Arbitraje

Juan Fernando Diaz Rivera

Francisco González de Cossío. 2008. “Arbitraje”. Ed. Porrúa. México. Pp. 545.

Cuando incluimos un acuerdo arbitral en un contrato, hacemos mucho m,as que

comprometernos a no ultilizar el litigio para así resolver una posible controversia. El

arbitraje antecede a la justicia estatal y es una institución que no solo es internacional; se ha

propagado a nivel mundial como alternativa que ha superado a su competidor tornándolo a

un mecanismo ideal para controversias como: mercatiles, complejas o internacionales. En

el arbitraje convergen dos vertientes regulatorias que serían las locales y las

internacionales. México es una juridicción que ha sabido hacer suyo dicho régimen

mediante la adhesion a las convenciones internacionales más modernas sobre el tema y la

adopción de una buena legislación arbitral.

Para que exista el arbitraje debe existir una marco regulatorio que controle y brinde

efectividad en un plano tanto nacional como internacional, el cual debe de dar efecto al

acuerdo arbitral, al procedimiento arbitral y ejecutabilidad al laudo arbitral. El arbitraje ha

sido aceptado por la comunidad mercantil como el medio preferente para la solución

internacional de controversias económicas.

Cuando comenzó el arbitraje los procedimientos eran llevados en forma ad hoc no

obstante la inexistencia de un derecho que le diera efectos jurídicos. A finales del siglo XIX

y principios del siglo XX comenzó el desarrollo del arbitraje, sin embargo, seguía

basándose en legislaciones nacionales lo que daba un resultado en ocaciones contradictorio

e incluso con frecuencia las cortes estatales la precibían como un rival y al utilizarlo

implicaba una renuncia total de la juridicción estatal.

1
 Actualmente ha cambiado mucho el panorama internacional ya que existe una

convergencia mundial tanto escrito como en la aplicación sobre el contenido del dereho

arbitral. Una de las primeras leyes arbitrales fue la Ley inglesa en 1968, mas tarde en

Francia y después en Estados Unido en 1806. En 1899 se hizo la primer conferencia

Internacional sobre la Paz en la cual se resuelve los mejores esfuerzos para promover la

solución pacífica de controvercias. En 1865 se crea el Centro Internacional para el Arreglo

de Disputas de Inversión (CIADI) la cual tiene jurisdicción sobre las controversias legales

que surgen de inversiones entre Estados huésped de inversión que sean contratantes de la

Convención y los nacionales de otro Estado de la Convención; el objetivo era brindar a

inversionistas extranjeros la confianza suficiente para continuar y realizar mayores

inversiones en sus países, dicha convención ha sido ratificada por 140 países y firmada a

referéndum sin ratificación por 14 Estados.

Existen cuatro teorías sobre la naturaleza del arbitraje que son:

• La jurisdicción: sostiene que el arbitraje tiene en su escencia naturaleza

jurisdicional, la cual sostiene que es una función del Estado controlar y regular los

arbitrajes que tengan lugar dentro de su jurisdicción.

• La contractual: sostiene que el arbitraje tiene una naturaleza conttractual, es decir,

dependen de la continuidad de existencia de la voluntad de las partes. Todo el

procedimiento arbitral está basado en acuerdos contractuales.

• La mixta o híbrida: surge a partir de la crítica hacia la teoría contractual, por lo que

sugieren mezclar dos pensamientos distintos (el de jurisdicción y el contractual) por

lo que nace la teoría mixta o híbrida. Argunmentaba que el arbitraje no podía

apartarse de todos los sistemas jurídicos, tenía que existir algún derecho que pudiera

2
 determinar la validez de la sumisión al arbitraje y la ejecutabilidad del laudo.

• La autónoma o suigéneris: sostiene que el arbitraje puede ser determinado tanto

jurídica como practica mediante la observación de uso y finalidades.

El acuerdo arbitral es un contrato que por virtud del cual dos o más partes acuerdan que

una de las controversias ya sean presentes o futuras se resolveran por medio del arbitraje

por lo que el código de comercio establece que:

Acuerdo de arbitraje es el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas o
ciertas controvercias que hayan surgido o puedan suergir entre ellas respecto de una
determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá
adorpat la forma de una clausula compromisoria incluída en un contrato o la forma de
acuerdo independiente. 1

Como ya mencionamos al hablar de arbitraje debemos considerar ciertos

procedimientos que involucran: existencia de controversias, soluciones que vendran de

terceros que no es una autoridad, decision final no sujeta a apelaciones y que la decisión es

vinculatoria, es decir, no sugestiva. El acuerdo arbitral incluye la clausúla arbitral incluida

en un contrato y el compromiso independiente.

