You are on page 1of 76

CAPITOLUL 1 INTRODUCERE

Dreptul comercial este acea ramură a dreptului privat, care are ca obiect
reglementarea relaţiilor juridice care provin din exercitarea comerţului între
persoane şi între aceştia şi bunuri1.
În fapt, dreptul comercial este format dintr-un ansamblu de norme de
natură variată, în compoziţia căruia intră numeroase dispoziţii de ordin public,
de drept civil, norme proprii, specifice, toate la un loc formând o categorie
distinctă care este denumită drept comercial2
Activitatea comercială, specifică circulaţiei mărfurilor, implică
numeroase operaţiuni care necesită şi o reglementare juridică adecvată.
Reglementarea juridică a comerţului a început încă din anul 1806, odată
cu apariţia Codului comercial francez, cunoscut şi sub denumirea de Codul
Napoleon I.
În anul 1882 a fost legiferat Codul Comercial italian (cunoscut şi sub
denumirea de Codul Albertin după numele regelui Piemontului, Carlo Alberto.
Codul Comercial român a intrat în vigoare la 1.XI. 1887, care este
aplicabil şi în prezent, modificat printr-un mare număr de legi comerciale.
Dreptul comercial are la bază două principii fundamentale: principiul
autonomiei voinţei contractuale şi principiul consensualismului.
Activitatea comercială are la bază ca elemente fundamentale, câştigul şi
bunăstarea socială. Aceasta presupune o libertate deplină a iniţiativei private,
concomitent cu respectarea strictă a normelor de drept public specifice
domeniului.
Dreptul comercial, ca şi dreptul civil, se bazează atât pe norme
imperative, cât şi pe norme supletive şi interpretative.
Unele restricţii impuse de dreptul public sunt aplicabile atât dreptului
civil cât şi dreptului comercial.
Aşa spre exemplu, diferite ramuri ale dreptului public, cum ar fi dreptul
fiscal, administrativ sau penal, se interferează şi cu dreptul comercial. Aşa ar fi
impozitarea operaţiilor comerciale, dobândirea personalităţii juridice,

1
Cesare Vivante – Traité de Droit comerciel. Tome I, p. 1.
2
I.L. Georgescu – Drept commercial roman, vol. I, p. 9.
2

procedurile administrative de publicitate, înmatricularea la Registrul


Comerţului, înscrierea la Administraţia financiară, iar în domeniul penal,
incidenţa cu dreptul public se referă la anumite legi speciale, cum ar fi Legea
nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale, combaterea unor
infracţiuni, cum ar fi cele care se referă la bancrută simplă sau bancrută
frauduloasă.
Incidenţa dreptului comercial cu dreptul public se regăseşte şi în cazul
unor norme de drept internaţional. Aşa, de exemplu, ar fi normele Uniunii
Europene, Legea 105/1992 privind reglementarea raporturilor de drept
internaţional privat etc.
Dreptul comercial asigură legitimitatea actului de comerţ care este o
manifestare a unei activităţi profesionale.
Conţinutul dreptului comercial
Constă în numeroasele raporturi juridice care iau naştere în mod
necesar pentru înfăptuirea funcţiei economice a comerţului.
Izvoarele dreptului comercial
a) Principalul izvor de drept în domeniul comercial îl constituie
Codul comercial Român, iar în subsidiar, acolo unde prevederile din Codul
Comercial sunt insuficiente, se aplică normele reglementate prin Codul civil.
b) Legile comerciale, care se diferenţiază faţă de alte legi prin
conţinutul comercial al acestora. Ele constituie al doilea izvor de drept
comercial şi atunci când este necesar ele pot deroga de la normele Codului
comercial.
c) Extensiunea analogică, care trebuie folosită numai în situaţii
extreme. Se întâlneşte atunci când o situaţie concretă nu poate fi soluţionată cu
o normă specială, ea se soluţionează folosind o normă juridică apropiată.
Extensiunea prin analogie se utilizează înaintea folosirii Codului civil
ca izvor de drept comercial subsidiar.
Unele restricţii impuse de dreptul public sunt aplicabile atât dreptului
civil cât şi dreptului comercial. Aşa spre exemplu, diferite ramuri ale dreptului
public, cum ar fi dreptul fiscal, administrativ sau penal, se interferează şi cu
dreptul comercial. Aşa ar fi impozitarea operaţiilor comerciale, dobândirea
personalităţii juridice, procedurile administrative de publicitate, înmatricularea
3

la Registrul Comerţului, înscrierea la Administraţia financiară, iar în domeniul


penal, incidenţa cu dreptul public se referă la anumite legi speciale, cum ar fi
Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale, combaterea unor
infracţiuni, cum ar fi cele care se referă la bancruta simplă sau bancruta
frauduloasă.
Incidenţa dreptului comercial cu dreptul public se regăseşte şi în cazul
unor norme de drept internaţional. Aşa, de exemplu, ar fi normele Uniunii
Europene, Legea 105/1992 privind reglementarea raporturilor de drept
internaţional privat etc.
Dreptul comercial asigură legitimitatea actului de comerţ care este o
manifestare a unei activităţi profesionale.
d) Legislaţia civilă este numai un izvor subsidiar de drept comercial, ea
se aplică deci numai în cazul în care legea comercială nu are o prevedere
expresă în acest sens.
e) Uzurile comerciale ele nu sunt izvor de drept comercial deoarece
acestea instituie o formă de precedent judiciar, incompatibilă cu principiile
generale ale dreptului comercial. Sunt admise numai uzurile interpretative, care
definesc înţelesul unei norme juridice existente insuficient de clară. În acest
caz, interpretarea corectă are la bază existenţa unui obicei constant.
4

CAPITOLUL 2
FAPTELE DE COMERŢ

Codul comercial român, în Titlul II numit „Despre faptele de comerţ”


conţine în art. 3 20 de operaţii, la care se mai adaugă încă 2 din art. 6, pe care
le declară fapte de comerţ.
Doctrina şi jurisprudenţa comercială consideră ca fiind sinonime
termenele de fapte şi acte de comerţ.
De asemenea, trebuie reţinut faptul că enumerarea faptelor de comerţ
cuprinse în codul comercial nu are caracter limitativ, ci doar unul enunciativ,
lăsând judecătorului dreptul de a hotărî dacă soluţia va fi dată în baza normelor
de drept comercial.
În literatura de specialitate din ţara noastră, criteriul practic de
delimitare a operaţiunilor comerciale determină următoarele categorii concrete
de fapte de comerţ.
a) Acte de interpunere în schimbul mărfurilor, a titlurilor sau a
obligaţiilor – din care fac parte operaţiile enumerate în art. 3 pct. 1, 2, 3.
b) Acte de interpunere în schimbul muncii, care cuprind întreaga gamă
de întreprinderi înscrise în art. 3, pct. 6, 7, 8, 9, 10 şi 13.
c) Acte declarate de lege comerciale - cele prevăzute în art. 3, pct. 11,
14, 15, 16, 17, 18, 19, 20.
Această grupare însă are în vedere numai actele obiective de comerţ.
Există însă şi fapte subiective de comerţ, care sunt cuprinse în art. 4 C. com.
Precizările făcute anterior au drept scop să scoată în evidenţă diferenţa
dintre actul de comerţ şi actul juridic civil. Nu orice activitate din domeniul
civil poate fi socotită drept act comercial.
Aşa de exemplu, activitatea din învăţământ nu poate fi considerată ca o
activitate comercială şi drept consecinţă, cererile pentru autorizarea unor
S.R.L.-uri cu obiect de activitate în învăţământ au fost respinse de instanţă.
5

