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Elaborado em 04/2005.

Por: Clóvis Andrade Goulart

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Ê
Ê‘  



A despeito de demais efeitos, as decisões proferidas em sede de controle concentrado de

constitucionalidade, inclusive aquelas que importem em interpretação conforme a
Constituição e em declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm
eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à
Administração Pública federal, estadual e municipal, a teor do art. 28, parágrafo único da
Constituição.

Acentua Teori Albino Zavascki que "há dificuldade em estabelecer, com precisão, o que é
efeito vinculante e o que o diferencia da eficácia Ê
 Ê", [82] porque, citando o Min,
Moreira Alves, "a eficácia contra todos ou Ê
 Ê já significa que todos os juízes e
tribunais, inclusive o Supremo Tribunal Federal, estão vinculados ao pronunciamento
judicial". [83]

O ponto ora abordado por certo é pantanoso e envolto em muitos questionamentos. Todavia a
aludida dificuldade, ao nosso ver, com a devida Ê , reside na similitude de vocábulos
utilizada no voto do Min. Moreira Alves, quando da fundamentação da decisão exarada na
ADC n. 01.

Na passagem citada por Zavascki, a expressão "vinculados", frise-se, se refere, em verdade, à

extensão do julgado (Ê
Ê, espraiando-se contra todos, incluindo o Poder Legislativo e
o próprio Supremo Tribunal Federal), [84] não se confundindo com o efeito vinculante
instituído pelo EC n. 03/93. Conforme assinala Moreira Alves em seu voto, Ê
:

A ) Ê
‘Ê das decisões de mérito proferidas em ambas essas ações   * 

  , mas é o  

 da decisão de mérito na ação declaratória de
constitucionalidade + , 
-


- 

 .

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0  

  
 

 .

   

. [85] (
)

Desse modo, podemos observar que há uma sensível diferença no que concerne ao aspecto
dos limites subjetivos ou, em outras palavras, da extensão de ambos os efeitos. Enquanto a
eficácia Ê
 Ê, em face de todos, se exaure, o efeito vinculante tem abrangência mais
restrita, abarcando o Poder Executivo (incluindo-se aí a administração Pública federal,
estadual, distrital e municipal) e os demais órgãos do Poder Judiciário (ou seja, todos os
órgãos do Poder Judiciário, excetuando o Supremo Tribunal Federal).

De maneira alguma, diante da dicção da EC n. 03/93, sepoderia concluir que esta estendeu o
efeito vinculante ao Poder Legislativo, uma vez que esta não o fez expressamente.
Igualmente, no que tange ao próprio Supremo Tribunal Federal, este não é alcançado pelo
efeito vinculante dado que este é atribuído aos demais órgãos do Poder Judiciário. [86]

Além de diverso o alcance dos efeitos ora estudados, há outro aspecto que os diferencia e
revela-se de fundamental importância para o presente trabalho, qual seja: a possibilidade de
garantir a autoridade das decisões proferidas em sede de controle abstrato de normas.

Tais decisões quando dotadas somente de eficácia Ê
Ê, possibilitavam que as demais
instâncias do Poder Judiciário decidissem de modo diverso, restando às partes somente a
possibilidade de lançar mão de recurso extraordinário [87] ou ação de desconstituição, no caso
de sua aplicação por autoridades administrativas, para que estas fossem respeitadas. [88] O
efeito vinculante, por sua vez, impõe sua observância, revelando, assim, nítido aspecto
subordinante. Decorre daí relevante conseqüência de caráter processual, notadamente a
possibilidade de utilização da reclamação para assegurar a eficácia das decisões da Corte.[89]

Quanto ao aspecto da natureza e fundamentos em que está calcada a eficácia Ê
Ê, há

um vazio doutrinário.Moreira Alves aduz ser a eficácia Ê
Ê decorrência da "própria
natureza do controle abstrato de normas". [90] Não aborda, todavia, a natureza da própria
eficácia Ê
Ê. Sobre o ponto, Lúcio Bittencourt observa que os tratadistas americanos,
não restaram por fundamentar a eficácia Ê
Ê, sendo acompanhados nessa trilha pelos
doutrinadores pátrios, os quais apenas repetiram os ensinamentos daqueles, sem buscarem as
razões em que estavam calcados. [91] Todavia o referido autor resignando-se frente à
dificuldade ou impossibilidade de justificar tal amplitude de efeitos, a atribui aos princípios
que orientam a coisa julgada, Ê
:

É que, em   

0   +

   

    /. e
que são comumente aceitos entre nós, 1 0- 
  0- /

+  , que, aliás, se verificam em outras sentenças como, por
exemplo, as que decidem matéria do estado civil, as quais, segundo
entendimento geral prevalecem Ê
Ê. (
)

Ao nosso ver, conforme acima destacado, a razão de ser da utilização da expressão Ê

Êestá calcada no fato de que a pecha de inconstitucionalidade decorrente do julgamento
de lei em tese, acarreta a retirada dessa lei do ordenamento jurídico. Desse modo, uma vez
declarada a inconstitucionalidade de determinada norma, reconhecesse sua nulidade desde o
início, dado que dissonante de seu próprio fundamento, qual seja, a Constituição. Daí deflui
que, não integrando o ordenamento, a norma deixa de existir, se exaure perante todos.

"O Efeito vinculante da decisão", ao seu passo, conforme ressaltado pelo Min. Gilmar
Mendes:

está intimamente vinculado à
2



3  /
 


em dado Estado democrático e à 
  .
  

 
,  

 (...) Em verdade, o efeito vinculante decorre do
particular papel político-institucional desempenhado pela Corte ou pelo
 Tribunal Constitucional, que deve zelar pela observância estrita da
Constituição nos processos especiais concebidos para solver determinadas e
específicas controvérsias constitucionais. [92] (
)

A busca dos fundamentos do efeito vinculante é um assunto, por certo, demasiado polêmico,
tendo gerado intensos debates no cenário nacional. É lícito, portanto, afirmar que não existe
unanimidade entre nossos doutrinadores, sendo defendidas teses divergentes da acima
esposada por autores de forte compleição intelectual, como Ingo Sarlet, o qual igualmente
preocupado com a manutenção do Estado Democrático de Direito afirma que "as medidas
reformadoras já realizadas e propostas, em verdade estão contribuindo para erosão e distorção
das instituições democráticas entre nós". [93] Dentre os motivos para tanto, aponta a
fragilização do controle difuso e incidental de constitucionalidade ao qual atribui a
preservação da abertura do processo de interpretação jurídico-constitucional. Além disso,
apesar de admitir a vinculação das decisões declaratórias de inconstitucionalidade, desde que
venham a afastar o ato inconstitucional, assevera quanto à ação declaratória de
constitucionalidade, com esteio em Lênio Streck e Gomes Canotilho, que esta ao atribuir
caráter normativo às decisões, transformam a Corte numa espécie de legislador positivo, o
que, a seu ver, ofenderia os princípios da separação dospoderes e do Estado de Direito. Nessa
linha, ademais, apoiado em lição de Carmem Rocha, aduz que o Supremo Tribunal Federal
acaba por exercer funções de Poder Constituinte Reformador, já que sua interpretação se
converte em norma com força constitucional. [94]

Importante aí ressaltar ante o fato (e aí usamos o vocábulo fato intencionalmente, sem nos
comprometer com qualquer relativismo subjetivista) da fragmentação do vocabulário, onde
conceitos como o de "Estado Democrático de Direito" alberga fundamentações de teses que
trilham por caminhos antagônicos, vez que abordados sob diferentes enfoques, com diferentes
visões sobre a jurisdição constitucional e, por conseguinte, do papel a ser desempenhado pelo
Supremo Tribunal Federal.

  /    




No estudo dos elementos do efeito vinculante, emerge a discussão a propósito dos limites
objetivos deste instituto. Deve-se indagar se o efeito vinculante transcende a parte dispositiva
da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal.

