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Procurador da República em Minas Gerais, mestrando em Direito Processual pela Universidade Federal de
Minas Gerais. Professor (licenciado) da Faculdade de Direito de Conselheiro Lafaiete. Foi Juiz Federal
Substituto na 4ª Região e Procurador do Estado de Minas Gerais.
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Acadêmico do 7° período do Curso de Direito da UNIVALE – Universidade Vale do Rio Doce; e Estagiário do
Ministério Público Federal – Procuradoria da República no Município de Governador Valadares/MG.
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SUMÁRIO:
1. Introdução;
2. Noções Gerais;
3. Do Sequestro;
4. Da Hipoteca Legal;
5. Do Arresto;
8 – Conclusão;
9 – Bibliografia.
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1. Introdução:
2. Noções Gerais:
A reparação dos danos causados pelo autor do crime será promovida pela vítima
(seu representante legal ou seus herdeiros) em sede de ação civil ex delicto. Ocorre que, na
maioria dos casos, a decisão na esfera cível depende do decidido na esfera penal, se não
juridicamente, pelo menos na praxis forense, o que resulta na suspensão do processo civil até
o transito em julgado da ação penal (vide art. 64, parágrafo único, do CPP e art. 265, IV, a, do
CPC).
“Essas medidas assecuratórias destinam-se a prevenir o dano ou prejuízo que adviria fatalmente da
demora, da espera até que se pudesse tomar uma solução definitiva, em prol dos interesses do
ofendido. Graças às medidas aqui previstas, garante-se, através da guarda judicial da coisa o
ressarcimento do prejuízo causado pelo delito. É, pois, de natureza eminentemente preventiva a
medida cautelar, já que se destina a evitar o dano que a morosidade, procrastinação ou delonga
podia causar”.
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NORONHA, E. Magalhães – Curso de Direito Processual Penal – 15ª ed. – São Paulo: Saraiva, 1983 – p.73.
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Dessa forma, pode-se afirmar que o perigo na demora encontra-se implícito na
própria razão de ser das medidas assecuratórias, constituindo presunção juris et de jure, ou
seja, não admitindo prova em contrário. Assim, não seria admissível que o réu demonstrasse,
em analogia à prisão preventiva, a desnecessidade da cautela, em razão da ausência de
indícios de que venha a frustrar a reparação futura. Neste sentido, manifestou-se o Tribunal
Regional Federal da 4ª Região:
É preciso, contudo, ter certo cuidado com esse entendimento. A medida cautelar
não pode se converter em antecipação da condenação futura. Se, de fato, o réu puder
apresentar garantia idônea de cumprimento futuro da obrigação, a permanência da contrição,
apenas por presunção, certamente ofenderia o princípio constitucional da não-culpabilidade.
São as peculiaridades do caso concreto que devem servir de guia ao julgador para a
decretação da medida, não a simples e cega confiança na presunção, sempre problemática
quando se trata de matéria penal ou processual penal.
3. Do Sequestro:
O sequestro é a medida assecuratória, prevista nos arts. 125 à 133 CPP, que incide
sobre os bens móveis e imóveis adquiridos com os proventos da prática criminosa. Entendem-
se como proventos da prática criminosa os lucros obtidos com o delito, ou seja, aqueles
adquiridos de forma indireta pelo crime. Com efeito, não importa quem exerce a posse do
bem, bastando que seja comprovada sua origem ilícita para que sejam seqüestrados.
Nesta senda, para uma utilização técnica do termo sequestro, o adequado seria que
tal medida consistisse na retenção do bem, cuja aquisição se dera por meio dos proventos da
prática criminosa, a fim de resguardá-lo até que fosse proferida a sentença penal condenatória,
quando seria decretado seu perdimento em favor das vítimas. Nesse sentido foi voto da Min.
Ministra Maria Thereza de Assis Moura5 em processo do qual foi relatora
“Se bem entendida a concepção doutrinária acerca do Sequestro, ele não se presta a salvaguardar
possível ressarcimento em face da prática do crime, que é objetivo do arresto, mas tão-somente
evitar que o bem produto ou provento do crime pereça antes que solvida a discussão da causa.
Nesse sentido, correta a lição de Heráclito Antônio Mossim, apoiado no conceito de Giovanni
Leone, para quem o ‘sequestro tende a assegurar as coisas correspondentes ao delito,
determinando sua indisponibilidade’”.