2.1. FAPTELE OBIECTIVE DE COMERŢ

(Termenul de „fapte de comerţ” va fi înlocuit cu termenul de „acte de


comerţ”, conform uzanţelor rezultate din Legea nr. 31/1990 privind societăţile
comerciale).
În ordinea reglementată de Codul comercial, actele de comerţ obiective
sunt:
♦ Cumpărarea cu scop de revânzare (art. 3 pct. 1) se referă la
producte sau mărfuri spre a se vinde, aşa cum sunt în natură sau după ce se vor
fi lucrat sau pus în lucru (semifabricate), ori numai spre a se închiria. În această
categorie intră şi cumpărarea, spre a se revinde, de obligaţiuni ale Statului sau
alte titluri de credit care circulă în comerţ.
Intenţia de a revinde produsul reprezintă, în fapt, raţiunea pentru care se
face diferenţă între contractul de vânzare – cumpărare reglementat de Codul
civil şi Contractul de vânzare – cumpărare – comercial. De asemenea,
revânzarea are drept scop obţinerea de profit.
În sensul legii, productele cuprind toate produsele agricole iar
mărfurile, produsele industriale.
Ambalajele nu au scop de realizare a profitului; cumpărarea
ambalajului este considerată ca fiind un act civil (litigiile vor fi de natură
civilă).
Operaţiunile imobiliare, deoarece nu se pot proba cu martori, nu sunt
considerate acte obiective de comerţ.
♦ Vânzarea bunurilor cumpărate pentru revânzare (art. 3 pct.
2) se referă la mărfuri cât şi la vânzările de obligaţiuni, ale statului sau alte
titluri de comerţ.
Actul obiectiv în această situaţie este cunoscut sub denumirea de
„vânzare comercială”.
Revânzarea sau închirierea rămâne act obiectiv de comerţ chiar dacă se
realizează prin schimb de produse (troc) şi chiar dacă revânzătorul nu a realizat
câştiguri (profit) de pe urma revânzării.
Cumpărarea spre revânzare reprezintă cele mai frecvente şi importante
acte obiective de comerţ.
6

♦ Contractul de Report (art. 3 pct 3) are ca obiect obligaţiunile de


stat sau alte titluri de credit care circulă în comerţ. Prin acest contract se
realizează transferarea temporară a titlurilor în schimbul unei plăţi determinate.
Reportatul nu vrea să transmită definitiv titlurile de credit, el vrea să le reia la
termenul stabilit prin convenţia care fixează un termen scurt.
Utilitatea acestui contract, atât pentru reportat cât şi pentru reportator
este de a-i asigura supravieţuirea lui şi este folosit în societăţile comerciale
moderne.
Obiectul contractului de report îl constituie „Obligaţiile de stat” şi
„Titlurile de credit”.
Obligaţiile de stat sunt titluri de creanţă pentru împrumuturile lansate de
stat, titularizate prin obligaţii de stat, care sunt deosebite de titlurile de credit
care circulă în comerţ.
Titlurile de credit au rolul de a înlocui moneda, uşurând astfel
circulaţia capitalului. Titlul de credit a fost definit ca „miracolul timpurilor
moderne”, iar prototipul său este cambia.
Titlul de credit este un document constitutiv al cărui posesor este
titularul autonom al dreptului înscris în titlu. Deţinătorul titlului nu este obligat
să facă dovada dreptului său deoarece posesia titlului acordă legitimitate asupra
dreptului înscris: Totodată nici un deţinător posterior nu va putea ridica
excepţii cu privire la conţinutul titlului sau la transmiterea sa, deoarece dreptul
înscris în titlu a fost dobândit de deţinător în „mod originar” iar nu derivat (jus
cesium).
Materializarea titlurilor se realizează în 3 moduri: titluri nominative, la
ordin şi la purtător.
În practica curentă, titlurile de credit sunt: acţiunile şi obligaţiile
societăţilor comerciale, cambia, cecul, warantul, conosamentul şi altele.
Contractul de Report este reglementat de Codul comercial în art. 74 –
76. El constă în vânzarea către o persoană (reportatul), care se află în posesia
unor titluri de credit negociabile şi are nevoie, la un moment dat, de o sumă de
bani lichizi3. Cum acesta nu doreşte să se despartă definitiv, prin vânzare, de
acele titluri, acestea se transmit reportatorului, garantând astfel suma primită.

3
Paul Petrescu – Drept comercial român. Ed. OSCAR PRINT, 1996, p. 29 – 31.
7

La scadenţă, raportatul redobândeşte titlurile, care, chiar dacă nu sunt aceleaşi,


în natura lor specifică, în orice caz trebuie să fie de aceeaşi specie.
Contractul de report se încheie printr-un dublu transfer, în sens opus, de
bani şi titluri de credit de aceeaşi specie, între aceleaşi persoane, la scadenţe
diferite şi pentru o compensaţie determinată4.
Indiferent de condiţiile în care au fost transmise titlurile de credit,
reportatorul devine proprietarul fără rezerve asupra acestora.
Acest transfer produce următoarele efecte:
a) reportatorul va putea să participe la adunările generale ale
societăţilor ale căror titluri de credit au făcut obiectul reportului;
b) reportatorul dobândeşte odată cu proprietatea titlurilor şi riscurile
provenind din pierderea, distrugerea prin incendiere sau furtul lor;
c) reportatorul va putea să dobândească în caz de tragere la sorţi sau de
acordarea de prime acţiunile ce le deţine fără să dea socoteală
reportatului de aceasta, la încetarea contractului;
d) reportatorul va putea să participe la „jocul de bursă” cu titlurile
deţinute preluând beneficii în caz de urcare a valorii acestora.
Contractul de report este frecvent folosit în jocul de bursă. El este
denumit Cesare Vivante ca fiind „cheia operaţiilor de bursă”.
Contractul de report este un contract real, predarea efectivă a titlurilor
fiind un element esenţial în realizarea sa.
♦ Cumpărări şi vânzări de acţiuni (art. 3 pct. 4. C. com.) – sunt
acte obiective de comerţ
Această operaţiune este act obiectiv de comerţ pentru următoarele
motive:
a) pentru că obiectul actului este de natură comercială;
b) numai vânzarea acţiunilor este act obiectiv de comerţ, nu şi a
obligaţiilor deoarece obligaţiile conferă titularului numai calitatea
de creditor şi nu proprietar (deci nu poate participa indirect la actele
de comerţ efectuat de societatea comercială).