En lo que nos vamos a enfocar más en esta lectura es sobre el abitraje de inversión

que auque pensamos que es parecido al comercio son muy diferentes y podemos decir que

va muy de la mano con el derecho internacional ya que tenemos que hablar acerca de

inversiones, tipos de inversión y cuales son sus riegos, así como también como se maneja el

arbitraje dentro de estas y que ventajas encontramos al utilizar dicha herramienta.

Arbitraje de inversión

Como ya habíamos mencionado con anterioridad al arbitraje le hemos confiado la tarea de

resolver las controversias ya que es un mecanismo que no no solo lo utilizamos en

1
Artículo 1416.I del Código de Comercio.

3
conflictos comerciales sino tambien es utilizado para resolver problemas de carácter social.

Dentro del arbitraje de inversion debemos analizar ciertos elementos dentro de la

inversion como el simple hecho de qué es una inversión y qué tipos hay, cuál es el riesgo-

país que se presenta y cuales serían las ventajas y desventajas para invertir en dicho país.

Hay diferentes motivos por los que hay un flujo económico como:

• La diferencia de retornos que constituye el incentivo para invertir en un mercado

distinto al propio, por lo que el dinero siempre fluye hacia los mejores negocios.

• La diversificación de riesgos donde el inversionista en vez de invertir todo en un

cierto negocio lo que hace es invertir en varios, lo que le llamariamos como

diversificación de portafolios, al hacer esto reduce el riesgo y variabilidad. A

mediada que un portafolio se expanda los flujos internacionales tambien creceran.

Esta es una manera de cuidar lo que estamos invirtiendo ya que aunque hagamos un

análisis bien hecho sobre que el lo que más nos conviene al hacer esto hay menor

pérdida de capital si las cosas no llegasen a salir como nostros deseamos.

• Un inversionista de lo primero que hace es una búsqueda de recursos donde el

objetivo que se desea alcanzar es asegurar a materia prima para operaciones de

producción.

• La trasferencia de mejor tecnología a otro mercado no solo es un beneficio de

inversión sino la ventaja es que genera reducciones de costos en comparación a

otros rivales asi como posivilita la producción de nuevos productos; con esta ventaja

muchos inversionistas tienen posibilidad de vencer a sus rivales en el mercado local

y si lo vemos de esta manera quien tiene mejor tecnólogía es aquella que va ganar

más o simplemente será más competente dentro del mercado en el que se está

4
 invirtiendo.

• Cuando el costo promedio de producir a largo plazo se reduce mediante la

expansión del abasto, a lo que llamariamos retornos de escala. Si el costo

incrementa proporcionalmente no habra economías de escala. Si el costo incrementa

en forma superior al proporcional se dice que habra deseconomías de escala, si el

costo marginal incrementa inferior a la proporcional existiran economías de escala.

• Una economía de ámbito se presenta cuando existen beneficios derivados de

manufacturar distintos productos en forma conjunta, a diferencia de hacerlo atraves

de distintas plantas en diferentes lugares o por distintos agentes económicos, lo que

da reultado a que el costo por planta o por producto se reduzca.

• El motivo por la que se quiere invertir es beneficianse de una ventaja competitiva

existenete en el país anfitrión.

• Otra ventaja que puede motivar la inversión es la posibilidad de evitar un arancel

sobre el producto que se desea comercial en el país anfitrión, por lo que llamaremos

una ventaja geográfica.

El fenómeno económico de la inversión internacional sucede por la razón de que

conviene y no solo a quien la realiza sino a quien la recibe. Dentro de este marco

económico también debemos de saber que existen varios tipos de inversión, pero que es una

inversión y una inversión extranjera, una inversión extranjera involucra la transferencia de

activos de un país a otro ya sean tangibles o intangibles con la finalidad de utilizarlos en el

país anfitrion para generar riqueza bajo el control total o parcial del propietario de los

activos; invertir implica a la renuncia de un gasto presente para obtener un retorno futuro,

es decir:

5
 El flujo de erogaciones destinadas a proyectos que produzcan bienes no destinados para
consumo inmediato. 2

Ahora dentro de la inversion podemos encontrar diferentes tipos, la cual el

inversionista eligira la que mas le parezca favorable a lo que quiere hacer:

• Inversion directa: es aquella en la cual se establece unidades de producción, se

materializa en bienes físicos y es controlada por su propietario. Las características

con frecuencia no son absolutas sino mas bien son relativas.

