Inexigibilidade de conduta diversa - TEXTOS

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A inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de exclusão da culpabil
idade
Fernanda Figueira Tonetto
PARTE I
Sumário: 1. Introdução. 2. Culpabilidade: Evolução Histórica. 3. Elementos da culpabilidade
e Causas de Exclusão. 4. A Inexigibilidade de Conduta Diversa como Excludente Genéri
ca da Culpabilidade. 5. Hipóteses de Inexigibilidade de Conduta Diversa não Prevista
s na Lei Penal.
1.Introdução
O presente estudo trata da possibilidade de adoção da tese da inexigibilidade de con
duta diversa como causa da exclusão da culpabilidade, por ausência do elemento repro
vação.
Tendo em vista que a censura de uma conduta é informada primordialmente pela possi
bilidade de realização de um comportamento adequado ao ordenamento jurídico combinada
com a violação deste, muitos doutrinadores têm debatido a tese da possibilidade de adoção
do elemento inexigibilidade de outra conduta como causa supralegal de isenção da cul
pabilidade, independentemente de previsão expressa.
E são esses debates que se pretende enfocar, através do estudo da culpabilidade e de
seus elementos.
2.Culpabilidade: Evolução histórica
A Culpabilidade, ao longo dos tempos, sofreu inúmeras mutações até que se chegasse a sua
atual concepção, tendo sido explicada, basicamente, por três teorias cronologicamente
sucessivas, quais sejam, a Teoria Psicológica, a Teoria Psicológico-Normativa e a T
eoria Normativa.
Segundo a Teoria Psicológica da culpabilidade, o crime era um conceito bipartido,
de um lado estando o elemento objetivo e de outro o elemento subjetivo.
Partindo desse pressuposto, a culpabilidade era tida exatamente como esse elemen
to subjetivo do delito, já que consistia na acepção psicológica feita pelo agente a resp
eito do resultado, baseando-se no seu querer ou na sua possibilidade de previsão d
o evento.
Assim, para que o fato criminoso pudesse ser imputado a seu agente, não bastava a
conduta objetiva contrária ao ordenamento jurídico, sendo indispensável a relação psicológi
a vinculante entre o sujeito e o resultado, também chamada de nexo subjetivo.
Daí se denota que a Teoria Psicológica entendia ser espécies da culpabilidade o dolo e
a culpa, consistindo aquele na vontade e essa na potencialidade de antevisão do r
esultado. A culpabilidade era vista como um elemento puramente naturalístico, bast
ando, para sua caracterização, o nexo psíquico entre o agente e o resultado. É por essa
razão que se diz que, sob a égide dessa teoria, a culpabilidade era eminentemente ca
usal, eis que a conduta do sujeito (voluntária, ou involuntária com resultado previsív
el) era a causa do elemento subjetivo do crime, e tão-somente.
No entanto, por incluir em um denominador comum (culpabilidade) conceitos comple
tamente diversos, como são o dolo (psicológico) e a culpa (normativo); por não explica
r a culpa inconsciente e por não resolver a questão da inimputabilidade como exclude
nte da culpabilidade, essa teoria mereceu severas críticas que lhe renderam um esq
uecimento quase total.
Ainda, é preciso registrar que mesmo considerando a culpabilidade como vínculo psíquic
o, tal teoria reputava a conduta do inimputável isenta desse elemento subjetivo, c
onfigurando, pois, um contra senso, vez que esse, mesmo não tendo responsabilidade
, pode agir dolosamente de forma a desejar o resultado.
Partindo dos desacertos da Teoria Psicológica, construiu-se a Teoria Psicológico-Nor
mativa da Culpabilidade, que tinha no dolo e na culpa não mais espécies da culpabili
dade, mas sim elementos, ao lado de outros.
A construção de tal doutrina baseou-se em um caso de estado de necessidade, o caso d
a tábua de salvação, onde se verificou que embora o sujeito agisse dolosamente, isto é,
mesmo querendo realizar o evento, não merecia ele a reprimenda penal, por não lhe po
der ser reclamado comportamento diferente.
Assim, a exigibilidade de conduta diversa (que gera a reprovação do comportamento) p
assou a ser vista como elemento da culpabilidade, ao lado da imputabilidade, da
culpa e do dolo, esse tendo inerente em seu conceito a consciência da ilicitude.
Passou-se a exigir, além da vontade de realizar o evento (dolo) ou da possibilidad
e de previsão de evento não desejado (culpa), consistentes no liame psicológico, também
o juízo de reprovação, consistente no liame normativo.
Daí a denominação Teoria Psicológico-Normativa.
Inobstante tenha colaborado enormemente para a formulação da atual concepção de culpabil
idade, pecou por persistir entendendo que o dolo e a culpa dela faziam parte. Di
z-se que pecou porque aqueles estão na conduta do réu e esta está no juízo de reprovação a
er feito pelo juiz.
Além disso, o dolo continha em si a consciência da ilicitude: era o chamado dolo nor
mativo ou Dolus Malus, porque se entendia que o agente que quer o resultado conh
ece sua antijuridicidade.
Partindo-se dessa premissa, aquele que não tivesse consciência da ilicitude (inobsta
nte pudesse ter), por possuir padrões morais invertidos, não agiria com dolo e seria
, portanto, isento de culpabilidade, o que é um absurdo, já que um criminoso dessa e
spécie merece a reprimenda penal.
A partir dos erros da Teoria Psicológico-Normativa e da expulsão dos elementos psíquic
os erroneamente inseridos no conceito de culpabilidade, formulou-se a Teoria Nor
mativa, aceita por nossa legislação penal de 1984.
Diz-se Teoria Normativa porque a culpabilidade passou a ser informada unicamente
por elementos ensejadores de um juízo de valoração por parte do julgador. A culpabili
dade passou a ser puramente axiológica.
Tais elementos passaram a ser a medida, o critério para o nível de reprovação. Daí falar-s
e em graus de culpabilidade.
Dolo e culpa foram colocados no tipo penal, já que esses são elementos integrantes d
a conduta do agente, isto é, da sua ação ou omissão (daí o surgimento dos conceitos de tip
o doloso e tipo culposo).
Por seu turno, a consciência da ilicitude foi destacada do dolo, uma vez que um in
depende do outro: pode haver conduta dolosa sem que o sujeito saiba que a mesma é
contrária ao direito. O primeiro problema resolve-se no âmbito do tipo penal, ao pas
so que o segundo encontra solução na culpabilidade.
Deixou-se de falar em dolo normativo, ou Dolus Malus, para se falar em dolo natu
ral. Deixou-se de se falar em consciência da ilicitude como excludente da culpabil
idade, para se passar a falar em potencial consciência da ilicitude.
Assim, e consoante já referido, a culpabilidade passou a ser vista unicamente sob
o aspecto normativo, consistente na reprovação da conduta.
E, para que tal censurabilidade pudesse ser auferida, colocou-se a disposição do jul
gador elementos capazes de informar o grau de reprovação, dependendo de sua maior ou
menor presença na conduta do agente, o que leva à conclusão de que a culpabilidade é um
conceito graduável.
Os elementos da culpabilidade, pois, condicionam a maior ou menor censurabilidad
e da conduta.
Tais elementos consistem na imputabilidade, na potencial consciência da ilicitude
a na inexigibilidade de conduta diversa.
3. Elementos da culbabilidade e causas legais de exclusão
Consoante assentado pela Teoria Normativa, a culpabilidade não passa da censurabil
idade da conduta praticada pelo agente, censurabilidade essa a ser auferida pelo
julgador.
Para colher o grau de reprovabilidade do comportamento, colocou-se à disposição do mag
istrado elementos capazes de graduar essa culpabilidade, ao mesmo tempo em que a
inexistência de qualquer deles passou a ter o condão de exclui-la, consoante prega
a Teoria das Circunstâncias Concomitantes, de Frank.
São eles a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a inexigibilidade
de conduta diferente.
Interessa-nos a inexigibilidade de ação ou omissão diversa.
Tal elemento provém do princípio segundo o qual a pena é personalíssima, não podendo ser a
plicada contra quem não deu causa ao evento criminoso.
Consoante tal princípio, e como corolário deste, pode-se dizer que para que o agente
seja culpável, mister tenha cometido o fato dentro de circunstâncias normais, como
algo exclusivamente seu e sob o total domínio de sua inteligência.