“Se, tecnicamente, sequestro singnifica a retenção da coisa litigiosa, tendo, por isso mesmo, por
fim, sua incolumidade, até que se decida a causa principal, o legislador processual penal, no art.
125, usa da expressão em sentido impróprio. A rigor seria arresto, ou, como bem diz Tornaghi, um
misto de sequestro e de arresto. De fato. Enquanto aquele é a retenção de coisa sobre cuja
propriedade há controvérsia e, por isso mesmo, deve recair sobre determinado bem, o arresto é a
retenção de quaisquer bens do indiciado ou réu, a fim de evitar que ele se subtraia ao
ressarcimento do dano, com o desfazimento do seu patrimônio. Já no sequestro não. Somente
determinados bens.”
“Art. 132. Proceder-se-á ao sequestro dos bens móveis se, verificadas as condições previstas no
art. 126, não for cabível a medida regulada no Capítulo XI do Título VII deste Livro.”
“Art. 125. Caberá o sequestro dos bens imóveis, adquiridos pelo indiciado com os provendo da
infração, ainda que já tenham sido transferidos a terceiros.”
Perceba-se que o art. 125 do CPP, ao disciplinar o sequestro dos bens imóveis, não
fez a restrição contida no art. 132, o que permite uma aplicação ampla daquele dispositivo,
autorizando a decretação de sequestro de bens imóveis oriundos da prática criminosa, no
intuito de se evitar uma lacuna. Para ilustrar melhor o que se pretende demonstrar,
imaginemos o seguinte exemplo: um criminoso, mediante fraude, obteve a propriedade de um
determinado imóvel. Após a realização de algumas diligências pela polícia judiciária, foi
possível a obtenção de considerável acervo probatório capaz de demonstrar a origem ilícita do
bem. Assim sendo, embora o imóvel seja o próprio objeto do delito, a redação do art. 132
impede a realização da medida de busca e apreensão de bens imóveis. Nessa hipótese, a única
solução jurídica é a decretação do sequestro, a fim de se evitar que o criminoso lucre com o
fato delituoso, embora seja certo que o bem não é “adquirido com os proventos da infração”,
mas sim o próprio objeto material da infração.
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Segundo Alexandre Freitas Câmara (Lições de Direito Processual Civil – 1° vol. – 16ª ed. rev. e atual - Ed.
Lumen Júris – Rio de Janeiro: 2007 – p.288), “provável é aquilo que se pode considerar como razoável, ou seja,
aquilo que demonstra grandes motivos para fazer crer que corresponde à verdade.” Para ele, o juízo de
probabilidade seria algo como uma “quase-certeza”.
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TOURINHO FILHO, Fernando da Costa – Processo Penal – vol. 3 – 29 ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva,
2007 – p. 31.
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sempre ser observado se os bens não são produto direto do crime, o que ensejará busca e
apreensão. Assim, o dinheiro furtado, depositado em conta bancária, será objeto de busca e
apreensão. O dinheiro obtido com a venda da res furtiva, será objeto de sequestro.
Caso o sequestro recaia sobre bens que foram adquiridos por terceiros de boa-fé,
poderá ser levantado mediante a prestação de caução idônea, de maneira a evitar que aquele
sofra maiores prejuízos no trâmite do processo.
Cabe aqui indagar como se caracteriza essa boa-fé do terceiro. O processo civil,
após a reforma de 2006, extinguiu celeuma doutrinária ao dispor, no art. 615-A, § 3º, que a
fraude à execução se presume após a averbação da penhora no registro ou matrícula do bem.
Assim, ainda que realizada a penhora, se não sobrevier a averbação da mesma no registro do
bem, para o conhecimento de terceiros, incumbirá ao credor a prova da fraude.
Por outro lado, a lei penal parece fazer opção pela proteção da vítima, ao permitir
o sequestro de bens adquiridos com o proveito do crime onde quer que estejam, bastando a
prova de sua origem delituosa e, permitindo ao terceiro, apenas a posteriori, a oposição de
embargos. Assim dispondo, o CPP, de certo modo, transfere o ônus da condição de vítima ao
terceiro, ainda que de boa-fé, que, nesse primeiro momento, não se poderá valer de qualquer
mecanismo que resguarde sua aquisição, ainda mais quando se considera que o parágrafo
único do art. 130 veda o julgamento dos embargos ao sequestro antes de passar em julgado a
sentença condenatória.