• Inversión indirecta: tambien es conocida como inversión de portafolio la cual es

auqella donde existe una separación entre su administracion y su propiedad, es

decir, es una inversión pasiva, la cual no busca administrar sino solo recibir

beneficios económicos. Mientras la inversión directa requiere una pesencia física

del inversionista en el Estado anfitrión, la inversión de portafolio no. Un criterio de

distincion es control, que tienede a ser importante para transnacionales que buscan

implementar una estrategia global al momento de canalizar recursos en forma de la

inversión extranjera directa cosa que no sucede con la inversión de portafolio.

Tradicionalmente no estaba protegida por el derecho internacional consuetudinario,

el cual si protegia a la inversión directa. La inversión de portafolio puede ser

utilizada en mercados de valores de cualquier parte del mundo ya que no hay una

relación concreta entre la inversión y su porpietario que de seguridad y puede

motivar responsabilidad. Como conclusión la inversión directa tiende a ser realizada

por compañiass transnacionales y los montos involucrados son importantes, lo cual

no es el caso para la inversión de portafolio.

Como sabemos una inversion transnacional presenta riegos en un plano local y para ello
2
David W. Pearce, the Mit Dictionary Economics, Fouth Edition, The MIT Press, Cambridge Massachussets,
1992, Pp. 219.

6
debemos analizar el riego-país, que habla acerca de ver la situación politica y financiera en

la que se encuentra dicho país y así poder analizar en que dichas condiciones afectan la

habilidad de un país de pagar sus deudas; al terminar de analizar el riego asociado deben

considerarse tambien los factores cualitativos como cuantitativos. Un valor cualitativo es

analizar las diferencias étnicas, el nacionalismo y la aversión a extranjeros, las condiciones

sociales poco favorables asi como condiciones de extrema riqueza, conflictos sociales, es

decir, si hay manifestaciones frecuentes asi como violencia y guerrillas y por ultimo la

fuerza y organización de grupos radicales. Dentro de los valores cuantitativos debemos

analizar la deuda externa y dentro de esta en especifico si es una deuda a extranjeros, asi

como tambien si es demasiado grande ya que si es asi el pais puede tener problemas para

pagarla, reservas inernacionales que indican la habilidad de un país para satisfacer sus

necesidades a corto plazo al disminuir sus ingresos en ciertas divisas extranjeras,

exportaciones, es decir, analizar que si un país depende de uno o dos productos para

obtener reservas extranjeras es más riesgoso que países que tienen una base diversificada de

productos de exportación, y por ultimo el crecimiento económico que es medido mediante

el crecimiento real de producto interno bruto o producto interno bruto per cápita. La

relevncia de hacer bien estos análisis en contexto riesgo- país va a influir en el resultado del

retorno; el arbitraje de inversion lo que hace es reducir el riesgo- país al brindar un foro

neutral donde canalocen juridicamente las disputas sobre inversión. El beneficio principal

de la inversion extranjera directa es que fomenta el desarrollo y crecimiento economico ya

que es un instrumento en el cual las economías integran su producción a la globalización al

brindar activos, capital, tecnología, habilidades y capacidades administrativas, asi como

acceso a los mercados extranjeros, ademas de que estimula a la tecnología, innovación,

produccion y animo empresarial. Dentro de estos beneficios podemos mencionar:

7
• Crecimiento económico, es decir, incrementa el crecimiento al incrementar el grado

de inversión y el stock de capital.

• Desarrollo económico

• Ahorro e inversión: los influjos de capital incrementan el ahorro y la inversión total.

• Transferencia de tecnología: es de las contribuciones más importantes ya que al

inyectar con mejor tecnología el Estado anfitrión recibe lo que debe entenderse

como un bien no-rival, lo cual nos da tres beneficios: difundir nueva tecnología en

el Estado anfitrión, exigir nuevas habilidades relacionadas para operar tecnología, y

por ultimo nuevas ideas que estimulen a más ideas para la innovación local.