Do contrário, estando o sujeito inserido em contexto fático constituído por circunstânci
as anormais que influíram na prática do crime, não se pode afirmar que esse proveio in
teiramente de sua conduta, por não lhe ser exigível outra dentro daquelas circunstânci
as.
Dessa forma, se dentro daquelas particularidade do fato, não era possível ao sujeito
agir como normalmente o faria, a conclusão que se chega é a de que a ele não podia se
r imposta a prática de outra conduta.
Não podendo o sujeito agir consoante o direito, a reprovabilidade da conduta desap
arece, isso porque tal reprovabilidade existe exatamente quando o agente pode re
alizar a conduta em acordo com o ordenamento jurídico e, no entanto, age de outro
modo, violando-o.
Assim, a exigibilidade de conduta diversa aparece como elemento da culpabilidade
, excluindo-a quando o comportamento diferente não pode ser reclamado.
Da mesma forma que ocorre com os demais elementos da culpabilidade, o legislador
previu especificamente as causas de isenção de pena quando ausente a exigibilidade
de comportamento diferente.
No art. 22 do Código Penal, pois, estão previstas a coação moral irresistível e a obediênci
hierárquica, justamente porque nesses casos o ordenamento jurídico não pode impor que
o agente dirija seu comportamento de forma lícita.
Alguns doutrinadores vêem também no art. 348, § 2º, do Código Penal uma causa legal de exc
lusão da culpabilidade baseada na inexigibilidade de conduta diversa.
Tal norma prevê a isenção de pena do ascendente, descendente, cônjuge ou irmão do criminos
o que o favorece a subtrair-se da ação da autoridade pública.
Cremos que a razão lhes assiste, uma vez que em se tratando o criminoso de pessoa
intimamente ligada ao agente que comete o crime de favorecimento pessoal, a esse
agente não se pode exigir que entregue à autoridade o seu afeto.
Além dessas hipóteses, pode-se dizer que há outra causa legal de isenção da pena fundada n
a inexigibilidade de conduta diversa: é o artigo 128, inciso II, do Código Penal, qu
e prevê a prerrogativa de aborto consentido pela gestante ou seu representante leg
al quando a gravidez é resultante de estupro.
Isso porque o legislador e o ordenamento jurídico como um todo não podem exigir da g
estante que prolongue ainda mais seu trauma e sofrimento resultante de um delito
do qual foi vítima, ao dar à luz, porque não dizer, ao produto do crime.
A existência do estupro com a conseqüente gravidez insere a gestante em um contexto
fático anormal capaz de tornar irresistível a prática do aborto, não se podendo afirmar,
nesse caso, que está presente o dever de agir diferentemente.
Não se fala em exclusão da ilicitude, exatamente porque não há adequação mediata ao artigo
3 do Código Penal, e, salvo melhor juízo, as mesmas não se enquadram na hipótese sob análi
se.
4. Da inexigibilidade de conduta diversa como excludente genérica da culpabilidade
São divergentes os posicionamentos doutrinários quando o assunto refere-se à possibili
dade de adoção do elemento inexigibilidade na exclusão da censura.
Data Venia posicionamentos em contrário, pugnamos pela tese da admissibilidade.
Parece lícito afirmar que a única razão para não se entender possível a adoção da inexigibi
ade de conduta diversa como causa supralegal de exclusão da culpabilidade, para al
guns doutrinadores, é julgar exauridas no Código Penal todas as possibilidades de au
sência de reprovação.
Se assim for, tal entendimento torna-se mutável à medida em que forem sendo demonstr
adas possibilidades outras de conduta incensurável por não se poder reclamar diferen
te ação ou omissão do sujeito.
E é justamente em razão de essas hipóteses se fazerem presentes no mundo dos fatos que
se vem sustentando a possibilidade de exclusão da culpabilidade nesses termos.
Assim, considerando a faculdade de uso da analogia para normas penais justifican
tes; considerando a exigibilidade de conduta diferente como elemento (ou pressup
osto) da culpabilidade e considerando que o legislador jamais será onisciente a po
nto de prever todos os acontecimentos do mundo dos fatos, não será defesa a absolvição d
o agente, com base no artigo 386, inciso V, do Código de Processo Penal, se não podi
a o ordenamento jurídico-criminal a ele impor outro comportamento, mesmo que esse
ordenamento não tenha antevisto a faculdade.
Mais: em não se adotando a inexigibilidade de conduta diversa como excludente da c
ulpabilidade, mesmo em casos não expressamente cominados, a pena passa a ser contrár
ia à equidade, injusta e, porque não dizer, desumana.
Isso porque não é humano aplicar-se uma reprimenda a alguém quando, segundo FREDERICO
MARQUES (1965, p. 227) sua "conduta típica ocorreu sob a pressão dos acontecimentos
e circunstâncias que excluem o caráter reprovável dessa mesma conduta".
E não poderia ser diferente.
Em primeiro plano, o argumento segundo o qual a culpabilidade é sinônimo de reprovação,
bem como que a falta de exigibilidade de outra conduta não gera esse juízo de censur
a, é irrebatível.
A partir do instante em que se constatam novas hipóteses de prática de conduta desto
ante do ordenamento jurídico por impossibilidade de o fazê-lo de outra forma, a apli
cação da pena fica destituída de fundamento pela ausência de culpabilidade (leia-se repr
ovabilidade).
Então, o que se pode afirmar é que o legislador, sabendo da impossibilidade de previ
são de todas as hipóteses de inexigibilidade de outra conduta, preferiu elencar as c
ausas de exclusão da culpabilidade nela baseadas através de fórmula meramente exemplif
icativa, o que possibilita a interpretação analógica. Ou, ainda, que mesmo não tendo idéia
de que outras causas poderiam surgir, o legislador não limitou a falta de culpabi
lidade a casos expressamente previstos.
E, sendo assim, se pergunta: Por que razão tal hermenêutica é autorizada para um dos e
lementos da culpabilidade, e não o é para os demais?
A resposta é singela, mas, ao que se crê, verdadeira: simplesmente porque quanto aos
demais elementos as causas de exclusão são de tal forma genéricas que abrangem todas
as hipóteses de inexistência de culpabilidade, por ausência de um dos seus pressuposto
s.
As causas de exclusão da culpabilidade baseadas na inexistência de imputabilidade não
ultrapassam os limites da doença mental, do desenvolvimento mental incompleto ou r
etardado e da embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior.
Poder-se-ia indagar da existência da inimputabilidade por ebriez completa, dolosam
ente provocada, mas nesse caso a imputabilidade subsiste em razão da Actio Libera
In Causa, tema esse que não é objeto do presente estudo.
Também no que se refere à potencial consciência da ilicitude, o erro de proibição, por ser
expresso em um tipo aberto, abrange todas as hipóteses em que não há possibilidade de
conhecer a antijuridicidade do fato.
Os casos de inexigibilidade de outra conduta, contudo, não foram esgotados pelo le
gislador, mesmo que se admita que o aborto proveniente de estupro e o favorecime
nto pessoal (artigo 348, § 2º, do Código Penal) são causas legais de exclusão da culpabili
dade baseadas na impossibilidade de escolha da prática delituosa.
E tal assertiva tanto parece ser verdadeira que, adiante, falar-se-á de algumas ca
usas de isenção da pena não previstas expressamente na legislação penal.
5. Hipóteses de inexigibilidade de conduta diversa não previstas na lei penal
Ressaltou-se que o argumento segundo o qual a inexigibilidade de conduta diversa
não poderia ser adotada simplesmente porque o legislador teve a capacidade de pre
ver todas as hipóteses em que essa ocorria era rebatível à medida em que se fizessem p
resentes no mundo dos fatos acontecimentos outros onde não se pode reclamar compor
tamento diferente.
Pois bem: a primeira dessas hipóteses a ser analisada diz com o estado de necessid
ade exculpante, que alguns doutrinadores têm como causa de exclusão da culpabilidade
com base na ausência da exigibilidade de conduta diferente.
O estado de necessidade pode ser justificante ou exculpante: aquele ocorre quand
o o bem jurídico sacrificado é hierarquicamente menos importante que o bem jurídico pr
otegido ou quando ambos têm o mesmo valor; esse se dá, ao contrário, quando o bem que
o agente optou salvaguardar tem menor importância que o bem lesado.
No primeiro caso dá-se a exclusão da ilicitude e, no segundo, a exclusão da culpabilid
ade, por ser inexigível conduta diversa.
