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Señor Juez:
I. Objeto
II. Excarcelación
1) Introducción
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En este fallo y en referencia a la situación imperante en la Provincia de Buenos Aires, la Corte
Nacional sostuvo: “57) Que respecto de la prisión preventiva, cualquiera sea la tesis que se adopte
acerca de su naturaleza, lo cierto es que importa en la realidad un contenido penoso irreparable, lo
que lleva a asimilar las controversias a su respecto a casos de sentencia definitiva, según inveterada
jurisprudencia de esta Corte. Cualquiera sea el sistema procesal de una provincia y sin desmedro de
reconocer su amplia autonomía legislativa en la materia, lo cierto es que si bien no puede llevarse la
simetría legislativa hasta el extremo de exigir una completa igualdad para todos los procesados del
país, la desigualdad tampoco puede extremar las situaciones hasta hacer que el principio federal
cancele por completo el derecho a la igualdad ante la ley, pues un principio constitucional no puede
borrar o eliminar otro de igual jerarquía. Una asimetría total en cuanto a la legislación procesal penal
destruiría la necesaria unidad en materia penal que se mantiene en todo el territorio en virtud de un
único Código Penal. Partiendo de la conocida afirmación de Ernst von Beling, de que el derecho
penal no toca un solo pelo al delincuente, es sabido que incumbe al derecho procesal penal tocarle
toda la cabellera y, por ello, se debe entender que, sin pretensión de cancelar las asimetrías, para la
prisión preventiva –que es donde más incidencia represiva tiene el derecho procesal penal– las
provincias se hallan sometidas a un piso mínimo determinado por los estándares internacionales a los
que se ajusta la legislación nacional. No es lo mismo que, habiendo dos imputados en igualdad de
condiciones y por el mismo delito, uno llegue al juicio libre y otro lo haga después de muchos meses
o años de prisión, sin que el Estado Federal se asegure de que en el último caso, al menos, se respeta
un piso mínimo común para todo el territorio. Por lo demás, no puede soslayarse, que en esta materia
la legislación procesal nacional, receptaría las distintas disposiciones establecidas en el derecho
internacional de los derechos humanos que forma parte de nuestro bloque constitucional federal.
58) Que conforme a lo señalado en el considerando anterior, cabría analizar la eventual
constitucionalidad de la legislación vigente en la Provincia de Buenos Aires en materia
excarcelatoria, que prima facie parece alejarse del estándar trazado por el derecho internacional y que
sigue la legislación nacional. Si bien no corresponde un pronunciamiento de esta Corte sobre este
tema en la presente causa, tampoco el Tribunal puede permanecer indiferente ante la gravedad de la
situación y, por consiguiente, cabe que exhorte a los Poderes Legislativo y Ejecutivo de la Provincia
de Buenos Aires a que adecuen la legislación procesal penal en materia de prisión preventiva y
excarcelación a los estándares mínimos internacionales que, a modo de ejemplo, recepta la
legislación procesal penal de la Nación”.
“61) Que ya no hay controversias respecto a que el 75% de detenidos en la Provincia de Buenos
Aires aún no tiene condena firme. Este hecho puede deberse a distintas razones: parálisis o colapso
casi total del sistema judicial, aplicación generalizada a imputaciones por delitos de menor gravedad,
etc. Se ha admitido en los autos que este fenómeno creció a partir de las reformas legislativas antes
señaladas y cuya eventual inconstitucionalidad corresponderá analizar en caso de ser planteada y de
verificarse que viola los estándares internacionales mínimos válidos para toda la Nación. No consta a
esta Corte, si además se produce un uso discrecional muy extendido en las decisiones judiciales, pues
es un dato aportado por el Poder Ejecutivo de la provincia y no controlable por este Tribunal.
62) Que el 75% de presos sin condena, en caso de no hallarse colapsado casi totalmente el sistema
judicial, está indicando el uso de la prisión preventiva como pena corta privativa de la libertad, contra
toda la opinión técnica mundial desde el siglo XIX a la fecha, pues fueron criticadas desde el primer
congreso penitenciario internacional de Londres de 1872, en el que se destacaba ya su inutilidad,
desatando una cadena de opiniones condenatorias que fue casi unánime a lo largo de todo el siglo
XX. Hace casi cincuenta años, en el segundo congreso de Naciones Unidas para la prevención del
crimen y tratamiento del delincuente (Londres, 1960), si bien se sostuvo la imposibilidad de
suprimirla, se recomendaron los llamados sustitutivos.
