CONVENIO ARBITRAL

INTRODUCCIÓN:

El arbitraje hoy en día se convierte en una herramienta que permitirá soslayar lo tedioso
y complicado que implica concurrir o ser parte de un proceso. Muchos son los motivos,
por los que las personas tienen una negativa apreciación del Poder Judicial, como
pueden ser (por mencionar sólo algunos) lo extenso que resultan los procesos, el
discreto nivel de los magistrados, el nivel de corrupción existente, entre otros.

No obstante, dichos problemas no son objeto de este trabajo, por lo que sólo los
mencionamos como datos que faciliten el entendimiento de porque es necesario permitir
y facilitar el acceso de la gente a resolver sus conflictos extrajudicialmente. Para que
este acceso sea el idóneo, es menester resolver todas las divergencias y ambigüedades
que coadyuven a su mejor aplicación.

Por ejemplo, el convenio arbitral (el cual será objeto principal de este estudio) es una
figura que requiere definir claramente su forma, su contenido y todos sus demás
elementos; y más aún cuando se ha promulgado una Nueva Ley General de Arbitraje
(NLGA) en el año 2008, mediante el Decreto legislativo nº 1071 la cual modifica
ciertos aspectos respecto de la ley anterior derogada (Ley Nº 26572).

Para empezar a plasmar todo lo expuesto anteriormente, iniciaremos con los

antecedentes históricos y una definición del arbitraje para tener un contexto apropiado.
Luego, mencionaremos los antecedentes normativos del convenio arbitral (cláusula
compromisoria y compromiso arbitral) y una serie de definiciones dadas por diversos
autores para así poder llegar más fácilmente a la comprensión del concepto que hoy
tenemos del convenio arbitral. Posteriormente, complementaremos la idea del convenio
arbitral en todo lo referente a su contenido, su forma, sus requisitos, sus materias
arbitrables, etc. Y por último, culminaremos con tres puntos este ensayo, primero
trataremos los mecanismos de protección del convenio arbitral, segundo analizaremos
los problemas que surgen del convenio arbitral, los cuales principalmente son las
denominadas cláusulas patológicas; y finalmente mencionaremos los cambios más
trascendentales del Decreto Legislativo Nº 1071 en lo que respecta al convenio arbitral.

1.- Antecedentes Históricos del Arbitraje: El arbitraje es una institución jurídica muy
antigua la cual ha tenido diversos antecedentes históricos que poco a poco han ido
determinando la definición que tenemos en la actualidad. En esta parte haré una sucinta
descripción de los antecedentes históricos que tiene la institución arbitral.

La doctrina reconoce que una de las mayores influencias que tuvo la figura del arbitraje
ha sido del Derecho romano:

. “Sin perjuicio de la existencia de otras manifestaciones anteriores …() tiene sus raíces
propias del Derecho Romano (GASPAR 1998: 27)

Luego el arbitraje empezó a tener evoluciones posteriores:

. “El primer libro jurídico considerado hispánico que hace eco de la institución jurídica
arbitral es el Brevario de Alarico”. (GASPAR 1998: 33)

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Posteriormente se empezó a configurar la idea de darle un rango constitucional al
arbitraje mediante su incorporación en el artículo 258 de la Constitución de Cádiz. Con
ello …()”en dicho texto se atribuyó al arbitraje el rango de derecho fundamental”.
(GASPAR 1998: 40)

Culminó con este comentario, porque considero que en nuestro país también se le ha
dado reconocimiento constitucional tanto en el “artículo 139 inciso 1: No existe ni
puede establecerse jurisdicción alguna independiente con excepción de la militar y la
arbitral” (LANDA – ARROYO 2007: 69) como en “el artículo 62 de la Constitución
Política de 1993 que dispone que los conflictos derivados de relaciones contractuales
sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección
previstos en el contrato o contemplados en la ley”. (CANTUARIAS 2007: 113)

A continuación, luego de haber mencionado los antecedentes históricos haremos una

aproximación a la definición del arbitraje, ya que considero que facilitará la
comprensión del concepto de convenio arbitral el cual seguirá en las líneas posteriores.

2.- Definición de Arbitraje: Este concepto implica que …() “las personas naturales o
jurídicas, pueden someter previo convenio, a la decisión de uno o varios árbitros las
cuestiones litigiosas, surgidas o que puedan surgir, en materias de su libre disposición”.
(GASPAR 1998: 53)

Dentro de esta definición de arbitraje, la cual considero muy precisa, encontramos el

término convenio, el cual es justamente materia de nuestro trabajo. Para continuar con
el ensayo que se nos presenta, empezaremos a tratar al convenio arbitral por sus
antecedentes normativos; es decir, por las diferentes regulaciones que ha dado la
legislación y las cuales han sido reafirmadas o criticadas por diversos autores, luego
empezaremos a dar una serie de definiciones del convenio arbitral para así poder elegir
la más concreta y precisa denominación o concepto de lo que es el convenio arbitral.