Essa interpretação literal não deve prevalecer. Uma das grandes tendências
contemporâneas do direito é a valorização da boa-fé. Institutos como a boa-fé objetiva, a
proibição do venire contra factum proprium, o tu quoque e outros ganharam ampla aceitação,
inclusive constitucional, no direito brasileiro, interferindo nos mais diversos ramos, como as
nulidades processuais, os negócios jurídicos e a aquisição por usucapião. Não pode, então, o
Direito Processual Penal, no falso pressuposto de estar protegendo a vítima, fazer tabula rasa
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da situação do terceiro, impedindo-o de sequer de ver decidida a questão da boa-fé de sua
aquisição antes da decisão final. Embora futura decisão absolutória faça com que o sequestro
perca objeto, a condenação não interfere necessariamente com a condição do terceiro, uma
vez que o fundamento dos embargos é a boa-fé, não a inexistência do delito. Se o sistema,
conforme afirmou-se, nunca entrará em equilíbrio, parece mais acertada a opção do processo
civil, de deixar o prejuízo com a vítima originária, já que esta, pelo menos, tem uma relação
direta com o delito, ao contrário do terceiro.
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TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, op. cit., p. 34.
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arrecadado destinado ao lesado e ao terceiro de boa-fé, na literalidade da dicção do código, ao
pagamento da pena de multa e das custas processuais, sendo o saldo remanescente revertido
ao Tesouro Nacional (art. 133 do CPP).
Ainda neste mesmo julgado, o Superior Tribunal de Justiça também esclareceu que
inexiste óbice na decretação de sequestro durante a fase inquisitorial, uma vez que:
“(...) seria um absurdo imaginar que a constrição somente pudesse ser aceita com a relação
processual em curso, possibilitando que eventual indiciado viesse a desfazer da coisa até o início
da ação penal. Não é, certamente, embora sujeita a diversas interpretações, a mens legis do
comentado instituto do sequestro.”
4. Da Hipoteca Legal:
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STJ – Recurso Especial 882.400/RJ, Rel.: Min. Maria Thereza de Assis Moura – DJ 10.12.2007.
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Outro instrumento para a garantia da reparação civil ex delicto é a hipoteca legal.
Trata-se de direito real de garantia, que recai sobre os bens imóveis do acusado, cuja
finalidade precípua é garantir a reparação do dano causado pelo delito e, se houver saldo
remanescente, a execução de eventual pena de multa aplicada e o pagamento das custas do
processo, consoante o disposto no art. 140 do CPP. A hipoteca legal incide sobre quaisquer
bens imóveis do acusado, inclusive lícitos, não sendo necessário comprovar que estes tenham
sido adquiridos com o produto do crime.
A hipoteca legal poderá ser requerida em qualquer fase do processo. Todavia, não
há consenso quanto a possibilidade de ser requerida durante a fase inquisitorial. Parte da
doutrina afirma que não será possível requerer a medida em estudo na fase inquisitorial, pois
o art. 134 do CPP utiliza a dicção processo, não abrangendo, portanto, o inquérito, que é
procedimento preparatório do processo. De outro lado, doutrinadores afirmam que o
dispositivo citado alude a indiciado, figura existente somente em momento anterior ao
oferecimento da denúncia. Em verdade, fica patente a impropriedade técnica do legislador
processual penal, que se valeu de dois termos opostos no mesmo dispositivo.
O problema surge relativamente aos bens lícitos do acusado, que não podem ser
objeto de sequestro, mas poderiam dar ensejo à hipoteca legal. Nessa hipótese, como não é
possível estabelecer, durante o inquérito, a “certeza da infração”, um dos requisitos da
hipoteca legal, não se vislumbra como admiti-la. Se a fase é de investigação, a infração ainda
é incerta, pendente de completo esclarecimento, o que não se coaduna com os requisitos da
medida.
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Para que se concretize a hipoteca legal, é necessário que estejam presentes dois
requisitos: a) a certeza da infração, já mencionada; e b) indícios suficientes de autoria. Assim,
uma vez que reste comprovada a materialidade do crime, caberá ao requerente tão somente
demonstrar indícios suficientes para imputar a autoria dos fatos criminosos ao proprietário do
bem.