• Fomentos de negocios relacionados: la inversion extranjera promueve los negocios

en las actividades vonculadas con la inversión tanto hacia arriba como hacia abajo

generndo vínculos con el resto de la economía local, e incrementando actividades

económicas; los agentes económicos locales se benefician de la inversión

extranjera.

• Empleos: la inversion extrajera genera empleos.

• Capital Humano: los empleos credaos conllevan a educación, y un entrenamieno en

habilidades necesarias para llevar a la cabo las actividades en cuenstion, estas

pueden ser importante cuando existe una inyeccion de tecnología.

• Efecto multiplicador de dinero: una de la implicaciones de la teoría cuantitativa del

diero es que la existencia de inversion exogena incremneta el circulante, lo cual

generalmente tiene una concecuencia positiva, es decir, entre mas dinero hay, mas

actividad economica se genera; pero el cambio no es unitario es exponencial. El

incremneto en ingreso propicia una cadena secundaria sin fin de consumo y gasto

8
 adicional que depende de variables diversas, lo cual es positivo.

• Incrementa competencia: aun en los países en vías de desarrollo grandes con

frecuencia tienen mercados pequeños con condiciones monopólicas u obligatorias.

• Ganancias en eficiencia tecnica: el beneficio es la obtencion de tecnologia de punta

propicia eficiencia tecnica.

• Distribución de ingreso: incremento de capital humano que tiene como resultado

ecualizar el impacto de la distribucion de ingreso ya que el valor de la mano de obra

esta sujeta a las fuerzas de mercado.

• Mejor financiamiento que prestamos: la inversion extranjera directa puede ser

preferibles a prestamis bancarios ya que contribute mas al desarrllo que a una mayor

parte de los mismos acaban como recursos productivos, ademas de que los prstamos

bancarios son para mas uso de consumo que de inversión.

La salida de capitales es un riesgo de inversión extranjera. Cuando el riesgo en el país

crece o los retornos bajan es frecuente observar varios movimientos de salida de fondos lo

cual propicia déficits en las cuentas de capital. Pero el peligro es más palpable con la

inversión de portafolio ya que esta tiene un horixonte mas corto que la inversión directa y

tiende mas a contribuir a una crisis financiera si los inversionistas inyectan y retiran flujos

financieros en un país en forma súbdita. Por el conrario la inversion directa tiene un cierto

compromiso a largo plazo lo que hace que no pases este tipo de cosas negatic¡vas en un

país, cabe mencionar que no solo este retiro de flujo economico hace que cosas negativas

sino que tambien hay ciertos facores como la apreciacion de la moneda del país receptor

que reduce la competitividad en exportaciones pero esto puede ocacionar el desempeo, un

incremento en balances de las cuentas de capital puede generar incrementos en los déficits

9
de cuentas corrientes y el ultimo factor es el incremento de circulante lo cual puede

porpiciar a la inflacion. Estos factores no siempre ocurren pero hay que tomarlos en cuenta

ay que son dependientes de las circunstancias del Estado anfitrión antes de la inversión, los

agentes economicos y en forma importante las politicas que adopte el gobierno para saber

como manejarlos y no afecte en las inversiones extranjeras. Algo que se ha visto mal en la

inversion extranjera es que se dice que al invertir en el Estado anfitrion con frecuencia

implica que el extrajero se involucre en los asuntos politicos y economicos de dicho Estado

anfitrión.

México se ha caracterizado por ser un país que activamente ha negociado y firmado

tratados de inversión; el más importante esta contenido en el Tratado de Libre Comercio

para América del Norte (TLCAN) entre México, Estados Unidos y Canada. El capitulo XI

del TLCAN que se podria decir que es el más importante se divide en tres secciones donde

en la A se establecen las garantías con las que contará la nversion de un nacional de alguno

de los Estados Parte del TLCAN, la seccion B contempla el Mecanismo de Solucion de

Controversias entre una Parte y un inversionista de otra parte y la seccion C proveé las

definiciones que regiran para efectos del mismos. Dentro de las garantías mas importantes

podemos encontrar:

• Apertura sectorial: prescribe que en sectores especifica y limitativamente

identificados la inversion extrajera podrá participar hasta el 100% sin necesidad de

recabar cualquier tipo de autorización previa.