3.- Antecedentes Normativos del Convenio Arbitral: El convenio arbitral, en sus

inicios fue distinguido por dos figuras, la cláusula compromisoria y el compromiso
arbitral, las cuales pasaremos a describir en las líneas siguientes.

a) Cláusula Compromisoria: “La cláusula compromisoria era una estipulación

contractual en virtud de la cual los contratantes se comprometían a someter a arbitraje
los conflictos que en el futuro pudieran surgir entre ellos, sustrayéndolos de la
jurisdicción ordinaria. Se trataba, pues, de un convenio que era pactado con el carácter
de preliminar para el caso de conflicto, pues, si éste se presentaba, se debía, entonces,
celebrar el compromiso arbitral”. (VIDAL 2003: 50)

b) Compromiso Arbitral: “El compromiso arbitral era, pues, el convenio definitivo

que se celebraba en cumplimiento de la cláusula compromisoria y en virtud del cual las
partes decidían encargar la solución del litigio a los árbitros escogidos por ellas”.
(VIDAL 2009: 59)

Considero que esta distinción no logró consolidarse, porque generaba trabas y demoras
innecesarias para la realización del arbitraje, ya que se exigía un acuerdo (cláusula
compromisoria) y luego se requería llegar a otro acuerdo, lo cual en la práctica se

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tornaba sumamente complicado, porque si la idea es que el arbitraje sea un medio más
idóneo de resolución de conflictos sería contradictorio establecer requisitos que
compliquen a la figura arbitral.

“En el Perú esta distinción fue recogida de manera explícita a partir de la dación del
Código Civil de 1984 (el artículo derogado 1906 definía a la cláusula compromisoria y
el artículo 1909 definía al compromiso arbitral), aunque se encontraba presente
implícitamente en el Código de Procedimientos Civiles de 1912”. (CANTUARIAS
2007: 201)

“Lo que sucedía …() era que, solicitado el otorgamiento del compromiso arbitral por
una de las partes …() la otra se negaba ha suscribirlo. Ante esta situación ¿Qué cabía
hacer? ...() acudir al Poder Judicial, para que, luego de un largo proceso, fuera el juez
quien en rebeldía otorgara el bendito compromiso arbitral”. (CANTUARIAS 2007: 114)

Esta regulación demuestra que la figura de dividir al convenio arbitral en cláusula

compromisoria y compromiso arbitral estaba muy arraigada en el país. Por ello fue muy
difícil, eliminar esta distinción de la práctica. Ello queda demostrado, con la publicación
del Decreto Ley 25935.

“Esta distinción (entre cláusula compromisoria y compromiso arbitral) no sólo se

mantuvo vigente en el reciente Código Civil de 1984, sino que inclusive sobrevivió
cuando se dictó la primera Ley General de Arbitraje, aprobada mediante Decreto Ley
25935 del año 1992”. (CANTUARIAS 2007: 221)

“Si bien se supone que la derogada Ley 26572 había abrogado la distinción entre
cláusula compromisoria y compromiso arbitral al reconocer en su artículo 4 de la figura
del convenio arbitral, lo cierto es que luego el artículo 10 estableció como requisitos
esenciales del convenio arbitral prácticamente los mismos requisitos que generalmente
se exigía para la validez del compromiso arbitral”. (CANTUARIAS 2007: 222)

Por ello, “obviamente esta situación motivo la urgente modificación legislativa, que se
produjo con la dación de la Nueva Ley General de Arbitraje, aprobada por la Ley 26572
(1996)”. (CANTUARIAS 2007: 224)

Esta publicación legislativa “no sólo significó un importante avance en materia de la

regulación normativa del arbitraje en el Perú …() sino que si bien no existen estadísticas
oficiales …() la información indiciaria permite afirmar que desde que se dictó la LGA
de 1996, la práctica del arbitraje en el Perú ha venido creciendo de manera significativa
año a año …(). Sin embargo, luego de poco más de doce años de experiencia en la
aplicación …()la regulación requería cambios y ajustes”. (CANTUARIAS -
ACTUALIDAD JURÍDICA Nº 177: 16)

Es por ello que se considero muy positiva la reciente publicación del arbitraje dada por
el Decreto Legislativo Nº 1071, ya que luego de haber analizado las otras 2 leyes (Dec.
Ley 25935 y la Ley 26572) que han regulado al arbitraje, se ve claramente un paulatino
avance y mejora, ya que cada ley enmendaba los errores o rellenaba los vacíos dada por
la ley precedente

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. “Con respecto a la naturaleza del convenio arbitral (tema específico de este ensayo),
cabe destacar que la NLGA avanza en el sentido de consagrar …() la idea de un acto
único y autosuficiente que no requiere de posterior ratificación de voluntades. Con ello
ha quedado …() desterrada …() la antigua figura de la cláusula compromisoria y el
compromiso arbitral”. (SANTISTEVAN – REVISTA PERUANA DE ARBITRAJE Nº
8: 23)

Me detengo aquí, para mencionar que se ha visto en el Perú, una constante intención por
parte del legislador de ir mejorando la figura del arbitraje, ya que la ha ido
perfeccionando. Sin embargo, quiero afirmar que estos esfuerzos no deben cesar y
deben continuar.

Resalto aquí, que los cambios, que considero, más importantes realizados por La Nueva
Ley General de Arbitraje referentes al convenio arbitral serán expuestos en las líneas
finales de este ensayo.

4.- Definiciones de convenio arbitral:

- “El término convenio arbitral reconoce que la suscripción de un acuerdo de arbitraje

celebrado tanto antes como después de que surja la controversia, es suficiente para que
las partes puedan recurrir al arbitraje directamente sin necesidad de otorgar ningún otro
contrato”. (OSORIO 1998: 98).