4
Codul Comercial.
8

♦ Întreprinderile comerciale (art. 3 alin. 5)


Sub aspect economic, întreprinderea reprezintă o structură
organizatorică în care coexistă trei factori (natura, munca şi capitalul).
Din punct de vedere juridic, noţiunea de întreprindere implică
personalitatea juridică care îi conferă acesteia capacitatea juridică în baza
căreia intră în raporturi juridice cu terţii, inclusiv în raporturile care au la bază
acte de comerţ, prin care se asigură bunuri (materii prime), capital, forţă de
muncă, totul cu scopul realizării de bunuri şi servicii iar în final, obţinerea de
profit.
Din punct de vedere juridic, elementele care definesc întreprinderea
sunt: întreprinzătorul; asumarea riscului pentru întreaga activitate; obţinerea
profitului care compensează riscul asumat; personalitatea juridică.
Toate actele şi faptele săvârşite de întreprinzător au caracter comercial.
Chiar dacă aceste acte la origine au caracter civil, ele devin comerciale în
temeiul legii (art. 3 C. com.).

♦ Întreprinderile de spectacole publice


Sunt considerate acte obiective de comerţ deoarece întreprinzătorul
speculează talentul angajaţilor. Întreprinzătorul pune la dispoziţia publicului
cele mai variate forme de distracţii cu scopul realizării de profit. Deci,
întreprinzătorul devine un intermediar, între producător (artist, autor) şi
spectator.
Întreprinderea de spectacole face uz de diverse contracte supuse
normelor de drept comercial.
Dacă activitatea întreprinzătorului este de natură comercială,
contractele încheiate de acesta cu personalul artistic sunt prestări de servicii
reglementate de dreptul civil.

♦ Întreprinderile de comisioane
Sunt considerate fapte de comerţ în baza art. 3 alin. 3. La fel şi agenţiile
şi oficiile de afaceri.
Contractul de comision este reglementat în Codul comercial art. 405 –
412.
9

Cele două situaţii reglementate au în comun factorul „comision”.


Întreprinderea de comision, reglementată în art. 3 alin. 3, este singura care în
activitatea sa efectuează acte obiective de comerţ, în timp ce, în art. 405 – 412
se reglementează „Contractul comercial de comision”.
Din punct de vedere juridic, „comisionul” implică participarea la actul
respectiv a trei subiecţi de drept care dau naştere la două raporturi juridice. Cei
3 subiecţi de drept sunt: comisionarul, comitentul şi terţul contractant. În cazul
acestui contract iau naştere două raporturi juridice: primul între comisionar şi
comitent iar al doilea între comisionar şi terţul contractant.
Există asemănare între contractul de comision şi mandat, ceea ce le
separă este cauza juridică diferită. Mandatul are ca obiect tratarea de afaceri
comerciale pe seama şi socoteala mandantului, în timp ce comisionarul este
direct obligat către persoana cu care a contractat, ca şi cum afacerea ar fi fost a
sa proprie. Comitentul nu are acţiune împotriva persoanelor cu care a contractat
comisionarul şi nici acesta nu are acţiune împotriva comitentului.
Deşi beneficiarul contractului de comision este denumit comitent, între
el şi comisionar nu există raporturi de prepuşenie.
Operaţia de comision este comercială, fie că are loc sub forma unei
întreprinderi, fie că este practicată izolat, contractul de comision fiind de natură
comercială.
Contractul de comision este un mandat fără reprezentare prin care
comisionarul încheie o afacere pentru comitent, dar tratează cu terţul în numele
său personal şi se obligă personal, deşi între comitent şi terţul cu care a tratat
comisionul nu există raporturi juridice. Ca natură juridică, contractul de
comision este o varietate a contractului de mandat, prevăzut de art. 1532 Cod
civil.
Ceea ce deosebeşte comisionul de mandatul civil, este calitatea în care
mandatarul comisionar lucrează respectiv pe socoteala comitentului, nu în
numele său propriu. De aceea, Contractul de comision este caracterizat ca un
mandat fără reprezentare.
Conform art. 406 din Codul comercial, comisionarul este direct obligat
către persoana cu care a contractat. Ca atare, în contractul de comision,
comisionarul se obligă să trateze şi să încheie acte de comerţ în numele său dar
pe socoteala persoanei comitentului care i-a dat însărcinarea de a contracta.
10

♦ Întreprinderile de construcţii (art. 3, pct. 8 Codul


comercial)
Sunt considerate fapte (acte) obiective de comerţ, întreprinderile de
construcţii (în sensul activităţii acestora).
Referirea la întreprindere înseamnă de fapt, persoana întreprinzătorului
care conduce, sub propriul risc, întreprinderea.
Sunt situaţii diverse:
¾ dacă materialul aparţine beneficiarului construcţiei, caracterul
comercial al punerii sale în operă rezultă din muncă şi
supravegherea realizării construcţiei de către antreprenor;
¾ dacă antreprenorul aduce materialele de construcţie, comercialitatea
întreprinderii rezultă din cumpărarea cu scop de punere în operă a
materialului de construcţie.
Întreprinderea de construcţii constituie faptul de comerţ numai pentru
antreprenor.

♦ Întreprinderile de fabrici, de manufactură şi imprimerie


Comercialitatea actelor obiective rezultă din activitatea
întreprinzătorului. Activitatea angajaţilor nu are caracter comercial, ci se află în
raporturi contractuale de muncă sau de drept civil.
Prin întreprinderi de fabrici se înţelege acele întreprinderi în care
materia se transformă în vederea satisfacerii trebuinţelor consumatorului prin
folosirea capitalului, a muncii şi mai ales a maşinilor.
Întreprinderea manufacturieră este aceea în care munca manuală este
preponderentă.
Întreprinderile de imprimerie speculează asupra producţiei intelectuale.

♦ Întreprinderile de editură, librărie şi obiecte de artă


Sunt acele întreprinderi care au ca obiect de activitate publicarea, pe
seama lor, a operelor sau lucrărilor literare, ştiinţifice, artistice etc., iar ca
activitate de librărie, comercializarea cărţilor primite de la autori.
Întreprinzătorul este un intermediar între autor şi public.
11

Editorul urmăreşte realizarea unui profit ceea ce-i atestă calitatea de


comerciant.
Tipografii mijlocesc raporturile între autor şi public.

♦ Operaţiile de bancă şi schimb


Operaţiunea de bancă este o operaţie complexă, compusă din mai multe
operaţii simple denumite operaţii de credit. Ideea fundamentală în cadrul
acestor operaţii este intermedierea de credit.
Banca face, de asemenea, operaţii de schimb.