O problema, também não enfrentado pelo CPP, é que incumbir o ofendido de toda
essa burocracia praticamente inviabiliza a utilização do instituto. Em uma grande cidade, por
exemplo, o ofendido teria que se dirigir a todos os cartórios de registros de imóveis,
requerendo demoradas e custosas certidões, além de, provavelmente, contratar um contador
para elaborar o cálculo da estimativa de responsabilidade. Muito melhor seria, e não parece
impossível que assim seja, que tal providência fique a cargo do próprio juízo. Requerida a
hipoteca, a contadoria judicial elaborará o cálculo estimativo do dano e, em seguida, o próprio
juiz expedirá ofícios para os cartórios de registros de imóveis para que inscrevam a hipoteca
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nos bens eventualmente registrados em nome do réu. Posteriormente, o juízo poderá verificar
o resultado da medida e levantar o excesso, se houver.
O debate chegou ao STF, que afirmou que a norma contida no art. 68 do CPP
passava pelo fenômeno denominado inconstitucionalidade progressiva, isto é, na medida em
que fossem instaladas defensorias públicas, o Ministério Público estaria impedido de atuar na
defesa dos ofendidos pobres. Tenha-se do acórdão:
Indo mais longe, e no esteio da proteção da ordem jurídica, conforme exigido pelo
art. 127 da Constituição, o parquet poderá requerer a especialização da hipoteca legal mesmo
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sem requerimento do ofendido pobre. O Ministério Público é o titular da ação penal pública,
cabendo a ele adotar todas as medidas necessárias para a completa responsabilização do
agente do crime. Assim, a sua atuação no processo penal é ampla, devendo ser conferido
àquela instituição ministerial todos os meios necessários para a realização de seu dever
constitucional.
Dessa forma, muito embora o art. 142 do CPP tenha limitado a atuação do
Ministério Público na requisição das medidas de hipoteca legal e arresto, entendemos que
suas funções institucionais, conferidas pela CF/88, permitem o uso de tais medidas de forma a
ultrapassar as limitações impostas pelo referido artigo, a fim de que seja alcançada a completa
responsabilização do agente criminoso.
5. Do Arresto:
Embora o arresto, em regra, incida sobre bens imóveis, uma vez que se trata de
uma medida preparatória da hipoteca que, como se sabe, é direito real de garantia incidente
sobre bens imóveis, é possível que o acusado não os possua, ou os tenha em montante
insuficiente para garantir a reparação. Neste caso, permite o art. 137 do CPP que sejam
arrestados os bens móveis, suscetíveis de penhora. Nessa hipótese, o arresto não funcionará
como media preparatória da hipoteca, mas sim como medida definitiva de constrição.
Conforme pode se verificar da leitura do art. 137 do CPP, tal medida somente será
cabível se não for possível a inscrição da hipoteca legal, ou se esta ocorrer em valor
insuficiente para garantir a reparação do dano.
Resta saber se os bens também poderiam ser entregues ao próprio ofendido. Não
se vislumbra óbice nessa possibilidade, apesar de não expressamente prevista. Com as
reformas de 2006, o Código de Processo Civil (art. 647, I), passou a preferir a adjudicação do
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bem pelo credor a quaisquer outras medidas de execução. Como o arresto de móveis se
destina à satisfação do ofendido na esfera civil, a aplicação subsidiária do CPC autoriza a
interpretação de que o mesmo pode perfeitamente figurar como depositário do bem, uma vez
que poderá inclusive adjudicá-lo no futuro, se for de seu interesse. Aliás, em qualquer das
medidas assecuratórias analisadas neste trabalho, a nomeação do próprio réu como depositário
do bem deverá ser evitada a todo custo, uma vez que permitirá que este continue fruindo das
comodidades decorrentes de sua posse e, assim, indiretamente, beneficiando-se com o crime.
Trata-se de uma tentativa de obrigar o acusado não permanecer revel, caso tenha
interesse em reaver seus bens. Como a doutrina vem entendendo que o direito ao silêncio
engloba também o direito de não comparecer em juízo, a constitucionalidade da disposição,
nessa linha de raciocínio, é, no mínimo, duvidosa.