- “El convenio arbitral es un contrato; un contrato con efectos procesales, puesto que
tiene por objeto someter a la decisión de árbitros todas o algunas de las controversias
que surjan en una determinada relación jurídica, y por ello…()se excluye a aquellas
controversias de la tutela declarativa de la Jurisdicción ordinaria”. (MUNNÉ 2004: 25)

- El convenio arbitral “además, de configurar un genuino acto jurídico bilateral e

intervivos, el convenio arbitral puede generarse de un acto unilateral y mortis causa que
lo incorpora al testamento y hace obligatorio el arbitraje entre los causahabientes del
testador, o generase de un acto multilateral que lo incorpora a los estatutos de una
persona jurídica y lo hace obligatorio para ella y sus miembros. (VIDAL 2003: 50)

- “Si bien existen –en doctrina- diversas definiciones sobre el convenio arbitral,
podemos conceptuarlo como un negocio jurídico bilateral que alejado del
contractualismo permite la resolución procesal de la “controversia”. Siendo por ello un
negocio jurídico impropio que no origina las consecuencias propias del contrarto sino
más bien aquellas impropias de la resolución procesal de la “controversia” que
constituye su objeto”- (MATHEUS, ANUARIO JUSTICIA ALTERNATIVA: 132).

- “El convenio arbitral …() es el acuerdo creador del arbitraje; esto es: el contrato de
Derecho Privado que constituye la base de la institución”. (GASPAR 1998: 55)

- “En muy simples palabras el término convenio arbitral no hace más que reconocer que
la suscripción de un acuerdo de arbitraje celebrado tanto antes como después de que
surja la controversia, es suficiente para que las partes puedan recurrir al arbitraje
directamente sin necesidad de otorgar ningún otro contrato”. (CANTUARIAS 1994:
128)

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Después de haber mencionado estas definiciones, ahora paso a dar una propia la cual
será la utilizada a lo largo de este trabajo. El convenio arbitral es un acto jurídico
mediante el cual las partes (y terceros afectados) que lo suscriben se comprometen a
resolver, exclusivamente, por arbitraje las controversias actuales o las futuras, por lo
que esta prohibido concurrir al Poder Judicial (salvo, para el recurso de anulación del
laudo). También quiero mencionar que considero que el convenio arbitral es un único
contrato el cual no requiere de ningún otro; por ello, se puede invocar el inicio del
arbitraje directamente con su sola presentación.

5.-Contenido del Convenio Arbitral:

Existe acuerdo en la doctrina sobre la determinación del convenio arbitral.

- “El convenio arbitral debe contener principalmente los siguientes elementos:

a) “El compromiso inequívoco y claro de que los sujetos quieren arbitrar sus
controversias”. (OSORIO 1998: 98)

b) “La fijación de la extensión de la materia a que habrá de referirse el arbitraje. Es

decir, será necesario determinar respecto de qué relación jurídica se acudirá a arbitrar en
caso que se presente un conflicto entre partes”. (CANTUARIAS 1994: 130)

En palabras sencillas los requisitos esenciales que las partes deben manifestar son dos.
En primer lugar, deben mencionar si desean asistir a un arbitraje y en segundo lugar
decir que temas serán objeto del arbitraje.

Asimismo, me permitiré mencionar que además de los dos requisitos esenciales

mencionados en las líneas precedentes, considero que también se debería agregar a ellos
la determinación exacta de quienes serán los árbitros, ya que si bien es una carga extra,
ello permitiría un menor campo para las dilaciones, ambigüedades o imprecisiones,
porque los propios árbitros en virtud de su kompetenz kompetenz podrán coadyuvar a
resolver de manera más rápida los problemas y así poder concurrir al arbitraje sin
demoras innecesarias.

Sin perjuicio de lo mencionado, anteriormente, el convenio arbitral, facultativamente,

podrá contener:

- “El número de árbitros.- Pudiendo ser en número impar, por lo general de tres”.
(OSORIO 1998: 98)

- “La designación de los árbitros.- A falta de acuerdo entre las partes, la Ley suele
establecer mecanismos supletorios de nombramiento, siendo el más común aquel por el
cual cada parte nombra a un árbitro y estos dos designan al tercero que presidirá el
Tribunal Arbitral”. (CANTUARIAS 1994: 130-131)

- “El idioma del arbitraje.- Este pacto es conveniente tratándose de arbitrajes

internacionales y normalmente es decidido por las partes, y a falta de acuerdo por los
árbitros”. (CANTUARIAS 1994: 131)

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- “La ley aplicable.- Importante tratándose de arbitrajes internacionales. Normalmente
compete su determinación a los árbitros en caso que las partes no lo hayan acordado”.
(CANTUARIAS 1994: 131)

- “Lugar del arbitraje.- Si las partes no lo han pactado, normalmente las leyes
establecen en forma supletoria la forma de determinarlo o dejan el tema en manos de los
árbitros”. (CANTUARIAS 1994: 131)

- “Arbitraje de derecho o equidad.- Las leyes suelen establecer que a falta de pacto se
entiende que las partes eligieron uno de esos sistemas”. (CANTUARIAS 1994: 131)