Operaţiunile de mijloace în afacerile comerciale (samsărie)


Este atunci când o persoană doreşte să încheie o afacere comercială şi
are nevoie de un intermediar care să-l pună în legătură cu persoana de care are
nevoie.
Sămsarul (mijlocitorul) de afaceri nu negociază în contul său, el doar
înlesneşte încheierea unei tranzacţii arătând ambelor părţi avantajele pe care le-
ar putea realiza (obţine). Aceste operaţii sunt comerciale deoarece se
raportează la activităţi comerciale şi implicit, operaţia de intermediere are tot
caracter comercial. Principiul este acela că accesoriul urmează principalul.
Intermediarii sunt cunoscuţi şi sub numele de agenţi de afaceri. Ei
lucrează în interesul acelora care le solicită intermedierea.

♦ Întreprinderile de transporturi de persoane sau de lucruri


pe apă sau pe uscat
Activitatea acestor întreprinderi este complexă, ea cuprinzând un
ansamblu de acte obiective de comerţ, cu condiţia ca ele să fie executate de
întreprinderea de transport respectivă. Dacă aceste operaţii sunt executate de
persoane care nu au calitatea de comerciant sau izolat, ele sunt de natură civilă
şi nu de natură comercială.
12

♦ Cambiile şi ordinele în producte şi mărfuri (art. 3 alin. 14


Codul comercial)
Datorită frecvenţei şi importanţei acestui titlu, s-a ajuns la o
reglementare propria distinctă faţă de prevederile din Codul comercial.

♦ Construcţia, cumpărarea, vânzarea sau revânzarea de


nave, pentru navigaţia interioară sau exterioară. Echiparea,
armarea şi aprovizionarea unui vas. Expediţiile maritime,
închirierile de vase, împrumuturile maritime şi toate contractele
privitoare la comerţul pe mare şi la navigaţie
Codul comercial în art. 3 pct. 15 şi 16 reglementează actele obiective de
comerţ în navigaţie, cu titlul declarativ, deoarece au fost elaborate legi speciale
pentru toate operaţiile mai sus menţionate.

Asigurările terestre chiar mutuale în contra daunelor şi a


vieţii
Sunt considerate ca fapte de comerţ asigurările chiar mutuale contra
riscurilor navigaţiei.
Asigurările sunt considerate acte obiective de comerţ deoarece ele
reprezintă o operaţie de risc care funcţionează pe tipul „întreprinderii
comerciale”. În fapt este un act de speculaţie comercială pentru o eventualitate,
un risc, care fiind previzibil poate aduce profituri „întreprinderii de riscuri”.
Prin art. 7 alin. 2 al Legii nr. 136 din 29. XII. 1995 a fost abrogat Titlul
XIII, Cartea I, despre Contractul de asigurare, precum şi D. 471/1971 cu privire
la asigurările de stat.
În prezent, funcţionează întreprinderi particulare de asigurare, conf. art.
1 din Legea nr. 136/1995.

♦ Depozitele pentru cauză de comerţ (art. 3 alin. 19 Codul


Comercial)
Sunt acte obiective de comerţ operaţiile privind depozitele pentru cauză
de comerţ, numai dacă prin el însuşi sau cel puţin pentru o parte are caracter
13

comercial. Simplul depozit de mărfuri constituie o operaţie civilă şi nu


comercială.
Caracterul comercial derivă din cauza (motivul) comercial care a
determinat depozitul.

♦ Operaţiile privind depozitele în magazinele generale (art. 3


alin. 20) sunt acte obiective de comerţ numai dacă sunt asociate cu dispoziţiile
Legii nr. 133 din 7.VI. 1937 care reglementează în detaliu emisiunea,
negocierea şi efectele juridice (Warante) ce decurg din aceste operaţii.
Pentru comercializarea operaţiilor de depozitare este însă necesară
constituirea unei întreprinderi care să facă, în mod obişnuit, aceste operaţii.
Dacă operaţiile sunt făcute izolate, actul este civil.

♦ Contul curent şi cecul


Codul comercial mai consideră ca operaţii comerciale Contul curent şi
cecul (art. 6 alin. 2).
În cazul cecului, prevederile din Codul comercial se completează cu
dispoziţiile Legii din 1 mai 1934.
Contul curent este un contract încheiat între două persoane care sunt în
legătură de afaceri. Persoanele se creditează reciproc un timp determinat,
urmând ca la sfârşitul perioadei respective să procedeze la lichidarea prin
scăderea pasivului din activ, atribuindu-se diferenţa denumită sold, părţii în
favoarea căreia aceasta a rezultat.
În cazul contului curent, este interzisă achitarea sau cererea achitării a
unei creanţe mai devreme de data lichidării prevăzute în contract.
Contul curent este comercial numai când este deschis la o bancă
comercială sau la banca unei întreprinderi industriale.
Cecul este un ordin de plată emis într-o formă determinată şi supus
unor reglementări legale speciale.
Cecul este un înscris asemănător cu cambia, prin care o persoană care
are fonduri disponibile la o altă persoană (bancă sau bancher) dă ordin să se
plătească altei persoane indicate, la ordinul acesteia sau la purtător, suma
prevăzută în ordinul de plată.
În cazul cecului, operează trei categorii de subiecţi:
14

¾ trasul (persoana la care sunt depuse fondurile);


¾ beneficiarul (persoana care primeşte suma);
¾ trăgătorul (titularul fondului care dispune operaţia financiară).
În mod obişnuit, cecul este emis la vedere, adică plătibil la cererea
beneficiarului şi trebuie prezentat la plată într-un termen foarte scurt.
Cecul implică anumite riscuri: risc de pierdere şi fals, risc de lipsă de
provizion; îmbolnăvirea trasului sau încetarea de plăţi a băncii asupra căreia a
fost emis cecul.
Cecul poate fi emis într-o diversitate de forme:
¾ Cec simplu, care serveşte drept plată în numerar;
¾ Cec barat (tras cu două linii transversal paralele şi folosit asupra
unei bănci sau a unui bancher. Aceasta evită fraudele derivând din
furt sau pierdere neputând fi plătit de o bancă sau un bancher.
Regimul juridic privind utilizarea Cecului este reglementat prin Legea
cecului din 1.V. 1934, Codul comercial în art. 364 – 369, O.G. nr. 11/4.VIII.
1993.
Cecul este utilizat ca instrument de plată şi ca instrument de credit.