Nessa hipótese, por não haver exclusão da ilicitude, poderá ocorrer isenção de pena, por in
xigibilidade de conduta diversa, se observadas as condições de sua configuração, ou, nas
palavras de ZAFFARONI (1998, p. 656): "Em todos os casos de necessidade exculpa
nte, o deve ser uma necessidade, isto é, devem ser situações em que não se possa juridic
amente exigir do autor a realização de uma conduta menos lesiva".
Assim, para que se admita a exclusão da culpabilidade no estado de necessidade exc
ulpante, mister que se adote a inexigibilidade de conduta diversa como causa sup
ralegal de isenção da pena.
A presença do excesso em uma causa de exclusão da ilicitude é outra hipótese.
Reza o artigo 23, parágrafo único, do Código Penal, que na legítima defesa, no estado de
necessidade, no estrito cumprimento do dever legal e no exercício regular de dire
ito, o agente responde pelo excesso, seja ele doloso ou culposo.
No caso da legítima defesa, por exemplo, em que o excesso se configura pela extrap
olação do uso dos meios necessários ou pela imoderação no emprego desses meios, se a condu
ta praticada durante esse excesso configurar ilícito penal, merecerá a respectiva sa
nção.
Mas, no entanto, se o excesso somente ocorreu porque não podia o agente agir de ou
tro modo, sendo-lhe inexigível conduta diversa, nesse caso estará isento de pena por
que a conduta ilícita não é, nessa hipótese, culpável, já que sobre ela incide juízo de cen
a negativo.
Tendo em vista que a conduta praticada durante o excesso é considerada autonomamen
te, para fins de configurar um fato típico e antijurídico, nada mais lógico do que faz
er incidir sobre ela o juízo de culpabilidade.
E, se durante o excesso não era possível que o sujeito agisse de outra forma, por es
tar movido por sentimento de pavor, medo, ou outro sentimento capaz de lhe tirar
a capacidade de autodeterminação, aquela conduta autônoma não pode ser culpável.
Assim, pode-se considerar o excesso, nesse caso chamado exculpante, como causa s
upralegal de exclusão da culpabilidade, em razão da inexigência de conduta diferente.
A tese também se enquadra perfeitamente ao aborto eugênico, senão vejamos:
Trata-se de hipótese em que o feto sofre de má formação, havendo forte probabilidade de
que nasça sem vida, ou, não sendo natimorto, tenha poucas chances de sobrevivência. É o
chamado feto inviável.
A lei não autoriza o aborto eugênico (ou eugenésico), limitando-se aos casos de aborto
 necessário e aborto sentimental (causa legal de exclusão da culpabilidade).
Mas, nessa hipótese, seria reprovável a conduta da gestante que, sabendo que o filho
terá mínima ou nenhuma chance de sobrevivência, vem a adiantar sua morte? É exigível que
ela prolongue o sofrimento de carregar consigo um ser que sabe estar prestes a m
orrer?
Cremos que não.
Assim, muito embora a possibilidade não seja taxativamente prevista, em verdade di
z com a inexigibilidade de outra conduta que, por expulsar a reprovabilidade da
ação, gera a isenção da culpabilidade.
E, enquanto não ecoa em nossa legislação o aborto eugênico como causa de exclusão da antij
uridicidade, ou mesmo como uma causa legal de isenção de pena, correto o entendiment
o segundo o qual se trata de causa supralegal de exclusão da culpabilidade, diante
da impossibilidade de o ordenamento jurídico exigir outra ação da gestante.
Há de ser ressaltado que o caso concreto, analisado em todas as circunstâncias, é que
irá demonstrar ao julgador ser ou não ser possível a exigência de outra conduta.
O caso a seguir, trazido por MENDES CAMPOS (1998), bem expressa tal assertiva.
Imagine-se duas pessoas, sendo uma dotada de forte constituição física e poder amedron
tante, e a outra fraca, tímida e temerosa.
A primeira pratica contra a segunda, reiteradamente, delitos de ameaça, afirmando
que irá lhe matar fazendo uso de meio cruel e mediante surpresa, e isso a ponto de
a vítima das ameaças não ter mais sossego.
Essa sabe que na hipótese de confronto corporal entre ambos, por certo restaria pr
ejudicada. Isso sem pensar na possibilidade de ser atacada inadvertidamente, cas
o em que suas chances seriam ainda mais diminutas.
Certa feita, a vítima (agora possível réu) ataca seu desafeto inesperadamente, quando
este estava de costas, vindo a matá-lo.
Nesse caso não se fala em legítima defesa, por ausência de proteção à agressão atual ou imi
te.
Também não se configura o estado de necessidade, já que naquela ocasião não havia imperati
vidade de escolha entre um ou outro bem, eis que o agredido encontrava-se inerte
, talvez até sem ter visto seu agressor.
A hipótese do inciso III, artigo 23, do Código Penal, não tem aplicação, da mesma forma.
Então se pergunta: a conduta do agente é culpável?
Pode-se dizer que não, já que o mesmo estava inserido em contexto de anormalidade, c
apaz de influir em seu ânimo a tal ponto de não ser possível reclamar-lhe outra ação.
Não se podia exigir que aquela situação ameaçadora perdurasse por longo tempo, eis que háb
il a retirar o sossego da vítima das ameaças constantemente, o que não é lícito.
Também não era exigível que o sujeito aguardasse a agressão da "vítima" para que então se c
nfigurasse a legítima defesa, até porque certamente correria o risco de ser prejudic
ado no embate e perder a própria vida, já que seu desafeto possuía características físicas
mais avantajadas.
Assim, é lícito entender por inculpável o sujeito, diante da inexigibilidade de outra
conduta que, por se tratar de hipótese não descrita na lei, configura-se em uma caus
a supralegal de exclusão da culpabilidade.
Por seu turno, tem a jurisprudência admitido a adoção da tese em casos de crimes de so
negação fiscal, seja por ausência de pagamento de impostos, seja pelo não recolhimento d
e contribuições previdenciárias, desde que comprovada de forma assaz a insolvência do de
vedor a ponto de restar comprometida a satisfação de necessidades mais importantes.
Da mesma forma, e diante do mesmo argumento, têm os Tribunais admitido a isenção da cu
lpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa, em casos de defraudação do penh
or, desde que comprovada a impossibilidade do pagamento.
Resta salientar, por fim, que com a adoção da tese da inexigibilidade de conduta div
ersa, encontra-se aberta a discussão a respeito da eutanásia, e a conseguinte possib
ilidade de sua descriminalização genérica.
A acolhida, no ordenamento jurídico, de referido instituto, começa com a seguinte pe
rgunta:
É exigível do Homo Medius que, ao presenciar o sofrimento e a morte inevitável (mas qu
e tarda) de um ente querido seu, deixe de atender ao pedido de fazer cessar o pa
decimento? É censurável a conduta daquele que atende ao último desejo do moribundo?
Cremos que não, exatamente em obediência aos princípios da Teoria da Normativa da Culp
abilidade que a vê como sinônimo de censura e reprovação e que, com isso, admite a invoc
ação da inexigibilidade de conduta diversa em qualquer circunstância.
Destarte, e para concluir a primeira parte do presente trabalho, pode-se afirmar
que diante das inúmeras possibilidades de configuração da não exigibilidade de outra co
nduta, possibilidades essas não previstas na legislação penal, mas que de qualquer for
ma retiram a censurabilidade da ação ou da omissão, fazendo, pois, desaparecer a culpa
bilidade (já que aquela é pressuposto dessa), pode-se entender por insustentável o pos
icionamento segundo o qual a impossibilidade de autodeterminação como eximente da pe
na limita-se às hipóteses da coação moral irresistível e à obediência hierárquica, bem como
borto sentimental (ou resultante de estupro) e ao favorecimento pessoal cometido
pelo afeto do fugitivo, sendo imperativa a adoção da tese da inexigibilidade de out
ra conduta como causa supralegal de exclusão da culpabilidade.
PARTE II
Sumário : 1. A inexigibilidade de conduta diversa e os delitos culposos. 2. A inex
igibilidade de Conduta Diversa nas Causas de Aumento de Pena. 3. A inexigibilida
de de Conduta Diversa no Tribunal do Júri. 4. A Inexigibilidade de Conduta Diversa
e a Insegurança Jurídica. 5. Conclusão.