- “El procedimiento arbitral.- Siendo el arbitraje un procedimiento de resolución de

conflictos basado esencialmente en la autonomía de la voluntad, normalmente las leyes
más modernas sobre la materia reconocen en las partes la facultad de establecer su
propio procedimiento arbitral. A falta de acuerdo, la Ley suele determinar un
procedimiento supletorio o trasladar esta facultad a los árbitros”. (CANTUARIAS 1994:
131)

- “Renuncia a la apelación.- En aquellas legislaciones que reconocen la facultad de

acudir en apelación antes las Cortes, normalmente se permite su renuncia”.
(CANTUARIAS 1994: 131)

- “Costos del proceso.- A falta de pacto entre las partes, la ley suele establecer normas
supletorias que permiten determinar los costos del arbitraje y a quién corresponde su
pago”. (CANTUARIAS 1994: 131)

En esta parte del trabajo, podemos observar que el convenio arbitral sólo exige la
voluntad manifiesta de las partes de querer arbitrar y la materia que desean arbitrar para
su validez. Y, a su vez, otorga facultativamente la posibilidad de completar su
contenido; no obstante, de no hacerlo dicha omisión no genera invalidez, sino que se
puede remediar basándose en los criterios establecidos en la ley. A continuación
analizaremos la capacidad requerida para poder celebrar el convenio arbitral.

6.-Capacidad para celebrar el Convenio Arbitral: “Al convenio arbitral, siendo un

acto o negocio jurídico, le son exigibles los requisitos de validez que establece el Art.
140 del Código Civil, por lo que la manifestación de voluntad, imprescindible para
celebrarlo, debe emanar de sujetos capaces”. (VIDAL 2003: 53 – 54)

Tratándose de personas físicas ( “el convenio puede ser celebrado directamente por el
interesado o por un representante suyo. El interesado debe tener capacidad de ejercicio y
el representante la facultad de celebrarlo”. (VIDAL 2009: 61)

Tratándose de personas jurídicas ( “El gerente general …() esta facultado por su sólo
nombramiento para celebrar convenios arbitrales”. (VIDAL 2009: 61)

Además la NLGA “modificó los artículos 14 y 18 de la Ley General de Sociedades y ya

no se requiere de la facultad especial para que la gerencia de la persona jurídica puede
celebrar el convenio arbitral pese a que este siendo visto la causa por la jurisdicción
ordinaria”. (VIDAL 2009: 62)

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Respecto, a esta modificación también es relevante mencionar lo acertada que ha sido,
ya que en la práctica era un requisito innecesario y hasta fútil, el exigir una facultad
específica extra al gerente general, ya que si por su misma condición puede decidir
sobre cuestiones decisorias en su misma empresa, por coherencia también puede acordar
o pactar válidamente un convenio arbitral.

7.- Forma del Convenio Arbitral: El convenio arbitral, tradicionalmente, exigía como
requisito esencial y casi absoluto que su forma sea escrita. Cabe decir que este criterio
cerrado traía muchas limitaciones, ya que restringía en demasía al convenio arbitral. Sin
embargo, esta concepción se ha visto ampliada notoriamente y puedo afirmar que este
es el cambio más trascendente de la Nueva Ley General de Arbitraje (D.L.1071)

Se está comenzando un proceso de desformalización del convenio arbitral, ya que “esta

norma …() supone ampliar de tal manera la noción de escritura, que quede
comprendida en ella cualquier forma de registración del acuerdo de voluntad de las
partes. Se privilegia …()la existencia comprobable de un acuerdo de voluntad entre las
partes, por encima de cualquier requisito formal”. (CANTUARIAS – ROQUE,
REVISTA PERUANA DE ARBITRAJE Nº 7: 57).

Ello es reafirmado por “la falta de rigidez formal …() al admitir la existencia del
convenio arbitral cualquiera que sea la forma documental en la que conste”.

Asimismo, “la forma requerida por la NLGA dejó de ser un requisito ad solemnitatem
para convertirse en un requisito ad probationem …()ello no hace sino reconocer el
impacto que ha producido la creciente utilización de medios no escritos
(CANTUARIAS – ROQUE, REVISTA PERUANA DE ARBITRAJE Nº 7: 58)

En síntesis, se admite como formas válidas del convenio arbitral (Según la NLGA):

- La típica forma escrita (incluido en una cláusula incorporada a un contrato o como

forma independiente) (Artículo 13 inciso 2 NLGA)

- “La comunicación electrónica (intercambio electrónico de datos, el correo electrónico,

el telegrama, el télex o el telefax – Art. 13 inc. 4), siempre que la información en ella
consignada sea accesible para su ulterior consulta” (VIDAL 2009: 64)

- “Se considera que el convenio arbitral es escrito cuando esté consignado en un

intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un
acuerdo sea afirmada por una parte, sin ser negada por la otra – Art. 13 inc. 5”
(MATHEUS, IUS ET VERITAS LA REVISTA Nº 38: 204)

8.- Principalidad del Convenio Arbitral: “El convenio arbitral es un acto jurídico que
tiene siempre el carácter de principal, conste o no en un documento principal … el
artículo 41 de la NLGA confirmando la principalidad del convenio arbitral, establece
que cuando el convenio arbitral forma parte de un contrato deberá ser considerado como
un acuerdo independiente de las demás estipulaciones y que la inexistencia, nulidad,
anulabilidad, invalidez o ineficacia del contrato no lo afecta …() subsiste aún si el
documento que lo contiene es declarado nulo”. (VIDAL 2009: 67 – 68). Este criterio va
de la mano con otro al que denominamos autonomía del convenio arbitral, el cual
mencionaremos más adelante.