♦ Derogări şi excepţii de la caracterul obiectiv al actului de


comerţ
Din cele 20 de acte principale de art. 3 din codul de comerţ (la care se
adaugă cele scrise în art. 5) nu pot fi definite acte obiective de comerţ decât
cumpărarea pentru vânzare (art. 3 pct. 1), vânzarea bunurilor cumpărate cu
acest scop (art. 3 pct. 2) şi contractul de report (art. 3 pct. 3). Numai în cazul
acestor acte se regăseşte funcţia de intermediere între producător şi
consumator, funcţie care asigură circulaţia produselor şi care se înfăptuieşte
prin comerţ. Celelalte operaţii sunt considerate acte obiective de comerţ pe
criterii de organizare a producţiei (întreprindere) sau circulaţie a creditului. De
fapt numai aceste acte obiective de comerţ asigură intermedierea între
producător şi consumator, îndeplinind funcţia care asigură circulaţia produselor
în cadrul activităţi comerciale.
Prima derogare (excepţie) semnificativă o constituie operaţiile cu
bunurile imobile, care chiar dacă se încheie între comercianţi sau cu scop
comercial nu sunt supuse dreptului comercial ci dreptului civil (sunt acte
15

civile). Sunt acte obiective de comerţ numai convenţiile care au ca obiect


bunurile mobile, corporale şi incorporale.
Situaţia este diferită numai când este vorba de fondul de comerţ.
Fondul de comerţ este o universalitate juridică, din care fac parte atât bunuri
mobile cât şi bunuri imobile, precum şi bunurile incorporale.
Fondul de comerţ este definit de doctrină ca fiind un bun mobil
incorporal. În aceste condiţii, bunul imobil care face parte dintr-un fond de
comerţ va putea constitui obiectul unei operaţii comerciale, supus prevederii
legii comerciale.
Condiţiile impuse de lege este aceea ca bunul imobil respectiv să fie
afectat exploatării comerciale sau industriale.

2.2. TITLURILE DE CREDIT CARE CIRCULĂ ÎN


COMERŢ: CAMBIA ŞI BILETUL LA ORDIN

Codul comercial foloseşte denumirea de „titluri de credit” care circulă


în comerţ (art. 3 pct. 1, art. 3 pct. 2 şi art. 3 pct. 3), pentru a caracteriza ca acte
obiective de comerţ, toate operaţiile de cumpărare sau de vânzare care au ca
obiect aceste valori.
Nu există o definiţie a titlului de credit reglementată prin lege.
În înţelesul Codului comercial şi al Codului civil prin titlu, ca noţiune
generică, se înţelege un document probator al existenţei unui drept.
Acelaşi sens se atribuie şi noţiunii în vorbirea curentă (Ex: am un titlu
de proprietate asupra casei), caz în care este vorba de un document care atestă
dreptul de proprietate.
Între titlul de credit şi titlul civil, ca document probator este diferenţă,
în ceea ce priveşte modul de valorificare şi de apărare, în caz de contestare a
acestuia.
Deosebirea fundamentală faţă de titlul civil constă în modul în care ia
naştere titlul comercial şi din conţinutul său chiar din momentul constituirii.
Dreptul comercial se caracterizează printr-o flexibilitate mult mai mare faţă de
dreptul civil, asigurând deplina libertate a circulaţiei capitalului. Prin
16

organizarea instituţiei titlului de credit a fost realizată circulaţia universală a


capitalului.
a) Noţiunea şi natura juridică a titlului de credit
Titlul de credit este „un document constitutiv al cărui proprietar este
titularul autonom al dreptului literal care este menţionat în el” sau că este
„documentul necesar pentru a exercita şi a transfera dreptul menţionat în el
care prin efectul circulaţiei este considerat ca literal şi autonom faţă de
posesorul de bună credinţă”.
Caracteristicile fundamentale ale titlului de credit sunt: literalitatea sau
încorporarea dreptului în titlu şi autonomia dreptului.
Literalitate presupune menţionarea în titlu a datelor privind existenţa,
cantitatea, calitatea şi modalitatea dreptului.
Poziţia părţilor este stabilită chiar prin cuprinsul documentului ceea ce
atribuie acestuia o funcţie constitutivă. Dreptul se află în strânsă legătură cu
titlul. Încorporarea dreptului în titlu are drept consecinţă ca dreptul înscris în
titlu să poată fi exercitat fără a se produce titlul. Titlul devine generatorul
obligaţiei, cauza acestuia fiind indiferentă.
Întrucât dreptul se încorporează în titlu posesorul documentului nu este
obligat să facă dovada nici a dreptului cuprins în titlu, nici a împrejurărilor în
care i-a provenit titlul. Posesiunea titlului autorizează funcţionarea activă şi
impune legitimitatea asupra acestuia.
Autonomia dreptului, conferă posesorului legitim un drept
invulnerabil, care nu este supus excepţiilor ce ar putea fi invocate de către
debitorul obligaţii.
Invulnerabilitatea dreptului este o consecinţă a faptului că acesta
este considerat ca fiind dobândit în mod originar în patrimoniul posesorului
(jus proprium) şi nu în mod derivat (jus cesium) cum sunt titlurile prevăzut în
art. 1391 şi următoarele din Codul civil privind cesiunea creanţelor (cesiunea
creanţelor).
Titlurile de credit circulă în comerţ datorită funcţiunii lor constitutive
care rezultă din caracterul literal şi autonom al dreptului.
17

Prototipul titlurilor de credit îl constituie cambia considerat cel mai


perfect şi cel mai rafinat titlu al vieţii economice moderne (un miracol al
timpurilor moderne5).
b) Diviziunea titlurilor de credit
În funcţie de natura prestaţiei pe care o efectuează, titlurile de credit pot
fi:
¾ titluri care au ca obiect prestarea unei sume de bani;
¾ titluri care au ca obiect bunuri fungibile sau mărfuri determinate
prin genul lor.
Din prima categorie fac parte: cambia, biletul la ordin, poliţele de
asigurare pe viaţă, titlurile (obligaţiile emise de stat) şi cecul.
Din categoria a doua fac parte: conosamentul, warantul şi titlurile
reprezentând mărfuri sau producte în curs de transport sau depozit.

2.3. CAMBIA – CONSIDERAŢII GENERALE

Sediul materiei. Cambia şi biletul la ordin sunt reglementate în art. 270


– 357 Cod Comercial şi prin Legea nr. 1 din mai 1934 (în vigoare de la 1.VI.
1934).
Prin O.G. nr. 11/1993 au fost aduse unele modificări Legii din 1934.
Armonizarea legislaţiei pe plan internaţional privind cambia a avut loc
în anul 1930 când s-a ajuns la încheierea a 3 convenţii la care a participat şi
România. Legea uniformă adoptată cu acea ocazie a stat la baza legiferării
uniforme în diferite ţări printre care şi România. Nu au adoptat acest sistem
ţările anglo-saxone, unele ţări latine şi unele ţări latino-americane.
Superioritatea legii faţă de Codul comercial constă în faptul că din acel
moment, cambia a dobândit calitatea de titlu executor, asigurând celeritatea
creditului (creditul a fost astfel garantat şi operativ pus în executare silită).
Legea de la 1.V. 1934 tratează distinct şi inegal cambia şi biletul la
ordin, Titlul I despre cambie conţine 103 articole iar Titlul II, 4 articole.

5
Ascarelli – citat de Gălăşescu – Drept cambial, p. 9 – 11.
18

Efectele juridice pe care le produc cele două titluri sunt identice.