1. A inexigibilidade de conduta diversa e os delitos culposos
Muito já se falou a respeito da impossibilidade jurídica de exigência de condutas conf
orme o Direito, e especialmente abordamos o tema na primeira parte desse trabalh
o. No entanto, muito pouco ou quase nada já se referiu sobre a possibilidade de ad
oção da tese no que respeita aos delitos de conduta tipicamente culposa.
Mas, diante de todos os princípios decorrentes do conceito de culpabilidade, é possíve
l concluir pela adoção da inexigibilidade irrestrita mesmo em se tratando de infrações c
ometidas sob o manto da inobservância do cuidado necessário?
Ao que cremos, sim.
Isso porque com a evolução do conceito de culpabilidade, chegou-se à adoção da Teoria Norm
ativa, segundo a qual o pressuposto da pena é puro juízo de reprovação, a ser formulado
pelo julgador.
Assim, retirou-se da culpabilidade o dolo e a culpa, que foram inseridos no tipo
penal, tendo em vista que se tratam de elementos integrantes da conduta [1].
Bem se vê, pois, que culpa e culpabilidade consistem em elementos de natureza comp
letamente diversa: enquanto aquela diz respeito à falta de vontade dirigida ao res
ultado o qual somente advém da inobservância da cautela imposta para a prática de dete
rminada ação ou omissão , esta se refere à censurabilidade do ato humano típico.
Ambas são independentes. São conceitos de natureza diversa.
Destarte, mesmo o sujeito agindo de forma imprudente, negligente ou imperita, su
a ação pode não ser censurável.
E, se a ausência da censura advier da impossibilidade de se exigir, no caso concre
to, que o sujeito aja consoante as regras de cuidado reclamadas ao Homo Medius,
ter-se-á um caso de crime culposo inculpável pela presença da causa supralegal de excl
usão da culpabilidade.
Pode-se pensar no seguinte caso:
Imagine-se um exímio motorista que vê o filho sofrer de grave enfermidade repentina
e que, para salvar a vida do ente querido, coloca-o em seu automóvel a fim de levá-l
o ao hospital.
Trata-se de hipótese em que a criança está prestes a morrer, se não atendida imediatamen
te. Qualquer minuto que se perca pode custar-lhe a vida.
Diante de quadro alterado das circunstâncias fáticas, o pai emprega no veículo velocid
ade por demais incompatível com o local em que trafega, vindo a lesionar transeunt
e que observava corretamente as regras de trânsito.
Pergunta-se: inobstante tenha cometido a figura típica do artigo 129, § 6º, do Código Pe
nal, merece o motorista a reprimenda penal? Foi censurável sua conduta? Era exigível
que colocasse em risco a vida do filho a fim de preservar a incolumidade física d
e terceiros?
O fato é típico, visto que o delito de ofender a integridade corporal de outrem é prev
isto na modalidade culposa e a culpa se fez presente na conduta do acusado, eis
que não observou as regras de trânsito.
Mas, sob o prisma da culpabilidade, não era exigível que o agente respeitasse aquela
s regras tendo em vista que a observância do cuidado necessário poderia custar o sac
rifício de uma vida.
A situação de anormalidade era tal (risco de vida do ente querido) que o ordenamento
jurídico não poderia exigir do agente outra conduta, que não a posta em prática.
Destarte, por encontrarem-se em patamar diverso culpa e culpabilidade, não há o que
impeça se adote, nos delitos culposos, a tese da inexigibilidade de conduta divers
a como excludente supralegal da culpabilidade, desde que a conduta causadora do
resultado seja de tal sorte irrepreensível.
2. A inexigibilidade de conduta diversa nas causas de aumento da pena
Já abordamos a inexigibilidade de conduta diversa na prática das infrações penais, sem n
os referirmos às circunstâncias do crime.
Indaga-se da possibilidade de afastamento de uma causa de aumento da sanção se a mes
ma se deu em circunstância adversa, a ponto de o ordenamento jurídico não poder exigir
que não se tivesse feito presente.
A fim de responder a indagação, podemos sustentar que se a culpabilidade é um conceito
graduável, de acordo com o grau de censura da conduta, que por sua vez é diretament
e proporcional ao Quantum da sanção, então uma circunstância capaz de aumentar a pena, q
uando plenamente justificada, não pode influir na fixação da mesma. Não é parâmetro de grad
ação sancionatória.
Em outras palavras, mesmo que o sujeito seja culpável, por ter praticado uma condu
ta provida de reprovabilidade, e mereça a sanção penal, não terá aplicação a causa de aumen
se sobre essa não tiver lugar o juízo de censura, por ser inexigível a sua ausência.
Para tanto, mister que a circunstância do crime advenha de uma conduta autônoma própri
a do agente, apenas a ele atribuível, já que a ausência de reprovação provém da inexigibili
ade de conduta diversa proveniente do sujeito ativo do delito.
Assim, a título de exemplificação, o artigo 121, § 4º, do Código Penal, prevê que no homicí
ulposo a pena é aumentada de um terço se o agente deixa de prestar imediato socorro à
vítima.
Mas, no caso de a omissão de socorro (conduta autônoma) provir de circunstâncias adver
sas, diante da inexigibilidade de conduta diferente, a causa de aumento pode ser
afastada.
É o caso do agente que, cometendo homicídio culposo na direção de veículo, não presta auxíl
vítima por temor de represália ou por buscar atendimento médico próprio em virtude de le
sões sofridas no acidente.
Nesses casos, muito embora não haja discordância da possibilidade da isenção da causa de
aumento de pena, tal faculdade, ao menos explicitamente, não é vista como hipótese de
inexigibilidade de outra conduta, consoante se depreende das decisões supra, cita
das por SILVA FRANCO et al (1995, p. 1617):
Não há aplicar a majoração do art. 121, § 4º, do CP se, sentindo-se ameaçado pelos circ
tantes, deixa o agente de prestar imediato socorro à vítima, fugindo do local do sin
istro (TACRIM JUTACRIM 31/304).
É mais prudente não aumentar a reprimenda imposta ao acusado que abandona o loca
l dos fatos sem prestar socorro à vítima, por temor da reação popular ante sua conduta p
unível ( TACRIM SP JUTACRIM XI/269).
Nos acidentes de trânsito não se majora a penalidade do réu que abandona o local c
om o escopo de procurar socorros médicos para estancar sangue que flui de suas própr
ias lesões (TACRIM RT 412/290).
Mas, muito embora as decisões sob análise não contemplem a inexigibilidade de conduta
diversa como eximente, o fato é que naquelas hipóteses a omissão de socorro é incensurável
por não se poder reclamar do agente outro comportamento, hipótese em que a causa de
aumento é afastada.
Dessa forma, pode-se falar em inexigibilidade de outra conduta como excludente,
não só da pena, por completo, mas também de parte da pena, desde que a causa de aument
o configure-se como um comportamento autônomo e justificado e seja inexigível que es
sa conduta não se tenha materializado.
3. A inexigibilidade de conduta diversa no tribunal do júri
Consoante já se ressaltou, inúmeras são as possibilidades de configuração de conduta ilícit
, dotada da característica da incensurabilidade por impossibilidade de ação ou omissão c
ompatível com o ordenamento jurídico.
A inexigibilidade de conduta diversa, pois, pode se fazer presente na violação das m
ais diversas espécies de bens jurídicos tutelados e, efetivamente, configura-se em d
elitos contra a vida.
Assim, diante da competência constitucionalmente prevista do Tribunal do Júri para o
julgamento dessa espécie de delitos, a tese tem amplo espaço nos debates firmados p
erante o Conselho de Sentença.
Muito embora a questão esteja distante de uma solução pacífica, é lícito afirmar que se há
sibilidade de absolvição, por ausência de culpabilidade (artigo 386, inciso V, do Código
de Processo Penal), em qualquer espécie de infração, desde que configurada a inexigib
ilidade de conduta diversa, não menos justa é a absolvição em delitos de competência do Tr
ibunal do Júri, baseada no mesmo argumento.
Além desse princípio isonômico, segundo o qual crimes de natureza idêntica merecem ser t
ratados com as mesmas regras gerais do Direito Penal, soma-se ainda mais um argu
mento que vem a possibilitar a aplicação da tese da inexigibildiade da conduta diver
sa em crimes contra a vida: é a possibilidade conferida aos jurados de decisão por c
onvicção íntima, não estendida aos demais crimes, onde vinga a exigência da decisão fundame
tada.