A Corte, quando do julgamento da Reclamação 1.987-0 DF, decidiu, em conflito que envolvia
questão rumorosa, que os motivos determinantes da decisão também se estendem a outras
hipóteses. = , tratava-se de reclamação ajuizada pelo Governador do Distrito Federal, na
qual se sustentava que a ordem de seqüestro de recursos públicos para o pagamento de
precatório vencido, emanada da Juíza presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª
Região, com base na EC n. 30/00 e no art. 78, § 4°, teria violado o conteúdo essencial da
decisão proferida na ação direta de inconstitucionalidade n. 1662/SP.

A decisão ofendida revelou a inconstitucionalidade da Instrução Normativa n. 11/97, do

Tribunal Superior do Trabalho, diploma no qual se equiparava à hipótese de preterição do
direito de preferência ao caso de não inclusão do débito no orçamento do ente devedor e a de
pagamento inidôneo, firmando entendimento de que exclusivamente se aceita o seqüestro de
verbas públicas quando da comprovada preterição do direito de procedência.
Entendeu o Tribunal que "qualquer ato administrativo ou judicial, que determine o seqüestro
de verbas públicas em desacordo com a única hipótese prevista no art. 100 da Constituição,
revela-se contrário ao julgado e desafia a autoridade da decisão de mérito tomada na ação
direta em referência, sendo passível, pois, ser impugnado pela via da reclamação". [95]

No mesmo sentido é a lição de Ives Gandra Martins em conjunto com o Min. Gilmar Mendes,
ao destacar que o efeito vinculante não pode estar adstrito à parte dispositiva da sentença, uma
vez que sua inspiração repousa no direito germânico, somado ao fato de que a proposta
original apresentada pelo Deputado Roberto Campos, em que pesem as posteriores
modificações, deixava clara tal intenção. [96]

Assim, o conteúdo extraído da parte dispositiva, bem como os fundamentos determinantes da

decisão, vinculam todos os tribunais e autoridades administrativas nos casos futuros.

Ao nosso ver, a questão poderia ser analisada sob enfoque diverso sem comprometer os
cânones do processo civil, ou deixar qualquer margem de dúvida a esse respeito, antes de se
ampliar os limites objetivos da coisa julgada, estendendo-a aos motivos determinantes da
decisão, em que pese o efeito vinculante tenha tido o propósito da "u
u 
  "
alemã.

Segundo nos ensina Liebman:

é exata a afirmativa de que a coisa julgada se restringe à parte dispositiva da

sentença. A expressão entretanto deve ser entendida em sentido substancial e
não apenas formalístico, de modo que compreenda não apenas a frase final da
sentença,  1  +
 /3


 ,/ 

 

  
     
      - -
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3    /.-  
  5

 
) 
 
 


  4 .
 

    . [97] (
)

Em outras palavras: os fundamentos da sentença não são abarcados pela coisa julgada, mas
devem ser tomados em consideração para se entender o verdadeiro e completo alcance da
decisão. [98] Sob esse prisma intelectivo, poder-se-ia alcançar resultado semelhante, em
harmonia com as linhas mestras que orientam o processo civil brasileiro.

6  /    




No que concerne aos limites subjetivos do efeito vinculante, deixou claro a EC n. 03/93 que
este ficou reduzido aos órgãos do Poder Executivo e Poder Judiciário, os quais uma vez
proferida decisão declaratória de constitucionalidade ou inconstitucionalidade ficam
obrigados a guardar-lhe plena obediência. [99] Desse modo, declarada a inconstitucionalidade
de uma norma, nada impede que o Legislativo edite outra norma de idêntico conteúdo,
devendo ser ajuizada nova ação objetivando a declaração em tese de sua
inconstitucionalidade. [100]

Questão interessante é a de se saber se o efeito vinculante resta por vincular as decisões

proferidas pelo próprio Supremo Tribunal Federal.
Sob o ponto de vista legal, a conclusão é de que o texto da EC n. 03/93 exclui a vinculação da
Excelsa Corte às suas próprias decisões ao referir expressamente que o efeito vinculante se
refere "aos demais órgãos do Poder Judiciário". [101]

Desse modo, somente quando o desrespeito se der em relação aos demais órgãos do Poder
Judiciário à decisão do Supremo Tribunal Federal, estará caracterizada, lesão à autoridade de
seu julgado, afigurando-se legitima a propositura de reclamação.