• Trato a la inversión: brinda seguridad juridica al capital foraneo para que este

contribuya al desarrollo de la región; esta garantia fue abordada de tres maneras que

son: principio de trato nacional, trato de nacion mas favorecida y trato minimo.

10
 • Requisito de desempeño: condicionantes de tipo económico que repercuten

directamente en el accionar de la empresa. El TLCAN se compromete a no imponer

ni hacer cumplir ningún compromiso en relación con su inversión que pudiera

obstaculizar las actividades del inversionista extranjero.

• Transferencia: los gobiernos deberan permitir la libre repatriacion de las utilidades

derivadas del proyecto de inversión sin la imposición de obstáculos.

• Expropiacion e indemnizacion.

• Alta direccion empresarial y consejos de administración. Un gobierno no podrá

exigir que los puestos de alta direccion de las sociedades constituidas conforme a

sus leyes sean ocupados por personas de determinada nacionalidad.

• El Mecanismo de Solucion de Controversias: esta es una de las garantías mas

importante ya que trata de someter al arbitraje la solución de controversias que

puedan surgir en caso de que un inversionista de una parte considere que alguna de

las garantias contempladas en la seccion A no le ha sido respetada.

Existen tres tipos de arbitraje que son: arbitraje público (es considerado público cuando

las partes del mismo sean soberanos), arbitraje privado (es cuando las partes del son

particulares) y arbitraje mixto (es cuando se presenta entre Estados soberanos, así como

también entes privados y es donde se encuentra el arbitraje CIADI por lo que decimos que

es especial). El CIADI es una institución que tiene un ámbito restringido de jurisdicción,

aunque las partes así lo pacten no cualquier tipo de arbitraje podrá ser seguido de

conformidad de las reglas del mismo; existen algunas reglas para exista jurisdicción CIADI

que son: consentimiento, requisitito ratione personae (consiste en que una de las partes en

el arbitrajedebe ser un Estado Contratante del CIADI y la otra un nacional de otro Estado

11
contratante) y requisito ratione materiae (engloba dos requisitos que la controversia sea

legal y que derive de una inversión). El Convenio CIADI contempla la posibilidad de que

un inversionista no extranjero pueda ser considerado como extranjero para efectos de

jurisdicción CIADI cuando por virtud de ser controlado por extranjeros las partes han

acordado tratarlo como tal. Para saber si un órgano gubernamental califica para ser parte

del Convenio CIADI se necesita analizar que el estado anfitrión haya designado a dicho

organo o agencia ante el CIADI y que el Estado anfitrión haya específocamente aprobado el

consentimiento otorgado por el órgano o agencia. El derecho internacional puede resultar

correctivo de derecho local; en el esquema CIADI no hay apelación, sin embargo, existen

tres recursos que puedan enderezarse contra un laudo CIADI: Interpretación (consiste en la

solicitud de determinar si el significado o alcance de un laudo para alguna de las partes),

revisión (consiste en la solicitud basadaen el descubrimiento de alguna circunstancia de

hecho cuya naturaleza sea decisiva y afecte el laudo), nulidad (la nulidad del laudo se puede

solicitar si el tribunal se hubiese constituido incorrectamente,si se hubiese extralimitado

manifiestalmente en sus facultades, si hubiera habido corrupción de algun miembro del

tribunal, si hubiera quebrantamiento grave de una norma fundamental de procedimiento o

que no se hubieren expresado en el laudo los motivos en que se funde). En caso de que el

Estado no cumpla con sus obligaciones del laudo, se generan dos concecuencias jurídicas:

el renacimiento del derecho a la protección diplomática y el procedimiento en contra del

Estado recalcitrante ante la Corte Internacional de Justicia. Cabe mencionar que de 268

casos existentes a la fecha en que se escriben estas líneas, en 34 casos se ha solicitado la

nulidad, de estos 19 han concluido, siete han sido exitosos y 12 han fracasado ya que han

sido transigidos, descontinuados o simplemente no estan publicados.