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9.- Ejecución del Convenio Arbitral: La forma como se ejecutará el convenio arbitral
dependerá de 2 situaciones. En primer lugar si este acuerdo, se pactó previa o
posteriormente al surgimiento de la controversia. Y, en segundo lugar, si en la cláusula
arbitral se estableció si el arbitraje es institucional, Ad-Hoc con entidad nominadora de
árbitros o, simplemente, Ad-Hoc. En las líneas posteriores analizaremos las posibles
combinaciones caso por caso, las cuales tienen como fin el poder designar a los árbitros
que iniciarán el arbitraje. No obstante, cabe resaltar que “independientemente de que las
partes pacten un convenio arbitral antes de que nazca la controversia o cuando ésta ya
exista, las partes pueden acudir directamente a arbitrar sus conflictos, sin tener que
otorgar ningún otro contrato”. (CANTUARIAS – DERECHO PUCP Nº 45: 247)

a) Convenio arbitral suscrito antes de que surja la controversia, sometido a la

administración de una institución arbitral ( “Si pactan una cláusula arbitral … y, a la
vez, acuerdan que el arbitraje será administrado por una institución arbitral, bastará que
cuando surja la controversia el interesado se presente directamente al centro de arbitraje
pidiendo el inicio del arbitraje”. (CANTUARIAS 2007: 245 – 246)

b) Convenio arbitral suscrito después de surgida la controversia, sometido a la

administración de una institución arbitral ( “Cuando las partes han pactado un arbitraje
institucional …() posterior al nacimiento del conflicto, la parte interesada que quiera
activar el arbitraje deberá acudir directamente a la institución arbitral solicitando la
iniciación del arbitraje”. (CANTUARIAS 2007: 117-118)

c) Convenio arbitral suscrito antes de que surja la controversia, sujeto a una entidad
nominadora de árbitros ( Implica “que las partes hayan designado a una entidad
nominadora de árbitros para que se encargue de nombrar a uno o más árbitros o para
que cumpla con dicha misión en caso alguna de las partes incumpla con hacerlo …()
situación que evitará tener que presentar un nuevo contrato o la intervención judicial”.
(CANTUARIAS 2007: 118 – 119)

d) Convenio arbitral suscrito después de surgida la controversia, sujeto a una entidad

nominadora ( “En caso que las partes decidan celebrar un convenio arbitral luego de
nacida la controversia y sujetar el nombramiento de los árbitros a una entidad
nominadora de árbitros, será esta entidad la encargada de designar a los árbitros, los
cuales, una vez nombrados, se instalarán como tribunal arbitral …() y se iniciará el
arbitraje”. (CANTUARIAS 2007: 254)

e) Convenio arbitral suscrito antes de que surja la controversia, basado exclusivamente

en el pacto de las partes ( “Ante la presencia de un arbitraje Ad- Hoc, donde será
necesario que las partes contratantes establezcan en la cláusula de arbitraje, un conjunto
de reglas que aseguren la viabilidad de un proceso arbitral”. (CANTUARIAS 1994:
151). Para evitar una gran paralización de arbitrajes si no hay acuerdo de elección entre
las partes, “las modernas leyes arbitrales suelen designar al juez como entidad
nominadora residual de árbitros …() que designará a los árbitros”. (CANTUARIAS
2007: 250)

f) Convenio arbitral suscrito después de surgida la controversia, basado exclusivamente

en el pacto de la partes ( “En un arbitraje Ad-Hoc será recomendable que las partes
designen a los árbitros, determinen la materia …() y los demás elementos necesarios del

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arbitraje …() sin embargo, cualquier omisión podrá ser corregida mediante los
mecanismos supletorios que establezca la ley” (como es la designación del juez como
entidad nominadora residual de árbitros). (CANTUARIAS 1994: 155)

10.- Materias Arbitrables:

En general, cabe mencionar que la doctrina nacional e internacional tiene un consenso

establecido a favor de afirmar que “la tendencia que puede considerarse mayoritaria …
() considera que la libre disposición se refiere a la patrimonialidad de la materia; por
tanto, las materias podrán ser objeto de arbitraje, pero no las relativas a las personas –
por ejemplo, las matrimoniales-”. (PERALES 2005: 139)

En principio, “no todos los conflictos pueden ser objeto de arbitraje, dado que …() es
preciso que el concreto conflicto que se vaya a resolver por la vía arbitral no verse sobre
una materia indisponible”. (MUNNÉ 2004: 41).