Além disso, levantamos a seguinte questão: o texto da EC 03/93 possibilita a exegese de que
o efeito vinculante abarca a totalidade dos jurisdicionados? Em outras palavras: as pessoas,
sejam elas físicas ou jurídicas, devem obedecer ao decidido pelo Tribunal mesmo não tendo
sido a referida emenda expressa nesse sentido? Pensamos que uma resposta afirmativa se
impõe. Isso porque, em que pese a dicção da referida emenda não ter sido expressa nesse
sentido, deve-se observar que esta objetivou dar maior efetividade aos julgados da Corte em
sede de controle normativo abstrato, assegurando sua autoridade de forma imediata pela via
da reclamação. Nessa linha de intelecção, não seria razoável esperar que alguém ingressasse
no Judiciário para, só em caso de ver proferida decisão contrária ao abstratamente decidido, a
qual poderia se dar somente após sucessivos recursos, ingressar com uma reclamação. [102] Ao
nosso juízo, a aludida emenda ao prescrever a vinculação dos uÊ  
 u uÊ 
 u   , por via reflexa, previu a vinculação da totalidade dos jurisdicionados. Tal
entendimento, ao nosso ver, ganha relevo especial relevo em se tratando de processos de
massa e se coaduna com o princípio da celeridade processual, impedindo a eternização das
demandas e a repetição de questões já decididas, bem como se amolda com a linha de postura
de ampliação da legitimidade para propositura da reclamação adotada pelo Pretório Excelso.
[103]

7  



   


Tendo em vista a brevissíma tradição do efeito vinculante em nosso ordenamento jurídico,

afigura-se importante o seu estudo no direito comparado, o que, além de ampliar o horizonte
de conhecimento, viabiliza uma melhor avaliação do instituto e, por via de conseqüência,
enriquece o debate no que alude à aspectos ainda candentes entre nós, tais como vinculação
do Parlamento, da própria Corte Constitucional e dos demais órgão do Poder Judiciário. A fim
de realizar tal desiderato, selecionamos dois países representantes de diferentes sistemas
jurídicos, aonde a vinculação já vem se desenvolvendo há muitos anos, quais sejam:
Alemanha, de tradição romano-germânica e Estados Unidos, país alinhado com a 
, mas também orientado pelos  Ê.

8 %
 

O efeito vinculante remete sua origem ao Direito processual alemão. Destarte, porquanto o
efeito vinculante no direito pátrio foi inspirado no instituto processual germânico do
> u 
  
(§ 31, alínea I, da Lei da Corte Constitucional alemã),afigura-se importante
analisar a paisagem na qual se estruturou o aludido instituto. [104]

No ordenamento tedesco, o efeito vinculante tem por desígnio conceder maior eficácia às
decisões articuladas pelo Tribunal Constitucional Federal Alemão, [105] garantindo força
vinculante não apenas à parte dispositiva da decisão, mas, além disso, aos chamados
fundamentos ou motivos determinantes ( 
ÊuÊ uÊ).
Observa Peter Häberle quanto aos limites subjetivos do efeito vinculante que:

O art 31.°.1 da LTCFA diz µas decisões do TCFA vinculam os órgãos

constitucionais da Federação e do Estados Federados, bem como todos os
tribunais e autoridades¶. Deste modo, amplia-se o âmbito pessoal da vigência
com expressão do alto nível do TCFA como órgão constitucional. [106]

Nessa seara, verifica-se que, na Alemanha, a orientação fixada pelo

> uÊÊ  

Ê , enquanto subsistente, resta por vincular todos os órgãos, tribunais
e autoridades da União e dos Estados, revogando ou modificando medidas com ela
incompatíveis e impondo que estes tomem providências a fim de observar a decisão. [107]

Luís Afonso Heck vai além ao consignar que o § 31, alínea I da Lei sobre o Tribunal
Constitucional Federal não abarca somente "os órgãos constitucionais da Federação, dos
estados, todos os tribunais e autoridades, mas também todo o cidadão diretamente, i.e. todas
as pessoas naturais e jurídicas". [108]