La efectividad del arbitraje depende en gran parte el grado de finalidad de un laudo y la

12
facilidad con la que se puede ejecutar por la parte que prevalece. Se ha dicho que el derecho

de la inmunidad soberana es una de las áreas más importantes de derecho internacional,

puede ser renuniada expresa o tácitamente y la renuncia debe de ser genuina, definitiva y no

ambigua; quien la realiza dene concer el derecho renunciado y el efecto del acto que se esté

celebrando. Los problemas de inmunidad de jurisdiccion se ven reduciodos por el convenio

CIADI. En 1978 el Consejo Administrativo CIADI aprobó las reglas del Mecanismo

Complementario del CIADI por lo que el Secretario del CIADI puede administrar

procedimientos que originalmente estén fuera de ámbito de jurisdicción del Centro; bajo

este Mecanismo Complementario hay tres tipos de procedimientos que pueden ser

administrados que si los vieramos de otra manera no cumplirian con la jurisdicción del

CIADI y es cuando una de las partes no sea Estado Parte o nacional de un Estado Parte,

cuando la controversia no surja directamente de la inversión y cuando los procedimientos

en los cuales busca únicamente la dterminación de hechos más no en resolver controersias.

Un Estado es responsable por su incumplimiento de sus obligaciones, sin embargo,

exiten ciertas excepciones por actos de diversos Estados, complicidad, cuando ejercen

control sobre el Estado que incurre en la violación cuando actuan a traves de un órgano

común, cuando existe coerción o cuando actua parte de otro. Dentro de la responsabilidad

internacional existe el consentimiento, defensa propia, contramedidas, fueza mayor, peligro

extremo, Estado de necesidad. Los Artículos de Responsabilidad contemplan tres formas

que se pueden emplear individual o pluralmente: restitución que es cuando se restablece la

situación que existiria de no haber ocurrido el lícito, la compensación que es la medida en

que la restitución no repone el daño sino debera compensarse mediante el otorgamiento que

incluya daños y ganancias perdidas y la satisfacción que no es una forma habitual de

raparación. El incumplimiento debe afectar a dicho Estado o ser tal que cambie

13
radicalmenta la posición de todos los demás Estados a los que se les debe el cumplimiento

de la obligación incumplida con respecto al continuado cumplimiento de la misma.

Los tratados de inversión protegen a personas tanto físicas como morales que

compartan la nacionalidad de uno de los Estados Parte; los tratados de inversión

generalmente utilizan los términos iversionistas o nacionales para describir a los individuos

o entidades que gozan de protección y derecho de acción bajo el mismo. El Convenio

CIADI exige que la nacionalidad exista en dos momentos: en la fecha del consentimiento

del arbitraj y la fecha del registro de la solicitud del arbitraje. El cambio de nacionalidad de

una persona física por la nacionalidad del Estado demandado destruye el requisito de

jurisdicción ratione personae, sin emrbago, puede cambiar su nacionalidad a otro Estado

contratante del CIADI sin que se deje de cumplir el requisito de jurisdicción. En cuanto a

las personas morales el Convenio CIADI exige que a diferencia de personas físicas tengan

la nacionalidad de otro de otro Estado contratante únicamente en una fecha de

consentimiento.

La garantía de trato nacional involucra tensión, por lo que los países exportadores de

capital buscan seguridades que sus inversionistas e inversiones podrán competir en

igualdad de circunstancias con los inversionistas del país anfitrión. Los países receptores de

capital son renuentes a extender un trato nacional dados los retos competitivos que eloo

implica para sus propios inversionistas. Uno de los objetivos principales del derecho de

inversión internacional es limitar las medidas estatales discriminatoria donde podemos

encontrar motivos tanto polícos como económicos. Dentro de los politicos es la promoción

del multilateralismo y la prevención de conflictos que puedan surgir por políticas

discriminatoria y en los motivos económicos son que propicia el intercambio eficiente; el

intercambio económico enseña que las medidas estatales que distorcionan la asignación de

14
capital redicen el bienestar. Dentro del genero de trato podemos encontrar absolutos que

son el trato mínimo, justo y equitativo y relativos que es el trato nacional y de nación más

favorecida. Mientras que los estandares absolutos tienen un valos mínimo los relativos o

contingentes dependen de otro factor como el comparador.