E, muito embora alguns Tribunais ainda entendam pela nulidade do julgamento onde
se quesita a inexigibilidade de conduta diversa, a coerência da tese leva a crer
seja imperativa a quesitação da ausência de culpabilidade por falta de autodeterminação, s
ob pena até mesmo de cerceamento de defesa do acusado, isso em razão do artigo 484,
inciso III, do Código de Processo Penal, que prevê a imperatividade da formulação de que
sitos sobre "qualquer fato ou circunstância que por lei isente de pena ou exclua o
crime".
Assim, sendo a inexigibilidade de conduta diversa uma causa de exclusão da culpabi
lidade que, salvo melhor juízo, isenta de pena o réu, a sua quesitação é, porque não dizer,
obrigatória.
A formulação do quesito, entretanto, deve obedecer à exigência de adequação ao caso concret
, não sendo lícito ao juiz, pois, indagar apenas se "o réu agiu por lhe ser inexigível c
onduta diversa".
É nesse sentido a orientação da jurisprudência que prega a adoção da tese, consoante se dep
eende do julgado trazido por TOLEDO (1991, p. 329):
Processual Penal Júri Homicídio. CPP, art. 484, III.
Inexigibilidade de outra conduta. Causa legal e supralegal de exclusão de culp
abilidade, cuja admissibilidade no direito brasileiro já não pode ser negada.
Júri. Homicídio. Defesa alternativa baseada na alegação de não-exigibilidade de condut
a diversa. Possibilidade, em tese, desde que se apresentem ao Júri quesitos sobre
fatos e circunstâncias, não sobre mero conceito jurídico (grifo nosso).
Quesitos. Como devem ser formulados. Interpretação do art. 484, III, do CPP, à luz
da reforma penal.
Recurso especial conhecido e parcialmente provido para extirpar-se do acórdão a
proibição de, em novo julgamento, questionar-se o Júri sobre a causa de exclusão da culp
abilidade em foco.
Sendo assim, não se vê obstáculo à possibilidade de absolvição, nos crimes de competência d
ribunal do Júri, exatamente pela configuração de uma hipótese de excludente da culpabili
dade, que é a inexigibilidade de conduta diversa, adotada como causa supralegal de
isenção da pena, o que configura hipótese de imperativa quesitação.
4. A inexigibilidade de conduta diversa e a insegurança jurídica
Consoante já se tentou ressaltar, a doutrina divide-se no que diz respeito à possibi
lidade de adoção da tese da inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal
de exclusão da culpabilidade.
O fulcro de argumentação da doutrina contrária reside no receio de impunidade que tal
sistemática geraria, em razão do alargamento das hipóteses de absolvição, que se estenderi
am inclusive a crimes de extrema gravidade.
Fala-se na insegurança jurídica que seria criada em se outorgando ao julgador amplos
poderes (poderes supralegais) de constatação da ausência de culpabilidade na conduta
do agente.
Ou, nas palavras de Jescheck, apud MIRABETE (1994, p. 191):
[...] necessário é que no âmbito da culpabilidade sejam previstos expressamente os
requisitos fixados para as dirimentes e que uma causa supralegal de exclusão pela
inexigibilidade de conduta diversa implicaria o enfraquecimento da eficácia da pr
evenção geral do Direito penal e conduziria a uma desigualdade na sua aplicação.
No mesmo sentido posicionam-se ZAFFARONI & PIERANGELI (1997), ao afirmarem que a
inexigibilidade como causa supralegal teria passado por irreversível fracasso, de
sde o final da II Guerra Mundial, uma vez que servia à impunidade de crimes bárbaros
.
Dessa forma, a inexigibilidade de conduta conforme ao Direito só teria aplicação nas c
ausas expressamente previstas pelo legislador, ou seja, funcionaria tão-somente co
mo uma causa legal de exclusão da culpabilidade.
Tais argumentos, no entanto, não merecem acolhida.
Em primeiro lugar, inadmissível falar-se em excesso de poderes do julgador, quando
se confere a ele, e apenas a ele, a prerrogativa de examinar a censurabilidade
da conduta do réu. Afinal, a culpabilidade está na cabeça do juiz, e não na cabeça do agen
te.
A lei confere ao magistrado critérios rígidos dos quais se servirá para graduar a culp
abilidade, cuja presença mais ou menos intensa será diretamente proporcional ao Quan
tum de pena merecido pelo sujeito ativo do delito.
Vale ressaltar a lição de TOLEDO (1991, p. 329):
Muito se tem discutido sobre a extensão da aplicação do princípio em foco, entendend
o alguns autores que sua utilização deva ser restringida às hipóteses previstas pelo leg
islador para evitar-se mais uma alegação de defesa que poderia conduzir à excessiva im
punidade dos crimes. Não vemos razão para esse temor, desde que se considere a "não-ex
igibilidade" em seus devidos termos, isto é, não como um juízo subjetivo do próprio agen
te do crime, mas, ao contrário, como um momento do juízo de reprovação da culpabilidade
normativa, o qual, conforme já salientamos, compete ao juiz do processo e a mais n
inguém.
No mesmo diapasão, a Teoria Normativa construiu o entendimento segundo o qual a cu
lpabilidade se mede pela presença dos elementos imputabilidade, potencial consciênci
a da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.
E, aplicando-se a Teoria das Circunstâncias Concomitantes de Frank, a ausência de qu
alquer desses elementos da culpabilidade tem o condão de eximi-la.
Por outro lado, não se pode afirmar que crimes atrozes não mereceriam a aplicação da tes
e da inexigibilidade de conduta diversa como isentora genérica da pena, porquanto
qualquer espécie de delito merece o mesmo tratamento extraído da Parte Geral do Código
Penal, somente diferenciando-se no que diz respeito à aplicação da pena.
Não se pode, por exemplo, admitir, nas mesmas circunstâncias, o reconhecimento do es
tado de necessidade para um delito de furto e não admiti-lo para um homicídio, por m
ais grave que seja.
Desde que configurada a excludente, seja da ilicitude, seja da culpabilidade, de
simporta a gravidade da infração, pois em qualquer caso a punição torna-se injusta. Não ex
istem crimes "inabsolvíveis".
A propósito, mister ressaltar a lição de FREDERICO MARQUES (1965, p. 227):
A inexigibilidade de outra conduta pode ser invocada, apesar de não haver text
o expresso em lei, como forma genérica de exclusão da culpabilidade, visto que se tr
ata de princípio imanente no sistema penal. Nem se diga que, com isto, haverá uma es
pécie de amolecimento na repressão e na aplicação das normas punitivas. Quando a conduta
não é culpável, a punição é iníqua, pois a ninguém se pune na ausência de culpa; e afirmar
iste culpa diante da anormalidade do ato volitivo, é verdadeira heresia.
Sendo assim, nem se fala em aplicação benéfica da lei, uma vez que a adoção da inexigibili
dade de outra conduta como causa supralegal de exclusão da culpabilidade é, pura e s
implesmente, corolário da correta hermenêutica das disposições penais, não implicando afro
uxamento do caráter retributivo da pena, já que a falta de sanção não é vista como impunida
e, nem mesmo como relaxamento do caráter preventivo da pena, pois a ausência de punição,
quando a culpabilidade é inexistente, não pode ser vista como incentivo à prática crimi
nosa, mas, antes sim, como forma de evitar a iniquidade de um decreto condenatório
.
Não há se falar sequer na aplicação do princípio da despenalização, porque despenalização s
é possível a aplicação da pena e esta não é aplicada por razões de política criminal.
Aqui não se chega à possibilidade de aplicação de pena, porque a ausência de culpabilidade
enseja sua isenção.
5. Conclusão
Tendo em vista a evolução das teorias da culpabilidade e o ápice a que se chegou com a
Teoria Normativa e com a Teoria das Circunstâncias Concomitantes de Frank, deve-s
e entender que não há culpabilidade quando está ausente qualquer dos seus três elementos
constitutivos.
Mais: diante da idéia de que culpabilidade é sinônimo de reprovação, a mesma desaparece qu
ando a conduta ilícita não é censurável, por qualquer razão que seja.
Assim, e considerando-se a exigibilidade de conduta diversa como elemento da cul
pabilidade, quando tal exigência desaparece em determinado comportamento, não subsis
te a censura, já que sobre a ação ou omissão resta um juízo negativo de reprovação.
A adotar-se tal raciocínio, conclui-se que mesmo o legislador não tendo previsto tod
as as hipóteses em que é inexigível outro comportamento, não se pode deixar de considera
r o sujeito inculpável quando não tinha capacidade de autodeterminação diante das circun
stâncias fáticas extraordinárias que se lhe apresentaram: é a inexigibilidade de outra c
onduta como causa supralegal de exclusão da culpabilidade.
