciaria administrativa. En todo caso el
indulto se concibe como una “gracia”, esto es,
una facultad discrecional del poder Ejecutivo y
no como un derecho del penado.

c. El perdón del ofendido:

Por regla general la pena se impone por el
Estado en atención al daño o trastorno social
que la infracción cometida significa y en
consecuencia, no influye sobre la aplicación de
la pena la circunstancia de que el afectado u
ofendido, no desee que se sancione al infractor,
cualquiera que sea la razón.
Ocasionalmente sin embargo, la pena se aplica
en razón del daño individual causado por el
delito, pues este perjuicio es de tal magnitud
que se justifica la sanción máxima del
ordenamiento jurídico. En otros casos sin
embargo, parece lógico admitir que la
pretensión jurídica cese cuando el interesado,
en consideración a quien la ha establecido la
ley, manifiesta su deseo de no perseguir el daño
que se le ha inferido. De este modo el perdón
del ofendido, resulta una causal de extinción de
responsabilidad penal de carácter muy
excepcional.
No debe confundirse el perdón del ofendido con
el consentimiento del interesado, que es una
causal de justificación. Esto último se produce
antes del delito o coetánea mente con él y
cuando es relevante, exime de responsabilidad
penal; impide que ésta nazca. En cambio el
perdón del ofendido, se produce después del
delito y cuando la responsabilidad penal ya ha
nacido e interviene sólo para poner fin a ésta.
El perdón del ofendido puede producirse antes
de que exista sentencia condenatoria y en tal
caso, extingue la acción penal; o bien después
de existir sentencia de término y en este último
caso, extingue la pena.
El art. 19 del Código Penal previene que el
perdón del ofendido no extingue la acción
penal, salvo respecto de los delitos que no
pueden ser perseguidos sin previa denuncia o
consentimiento del agraviado.
Los delitos que no pueden perseguirse sin
denuncia o consentimiento del agraviado, son
 los llamados de acción privada que aparecen
enumerados en el art. 18 del Código de
Procedimiento Penal y en algunas leyes
especiales y los llamados delitos de acción
mixta que son los de violación, rapto y estupro,
(art. 19 C.P.P.).
Por lo que toca a la extinción de la pena misma
después de la sentencia condenatoria, el perdón
de la parte ofendida sólo procede respecto de
los delitos de acción privada, según el texto
expreso del art. 93 N°3 C.P.
El perdón del ofendido puede otorgarse en
términos formales y explícitos como en el
desistimiento y la transacción, pero también
puede asumir otras formas. El art. 379
considera que el simple hecho de unirse el
marido con la mujer adúltera, significa perdón
que suspende el procedimiento o remite la pena
impuesta, beneficio que se hace extensivo al
cómplice de la mujer.
El art. 428 inciso 2° señala que la calumnia se
entenderá tácitamente remitida cuando
hubieren mediado actos positivos que en
concepto del Tribunal importen reconciliación o
abandono de la acción.

6. Por prescripción de la acción penal;

7. Por prescripción de la pena;

La Prescripción:
La necesidad de considerar consolidados los
derechos y saneadas las situaciones anormales
cuando ha transcurrido un tiempo suficientemente
largo, ha llevado a contemplar la institución de la
prescripción en materia penal, tal como existe en
materia civil. Institución no fundamentada en una
idea estricta de justicia, sino más bien de paz
social, la prescripción resulta sin embargo,
imprescindible en la práctica.
La prescripción puede producirse por el transcurso
del tiempo después de cometido un delito y antes
de pronunciarse sentencia condenatoria; o bien,
después de la sentencia condenatoria y antes del
cumplimiento total de la condena. En el primer
caso se habla de prescripción de la acción penal,
(o del delito según algunos) y en el segundo, de
prescripción de la pena.
La mayor parte de las legislaciones contempla
ambas clases de prescripción y establece plazos
más prolongados para la prescripción de la pena
que de la acción penal. Nuestra ley sin embargo,
ha señalado plazos iguales.