Obligaţia de a plăti necondiţionat o sumă de bani determinată, la scadenţă,
într-un anumit loc.
Diferenţa dintre cambie şi biletul la ordin constă în aceea că în cazul
cambiei se indică precis cui trebuie să se facă plata, în timp ce în cazul biletului
la ordin, este prevăzută numai obligaţia de a plăti.
În cazul cambiei, obligaţia de plată este indirectă şi implică participarea
a trei persoane (trăgătorul, trasul şi beneficiarul). Pentru acest motiv, cambia
poate fi utilizată şi ca instrument de credit.
Cambia este caracterizată ca „ţesut de obligaţii”, având ca obiect
aceeaşi plată.
Ceea ce este specific pentru cambie este faptul că ea are o funcţie
economică complexă, nu se reduce exclusiv la relaţia dintre subscriitor,
beneficiar şi persoana care trebuie să plătească , ea va putea trece până la
scadenţă din mână în mână, ceea ce face ca lanţul obligaţiilor cambiale să se
mărească neîncetat, sporind încrederea în eficacitatea obligaţiei cambiale
cuprinsă în titlu.
Toate obligaţiile cambiale succesive care se vor naşte până la scadenţă
exclud preexistenţa unor raporturi contractuale între subscriitor beneficiar şi
debitor sau deţinători ulteriori sub diferite titluri juridice cambiale. Din aceste
motive, obligaţiile cambiale au un caracter autonom şi abstract, în raport cu
persoanele participante la naşterea primului raport cambial.
Libera circulaţie a titlului de credit are la bază reglementări juridice
extrem de riguroase. Drepturile şi obligaţiile cambiale sunt fixate în mod rigid
de către legiuitor, părţile raportului juridic neputând deroga de la dispoziţiile
legale formulate. Condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească titlul cambial
sunt înscrise chiar în articolul 1 din lege. Ele referă la:

♦ Emiterea şi forma cambiei


Existenţa înscrisului
Formalismul pe care îl îmbracă fiecare operaţie cambială face aceasta
(cambia) să difere de normele dreptului civil, ceea ce poate fi considerat o mare
dificultate. O altă dificultate este aceea cu privire la interpretarea diferită care
se dă unor principii de drept civil. Astfel, condiţia, ca modalitate în dreptul
19

civil este incompatibilă cu sistemul cambial; opozabilitatea faţă de terţi şi


solidaritatea au, în materie cambială, sensuri diferite faţă de cele recunoscute
de dreptul civil; înscrierea ulterioară pe titlul cambial a unor menţiuni
consacrate, produc efecte juridice faţă de deţinătorii anteriori, cât şi faţă de cei
posteriori.
Toate aceste particularităţi îi atribuie cambiei caracteristicile unui ACT
RIGUROS FORMAL.
În art. 1 al Legii cambiei şi biletului la ordin sunt enumerate opt
elemente componente obligatorii ale titlului cambial. Prin consecinţă, cambia
valabilă trebuie să conţină obligatoriu cele 8 elemente.
Dacă unul din elementele prevăzute de lege lipseşte, înscrisul nu mai
are valoarea juridică a cambiei, înscrisul va avea doar valoarea unui înscris sub
semnătura privată, şi care atare, pentru a se obţine executarea silită a obligaţiei
va fi necesară o hotărâre judecătorească.
♦ Forma înscrisului cambial poate fi tipărită, scrisă la maşină,
litografiată sau confecţionată tip. Înscrisul trebuie să cuprindă, chiar în textul
său, denumirea de „cambie”.
♦ Cea de-a doua CONDIŢIE este aceea că înscrisul trebuie să conţină
necondiţionat Ordinul de plată al unei sume determinate de bani.
Ordinul de plată este dat de semnatarul cambiei, care poartă numele de
„trăgător” şi se adresează „trasului”.
Ordinul de plată trebuie să fie necondiţionat, ceea ce implică folosirea
unor formule, din care să rezulte că dispoziţia de plată nu este afectată de nici o
condiţie suspensivă, că executarea sa trebuie făcută integral şi mai ales fără nici
o contraprestaţie din partea beneficiarului, către trăgător. Aşa, de exemplu,
poate fi folosită ca model expresia: „plătiţi domnului”, „vă rog să plătiţi” sau
„plăteşte”.
Plata trebuie să se facă în bani, cu indicarea monedei în care se va
face.
♦ A treia condiţie priveşte indicarea obligatorie a numelui celui care
trebuie să plătească (trasul).
Trasul poate fi o persoană fizică (de regulă, comerciantul) sau o
persoană juridică (exemplu: o societate comercială) care, la ordinul trăgătorului
20

şi în numele acestuia, trebuie să plătească beneficiarului suma de bani


consemnată în titlul cambial.
Numele se referă atât la persoanele fizice, cât şi persoanele juridice.
Mai mult chiar se pot utiliza în locul numelui, pseudonime, profesie, funcţie
etc.
De asemenea, cambia este valabilă dacă sunt indicaţi mai mulţi traşi sau
în calitate de tras chiar trăgătorul. Trasul nu are calitate de „debitor” faţă de
beneficiar. Trasul pentru a deveni debitor trebuie să accepte dispoziţia de plată.
Până în momentul acceptării plăţii de către tras (art. 11), trăgătorul răspunde,
faţă de beneficiar, atât pentru acceptarea trasului, cât şi pentru plată.
Trăgătorul se poate, în principiu, descărca de răspunderea de acceptare
a trasului, dar nu se poate descărca de răspunderea sa de plată. Dacă o astfel de
clauză este înscrisă în cambie, ea se socoteşte nescrisă.
Indiferent ce s-ar întâmpla, trăgătorul rămâne un debitor de regres faţă
de beneficiar, conform normelor de drept comun.

♦ Scadenţa şi locul plăţii


Scadenţa este considerată o condiţie formală a cambiei deoarece lipsa ei
nu atrage nulitatea obligaţiei cambiale, obligaţia fiind socotită plătibilă oricând
(art. 2 alin. 1).
Scadenţa poate fi imediată sau „la vedere” (la cerere), ea fiind una din
modalităţile prevăzute de art. 36.
Fixarea unei scadenţe este necesară în cuprinsul titlului cambial
deoarece permite circulaţia acestuia şi astfel transferul de capital.
Scadenţa reprezintă şi începutul termenului de prescripţie de 3 ani,
pentru promovarea acţiunii cambiale (art. 96 din Lege).
Dacă plata cambiei este „la vedere”, deci nu s-a fixat scadenţa,
beneficiarul trebuie să se prezinte la plată în termen de un an de la data emiterii
acesteia (art. 36 alin. 2).
Locul plăţii este stabilit prin cambie. În cazul lipsei unei adrese, cambia
va trebui prezentată la domiciliul trasului sau al persoanei indicate de acesta
(art. 42 pct 1-3), la domiciliul acceptantului, prin intervenţie, al persoanei
desemnate de el, sau celui indicat la nevoie.
21

Numele persoanei sau la ordinul căreia trebuie făcută plata


Cambia este un titlul nominal, ea trebuie să conţină numele primitorului
cambiei sau al beneficiarului.
Trăgătorul poate să indice mai mulţi beneficiari, caz în care drepturile
cambiale vor fi exercitate de către toţi beneficiarii deoarece operaţia cambială
este indivizibilă.
♦ Data şi locul emiterii cambiei, precum şi semnătura celui
care emite cambia (trăgătorul)
Data emiterii marchează momentul naşterii dreptului la acţiunea
cambială, în cazul în care scadenţa este fixată la termen, cât şi în cazul
scadenţei fără termen.
Locul emisiunii se indică în cambie, dacă menţiunea lipseşte, locul se
consideră locul arătat lângă numele trăgătorului.