Previamente, cabe resaltar “las técnicas legislativas …() que establece dos criterios para
definir la arbitrabilidad:”. (CASTILLO – ACTUALIDAD JURÍDICA: 33)

- Criterio Positivo ( “Permite a las partes someter a arbitraje los conflictos sobre los
derechos que la ley pone bajo su dominio, esto es, derechos sobre los que las partes
tienen la autoridad de disponer libremente”. (CASTILLO – ACTUALIDAD
JURÍDICA: 32)

- Criterio Negativo ( “Es excluyente y cerrado, en la medida que inspira a la norma a

sancionar una lista de derechos sobre los que las partes se hallan expresamente
prohibidas de recurrir a la vía extrajudicial del arbitraje en caso de controversia
(CASTILLO – ACTUALIDAD JURÍDICA: 33)

Por ello, siguiendo los razonamientos previos, la derogada Ley Nº 26572 adoptaba
explícitamente un criterio negativo al afirmar que las materias sobre las que no se puede
arbitrar son:

a) Cuestiones “que tienen que ver con el atentado contra la moral o las buenas
costumbres”. (CANTUARIS 1994: 139)

b) Hechos vinculados a delitos o ilícitos penales, “por cuanto son competencia exclusiva
de los Tribunales Estatales”. (OSORIO 1998: 101)

c) Mecanismos “relacionadas a la integración y modificación de contratos”.

(CANTUARIAS 1994: 139)

d) “Los conflictos relacionados a patentes y marcas, por encontrarse en juego el interés

público”. (OSORIO 1998: 101)

e) “Los asuntos referidos a quiebras …()se resuelven en el Poder Judicial”. (OSORIO

1998: 101)

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f) “Las materias de derecho laboral, por cuanto las normas de derecho laboral al no
constituir derechos de libre disposición deben ser resueltas por el Poder Judicial”.
(OSORIO 1998: 101-102)

g) “Situaciones relacionadas al estado o capacidad civil de las personas”

(CANTUARIAS 1994: 143). Dentro de este rubro se encuentran situaciones como
(mencionare sólo algunas) “Nacionalidad, Adopción, Incapacidad e Interdicción, Patria
Potestad, paternidad, filiación y alimentos” (OSORIO 1998: 102)

No obstante, la NLGA reconoce en su artículo 2 que las materias susceptibles de

arbitraje son aquellas que se encuentran en la libre disposición conforme a derecho y
autorizadas por ley, tratados o acuerdos internacionales.

Con ello al adoptar el criterio de libre disponibilidad se adopta el criterio positivo y, a la

vez, se está “eliminando el criterio negativo …() como eje orientador”. (CASTILLO –
ACTUALIDAD JURÍDICA: 35)

Considero que esta modificación al pasar del criterio negativo al criterio positivo genera
un avance para el arbitraje peruano, ya que pese a que considero que un criterio
negativo es necesario para enmarcar de cierta manera los asuntos que serán objeto de
arbitraje, la realidad peruana ha demostrado que “las cuatro prohibiciones que se
sancionaban en la derogada ley 26572 …() en realidad no prohibían tanto como
aparentaban o querían, y que el arbitraje, incluso en ellas, estaba más que presente”.
(CASTILLO – ACTUALIDAD JURÍDICA Nº 177: 35)

Al fracasar esta postura de prohibir ciertas materias en la práctica es necesario también

tener en cuenta dos factores, primero lo particular que es la realidad peruana y lo difícil
que es que se respeten las normas con conciencia de obligatoriedad y segundo que nos
encontramos en un mundo globalizado que esta en constante avance en la cual cada vez
menos son los ámbitos prohibidos. Por el análisis previo, he llegado a la conclusión de
que es satisfactorio el cambio al modelo de criterio positivo.

11.- Mecanismos de Protección del Convenio Arbitral: Existen una serie de mecanismos
que sirven para proteger la existencia (validez) y la eficacia del convenio arbitral. Esto
se da para situaciones en las que las partes se pusieron de acuerdo pese a verse inmersos
en un proceso judicial y a situaciones en que una de las partes pese a haber suscrito la
cláusula arbitral se va a negar a participar del arbitraje.

a) Pacto arbitral dentro de un proceso judicial: Este criterio les da la posibilidad a las
partes, de que si pactan un convenio arbitral durante un proceso judicial pueden
oponerle para que el juez culmine su actividad.

Se “permite a las partes de un proceso judicial el diferir el conocimiento de la

controversia al arbitraje”. (CANTUARIAS 1994: 201)

No obstante, “la celebración del convenio arbitral durante un proceso judicial …() el
juez …() puede negar dicha posibilidad si, a su criterio, la materia no es arbitrable”.
(LOHMANN – JUS DOCTRINA & PRÁCTICA Nº 5: 13)

10
b) Excepción de Convenio Arbitral: Este criterio fue instaurado para proteger al
convenio arbitral de posibles incumplimientos de una de las partes pese a que,
previamente, lo suscribieron.

Implica que “cuando una de las partes del convenio arbitral, en violación de dicho
pacto, promueve una demanda judicial relativa a una materia reservada al arbitraje, la
otra parte puede invocar excepción de convenio arbitral …() con la finalidad de que el
Poder Judicial se abstenga de seguir conociendo dicha materia”. (CANTUARIAS 2007:
122)

Si el procedimiento arbitral ya se inició ( “el juez deberá declarar fundada la

excepción”. (CANTUARIAS 2007: 123)

Si el procedimiento arbitral aún no empieza ( “el magistrado deberá amparar la

excepción, salvo que la materia sea manifiestamente no arbitrable”. (CANTUARIAS
2007: 123)

12.- Problemas del Convenio Arbitral:

I) Convenio Arbitral Patológico: Son aquellas cláusulas las cuales traen problemas,
principalmente, porque la redacción que tienen no les permite cumplir con su propósito.
Estos problemas pueden ser deficiencia, contradicciones o imprecisiones por mencionar
sólo algunos.