1. Prescripción de la Acción Penal:

Los plazos en que prescribe la acción penal
proveniente de crímenes, simples delitos o
faltas, comienzan a contarse “desde el día
en que se hubiere cometido el delito”, art.
95. Tratándose de delitos instantáneos, la
fijación de ese día no ofrece problemas. Si
se trata de un delito permanente, no puede
decirse que él sea cometido en un día
preciso, sino que mientras se prolonga la
actividad delictiva, el delito se estará
cometiendo y por consiguiente, el día que
marca el comienzo de la prescripción será
el día que termine la actividad delictiva.
Si se trata de un delito continuado, como
las diversas acciones no pueden ser
separadas en el tiempo, por constituir unja
sola actividad delictual, el plazo de
prescripción debe empezar a contarse
desde la última de las acciones unificadas.
En cambio en el delito de “efectos
permanentes” igual que en todos los
delitos instatáneos, el plazo de prescripción
comienza a contarse desde la acción
ejecutiva. En el delito habitual, tratándose
de la punibilidad de un conjunto de hechos,
la prescripción se contará desde el último
acaecido.
De acuerdo con el art. 94, los plazos de
prescripción de la acción penal son los
siguientes:
A. Crímenes sancionados
con presidio, reclusión o
relegación perpetuos: 15
años.
B. Demás crímenes: 10
años.
C. Simples delitos: 5 años.
D.Faltas: 6 meses.
Además de estos plazos, existen otros
especiales de prescripción de corto tiempo.
 La acción penal por calumnia o injuria,
prescribe en 1 año.
La prescripción de la acción penal presenta
dos modalidades: la interrupción y la
suspensión. La primera se produce cuando
el delincuente vuelve a cometer algún
crimen o simple delito. En tal evento, se
pierde el tiempo transcurrido y comienzan
a contarse los plazos nuevamente a partir
de la fecha de comisión del nuevo delito. La
suspensión significa que el cómputo del
plazo de la prescripción se detiene desde
que se dirige procedimiento judicial contra
el culpable.

2.Prescripción de la Pena:
Los plazos de prescripción de la pena
empiezan a contarse desde la fecha de la
sentencia de término o desde la fecha del
quebrantamiento de la condena, si ésta
hubiere comenzado a cumplirse.
La expresión “fecha de la sentencia de
término” debe entenderse en el sentido de
“fecha en que la sentencia de término
adquirió tal calidad”, esto es, desde que se
notificó la resolución que la mandó a
cumplir, según el art. 174 del C.P.C.,
aplicable al procedimiento penal, en virtud
del art. 43 del C.P.P.
Los plazos de prescripción son exactamente
los mismos que en la prescripción de la
acción penal.
No hay prescripciones especiales de corto
plazo para la pena.
Dada su naturaleza, la prescripción de la
pena no tiene suspensión, sino únicamente
interrupción, por la comisión de nuevo
crímen o simple delito, sin perjuicio de
empezar a correr nuevamente a partir de la
fecha de comisión de este último. Art.99.

Reglas Comunes a ambas clases de

Prescripciones:
Termina el Código esta materia,
estableciendo diversas reglas comunes a
ambas clases de prescripciones:
A. Cuando el reo se
ausenta del territorio de la
República, sólo podrá prescribir
la acción penal o la pena,
contando por uno cada dos días
de ausencia, para el computo de
los años. (Art. 100).
B. Las prescripciones
son de orden público: se
declaran de oficio por el
Tribunal; el afectado no puede
renunciar a ellas y corren a
favor y en contra de toda clase
de personas, (art. 101 y 102).
Para que el tribunal declare la
prescripción sin embargo, es
preciso que el reo se encuentre
“presente” en el juicio. Esto
último significa simplemente
que el juicio no debe seguirse en
su rebeldía. No se exige su
presencia material, pero sí
jurídica, esto es, puede actuar
en el juicio por abogado o
apoderado y se le entiende de
todos modos presente.
C. El reo es favorecido
por la prescripción llamada
“gradual o parcial”. En efecto, si
se presentare o fuere habido
antes de transcurrir el lapso
necesario para que prescriban la
pena o la acción penal, pero
habiendo corrido ya más de la
mitad de dicho período, el
Tribunal deberá considerar el
hecho como revestido de dos o
más circunstancias atenuantes
muy calificadas y de ninguna
agravante y aplica en
consecuencia, las reglas de los
art. 66, 67 y 68 del C.P., sea
para imponer la pena, sea para
disminuir la ya impuesta. En
este último caso, será necesario
pasar por sobre cosa juzgada y
modificar una sentencia
 ejecutoriada, lo que deberá
hacerse mediante una sentencia
complementaria.
D. Las inhabilidades
provenientes de crimen o simple
delito se extinguen también
según las reglas para la
prescripción de pena, salvo la
que se refiere a los derechos
políticos, que no se extingue
sino por acuerdo del Senado,
como ya se ha explicado. Art.
105.

Otros Modos de Extinguir la Responsabilidad

Penal:

Aparte de las fuentes de extinción de

responsabilidad penal mencionadas en el art. 93,
existen otras de las que mencionaremos sólo
algunas:

- El matrimonio de la ofendida con el ofensor

en los delitos de violación, estupro y rapto,
(art.369). Labatut considera éste, un caso
de perdón.
- El desistimiento y delación en la
conspiración y proposición punibles, antes
de iniciarse procedimiento judicial, (art.8);
el sometimiento oportuno a la autoridad en
el delito de rebelión y sedición (art.129); el
arrepentimiento en el delito de imposición
arbitraria de pena art. 153 y 154; la
delación oportuna en los delitos de
falsificación de moneda y valores, art. 192
y de asociaciones ilícitas, art.295.
- El pago de lo adeudado en el delito de Giro
Doloso de Cheques, art. 27, Ley de Cuentas
Corrientes y Cheques.

E.