♦ Clauze facultative şi derogatorii


Obligaţia cambială presupune respectarea în totalitatea a condiţiilor de
validitate a cambiei, înscrise în art. 1 din lege.
Clauzele care modifică înţelesul sau cuprinsul condiţiilor legale sau
care contrazic natura abstractă şi autonomă a obligaţiilor cambiale, titlul astfel
întocmit nu intră în prevederile legale şi atrage nulitatea sa.
Titlul cambial care nu respectă cerinţele legii pierde beneficiul
procedurii cambiale, devenind un simplu înscris care poate fi valorificat după
procedura prevăzută de dreptul comun pentru actele sub semnătură privată.
Legea cambială, în articolele 4 – 12, a înscris, totodată, şi unele
dispoziţii complementare regulilor prevăzute în art. 1, referitoare la locul plăţii
(art. 4), clauza privind dobândă (art. 5), ipoteze privind semnătura pe cambie
(art. 7 – 9), obligaţia cambială prin mandat (art. 10) sau cambiei necompletate
la emitere (art. 12).
22

DESPRE GIR
Noţiuni generale. Terminologie. Condiţii. Elemente

Girul este o modalitate specifică obligaţiei cambiale de transmitere a


acesteia şi de realizare, în mod direct, a funcţiei de credit comercial.
Definiţie. Girul este un negoţ cambial accesoriu, prin care girantele,
prin declaraţie scrisă şi subscrisă pe titlu şi prin predarea acestuia, transferă
giratarului, după formula legii, toate drepturile inerente cu privire la natura
obligaţiei conţinută în titlul de credit, punând pe giratar în locul său, făcându-l
purtătorul titlului cu toate drepturile ce decurg, legitimându-l ca atare, dar
rămânând solidar, responsabil pentru acceptare şi plată6.
Ca să fie valabil, girul trebuie să fie înscris chiar pe dosul cambiei
(andosare) sau dacă nu mai este loc, pe o foaie ce se va lipi pe cambie, care se
va numi „allonje” sau „foaie de prelungire”. Nerespectarea acestor reguli
conduce la sancţionarea cu nulitatea titlului.
Ca şi în cazul titlului cambial, pentru ca girul să fie valabil, trebuie să
cuprindă ordinul de plată adresat trasului, pentru ca acesta să plătească
noului beneficiar (giratarului), suma de bani înscrisă în cambie, precum şi
semnătura girantului.
Formula obişnuită folosită este „plătiţi domnului ….” sau „în favoarea
domnului ………”.
Girul implică participarea a trei persoane: beneficiarul iniţial al
cambiei, care face să circule titlul cambial până la data scadenţei în mai multe
mâine succesive. Prin aplicarea formulei girului pe cambie şi transmiterea ei
către un alt beneficiar, acesta devine girantul cambiei. Noul beneficiar al
titlului cambial devine, la rândul său giratar.
De regulă, nu intervine nici o modificare în poziţia juridică a trasului,
executant iniţial al ordinului de plată şi nici a trăgătorului, respectiv a
debitorului emitent al titlului cambial.

6
Petrescu R. – Drept cambial roman. Ed. OSCAR PRINT, Bucureşti, 1996, p. 52 – 53.
23

În condiţiile menţionate, titlul cambial va putea circula în continuare,


până la termenul limită care este scadenţa, giratarul devenind, la rândul rău,
girant.
Girul trebuie să fie necondiţionat aşa încât, orice condiţie impusă de
către girant se socoteşte nescrisă (art. 14 Legea Cambiei).
Transferarea cambiei prin gir nu reprezintă, între girant şi giratar, o
cesiune de credit. Ea constituie transferul specific cambial al însuşi dreptului
încorporat în titlu. Dobândirea dreptului cambial este originară (nu
convenţională sau derivată) şi are rădăcinile în structura specială a obligaţiei la
ordin.

Efectul girului
Girul produce trei efecte importante: efectul de a fi translativ de
drepturi; de a garanta plata şi de a da legitimitate deţinătorului.
Efectul translativ al obligaţiei cambiale se realizează numai cu
condiţia ca beneficiarul (deţinătorul titlului cambial) să transmită prin
tradiţiune directă şi în materialitatea sa, titlul de credit girat.
Girul transmite toate drepturile şi obligaţiile izvorâte din cambie.
Giratarul dobândeşte din momentul emiterii titlului, un drept propriu
autonom, care ia naştere prin semnarea cambiei, drept asemănător aceluia pe
care girantul l-a avut contra semnatarului titlului, a girantului precedent sau a
trăgătorului.
Efectul garanţiei de plată şi acceptare. Girantul odată cu predarea
titlului giratarului, îşi asumă obligaţiile de acceptare şi de plată din partea
trasului, precum şi faţă de posesorii succesivi ai titlului (art. 17 alin. 1).
Datorită acestui efect apare o nouă cambie deoarece prin gir se repetă operaţia
iniţială efectuată de trăgător, adică a unui ordin de plată dat trasului, precum şi
a asumării obligaţiei de garanţie şi de acceptare a plăţii din partea trasului.
Girantul are însă facultatea, recunoscută de art. 17 din lege, să însereze
o clauză contrarie (ex: fără garanţie), din care, să rezulte că se exonerează atât
de garanţia de acceptare cât şi cea de plată. Această libertate acordată
girantului atrage atenţia asupra faptului că efectul respectiv nu este de esenţă
cambială.
24

Efectul legitimării. Deţinătorul de cambii este considerat posesor


legitim dacă justifică dreptul său într-o serie neîntreruptă de giruri, chiar dacă
ultimul gir este în alb (art. 18 din lege).
Prin seria neîntreruptă de giruri legiuitorul a înţeles concordanţa între
numele giratarilor şi a giranţilor succesivi. Girurile intermediare falsificate,
alterate, semnate de persoane incapabile sau subscrise neregulat, nu
influenţează seria girurilor deoarece terţul nu este ţinut să verifice condiţiile în
care în care au fost date girurile anterioare.
Clauzele girului. Legea prevede posibilitatea unor menţiuni înscrise în
titlul cambiei (art. 20 – 21 din lege). Aceste clauze nu trebuie să schimbe
efectul girului.
Clauzele prevăzute în art. 17 alin. 1, cum sunt: excluderea răspunderii,
renunţarea la protest (art. 51), limitarea efectelor girului la dreptul de încasare
(art. 20) sau limitarea efectelor la un drept de gaj (art. 21) pot schimba efectele
girului.
Clauza prevăzută în art. 13 alin. 2 „nu la ordin” produce cele mai
importante modificări ale efectului girului. Înserarea acestei clauze de către
trăgător împiedică circulaţia cambiei prin gir. Ea putea fi transmisă numai
prin cesiune, cu efectele prevăzute pentru cesiune de dreptul comun.
Aceeaşi clauză cu efecte asemănătoare pentru viitor, poate fi înscrisă de
oricare din giranţi. Clauza „nu la ordin” angajează numai pe girant faţă de
giranţii posteriori.
Numai trăgătorul poate împiedica titlul cambial să circule dacă
foloseşte această clauză, nu însă şi giranţii care au girat cambia.
Folosirea clauzei „nu la ordin” de către trăgător va împiedica circulaţia
titlului la ordin, limitând operaţia cambială la o simplă cesiune a creditului,
supusă reglementărilor specifice prevăzute de dreptul comun.
„Girul în alb” este valabil, producând efectele prevăzute de lege (art.
15 – 16).