Tem-se como conseqüência uma extensão significativa da coisa julgada, na medida em que
restam vinculados órgãos e autoridades que não haviam integrado o processo.[109]

Atualmente, na Alemanha, em se tratando do aspecto da vinculação do Parlamento, destaca o

Min. Gilmar Mendes que:

A declaração de nulidade de uma lei não obsta à sua reedição, ou seja, a

repetição de seu conteúdo em outro diploma legal. Tanto a coisa julgada
quanto a força de lei (eficácia Ê
 Ê) não lograriam evitar esse fato.
 -  

- +    

  



92 
Êʑ Ê:   - 
. .
 




 


 + 

 

 ; 
  [110] 9

:

Alusivamente à vinculação do Parlamento, leciona o referido mestre que não há consenso

sobre a questão no Tribunal Constitucional Federal Alemão, posicionando-se pela não-
viculação, conforme se depreende da seguinte passagem, Ê
:

No seio do tribunal é discutido, nas duas secções, se, numa declaração de

nulidade das normas do legislador, subsistente, uma µproibição de reiterar a
norma¶ (ver E 69, 12 [115; 77, 84[103]). Tendo em conta as mudanças no
Estado e na sociedade, dever-se-ia deixar espaço ao poder de intervenção do
legislador, de tal modo que lhe fosse permitido estabelecer novas regras tanto
mais que, deste modo, o próprio TCFA poderia corrigir-se. [111]

No que concerne ao limites objetivos do efeito vinculante, Peter Häberle traça severas críticas
ao instituto. Argumenta que a solução de dotar os fundamentos determinantes de força
vinculante restará por engessar os demais tribunais, comprometendo a força inovadora dos
eventuais votos dissidentes, ao afirmar que:

A mesma idéia de 
Ê   deveria decidir o debate sobre se a eficácia
vinculativa do art. 31.° da LTCFA afecta apenas o acórdão ou também a  
uÊ uÊu ou fundamentos jurídicos nos quais ele se apóia. O TCFA inclina-se
para essa segunda postura na medida em que ele próprio alude muitas vezes (e
 de forma consciente) a sua função de "interprete determinante e guardião da
Constituição" (E 40, 88[93]). Esta "canonização" da   uÊ uÊu  deve ser
recusada, segundo a tese aqui defendida de uma compreensão processual,
dinâmica da Constituição.   
  
 
  *
1 ; 2
‘Ê
Ê
- < . /
0 < 
  - 




 

  
. 
 

 


* 

   
 

   
    
 


3. A sociedade aberta dos interpretes da constituição ficaria, pelo
menos em parte, "fechada". [112] (
)

Outro aspecto importante concerne ao reconhecimento do efeito vinculante tão somente às

decisões de mérito proferidas pelo > uÊÊ  

Ê , é a circunstância de que "o
efeito vinculante não imanta julgados de caráter exclusivamente processual, não abrangendo,
por isso, decisões de simples caráter interlocutório". [113]

No que alude ao princípio da independência dos juízes em face das decisões proferidas pelo
> uÊÊ  

Ê , acentua o Min Gilmar Mendes que tal questão não provoca
maiores indagações, "uma vez que, segundo orientação doutrinária assente, essa
independência é entendida como liberdade em relação aos demais órgãos estatais que não os
próprios tribunais". [114]

= %


 


Forte em Mauro Cappelletti, Clèmerson Merlin Clève ensina que a funcionalidade do modelo
de controle de constitucionalidade americano "repousa no princípio do  ÊuÊ  , na força
vinculante das decisões judiciais". Assenta Clève que em razão desse princípio, no momento
em que a   ÊÊ decide a respeito de qualquer questão constitucional, sua decisão é
vinculante para todos os demais órgãos judiciais", onde a lei "embora permanecendo Ê

 é tornada uma uÊu, uma lei morta." [115]