E, diante da Teoria Normativa, que retirou o dolo e a culpa da culpabilidade e o
s inseriu no fato típico, tal teoria pode ser aplicada tanto a crimes dolosos quan
to culposos, já que dolo e culpa encontram-se em patamares distintos do juízo de cen
sura.
Além disso, desde que uma causa de aumento de pena se configure em uma conduta autôn
oma, a mesma pode ser afastada se for proveniente de uma situação que tornou imperat
iva ao sujeito a prática daquele comportamento: é a inexigibilidade de ação ou omissão div
ersa afastando as causas de aumento de pena.
Tendo em vista, ainda, que por se encontrar na Parte Geral do diploma material r
epressivo, tal tese aplica-se a qualquer espécie de delito, e por certo terá aplicação n
os delitos contra a vida, cujo julgamento é de competência do Tribunal do Júri, razão pe
la qual sua quesitação é obrigatória, sob pena de cerceamento de defesa.
Por fim, diante dos argumentos da doutrina contrária no sentido de que a inexigibi
lidade de outra conduta como causa supralegal de isenção da pena é um instrumento de i
mpunidade, concluiu-se não haver razão para esse temor, uma vez que o magistrado é dot
ado de critérios seguros para aferição da culpabilidade do agente, não sendo admissível qu
e se aplique ao agente uma punição injusta pelo simples receio de impunidade.
Notas
1. Segundo a Teoria Normativa da culpabilidade, o Tipo Penal é composto pela condu
ta, pelo resultado, pelo nexo de causalidade e pela tipicidade. Na conduta, por
seu turno, encontram-se o dolo e a culpa.
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Causas extralegais de exclusão da culpabilidade
Cláudio Márcio de Oliveira
Diante da expressão "qualquer fato ou circunstância que por lei isente de pena ou ex
clua o crime", constante do artigo 484, III, do CP(formulação de quesitos no julgame
nto pelo Júri), será admissível questionar-se alguma causa extralegal de exclusão da cul
pabilidade?
Preliminarmente algumas considerações são imprescindíveis para o estudo da questão apresen
tada, razão por que, discorrerei em breves linhas acerca dos elementos da culpabil
idade normativa pura.
Segundo a concepção finalista, a imputabilidade, a possibilidade de conhecimento da
ilicitude do fato e a exigibilidade de obediência ao direito, constituem elementos
da culpabilidade.
A imputabilidade encerra um conjunto de requisitos pessoais que dão ao sujeito cap
acidade para que juridicamente possa lhe ser atribuído um fato criminoso. Como se
depreende do próprio Código Penal Pátrio, art. 26, imputável é o sujeito capaz de entender
o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Podemos, então, definir a imputabilidade como a capacidade que tem o sujeito de co
mpreender a ilicitude de seu ato e de ter querido praticá-lo livremente.
Será, por sua vez, responsável, o sujeito imputável. Daí extrair-se que a responsabilida
de penal depende da imputabilidade do sujeito, porquanto não poderá ele sofrer as co
nseqüências do fato delituoso salvo se tinha a consciência da antijuridicidade e quis
praticá-lo.
Nas palavras do Professor Ministro do STJ Dr. Francisco de Assis Toledo, ipis li
tteris: "Quando se diz que determinado fato é imputável a certa pessoa, está-se atribu
indo a essa pessoa ter sido a causa eficiente e voluntária desse mesmo fato. Mais
ainda: está-se afirmando ser essa pessoa, no plano jurídico, responsável pelo fato e,
consequentemente, passível de sofrer os efeitos, decorrentes dessa responsabilidad
e, previstos pelo ordenamento vigente."
Para o professor Miguel Reale Jr., a imputabilidade é pressuposto da ação, enquanto es
ta compreendida como uma escolha entre valores, daí porque imputável é o homem que é liv
re, que possui liberdade de querer, definida como a capacidade de impor um senti
do aos impulsos, o homem livre é, portanto, aquele que pode agir segundo sua autod
eterminação racional.
Com efeito, para que uma ação contrária ao Direito possa ser reprovada, será necessário qu
e o sujeito conheça ou possa conhecer as circunstâncias que pertencem ao tipo e à ilic
itude.
In terminis, a exigibilidade de obediência ao Direito, aqui, ainda que configurada
s a imputabilidade e a possibilidade de conhecimento do injusto, o que caracteri
zará materialmente a culpabilidade, em algumas circunstâncias poderá não ocorrer a repro
vação e, consequentemente, a exculpação e absolvição do sujeito. É que o conhecimento do in
to, por si só, não basta para se reprovar a resolução volitiva, podendo apenas ser aprov
eitado quando o sujeito, numa situação concreta, podia manifestar-se de acordo com e
sse conhecimento.
Um dos elementos, pois, mais importantes da reprovabilidade é a possibilidade que
possui o sujeito de determinar-se intra legem.
Do sujeito imputável, é exigido, geralmente, a atuação conforme o ordenamento jurídico. En
tretanto, seguindo o ensinamento de Welzel, existem situações em que não é exigida uma c
onduta adequada ao Direito, mesmo que se trate de sujeito imputável e que o mesmo
realize essa conduta com a consciência da antijuridicidade. Daí, decorre a inexigibi
lidade de outra conduta, o que fará afastar o terceiro elemento da culpabilidade,
ferindo-a de morte.
Não é outra, a posição do Professor Francisco Muñoz Conde, ipsis verbis: "El Derecho no pu
ede exigir comportamientos heroicos; toda norma jurídica tiene un ámbito de exigenci
a, fuera del cual no puede exigirse responsabilidad alguna. Esta exigibilidad, a
unque se rija por patrones objetivos, es, en última instancia, un problema individ
ual: es el autor concreto, en el caso concreto, quien tiene que comportarse de u
n modo u outro. Cuando la obediencia de la norma pone al sujeito fuera de los li
mites de la exigibilidad faltará esse elemento y, com él, la culpabilidad."
Culpabilidade é, pois, um juízo de reprovação dirigida ao sujeito por não ter ele agido de
acordo com o Direito, quando lhe era exigível.
Destarte, conclui-se que não age culpavelmente e portanto é irresponsável penalmente p
elo fato, o sujeito que no momento da ação ou omissão não teve escolha, ou seja, não poder
ia naquela circunstâncias ter agido de modo diverso, dentro do que nos é razoável.
Exsurge, assim, a inexigibilidade de outra conduta, como uma importante causa de
exclusão da culpabilidade.
Feitas essas considerações doutrinárias, passaremos à análise da presente quaestio.
Poderá questionar-se (formulação de quesitos no julgamento pelo Júri) alguma causa extra
legal de exclusão da culpabilidade, consoante prescrição do artigo 484, III, do CP?
O tema não é pacífico.
Para se ter uma idéia, em 6.8.90, a 4ª Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo, sendo R
elator o Des. Dante Busana, afastou a inexigibilidade de outra conduta como excl
udente da culpabilidade, por entender não ser reconhecível "lacunas na lei em matéria
de dirimentes a impor integração ou extensão do respectivo rol com socorro da analogia
in bonan partem".
"Júri - Quesitos - Vício do questionário - Ocorrência - Inexigibilidade de conduta diver
sa - Quesito não autorizado por lei - Inexigibilidade que só exclui a culpabilidade
quando se identifica com a coação irresistível ou com a obediência hierárquica, sendo que
essas dirimentes é que devem ser questionadas - Nulidade absoluta - Recurso provid
o" (TJSP, AC, rel. Dante Busana, RJTJSP 129/494).
Completamente contrária foi a manifestação da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, se
ndo Relator o Min. Francisco de Assis Toledo, quando acolheu a inexigibilidade d
e outra conduta por ser causa legal e supra legal de exclusão da culpabilidade, cu
ja admissibilidade no direito brasileiro já não pode ser negada, sendo apresentados
ao Júri quesitos sobre fatos e circunstâncias, não mero conceito jurídico.
"A expressão "por lei", situada no Código de Processo Penal de 1941, não pode sign
ificar restrição à posterior Reforma Penal de 1984, que, como se viu, adotou o princípio
da culpabilidade sem restrições. Antes, deve a ela ajustar-se, tanto mais que saber
se existe crime ou não, se está excluída ou não a culpabilidade, é questão exclusiva de Di
eito Penal Material, não de Direito Processual. Leio, pois, presentemente, o incis
o III do art. 484 assim: "qualquer fato ou circunstância que, em nosso ordenamento
jurídico-penal, exclua a culpabilidade ou a ilicitude".