Acceptare şi protest
Acceptarea cambiei este reglementată prin art. 24 – 32 din lege.
Posesorul cambiei poate prezenta la domiciliul trasului, până la
scadenţă, cambia spre acceptare (art. 24).
25

Deşi în momentul semnării cambiei şi al predării aceştia beneficiarului


(de către trăgător) nu se nasc raporturi juridice între beneficiar şi tras, aceste
vor lua naştere odată cu acceptarea cambiei de către tras, el devenind debitor
cambial. Acceptarea trasului are şi un efect secundar care este condiţionat de
raporturile dintre trăgător şi beneficiar, în sensul că odată ce acceptarea
cambiei de către tras, trăgătorul se află descărcat de garanţia de acceptare faţă
de beneficiar.
Acceptarea plăţii de către tras va trebui scrisă pe cambie, ea urmând să
fie necondiţionată.
Legea cambială prevede expres o procedură prealabilă în legătură cu
acceptarea la plată, cu amânarea cerută la tras şi cu protestul beneficiarului (art.
4 şi 66 – 77).
Protestul este un act cu caracter solemn datorită faptului că
valabilitatea sa depinde de îndeplinirea unor condiţii indispensabile pentru
conservarea acţiunii în regres.
În practica judiciară se consideră că protestul nu este un act generator
de drepturi, ci doar un act constatator al faptului că plata a fost cerută în ziua
scadenţei, constatare care conservă dreptul deţinătorului de a cere acoperirea sa
contra giranţilor, precum şi dreptul giranţilor la regres.
Protestele se prezintă astfel ca o procedură prealabilă obligatorie pentru
exercitarea dreptului de regres de către posesor sau de oricare obligat în regres
contra giranţilor anteriori.
Regresul dă dreptul posesorului cambiei de a cere suma arătată în
cambia neacceptată sau neplătită (art. 53).

DESPRE AVAL

Plata unei cambii poate fi garantată pentru întreaga sumă sau numai
pentru o parte a acesteia (art. 53).
Avalul adaugă astfel un nou debitor celor existenţi, mărind încrederea
posesorului în realizarea plăţii la scadenţă.
Această garanţie a plăţii, după procedura specifică cambială, se
numeşte aval.
26

Avalul, la prima vedere, s-ar putea confunda cu fidejusiunea din dreptul


comun, însă între ele există deosebiri esenţiale:
¾ persoana care garantează, în cazul cambiei, poartă denumirea de
avalist iar persoana garantată se numeşte avalizat;
¾ avalul se înscrie pe cambie, de obicei cu formula „pentru aval” sau
altă formulă corespunzătoare;
¾ obligaţia de plată a avalistului este autonomă şi independentă de
obligaţia avalizatului; ea dă naştere unei solidarităţi pasive a
avalistului cu ceilalţi debitori cambiali, pe baza principiului
solidarităţii (art. 52 din lege);
¾ pentru ca avalul să fie valabil el trebuie să garanteze numai plata
cambiei (art. 33 alin. 1).
În cazul în care avalistul a plătit cambia în calitate de garant pentru
plată a avalizatorului, el se subrogă în drepturile pe care posesorului cambiei le
avea obţinute din titlul cambial, temeiul juridic, din punct de vedere al
dreptului cambial găsindu-se în art. 16 alin. 1 care recunoaşte girantului acelaşi
drept.

Caracterul de titlu executor al cambiei


Conform art. 61 din lege, cambia are valoare de titlu executor,
impunându-se însă investirea sa cu formulă executorie. Transformarea în
monedă lichidă a unei promisiuni de plată şi garanţii luate parcursul actului
cambial a impus conferirea titlului cambial al unei valori de credibilitate
asemănătoare hotărârii judecătoreşti.

2.4. ACTELE OBIECTIVE DE COMERŢ


REFERITOARE LA NAVIGAŢIE

Actele obiective de comerţ sunt constituite din toate contractele


privitoare la Comerţul pe mare şi la navigaţie (art. 3 pct 16 Codul comercial),
precum şi închirierile de vase.
Formele juridice prin care se realizează acest comerţ sunt grupate în
două modalităţi de exploatare a unei nave de comerţ.
27

a) Armatorul sau proprietarul navei o poate închiria după ce a fost pusă


în bună stare de navigabilitate. El o predă unei persoane care o va folosi în
interesul său.
Forma juridică a acestui act se numeşte navlosire (art. 557 ş.a. Codul
comercial).
b) Armatorul poate exploata singur nava transportând mărfuri pentru
diverşi expeditori, pe trasee dinainte determinate şi fixe sau pe trasee convenite
de părţi. În acest caz, se încheie un contract de transport maritim.
c) Există şi o varietate a contractului de închiriere, mai rar folosită, care
are ca obiect a contractului o navă dezafectată şi fără echipaj. În această
situaţie, nava poate fi utilizată ca hotel sau restaurant, contractul fiind
reglementat prin normele de drept comun.
Când nava se utilizează pentru navigaţie, contractul încheiat este un
contract de navlosire. În acest caz, navlositorul armează nava şi încadrează
echipajul în folosul său. Navigatorul însă, nu poate aduce modificări navei.
Cel mai frecvent în practică se utilizează contractul de navlosire şi
contractul de transport maritim.
Între cele două tipuri de contracte există diferenţieri substanţiale.
Contractul de navlosire reprezintă înţelegerea intervenită între
armator proprietarul navei sau închirietor şi navlositorul sau proprietarul
mărfii, chiriaşul, prin care primul se obligă a transmite, în bună stare de
navigabilitate şi uneori şi a menţine pe întreaga durată a contractului, o navă
care urmează să fie utilizată în interesul propriu al navlositorului, în schimbul
unei sume numită navlu.
a) Din punct de vedere economic, contractul de navlosire răspunde unei
operaţii mari, întreprinsă de o persoană care va folosi toată capacitatea vasului
sau numai o parte din aceasta, cum ar fi transportul de cereale, minereu,
cherestea, cărbune, petrol etc.
b) