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2001] ESCANDON: LA CONCEPCION DE LA CIENCIA DEL DERECHO...

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LA CONCEPCION DE LA CIENCIA DEL DERECHO


Y EL CONCEPTO DE DERECHO VIGENTE EN EL
PENSAMIENTO JURIDICO DE ALF ROSS

Jesús Escandón Alomar


Profesor de Filosofía del Derecho
Universidad de Concepción

R ESUMEN

Para Alf Ross el método propio de toda ciencia es el de verificación empírica, incluida la
ciencia jurídica. Para determinar el concepto de derecho vigente es necesario aplicar el prin-
cipio de la verificación a las proposiciones de las ciencias jurídica. De esa aplicación surge
un concepto de norma jurídica vigente.

1. CIENCIA, CIENCIA JURÍDICA, resultarán ciertas experiencias directas. La pro-


DERECHO VIGENTE posición, por ejemplo, “esto es tiza” implica
que si observamos el objeto con un microsco-

A
lf Ross (1889-1979), el jurista e ius- pio aparecerán ciertas cualidades estructurales;
filósofo dinamarqués, pero tam- si le echamos ácido, resultarán ciertas reaccio-
bién con una amplia actividad acadé- nes químicas; si lo frotamos sobre un pizarrón
mica en el mundo anglosajón, es uno de los dejará trazada una línea, etc. Este procedimien-
más destacados exponentes del realismo jurí- to se denomina procedimiento de verificación
dico, específicamente del llamado realismo ju- y se dice que la suma de las implicaciones
rídico escandinavo. La concepción que Ross verificables constituye el contenido real de la
formula sobre el derecho, sin perjuicio de que proposición. Si una aserción cualquiera, por
puede afirmarse que la calificación de realista ejemplo, la de que el mundo está gobernado
que se le asigna es adecuada, de un modo más por un demonio invisible, no involucra ningu-
preciso sería preferible denominarla empiris- na implicación verificable, se dice que carece
ta. Esto es así, en lo fundamental, por el plan- de significado lógico; es desterrado del reino
teamiento que sostiene con respecto a la cien- de la ciencia como aserción metafísica”1.
cia en general y a la ciencia del derecho en La pregunta que a partir de estas afirma-
particular. Ahora bien, esta tesis que se encuen- ciones surge es la relativa a si el principio de
tra reiterada a lo largo de toda su obra se des- verificación de que estamos hablando es o no
taca especialmente al momento de exponer su aplicable para la ciencia del derecho. La res-
concepto de derecho vigente, cuando expresa puesta de la ciencia jurídica tradicional, según
que el método propio de toda ciencia, incluida Ross, explícitamente en algunas ocasiones e
la jurídica, es el de verificación empírica. Vea-
mos lo que señala: “Es un principio de la cien- 1 R OSS , A LF , Sobre el Derecho y la Justicia,
cia empírica moderna que una proposición
página 39. Eudeba, Buenos Aires, 1994.
acerca de la realidad (en contraposición con El presente trabajo se realiza en el marco del
una proposición analítica, “lógico-matemáti- proyecto de investigación número 99054001-1.0,
ca”) necesariamente implica que siguiendo un patrocinado por la Dirección de Investigación de
cierto procedimiento, bajo ciertas condiciones, la Universidad de Concepción.
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implícitamente en la mayoría de los casos, ten- que estudia la ciencia del derecho. Este, en su
día a decir que no era susceptible de ser utili- opinión, es el derecho vigente, o si se quiere,
zado por esta disciplina. Tal respuesta podía la regla jurídica vigente. Entendiendo por tal
darse tanto desde la perspectiva iusnaturalista aquella que los jueces aplican porque sienten
de la ciencia del derecho como desde la positi- que es obligatoria. Es por consiguiente esta
vista. En efecto, las doctrinas iusnaturalistas aplicación que los jueces hacen (por tanto cier-
al momento de conceptualizar el derecho po- tas acciones) de las normas que consideran o
nen el acento en el aspecto valórico de éste, sienten como obligatorias lo que constituye
afirmando que él se encuentra, fundamental- el derecho vigente. Al tratarse de actos o ac-
mente, constituido por valores tales como la ciones de ciertas personas (los jueces), cum-
justicia, el bien común, la libertad u otros. De plen con el requisito de ser empíricamente
tal modo que para los partidarios de la teoría verificables, y con ello constituyen un objeto
del derecho natural, el derecho es principal- válido de estudio para la ciencia.
mente un valor en el sentido recién apuntado. Teniendo presente lo anterior, veamos
Para los positivistas, en cambio, el elemento con algo más de detalle cómo se encuentra
clave para definir el derecho es el de norma. conformada esta regla jurídica vigente. Ella
De tal modo que cuando un partidario de esta se compone fundamentalmente de dos elemen-
doctrina positivista nos da un concepto del tos. Por una parte del que llama derecho en
mismo, colocará el acento en la afirmación que acción o fenómeno jurídico, y por la otra de
sostiene que el derecho es un conjunto de nor- la que denomina norma jurídica. El primero,
mas. Ahora bien, Ross nos señala que desde el derecho en acción, se encuentra constitui-
estos supuestos no es posible construir una do por las acciones o actos que los jueces rea-
ciencia jurídica que en verdad merezca el nom- lizan al aplicar el derecho y por el sentimien-
bre de ciencia, pues tanto positivistas como
to o convicción de que es obligatorio. En este
iunaturalistas dicen estudiar objetos (o mejor
punto hay que destacar que para Ross, tanto
aún seudobjetos) que no son empíricamente
las acciones que los jueces llevan a cabo al
verificables. Es decir, se trata de supuestos
aplicar el derecho, como la convicción,
objetos que no se encuentran en el ámbito de
sicológica, de que es obligatorio, son empíri-
la experiencia sensible, por consiguiente, cual-
camente verificables. Las acciones a que es-
quiera aserción o proposición que sobre ellos
tamos haciendo referencia se verifican o com-
pueda formularse no involucra ninguna impli-
cación verificable, es un puro sinsentido. En prueban mediante la observación externa de
palabras de Ross, se trata de aserciones meta- las mismas, la convicción sicológica de la
físicas. Como se sabe, para el neopositivismo mencionada obligatoriedad se comprueba
lógico, al que adhiere nuestro autor, las propo- mediante los métodos propios de la moderna
siciones sin sentido son aquellas que son lógi- ciencia de la sicología. El segundo elemento
camente contradictorias, o bien, las que se re- que entra a conformar la regla jurídica (es
fieren a objetos que no son empíricamente decir, el derecho) vigente es, como se señaló,
verificables. Estas proposiciones sin sentido la que llama norma jurídica, en una termino-
tienen un estatus epistemológico, inferior al de logía a la que no siempre se mantiene fiel, pero
las proposiciones falsas. Así las cosas, de acuer- por las razones que más adelante indicaremos
do al autor que estamos considerando, la cien- este defecto tiene menos importancia de lo que
cia del derecho tradicional, que es por lo de- parece. Veamos, entonces, de manera más es-
más la que se ha cultivado siempre en nuestros pecífica lo que entiende por norma jurídica,
medios, está y ha estado siempre compuesta concepto que explica haciendo una analogía
de estas proposiciones sin sentido, al menos con lo que ha de entenderse por norma vigen-
en alta medida. Por este motivo, como se ha te del juego de ajedrez. Ella consiste en el
hecho presente, no puede calificarse de autén- contenido abstracto (podría decirse extraído
tica ciencia. o abstraído), de naturaleza directiva, del de-
Así entonces, lo que hay que precisar, recho en acción, pues nos dice que “es posi-
de acuerdo a nuestro iusfilósofo, es el objeto ble abstraer el significado de una aserción
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puramente como un contenido de pensamien- principio de verificación empírica, pero con


to, de la aprehensión de la misma por una per- algunas notas diferenciales que las distinguen
sona dada en un determinado tiempo; y exac- en parte de las ciencias físico-naturales. Pero
tamente de la misma manera es también antes de entrar a describir este procedimiento
posible abstraer el significado de una directi- de verificación de las proposiciones de la cien-
va de la experiencia concreta de la directiva”2. cia del derecho debemos tener presente que
Debemos explicar de paso que para este autor nuestro autor distingue entre dos clases de
las directivas son expresiones lingüísticas sin normas jurídicas. A unas las denomina normas
significado representativo (esto es, no descrip- (jurídicas) de conducta y a las otras normas (ju-
tivas) que tienen por finalidad influir en la rídicas) de competencia. De las primeras nos
conducta de los demás. Ahora bien, son estas dice que son aquellas que prescriben una cier-
normas jurídicas las que permiten entender al ta línea de acción, es decir, una cierta con-
derecho en acción, o fenómeno jurídico, como ducta o acto. Respecto a las segundas, señala
un todo coherente de significado y motivación, que son aquellas que crean un órgano, y por
y predecirlo dentro de ciertos límites. En otras tanto una competencia, para crear normas de
palabras, sirven como esquema de interpreta- conducta. Por este motivo, agrega que las nor-
ción del mismo, permitiendo entenderlo como mas de competencia son normas de conducta
derecho. indirectamente formuladas. Una cosa impor-
Nuestro iusfilósofo destaca que ambos tante a tener en cuenta en este contexto radi-
elementos de la regla jurídica vigente, es de- ca en que, según Ross, las normas de conduc-
cir, el derecho en acción y la norma jurídica, ta van dirigidas al juez, él es el destinatario
no son independientes, sino que son insepa- de las mismas y no la generalidad de las per-
rables. Constituyen dos aspectos de una mis- sonas, el común de los ciudadanos. La norma
ma realidad inescindible. Es por este motivo la indica al juez que ha de ejercer la fuerza y
que no resultan tan graves, como se dijo, al- cómo ha de ejercerla, en un determinado caso
gunas oscilaciones terminológicas en el uso o circunstancia en que se ha incurrido en una
de las expresiones “norma jurídica” y “regla infracción al derecho. Aquí nos encontramos
jurídica”. Pues cada vez que se afirma que con otro aspecto de importancia referente a
hay una regla jurídica vigente, existe al mis- la manera que nuestro iusfilósofo tiene de
mo tiempo una norma jurídica vigente y vi- entender a las normas jurídicas. Este es el re-
ceversa. lativo a las relaciones entre derecho y fuerza.
Considerando lo anteriormente expues- Sin entrar en detalles, diremos que afirma que
to, tenemos que la ciencia del derecho se ocu- las normas jurídicas no se encuentran respal-
pa de estudiar el derecho vigente, o si se quiere dadas o sancionadas por la fuerza, sino que
las reglas jurídicas vigentes, lo que equivale ellas constituyen el ejercicio de la fuerza.
también a estudiar a las normas jurídicas vi- Alcanzando este punto, y retornando al tema
gentes, de la manera como ha quedado dicho. relativo como se verifican o comprueban las
Lo que la ciencia a que nos estamos refirien- normas jurídicas según Ross, hay que seña-
do ha de hacer es comprobar o verificar que lar que, en su opinión, debe distinguirse en-
las normas sobre las que ella versa son vigen- tre el procedimiento de verificación de las
tes. En otros términos, deben verificarse o normas de conducta y el de las normas de
comprobarse las proposiciones (aserciones) de competencia. Pero sobre el particular debe-
la ciencia del derecho que se refieren a las mos tener presente que lo que realmente im-
normas jurídicas vigentes. La pregunta que porta es el procedimiento de verificación de
aquí surge es ¿cómo se verifican estas pro- las primeras, conociéndolo sabremos cómo
posiciones? Ellas, al igual que las proposi- se verifican las proposiciones de la ciencia
ciones de toda ciencia, deben verificarse del derecho. Esto es así porque las normas
empíricamente, esto es, deben cumplir con el de competencia no son otra cosa que normas
de conducta indirectamente formuladas, de
2 tal manera que las proposiciones que ver-
ROSS , ALF , ob. cit., pág. 16.
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san sobre éstas se verificarán de la misma predicción y aquél en que la norma ha de ser
manera, salvo en unos pocos aspectos y cues- aplicada por los tribunales, ella no haya cam-
tiones accesorias, que las que se refieren a biado, por ejemplo, porque se derogó o fue
aquéllas. En consecuencia, nosotros, en lo que modificada.
sigue nos abocaremos únicamente al tema re- 2° En segundo término, se requiere una
lativo a la verificación de las proposiciones definición más exacta sobre lo que significa
que referentes a las normas de conducta. que “la regla es aplicada por los tribunales”.
Ahora estamos en condiciones de afir- Ello no quiere decir que la sentencia debe ser
mar que el contenido de las proposiciones de dictada en un determinado sentido, por ejem-
la ciencia del derecho relativo a las normas plo, acogiendo la demanda. Supongamos que
de conducta se refiere a las acciones de los se trata de aplicar el número 3° del artículo
tribunales consistentes en la aplicación de la 1464 del código civil (hay un objeto ilícito en
fuerza bajo ciertas condiciones. El estudio de la enajenación de: 3° las cosas embargadas por
estas condiciones bajo las cuales se aplican decreto judicial.....) iniciándose una acción en
las normas nos señalará la forma como las que se solicita que se declare la nulidad del
mismas se verifican. Veamos cuáles son ellas. acto o contrato que enajena una cosa embar-
1° Cuando se dice que una norma jurídi- gada en los términos del artículo a que esta-
ca se encuentra vigente porque es aplicada por mos haciendo alusión. El que se aplique esta
los tribunales (con la convicción de que es norma no significa, necesariamente, que se dé
obligatoria) Ross considera, en primer lugar, lugar a la demanda declarando la menciona-
lo que quiere expresarse con el uso del tiem- da nulidad. Lo que se quiere decir cuando se
po presente “es aplicada”. Al respecto nos afirma que una regla (o norma) es aplicada,
señala que “Si alguno pregunta cuál es el de- es algo diferente. Se quiere significar “que
recho vigente hoy en relación con una deter- en las decisiones que se dan por probados
minada materia, lo que indudablemente quie- los hechos condicionantes de dicha regla,
re saber es cómo serán decididos los conflictos ésta forma parte esencial del razonamiento
de hoy si son sometidos a los tribunales”3. Así que funda la sentencia y que, por lo tanto, la
las cosas, una proposición de la ciencia jurí- regla en cuestión es uno de los factores de-
dica que afirma que una norma se encuentra cisivos que determinan la conclusión a que
vigente, lo que hace es una predicción acerca el tribunal arriba” 4 .
de cómo los jueces en un futuro resolverán
un determinado asunto. Por tanto, la expre-
sión “es aplicada” está haciendo referencia al 2. SOBRE EL GRADO DE CERTEZA DE
futuro, pues los enunciados acerca de lo que LAS PROPOSICIONES DE LA
es derecho vigente hoy constituyen prediccio- CIENCIA DEL DERECHO
nes sobre lo que los tribunales decidirán en
un futuro más o menos próximo, no uno leja- Las proposiciones de la ciencia del de-
no que haga presumir que en el intertanto va recho no poseen certeza absoluta, como pue-
a cambiar la norma. Estas predicciones deben den poseerla, por ejemplo, las ciencias físi-
cumplir con ciertos requisitos para tener la co-naturales. Esto es así por diversas razones.
posibilidad de ser verdaderas. Entre ellos los Ya sabemos que una proposición de nuestra
dos fundamentales son los que ahora pasan a ciencia lo que afirma es que, una norma será
mencionarse. Por un lado, que se inicie una aplicada en un futuro próximo por los tribu-
acción respecto de la cual la norma que se nales, siempre que se den los supuestos a que
afirma que es vigente tenga importancia. Por hemos hecho referencia. Ahora bien, nos dice
otro, que en el tiempo intermedio que trans- Ross, el hecho de que hasta el momento se
curre entre el momento en que se formula la hayan dictado varias sentencias en el sentido

3 ROSS , A LF , ob. cit. pág. 40. 4 R OSS , A LF, ob. cit., pág. 41.
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de una predicción actual, es decir, de una pro- el jurista no sólo trata de describir el dere-
posición de la ciencia del derecho que se for- cho vigente, sino que también intenta ejer-
mula hoy, afirmando, por ejemplo, que una cer influencia. Siempre trata de que sus tesis
determinada regla, supongamos que el artículo sean acogidas. En suma, Ross nos dice que
1464 número 3° del código civil, será aplica- los libros de texto en que se expone la cien-
da en un futuro próximo por los tribunales, cia del derecho contienen, normalmente, tres
no es una garantía de la certeza absoluta de clases de expresiones. Ellas son las siguien-
esta proposición. Las decisiones anteriores, tes: a) Aserciones cognoscitivas sobre el de-
simplemente, proporcionan un apoyo más o recho vigente. Esto es, proposiciones que ex-
menos sólido de la verdad de tal proposición, presan la ciencia del derecho propiamente tal.
pero no la garantiza absolutamente. b) Directivas no cognoscitivas. c) Aserciones
Por lo anteriormente dicho, las prediccio- cognoscitivas sobre hechos históricos, econó-
nes de la ciencia del derecho constituyen siem- micos sociales y otros, que sirven como argu-
pre una probabilidad, que oscila entre un gra- mentos de apoyo a las dos clases de expresio-
do muy alto de cumplimiento y uno muy bajo. nes anteriores.
La certeza no es absoluta, aunque se haya ini- Una ciencia del derecho expuesta en la
ciado una acción. Es así por diversos motivos, forma que acaba de indicarse, que es por lo
entre ellos los siguientes: a) El resultado pue- demás la que encontramos en los manuales al
de depender de la prueba producida y de su uso, se compone no sólo de aserciones
apreciación. b) Depende también de la inter- cognoscitivas, sino que también de directivas.
pretación que se haga del derecho. c) Depen- Estas últimas son expresiones que tienen por
de, además, no sólo de las ideas que el juez finalidad ejercer influencia en los destinata-
tenga acerca de lo que es derecho vigente, sino rios, en nuestro caso en los jueces. Las direc-
que, asimismo, de otros factores, de distinto tivas no constituyen, estrictamente hablando,
tipo, que lo motivan. Esta tesis rossiana, que ciencia del derecho, sino que política jurídi-
sostiene que las proposiciones de la ciencia del ca. El que la ciencia del derecho siempre haya
derecho carecen de certeza absoluta, en buena sido expuesta así, entremezclando aserciones
medida contrasta con la teoría jurídica tradi- cognoscitivas, que constituyen ciencia jurídi-
cional, que tiende a postular tal tipo de certe- ca, con directivas, que constituyen política
za, porque afirma también, siempre de acuer- jurídica, muestra la dificultad de trazar una
do a nuestro autor, una validez absoluta y a distinción clara entre ambas. Esto se debe,
priori de las normas jurídicas. fundamentalmente, a las dos razones que aho-
ra pasamos a considerar.
a) En primer término, porque los propios
3. CIENCIA JURÍDICA Y POLÍTICA JURÍDICA juristas que hacen ciencia del derecho no tie-
nen claro hasta qué punto están describiendo
Hasta el momento hemos expuesto en el derecho vigente y hasta qué punto están
qué consisten, según Ross, las proposiciones tratando de influir en los destinatarios, fun-
de la ciencia jurídica, entendiéndolas como damentalmente en los jueces. Esto es algo
aserciones cognoscitivas sobre lo que es de- que en la gran mayoría de los casos ocurre y
recho vigente. Pero si observamos los textos de lo cual suele no estarse consciente. Ello
en que se expone la ciencia del derecho, o si sin perjuicio de que muchos juristas afirman
se quiere, las exposiciones que de ella hacen expresamente que tratan de influir en los des-
los distintos autores que la cultivan, nos to- tinatarios de sus escritos. Así entonces, si los
pamos con otra realidad. Pues en ellos no en- propios autores no están conscientes de esta
contramos sólo aserciones científicas (es de- distinción, más difícil resulta, por regla ge-
cir, predicciones acerca de lo que es derecho neral, que alguien desde fuera la determine
vigente en el sentido que lo hemos explica- con exactitud.
do), sino que también directivas que tratan de b) En segundo lugar, y esta es la dificul-
influir en el juez y en otros destinatarios. Pues tad principal, y a nuestro parecer insalvable
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desde la perspectiva de Ross, hay que tener Poseen un alto grado de incertidumbre. Más
en consideración una característica inexcusa- que aserciones cognoscitivas, son consejos
ble de las ciencias sociales. En ellas, toda pre- (directivas) al juez para que resuelva de de-
dicción, aunque sea puramente cognoscitiva, terminada manera. Más que ciencia del dere-
influye en el resultado, es decir, en aquello cho constituye política jurídica.
que se predice. Esto no ocurre así en las cien-
cias físico-naturales. Por ejemplo, si un as-
trónomo describe (predice) cuál será la tra- 4. CONSIDERACIÓN FINAL
yectoria de un cometa, esta descripción no
influye en la mencionada trayectoria. En cam- Por último, nuestro autor efectúa un al-
bio, si un economista de prestigio predice que cance respecto a su tesis que afirma que dere-
el próximo año habrá un fuerte proceso infla- cho vigente es aquel que los tribunales apli-
cionario en el país, la predicción que formu- can porque lo consideran obligatorio. A una
la, muy probablemente, tendrá efectos impor- tesis como ésta se le podría objetar que impi-
tantes en la economía. Lo mismo ocurre en la de realizar una crítica científica a lo que se
ciencia del derecho, las predicciones de los entiende por derecho vigente, subordinando
juristas importantes a corto o a largo plazo totalmente la teoría a la práctica. Esto sería
siempre producen un efecto en las sentencias así porque, si por derecho vigente se entiende
de los tribunales, esto es, en determinar lo que el que aplican los tribunales, esta aplicación
es derecho vigente. Por ello, en el ámbito de judicial sería el único referente que nos per-
las ciencias sociales, incluida la ciencia del mitiría corroborar tal vigencia. No habría, por
derecho, no se puede diferenciar nítidamente ejemplo, una ley u otra regla que nos sirviera
entre ciencia y política. En nuestro caso entre de criterio para efectuar la comparación, que
ciencia jurídica y política jurídica. nos permita hacer una crítica que señalara si
La tesis a que acaba de arribarse, nos la sentencia se ajusta o no a la norma. Esto
advierte nuestro autor, no nos debe llevar a la porque, en la concepción rossiana sólo la sen-
errónea conclusión de que en la ciencia del tencia es derecho vigente. Pero nuestro iusfi-
derecho pueden introducirse injustificada- lósofo rechaza esta objeción, reiterando que
mente, y a cualquier pretexto, directivas polí- las proposiciones de la ciencia del derecho son
ticas que tratan de influir en el juez. Ello es predicciones acerca de cómo resolverán los
así porque en nuestra disciplina pueden for- tribunales un asunto en el futuro (próximo) y
mularse aserciones cognoscitivas (científicas) no sobre cómo han fallado en el pasado. De
sobre lo que es derecho vigente con un alto este modo, expresa que es perfectamente po-
grado de certeza. Esto ocurre cuando tales sible formular una crítica a una sentencia que
aserciones se encuentran respaldadas por un acaba de dictarse, diciendo que en el futuro
gran número de precedentes anteriores que las los tribunales resolverán el caso de una ma-
avalan. Distinto es el caso respecto a las su- nera distinta. Dando, obviamente, los argu-
puestas aserciones que no tienen ese respal- mentos que justifiquen la afirmación.
do, pues no hay precedentes que las avalen.