Parece-me ser mais correta a segunda posição, de sorte que, ao meu ver, não se pode ex
cluir a hipótese de inexigibilidade de outra conduta, como causa supra legal de ex
clusão da culpabilidade e tampouco negar a formulação de quesitos ao Tribunal do Júri.
Ainda, no meu sentir, pensar de outra forma, é colidir frontalmente com todo o sis
tema penal em vigor, é contrariar o princípio da culpabilidade aceito em nosso Direi
to Penal, sem restrições e, mais, é ferir de morte o Princípio Constitucional da ampla d
efesa.
Certo é, que a inexigibilidade de outra conduta não pode, obviamente, ser apresentad
a em único quesito, pois, se correria o risco de propor ao Conselho de Sentença a af
erição de um conceito jurídico, sendo que devem os jurados manifestar-se sobre fatos.
Nesse sentido, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, in verbis:
"Nulidade - Defeito do questionário - Quesito único sobre inexigibilidade de outra c
onduta respondido afirmativamente e que resultou em absolvição - Ilegalidade - Novo
julgamento ordenado: "Independentemente da discussão sobre a possibilidade ou não de
se constituir a inexigibilidade de outra conduta em causa supralegal de ilicitu
de ou de inculpabilidade, é impossível validar julgamento baseado em quesito único sob
re assunto divorciado dos princípios norteadores das causas legais" (TJMG, AC, rel
. José Rizkallah, RT 595/406).
Sobre essa parte, o Professor José Henrique Pierangelli, in Livro dos Estudos Jurídi
cos, apresentou um desdobramento em três quesitos, que permite visualizar de forma
bastante clara, a situação fática, de modo que o Conselho de Sentença terá condições de ve
icar se os fatos e as circunstancias que cercaram a realização do crime, guardaram o
u não normalidade e se de acordo com esse entendimento, era exigível ou não, do sujeit
o, um comportamento intra legem.
"(...)
"3º) A ré era submetida a seguidas agressões físicas pela vítima que a ameaçava, com fr
qüência de morte?
"4º) Essas agressões e ameaças de morte criaram, para a ré, uma situação anormal e insu
ortável?
 "5º) Em face dessa situação anormal e insuportável, foi a ré levada, diante de atitude
s agressivas e de novas ameaças de morte, por não dispor de outra alternativa, a agi
r como agiu? (...)"
Por todo o exposto, é que respondo positivamente à questão proposta.
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Inexigibilidade de conduta diversa. Natureza: causa supralegal de exclusão da culp
abilidade
Carlos Otaviano Brenner de Moraes
1. Dotado das capacidades de entender e querer, sabendo ou podendo alcançar o conh
ecimento da ilicitude do fato, o homem detém o "poder-agir-de-acordo" com o Direit
o (a cláusula, embora acolhida pela quase totalidade dos autores brasileiros, tem
sido posta em dúvida por algumas tendências, assunto que será objeto de outro texto),
pois livre na elaboração e atuação da vontade, e deve, como conseqüência jurídica, motivar
onduta em conformidade com o sentido protetivo da norma. É o que a ordem jurídica lh
e "exige".
Porém, se apesar de possuir saúde mental que o capacite de entender e querer, e embo
ra consciente de que faça algo juridicamente proibido, mesmo assim realize o fato
típico e antijurídico, mas unicamente por causa de fatores externos, tais de anormal
idade, que lhe retiram a liberdade para poder-agir-de-acordo com a norma, a "cul
pabilidade", terceiro elemento, atributo ou predicado da infração penal (há discussão me
ramente "acadêmica" a respeito: se é elemento ou predicado; se é parte ou dimensão do cr
ime), é excluída.
Nosso Código não a prevê como causa geral de exclusão da culpabilidade, embora esteja pr
esente nas raízes das exculpantes da coação moral irresistível e da obediência hierárquica.
A doutrina penal costuma referir-se ao caso designado por "cavalgadura que não obe
dece às rédeas" como o primeiro pronunciamento judicial sobre a inexigibilidade. O T
ribunal do Reich reconheceu a inexigibilidade de conduta diversa em favor do coc
heiro que, sob a ameaça de despedida do emprego, feita pelo patrão, atendeu à sua orde
m para utilizar em determinado serviço ressabiado e desobediente cavalo, mesmo pre
vendo a possibilidade de problemas na condução do animal, que terminou por sair com
o cavalo e este, não lhe obedecendo os comandos, atropelou e feriu um pedestre. Re
conhecido o princípio para o fato culposo, logo foi aplicado também aos fatos doloso
s (Fernando Galvão, Estrutura Jurídica do Crime, pág. 426).
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s
2. Ao apresentá-la como "causa de exclusão da culpabilidade", e a censura penal é dos
mais densos temas na dogmática penal, permite-se objeção doutrinária, e de excelente pro
cedência.
Johannes Wessels e Hans Welzel, dentre outros, notadamente germânicos, diferenciam
"causas de exclusão da culpabilidade" das "causas de exculpação".
Causas de "exclusão", porque com a sua ocorrência faltam elementos fundamentadores d
a culpabilidade, são a "inimputabilidade" e o "erro de proibição inevitável".
Causas de exculpação, que não afetam a estrutura mas produzem forte atenuação do conteúdo d
culpabilidade, tornando-a inexpressivo juízo de censura para alcançar as últimas fron
teiras da punibilidade, são as situações frequentemente deduzidas do pensamento fundam
ental da inexigibilidade de conduta adequada à norma: coação moral irresistível, excesso
exculpante na legítima defesa, estado de necessidade exculpante etc (Wessels, "Di
reito Penal, Parte Geral", pág. 91).
3. Mas os autores brasileiros, como de resto a maioria dos doutrinadores ocident
ais, não seguem esta diferenciação. Portanto, entre nós, na busca da sua natureza jurídica
, a "inexigibilidade de conduta diversa" é uma "causa de exclusão da culpabilidade".
Melhor seria dizê-la, aliás, mais do que uma exculpante, mas denominador comum de t
odas as excludentes da culpabilidade, pois os elementos essenciais ao juízo de cen
sura penal decorrem da premissa fundamental de que a ordem jurídica pode exigir do
agente comportamento diverso (Zaffaroni), sendo que a exculpação sempre evidencia a
inexigibilidade da prática de outro comportamento e decorre do fato de que o dire
ito penal somente pode exigir do indivíduo o que lhe seja faticamente possível (Fern
ando Galvão, Estrutura Jurídica do Crime, pág. 425).
4. Como "causa primária", verdadeiro "princípio" de direito penal, subjacente às demai
s exculpantes, prescinde de lei, podendo incidir tanto quando prevista (ex: coação m
oral irresistível) como quando não tipificada pela legislação (ex: excesso exculpante na
legítima defesa).
Considerada e compreendida como um "sentimento inerente à condição humana trazido à ciênci
a penal através da teoria normativa da culpabilidade" (Joe Tennyson Velo, "O juízo d
e censura penal" - o princípio da inexigibilidade de conduta diversa e algumas ten
dências), constituindo-se em um princípio jurídico com bases éticas, filosóficas, psicológi
as e morais, a inexigibilidade não tem lei que a delimite, demandando, do Direito
Penal, uma fundamentação axiológica, aberta, e não empírico-analística, fechada.
Em uma concepção normativa pura de culpabilidade, em que a "exigibilidade de conduta
diversa" é o real fundamento do juízo de censura, não estando vinculada a conclusões lógi
cas, mas em valoração do comportamento humano sob as diferentes faces da ética, da fil
osofia, da moral e do direito, não há como negar-se a supralegalidade da "inexigibil
idade" como exculpante.
Na sempre preciosa lição de Bettiol, e sobre o tema sua doutrina é das mais respeitada
s, o homem rompe sempre o córtex da legalidade formal para referir-se a valores qu
e superam a vicissitude histórica e refogem a qualquer relativismo, em um direito
"aberto", que se deve reconhecer. A doutrina da não exigibilidade é uma válvula que pe
rmite a um sistema de normas respirar em termos humanos ("Direito Penal", vol. I
I, pág. 144).