“Se denominan convenios arbitrales patológicos –clauses patholoqiques - a aquellos

que por defectuosos, imperfectos o incompletos impiden un normal desarrollo del
arbitraje. Estos se dividen a su vez en convenios arbitrales inválidos y convenios
arbitrales susceptibles de validación”. Entre los primeros se hallan aquellos que no
serían tales por cuanto no se encontrarían dirigidos a iniciar un arbitraje. En cambio los
segundos serían convenios arbitrales en blanco o vacíos en la medida en que no facilitan
la designación de los árbitros o el modelo de arbitraje o indican erróneamente una
institución arbitral o aluden equivocadamente y, a la vez, al arbitraje y al proceso
judicial (convenios arbitrales equivocadamente) o son convenios que tienen por objetos
materias respecto de las que no es posible el arbitraje (convenios arbitrales ambiguos).
En consecuencia, el convenio arbitral patológico sería el redactado de modo ambiguo,
contradictorio, deficiente, omisivamente o de manera imperfecta”. (MATHEUS,
ANUARIO JUSTICIA ALTERNATIVA: 142)

En síntesis, se menciona, que las diferentes cláusulas patológicas pueden generar, los
siguientes tipos de convenios arbitrales los cuales impedirán un correcto desarrollo del
arbitraje los cuales son:

a) Convenios arbitrales inválidos ( en los cuales no existe manifestación de voluntad de

las partes de iniciar o concurrir al arbitraje

b) Convenios arbitrales susceptibles de validación ( son aquellos en los cuales existe

ambigüedades o imperfecciones en la designación de los árbitros, o en la elección de la
institución arbitral, o por último si es que alude a una materia que no es susceptible de
arbitraje

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Cabe mencionar que lo mencionado anteriormente “no es una lista cerrada, permitiendo
más bien el paso a otras hipótesis diferentes de patología”. (MATHEUS, ANUARIO
JUSTICIA ALTERNATIVA: 142)

A continuación mencionaré las otras clasificaciones propuestas acerca de la patología de

las cláusulas arbitrales:

c) Convenio arbitral inexistente ( Este convenio arbitral es aquel que se presume que no
existe; es decir, se asume que nunca se celebró. Ello podría suceder “porque no posee
alguno de los elementos que haría que existiera …(), como por ejemplo, la inexistencia
de la voluntad inequívoca”. (MATHEUS, ANUARIO JUSTICIA ALTERNATIVA:
143)

d) Convenio arbitral nulo ( Este convenio arbitral, si existe pero concurren elementos
que hacen que carezcan de eficacia. Esta situación concurre “cuando el convenio
coloque en situación de privilegio a una de las partes”.(MATHEUS, ANUARIO
JUSTICIA ALTERNATIVA: 143).

Cabe resaltar que la misma situación rige para los convenios arbitrales anulables, pero la
diferencia se da en que los convenios arbitrales se declaran nulos por la ley; en
contraste, los convenios arbitrales se declaran anulables a pedido de la parte que los
favorece.

e) Convenio arbitral caducado ( Este convenio arbitral “implica un ámbito temporal de

aplicación objetivo …() en el que se ha de expresar la voluntad inequívoca de que el
arbitraje se tramite en un determinado plazo”. (MATHEUS – ANUARIO JUSTICIA
ALTERNATIVA: 144)

13.- Soluciones a la patología de las cláusulas arbitrales:

Para poder responder con acierto a esta inquietud de quién será el que resuelva y como
se resolverán los convenios arbitrales patológicos, debemos remitirnos a la autonomía
del convenio arbitral en conjunción con el principio Kompetenz-Kompetenz

a) Autonomía del Convenio Arbitral:

Para un mejor panorama, es relevante mencionar el hecho de que “el acuerdo de

arbitraje consiste en una cláusula incorporada al contrato principal del que forma parte”.
(CANTUARIAS 1994: 221). En el mismo sentido se refiere el Art. 13 inciso 2 de la
nueva ley de arbitraje (Decreto Legislativo 1071) El convenio arbitral deberá constar
por escrito podrá adoptar la forma de una cláusula incluida en un contrato o la forma de
un acuerdo independiente.

Por ende siguiendo el mismo razonamiento “cualquier alegación referida a la nulidad u

otros vicios del contrato principal no inválida el convenio arbitral y por tanto el
arbitraje, pues corresponderá exclusivamente a los árbitros (y no al Poder Judicial) el
analizar y fallar respecto a toda alegación referida a la validez o eficacia del contrato
principal”. (CANTUARIAS 1994: 223)
En el mismo sentido, “corresponde exclusivamente a los árbitros conocer las
impugnaciones acerca de la validez o eficacia …(), siendo aquello que decidan los

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árbitros irreversibles por el Poder Judicial, salvo que en forma expresa proceda
apelación ante el órgano jurisdiccional”. (OSORIO 1998: 104)

Por tanto resumiendo en frases simples si “un contrato principal …() ha quedado
resuelto o rescindido, en aplicación del principio de separabilidad o autonomía del
convenio arbitral, se presumirá que el acuerdo arbitral sigue vigente. (CANTUARIAS
1994: 223)

Y será esta autonomía la que “impedirá a los jueces conocer de alguna causa referida a
la nulidad u otros vicios …(), su conocimiento corresponderá a los árbitros
(CANTUARIAS 1994: 223)

b) Competencia de los árbitros para resolver acerca de la validez de los Convenios

Arbitrales en virtud del principio Kompetenz-Kompetenz:

Este criterio viene complementado con el de autonomía del convenio arbitral e implica
que los árbitros tienen la potestad de:

a) “Verificar la validez del convenio arbitral” (CANTUARIAS 1994: 226)

b) “verificar si procede resolver por la vía arbitral la materia o materias que las partes
han solicitado su resolución” (CANTUARIAS 1994: 226)

En síntesis, “la facultad indicada a favor de los árbitros, es conocida como Kompetenz-
Kompetenz” (OSORIO 1998: 107). En virtud de este principio el árbitro (o tribunal
arbitral), será competente para resolver la existencia, validez, extensión de la cláusula
arbitral. También resolverá si las materias dispuestas en dicho convenio son o no son
arbitrales, y por último resolver si el contrato en cual está incluida la cláusula es válido.

Considero que el principio Kompetenz-Kompetenz es la piedra angular del arbitraje, ya

que gracias a esta facultad y a la autonomía del convenio arbitral se permite excluir de
cualquier participación al Poder Judicial. Asimismo, se permite que ninguna autoridad
que no sea el árbitro interfiera en el arbitraje, y que sea sólo el árbitro el que decida
sobre si es válida la cláusula o si son competentes a decidir sobre dicha materia.

14.- Las modificaciones más relevantes y trascendentes de la Nueva Ley General de

Arbitraje (Dec. Leg. 1071) con respecto a la derogada Ley 26572 referidos al Convenio
Arbitral:

- Cambio de un régimen dualista a uno monista: Implica que ahora se da la “aplicación

de las mismas reglas al arbitraje nacional e internacional, con algunas excepciones”.
(CANTUARIAS – ACTUALIDAD JURÍDICA Nº 177: 16)

- Se permite dentro del convenio arbitral “que las partes puedan designar a un no
abogado, a diferencia de la anterior Ley 26572, la cual exigía ineludiblemente tal
condición”. (MATHEUS – ACTUALIDAD JURÍDICA Nº 177: 39)

- “La nueva regulación …() fortalece y protege la institucionalidad del arbitraje de todo
tipo de injerencias externas …() entre las innovaciones, encontramos la restricción de la
intervención judicial en actuaciones dentro del proceso arbitral, buscando proteger el

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correcto desarrollo del mismo (HUNDSKOPF – ACTUALIDAD JURÍDICA Nº 177:
47)

- La forma requerida por la NLGA dejó de ser un requisito ad solemnitatem para

convertirse en un requisito ad probationem (CANTUARIAS – ROQUE, REVISTA
PERUANA DE ARBITRAJE Nº 7: 58)

- Se “elimina el criterio negativo de la derogada Ley 26572 y se adopta el criterio

positivo con la NLGA por Dec. Leg. 1071.

- Se da “la extensión del convenio arbitral, estos es, la forma en que el convenio se
aplica también a aquellas personas (terceros) que pese a no haberlo suscrito
expresamente, se encontrarían afectadas directamente por los efectos del laudo arbitral”.
(CUBA – ACTUALIDAD JURÍDICA Nº 177: 49)

- Como mencione en el punto 7, a mi entender, el cambio más trascendente e importante

que tiene el Dec. Leg. 1071 es el hecho de ampliar su concepto de forma, ya que admite
además de la escrita también permite válidamente la comunicación electrónica (como
correos electrónicos por mencionar sólo uno) y esto es muy acorde con la regulación
legislativa debe ir de la mano con los avances tecnológicos que tienen nuestros tiempos.

CONCLUSIÓN:

En este ensayo, he tratado de plasmar de la forma más clara posible la regulación

legislativa que tiene el convenio arbitral. Para lograr ello me detuvo en mencionar
distintas definiciones para que cada lector elija la que considera más acorde, y también
como corresponde presente una a efectos de clarificar la figura.

Asimismo, para complementar la figura del convenio arbitral mencione su contenido, su

capacidad para suscribirlo, la forma que tiene, las distintas maneras en las que se puede
ejecutar. También mencione las materias arbitrables y los mecanismos de protección
que posee el convenio así como sus problemas y posibles soluciones referentes, sobre
todo, a las patologías de las cláusulas arbitrales.

Y para redondear, todo en la parte final, mencione las modificaciones que trajo el Dec.
Leg. 1071 al Arbitraje. Simplemente, para terminar quisiera mencionar que el arbitraje
es un institución que beneficia mucho a las personas, en especial, en realidades como la
peruana en la cual tenemos un Poder Judicial que esta colapsado. Por ello, es rescatable
el esfuerzo de los legisladores por ir de la mano con los avances del mundo globalizado
y tecnológico y presentarnos leyes como el Dec. Leg. 1071. No obstante, estas correctas
intenciones no deben cesar y deben continuar para que el arbitraje se configure como un
mecanismo de resolución de conflictos alternativo al judicial.

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