63) Que en cualquier caso es dable evocar en esta emergencia –y con el 75% de presos sin condena–
la descripción que hace ciento treinta años hacía para España doña Concepción Arenal, para que si no
se ha llegado a extremos análogos a la radiografía de la célebre penitenciarista española, todos los
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‘… que tuviera en su poder estupefaciente’ y, en el segundo, con una pena ostensiblemente menor de
1 mes a 2 años de prisión, cuando ‘por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere
inequívocamente que la tenencia es para uso personal’. 7°) Que el Tribunal estima que la exigencia
típica de que la tenencia para uso personal deba surgir ‘inequívocamente’ de la ‘escasa cantidad y
demás circunstancias’, no puede conducir a que si ‘el sentenciante abrigara dudas respecto del destino
de la droga’ quede excluida la aplicación de aquel tipo penal y la imputación termine siendo
alcanzada por la figura de tenencia simple, tal como sostuvo el tribunal apelado. 8°) Que semejante
conclusión supone vaciar de contenido al principio in dubio pro reo en función del cual cabe dilucidar
si, con las pruebas adquiridas en el proceso, puede emitirse un juicio de certeza sobre que la finalidad
invocada de ninguna manera existió. Lo contrario deja un resquicio a la duda, tratándose, cuanto
mucho, de una hipótesis de probabilidad o verosimilitud, grados de conocimiento que no logran
destruir el estado de inocencia del acusado con base en aquél principio (art. 3 del Código Procesal
Penal de la Nación). 9°) Que la valoración de los hechos o circunstancias fácticas alcanzadas por el in
dubio pro reo incluye también los elementos subjetivos del tipo penal, cuya averiguación y
reconstrucción resulta imprescindible para aplicar la ley penal. La falta de certeza sobre estos últimos
también debe computarse a favor del imputado. De allí que, ante la proposición que afirma que no se
pudo acreditar la finalidad de consumo personal, puede postularse que también es formalmente cierto
que no se pudo acreditar que esa finalidad no existiera; y esta conclusión, favor rei, impide el juicio
condenatorio que sólo admite la certeza. 10) Que, en tales condiciones, el estado de duda presente en
el ánimo del juzgador –tal como admitió el tribunal apelado– no pudo nunca razonablemente
proyectarse –como hizo– en certeza acerca de que se trató de una tenencia simple o desprovista de
finalidad. Máxime cuando el único elemento de prueba tenido en cuenta para generar el estado de
duda (la indagatoria de Vega Giménez en la instrucción) ya daba cuenta de una finalidad, aunque
ajena al consumo, pero finalidad al fin, habiendo optado el representante del Ministerio Público
Fiscal por no ahondar la pesquisa sobre el particular (fs. 92/94)”.
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4) Incompetencia y parcialidad
III. Recusación
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Esto será discutido por la vía del recurso de casación que se deducirá contra la sentencia
condenatoria y, eventualmente, por las vías procesales pertinentes para discutir la cuestión de
competencia.
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Nos referimos a la parte en que la Sra. Stella Maris Aguirre manifiesta: “Y si bien la interposición
del presente habeas corpus no es más que el ejercicio de un derecho, la decisión fue difícil luego de la
conversación que mantuve el día jueves 12 de mayo con el Dr. Tuya. Mientras esperaba a los letrados
defensores de mi hermano arribaran al juzgado, a los fines de presentar una solicitud de prisión
morigerada, se presentó el magistrado que ordenó la detención de Pablo Aguirre –el Dr. Tuya- y me
dijo en presencia de mi madre: tus abogados ya se equivocaron una vez, que no se equivoquen otra.
Me voy tomar diez días para resolver la prisión morigerada y espero que no haya prensa haciendo
alusión a que esta causa no saliera en los medios de comunicación. Es evidente que la primera
supuesta equivocación de los letrados se refiere a la oportunidad en que el Dr. Tuya convocó a una de
las letradas defensoras de Pablo –Dra. Gabriel Basalo- para decirle que Aguirre firmara un acuerdo de
juicio abreviado con el Fiscal –Claudio Scapolan- por el delito de tenencia simple (art. 14 primer
párrafo ley 23.737), que más allá del monto de la pena que pudiera pedir el fiscal en ese acuerdo, él
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En efecto, dice la sentencia: “Así lo ha dicho la Cámara Nacional de Casación Penal: “…El
contenido del dolo esta referido a la siembra o cultivo cuando el autor sabe que carece de
autorización u obra con destino ilegitimo, y además con el conocimiento de la calidad de la planta en
punto a su aptitud para producir estupefacientes, sin que resulte de su letra ni de su espíritu la
exigencia de otro elemento intencional –como podría ser el vinculado con el trafico-, pues debe
considerarse que el cultivo de ese tipo de plantas es potencialmente eslabón del trafico, por lo que es
esta la razón de que se lo haya incriminado como delito de peligro abstracto.
Adviértase, por otra parte, que cuando el legislador ha querido reclamar un elemento subjetivo
adicional lo ha expresado en el texto de la norma (art. 5 º, inc. D, de la ley 23.737). En la medida en
que el art. 5º, inc. A, de la ley 23.737 no efectúa distinción alguna sobre el particular, la siembra o el
cultivo de plantas o semillas utilizables para producir estupefacientes es alcanzada por la represión
cuando tales plantas o semillas, por su entidad y presencia de principios activos, resulta capaces de
afectar el bien jurídico protegido, extremo que no depende de la cantidad sino de la calidad de lo
sembrado o cultivado…” (Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional de la Capital, in re “Rodríguez, Marcial” del 24/4/81; y la Cámara Federal de San
Martín, in re ”Marconi, Claudio A.”), del 19/7/88”
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Por estos motivos la oportunidad para decidir la cuestión resulta ser ésta en que
se la invoca, toda vez que si no la posterior revisión de lo decidido dejaría de ser eficaz
(Fallos: 313:584, disidencia del juez Fayt).”
IV. Reservas
V. Petitorio