O  Ê uÊ  s ( Ê uÊ   Ê   Ê  ÊÊ) é, antes de tudo, uma política
jurisprudencial, na qual o precedente criado deve ser seguido para o julgamento de casos
substancialmente iguais. Edifica-se sobre as bases da previsibilidade e estabilidade, garantido
que os julgamentos de casos com iguais características sejam decididos pelos magistrados de
forma não contraditória. Nas palavras de Cole, " Ê uÊ   é a política que requer que as
Cortes subordinadas à Corte de segunda instância que estabeleceu o precedente sigam o
precedente e que não disturbem um ponto estabelecido". [116]

Segundo a leciona de Cole, enfocando a questão sob o prisma pragmático:

Quando o pesquisador encontrar um caso que está tratando as mesmas

questões jurídicas e tais expressões são baseadas essencialmente sobre a
mesma situação de fato relevante, tal caso é tido como análogo. Quando o caso
análogo for decidido pela Corte de última instância na jurisdição em que o
pesquisador está buscando um precedente, tal caso, ÊuÊ u u   uÊ
, é um precedente. Em tal situação o precedente em questão é tido como
precedente vinculante quando decidido por uma Corte recursal do sistema
estadual ou federal. Se o caso encontrado não for de decisão majoritária, ele
será tido como autoridade persuasiva. Tal caso também será autoridade
persuasiva se não tiver sido do mesmo foro, dentro do Estado em questão ou
 de circunscrição judiciária em questão. (...) O caso precedente será
determinado como vinculante quando os fatos relevantes no caso precedente
são suficientemente semelhantes aos do caso que se apresenta para
julgamento.(...) Todas as alegações da Corte, que não são necessárias para a
decisão naquele caso são u . [117]

Tal característica do sistema americano acarreta uma fundamental distinção, qual seja: a de se
saber quais os fatos determinantes que foram levados em consideração para o precedente
estabelecido, os que se revestem somente de caráter persuasivo (
Ê u ).

    Ê Ê        Ê u uÊ  Ê   ÊÊuÊÊ
!  uÊ     "   Ê#  Ê   Ê " uÊ

 uÊ" Ê Ê
ÊÊ
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 Ê uÊ $ = 
  #   Ê
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uÊ   
 uÊ  "%Ê  Ê Ê&ÊuÊ    Ê u Ê #  u'Ê

Ê    ÊÊuÊÊ#ÊÊ  Ê $
[118]

 uÊ "%Ê uÊ  uÊ   u Ê   > uÊ #   # Ê
Ê
Ê ( Ê
" ! u #  uÊ   Ê )Ê      
 Ê  Ê  Ê
 uÊ Ê   Ê Ê! Ê
ÊÊ u u  Ê Ê  Ê
ÊÊ!Ê
ÊÊ u ÊÊÊ)$
[119]


É curioso notar que apesar de o juiz de primeira instância nos Estados Unidos estar vinculado
a qualquer precedente verificado como aplicável ao caso a ser decidido, uma vez apurado o
seu desgaste com o passar do tempo, pode o magistrado recusar-se a aplicá-lo precedente,
conforme anotou Cole, Ê
:

Quando, porém, o juiz de primeira instância se depara com a aplicação de um precedente

anterior que tenha sido muito desgastado como passar do tempo ou por outros casos
precedenciais deixando claro que o precedente deveria ser revogado se o caso fosse submetido
à Corte recursal própria, ele pode se recusar a seguir o precedente. [120]

Nesse sentido, Sérgio Sérvulo da Cunha transcreve parágrafo clássico de Brandeis, membro
da   ÊÊ :

O  Ê uÊ   não é como regra de Ê ! u , uma regra universal,

inescusável. c
.
  2 ʑ Ê

, ainda que tenda para a consistência de
uniformidade das sentenças,
 1 
40. Que seja seguida ou deixada de
lado, é uma questão de discrição do tribunal. [121] (
)

*     Ê  Ê  Ê uÊ uÊÊ Ê u   uÊ
 uÊ uuÊ   ÊÊuÊÊ$ +   #  ,
 Ê
  u  
 ÊÊ Ê  Ê  Ê uÊ %Ê Ê  Ê# Ê u  Ê
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 [122]
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