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Ressalte-se, todavia, não ser este o entendimento aqui adotado, com a devida
vênia da predominante doutrina penal. Em verdade, parece haver uma hipertrofia do direito de
não-autoincriminação no Brasil, para abranger, dentre outras condutas, o não comparecimento
em juízo e o não fornecimento compulsório de material para a realização de exame genético.
De fato, a análise do Direito Comparado demonstra que a suposta “evolução garantista” do
direito penal brasileiro tem, em verdade, prejudicado a apuração dos delitos e contribuído para
a generalização da impunidade, em prejuízo da sociedade. O assunto, contudo, foge ao âmbito
deste estudo.
A peculiaridade, nesta hipótese, está no §1°, do art. 60, da referida lei. Dispõe o
mencionado dispositivo que “decretadas quaisquer das medidas previstas neste artigo, o juiz
facultará ao acusado que, no prazo de 5 (cinco) dias, apresente ou requeira a produção de
provas acerca da origem lícita do produto, bem ou valor objeto da decisão”, ou seja, será
facultado prazo ao acusado para que este conteste as medidas cautelares decretadas. Ocorre
que o art. 60 não previu qualquer medida, limitando-se a fazer referência aos arts. 125 a 144
do CPP. Assim sendo, o procedimento previsto no §1° não observou a boa técnica legislativa,
vez que este se refere a medidas que sequer existem. Neste sentido é a doutrina de Guilherme
de Souza Nucci11:
“Procedimento específico para medidas não especificadas: fez-se referência do caput do art. 60
aos arts. 125 a 144 do Código de Processo Penal. Portanto, não tem cabimento o §1° mencionar
que ‘decretadas quaisquer das medidas previstas neste artigo’, pois nenhuma medida foi descrita.
A referência ao CPP foi, de fato, realizada, mas nenhuma medida foi detalhada, tanto que houve,
inclusive, a falha de serem omitidas as situações de decretação de indisponibilidade de bens lícitos,
pertencentes ao réu. Por isso, não vemos logicidade em estipular um procedimento especial para
questionar a medida assecuratória decretada. Dever-se-ia ter deixado ao Código de Processo Penal
os meios de impugnação.”(grifos do original).
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NUCCI, Guilherme de Souza – Leis penais e processuais penais comentadas – 2ª ed. rev., atual. e ampl. – São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007 – p. 366.
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7. Da indisponibilidade de bens prevista na Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade
Administrativa):
Desta feita, apesar da LIA não possuir natureza penal, seu art. 7° garante todos os
resultados pretendidos pelas medidas assecuratórias, de modo muito mais prático e eficaz que
o CPP, que, ao tentar adaptar as medidas cautelares cíveis ao processo penal, somente causou
mais confusão entre os aplicadores do direito, o que resultou praticamente no desuso das
medidas assecuratórias.
8. Conclusão:
Por fim, o arresto é a medida assecuratória que incide em tantos bens do acusado
quantos bastem para o ressarcimento do dano. Subdivide-se em: a) arresto preliminar: incidirá
sobre os bens imóveis do acusado, de forma a garantir os efeitos da especialização da hipoteca
legal (vez que tal procedimento poderá demandar muito tempo), devendo o requerente
designar e estimar o valor dos bens sobre os quais incidirão a medida, devendo o pedido ser
instruído com provas do domínio do bem designado; b) arresto de bens móveis: no caso do
bem imóvel gravado com hipoteca legal não possuir valor suficiente para reparar o dano, ou
na ausência de bens imóveis, poderá ser requerido o arresto de bens móveis. Os requisitos
para a decretação do arresto são os mesmos necessários para a decretação da hipoteca legal.
9. Bibliografia:
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, 3° vol. 29ª ed. rev. e atual. São
Paulo/SP: Ed. Saraiva, 2007.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 7ª ed. rev. atual. e ampl. Belo
Horizonte/MG: Ed. Del Rey, 2007.
NORONHA, E. Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. 15ª ed. São Paulo: Ed.
Saraiva, 1983.
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, 14ª ed. rev. e atual. São Paulo/SP: Ed. Saraiva,
2007.
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 1° vol.16ª ed. rev. e atual.
Rio de Janeiro/RJ: Ed. Lúmen Júris, 2007.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 3ªed. rev. atual.
e ampl. São Paulo/SP: Ed. Revista dos Tribunais, 2007.
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 2ª ed. rev., atual.
e ampl. São Paulo/SP: Editora Revista dos Tribunais, 2007.