El trato de nación más favorecida es comun en tratados de inversión modernos, se trata

de un estándar relativo, el objetivo es evitar el trado discriminatorio entre inversionistas

extranjeros de diferentes nacionalidades. Esta clausula no existe en el derecho internacional

por lo que no impone a los Estados la obligación de dar el mejor trato otrogado a otros

Estados. El objeto principal del estándar en la necesidad de proteger al inversionista contra

cualquier tipo de violencia física, incluyendo la invasión de las instalaciones que forman

parte de la inversión. La protección otorgada abarca tanto actos privados como públicosy

por consiguiento no solo incluye la protección física sino también jurídica. México sigue un

sistema de tradición civilista, lo que implica que esta basado en las reglas y no en los

estándares, por lo que obviamente no estan acostumbrado a ellos. Cuando observamos

derechobasado en estádares sienten que no se proporcionan suficientes liniamientos sobre

el nivel de escrutinio al cual se someteran sus actos. Esisten cuatro instrumentos que la

regla jurídica provee para regular: reglas, principios, concepto y estándares. Un estándar es

un instrumento que también utiliza la sociología que representa una característica que logra

absorber las circunstancias cambiantes de una sociedad preservamdo la seguridad que el

Derecho debe de dar, es decir, es una medición, un criterio, una ideal que debe de buscarse.

Las reglas y los estámdares son distintos por lo que no podemos decir si uno es mejor que

otro, lo que si podemos hacer es comparlas ya que una son idóneas para ciertas cosas pero

inútiles para otras.

El arbitraje de inversion ha atraido mucha atencion en frentes politicos y civiles donde

15
México no es la excepción. Dicha actividad da resutado a que los países ricos desean

apoyar a compañías transnacionales en su búsqueda de negocios en cualquier parte del

mundo exigiendo que se garanticen los derechos de propiedad y contractuales. Se matiene

que el juzgamiendo por tribunales arbitrales de actos de Estado contituye a una violación a

la soberanía nacional, lo que no es correcto ya que soberanía no implica libertad del Estado

de hacer lo que quiera sino libertad de hcaer lo que el derecho le autoriza, es decir, la forma

en la que un Estado convive con otros miembros de la comunidad internacional así como

potestad que el Estado ejerce sobre los individuos y las colectividades dentro de su órbita.

El arbitraje de inversion es el mecanismo al cual los Estados que buscan atraer

inversión extranjera han acudido con la finalidad de darle credibilidad a la promesa que

mediante los tratados de inversión han realizado a la comunidad internacional, lo cual sin el

instrumento dl arbitraje las promesas o los pactos serian nulos. Es juridicamente posible

que un acto de autoridad sea lícito bajo derecho local y aun así incumpla con tratados de

inversión.

Muchas veces confundimos el arbitraje de inversion con arbitraje comercial pero

cabe mencionar que son muy diferentes ya que se carancterizan las controversias como

disputas regulatorias que son in natura derecho público, lo cual hace que se parezca a los

sistemas administrativos y constitucionales locales así como también se considera que en el

arbitraje de inversion por virtud se analizan temas regulatorios ventilados por cortes

estatales. Hay una falta de independencia ya que hace ver que los arbitros carecen de la

seguridad inherente a una carrera judicial, además el sistema unilateral en que permiten que

los inversionistas presenten reclamaciones y que los Estados indemnicen, lo que hace que

los arbitros dependan de los gobiernos y demandantes prospectivos en una manera que los

jueces locales no. Los arbitros son designados caso por caso ya sea por los gobernantes o

16
los demandantes; si es por caso de los gobernantes pasa una de dos cosas ya sea designado

por el CIADI o por la institución arbitral elegida, si es por l CIADI es realizado por un

funcionario el cual debe su puesto a un Estado exportador de capital que controla la toma

de decisiones en el Banco Mundial. Cuando recae en la CCI o SSC que no son autoridades

entonces sera un grupo de representates del sector de negocios quienes ecogeran a los

arbitros que eventualmente decidiran sobre la legalidad de actos soberanos.