No Brasil, são favoráveis à supralegalidade, dentre outros autores, Aníbal Bruno, Assis
Toledo, Frederico Marques, Joe Tennyson Velo, José Paulo da Costa Jr e Luiz Albert
o Machado. Contrários, podem ser lembrados Alcides Munhoz Neto, Cirino dos Santos
e Manoel Pedro Pimentel.
Com as ressalvas de que não pode haver censura penal quando a possibilidade de agi
r é apenas hipotética e de que é sempre louvável a tendência da doutrina de humanizar a le
gislação penal, estendendo consideravelmente o elenco das causas que excluem a punição,
mas que isto deve ser feito de modo a conceder a todos os cidadãos, indistintament
e, que tenham preenchido os requisitos legais, os direitos daí advindos (tradução da o
bra de Wessels, "Direito Penal", pág. 96), Juarez Tavares, na mesma linha de pensa
mento esposada por Johannes Wessels (de acordo com o qual a inexigibilidade não de
ve ser reconhecida como causa supralegal de exculpação, embora possua grande signifi
cado como "princípio regulador" em determinados casos, especialmente nos crimes cu
lposos e omissivos, onde importa determinar justamente os limites dos deveres de
cuidado e de agir "Direito Penal", Parte Geral, pág. 97) e Jescheck, discorda da
aplicação generalizada do princípio da inexigibilidade de conduta conforme à norma, embo
ra seja taxativo no sentido de que "este princípio, na verdade, informa a culpabil
idade, e funciona como critério regulador nos delitos culposos, só podendo ser aplic
ado a casos não previstos em lei através da "analogia in bonam partem", sem que poss
a ser tomado em sentido genérico de exculpação, menos pela possibilidade de escape que
proporciona aos acusados, mas pela imprecisão de seu âmbito de incidência. Não fica o c
idadão desprotegido tão-só com a negativa desse princípio, como regra geral de exculpação.
ais desprotegido ficará, quando se reconhecer em seu favor uma aparência de direito,
somente declarável através de juízo discricionário e por que não arbitrário do julgador. E
te fato torna-se ainda mais evidente, quando vemos que o problema da inexigibili
dade de outra conduta é solucionado sem qualquer referência legal, nem limitações ou parâm
etros, que possam comportar, ao menos, uma interpretação. Nem doutrinariamente se te
m noticia das determinações para seu equacionamento. Embora se possa verificar que t
oda culpabilidade está baseada na possibilidade ou impossibilidade de prever e evi
tar o resultado por parte do agente, dando lugar à conclusão de que, se tal for evitáv
el, se poderia agir de outra forma, a assunção de um princípio genérico de inexigibilida
de foge à elaboração sistemática da norma e seus efeitos. A inexigibilidade vem sempre a
ssociada a outros critérios, como informador de sua constituição e parece que esse é seu
verdadeiro papel ou função dentro da teoria do delito. Essa posição se torna ainda mais
saliente nos delitos negligentes do que nos crimes dolosos, pela simples razão da
diferença de estrutura normativa, como da distinção da ação típica. Não significa isto, po
ua vez, como pretendem alguns, que esse princípio possa aqui servir como causa ger
al de exculpação" ("Direito Penal da Negligência, págs. 184-185).
Dentre os europeus, a favor, Bettiol ("Direito Penal", vol. II, pág. 141), Mir Pui
g ("Derecho Penal", pág. 644) e Eduardo Correa ("Direito Criminal", vol. II, pág. 45
3 e segs.). Contra, além de Wessels, Stratenwerth e Baumann, Hans Jescheck, basead
o no CP alemão, que proscreve aos agentes de crimes dolosos o reconhecimento de ou
tras causas de exculpação além das expressamente previstas, e pelo entendimento de que
as hipóteses legais representam, conforme clara sistemática da lei, preceitos excep
cionais não suscetíveis de aplicação extensiva, assim se manifesta em oposição à supralegal
de: "En las situaciones dificiles de la vida, la comunid deve poder reclamar la
obediencia al Decrecho aunque ello suponga exigir al adectado un importante sacr
ificio. La exigibilidad constituye en ciertos supuestos un "principio regulativo
", pero ni siquiera entonces puede entenderse como una causa general de exculpac
ión supralegal (Tratado, vol. V, pág. 688, tradução de Mir Puig).
Rebatendo à crítica de acordo com a qual a adoção da inexigibilidade como causa supraleg
al de exclusão da culpabilidade implicaria num enfraquecimento do direito penal e
em prejuízo da certeza jurídica, diz Bettiol que "enfraquecido é apenas o que não pune q
uando existam todos os pressupostos de uma punição, entre os quais o da culpabilidad
e; quando porém a culpabilidade não subsiste porque não se podia esperar do agente uma
motivação normal, seria uma heresia falar ainda de culpa e aplicar uma pena, pois,
numa concepção teleológica do direito penal nem sempre os princípios e as regras gerais
são passíveis daquele total enrijecimento que se manifesta numa concepção puramente form
alista" (Direito Penal, vol. II, pág. 145), e, sobre a certeza jurídica, que resulta
ria elidida com o acolhimento da teoria da não exigibilidade, "não tem procedência por
que a certeza jurídica, quando se coloca como obstáculo à livre irrupção de uma exigência p
icológica e ética no setor das exculpantes, quando se entrepõe entre o réu e a sua liber
dade, torna-se ela também um princípio formal e obstruidor. A certeza é o momento supr
emo do direito, e do direito penal em particular, mas não deve constituir um obstácu
lo ao processo de individualização e de humanizaçáo da culpa penal. A certeza não é critéri
ormalista que possa ser invocado para enredar a vida, mas deve servir para dar u
m sentido e um significado à ação, a fim de preservá-la de qualquer perigo" (obra e pág. c
its.).
A jurisprudência nacional, em que pese paradigmático aresto do STJ, relatado pelo Mi
n. Assis Toledo, em processo do qual tivemos a honra em atuarmos como Ministério Púb
lico, oriundo de Pelotas, Rio Grande do Sul, ("Inexigibilidade de outra conduta.
Causa legal e supralegal de exclusão da culpabilidade cuja admissibilidade no Dir
eito brasileiro já não pode ser negada. Júri. Homicídio. Defesa alternativa baseada na a
legação de não exigibilidade de conduta diversa. Possibilidade em tese, desde que se a
presentem ao Júri quesitos sobre fatos e circunstâncias, não sobre mero conceito jurídic
o" (Quinta Turma, REsp 2492 /RS, j. 23.05.90, RT 660/358), persiste em desdenhar
a excludente, quando não a rejeita (o próprio STF: "Teoria das causas supralegais d
e exclusão do crime ou de culpabilidade... Improcedência, também, da alegação de cerceamen
to de defesa. Em nosso sistema jurídico não é admissível a teoria das causas supralegais
de exclusão de crime ou de culpabilidade. Correta pois, na formulação dos quesitos, a
alusão ao estado de necessidade e não à inexigibilidade de conduta diversa." - Primei
ra Turma, rel. Min. Moreira Alves, HC-66192/MS, j. 21.06.88, DJU 25.11.88, p.310
64).
5. Diante do exposto, em que pesem as dissonâncias interpretativas existentes, a n
atureza da "inexigibilidade de conduta conforme ao Direito" é de "causa de exclusão
da culpabilidade".
Como princípio de Direito Penal, não se limita às hipóteses previstas em lei, quando é cla
ssificada como causa legal da exculpação. Também deve incidir nos casos em que inexist
em dispositivos legais que a tipifiquem, pois, como primeira e mais importante c
ausa de exclusão da censura penal, "deve ser reputada como causa supralegal, erigi
ndo-se em princípio fundamental que está intimamente vinculado com o problema da res
ponsabilidade pessoal e que, portanto, dispensa a existência de normas expressas a
respeito" (Assis Toledo, Princípios Básicos, pág. 316).
Aos Tribunais, na tarefa concreta de interpretação e aplicação das normas, cabe a missão d
e compatibilizar ou preencher as deficiências e omissões legislativas, dando a cada
um o que é seu, servindo o princípio da inexigibilidade para a integração do ordenamento
jurídico, em uma "salutar válvula de segurança contra as injustiças a que pode conduzir
um estreito positivismo legal" (Eduardo Correia, Direito Criminal, vo. II, pág. 4
54), sendo também o trabalho com exculpantes não previstas em lei uma necessidade in
afastável, pois é praticamente impossível determinar-se uma medida-padrão utilizável para
aferir a exigibilidade em todos os casos.