México sigue un sistema de tradición civilista y en su mayoría involucra un sistema

de legislación por reglas, lo que implica que el derecho mexicano esta compuesto por reglas

y no por estándares que por consiguiente no estan acostubrados a estadares. Cuando

observan derecho basado en estadares sientes que no se proporcionan suficientes

lineamientos sobre el nivel escrutinio al cual se someterán sus actos. Dede la perspectiva de

dichas autoridades mexicanas dada la ambigüedad de estándares y diferencia de métodos,

que puede constituir a una violacion de inversion es el resultado de una apreciacion

totalmente casuista y subjetiva, y en el momento en que ocurren los eventos no tienen

manera se saber quien será el tribunal arbitral ni su perfil; para ello sería bueno algun tipo

de campaña de divulgación y conocimiento del derecho internacionla de la inversion

extranjera para dar lugar a la familiriarización de las autoridades con dichos estandares, asi

como, los tribunales arbitrales deberan entender las diferencia e incluilas en su proceso de

toma de decisiones con la finalidad de no apresurarse a encontrar una violación cuando

pueda ser que este en presencia de una diferencia cultural o legal.

Hasta ahora 155 países son parte del convenio CIADI, sin embargo México no es

parte de este convenio por lo que esta indisponible. Podemos decir que México ha abordado

el tema con mucha inteligencia por lo que creo un cierto equipo de expertos que defienden

17
sus intereses para evitar recurrir a la retórica populista. Esta decisión llama la atención

internacionalmente y por consiguiente es tema de especulación, pero para ser exactos lo que

si hace México es contemplar el arbitraje CIADI en todos sus instrumentos de inversión.

México ha celebrado diversos tratados de inversión que permiten que un inversionista

presente una reclamación ante el CIADI ya que el CIADI es un agente autónomo que

requiere un cuidadoso análisis de ventajas tanto como desventajas; lo que dice:

En relación con la supuesta contradicción de México a la que usted hace referencia, quisiera
hacer dos comentarios. Primero, el convenio CIADI y los APRIS son instrumentos jurídicos
cuyo contenido y alcance son distintos. No puede interpretarse que por suscribir APRIS y
TLC, o que “155” paises se hayas adherido al CIADI signifique que por concecuencia
natural, lógica o automática México tambien deba hacerlo. El convenio CIADI es un
sistema autónomo y único de solución de controversias entre un inversionista y un Estado
que requiere de un estudio y un análisis cuidadoso sobre las ventajas y desventajas que
conlleva a una posible adhesión. 3

El que méxico no sea parte del CIADI no implica queun inversionista pierda la

oportunidad de presentar una reclamación ya que lo puede hacer ante el Mecanisco

Complementario:

…incluir las reglas de arbitraje del CIADI como una opción más que tiene el inversionista
para someter sus reclamacion al arbitraje sin ser México miembro del CIADI tampoco es
una contradicción. Si bien México no es parte del CIADI ello no impide que un
inversionista presente una reclamación internacional en contra del Estado demandado. En la
negociación de un tratado internacional, los Estados procuran preever todas las situaciones
que se pudieran presentar cuando un inversionista somete al arbitraje una reclamación. Una
de estas situaciones es que ambos estados contratantes sean miembros del CIADI, o que uno
de ellos (o ambos) no lo sea.
…
cabe mencionar que México hace uso del CIADI a través del Mecanismo Complementario
del CIADI que permite que países no miembros hagan uso de la Secretaría del CIADI quien
es el organismo que administra los arbitrajes…2

La adhesión al convenio CIADI requiere un cuidadoso análisis de costo-beneficio.

En diciembre de 2006 Canadá se convirtio en el signatario 155 lo que hace que México se

vea mal internacionalmente hablando de norteamérica. Para Canadá fue algo complicado

tanto jurídicamnete como politicamente ya que esta compuesto por provincias y territorios
3
Francisco Gonzales de Cossio, Arbitraje de Inversion, 2009, Editorial Porrúa, Pp. 298

18
independientes.

El arbitraje de inversion se distingue por su sofistificación y autonomía. Al no ser

parte del Convenio CIADI, se le restan virtudes al procedimiento, además, que se pierde la

posibilidad de recurrir los laudos ante su maravilloso mecanismo de nulidad.

El arbitraje CIADI en un istrumento procurador del Estado de Derecho, tanto

nacionla ocmo interncional, lo cual nos damos cuenta que Mexico tiene dos opciones

continuar siendo un ejemplo de un Estado impulsor del Estado de Derecho mundial, o ser

señalado como el “diferente” hablando internacionalmente.

Como pudimos ver el arbitraje es de gran importancia entre países e inversionistas ya que

hace que las cosas se cumplan correctamente y no haya ninguna violacion dentro de los

contratos.

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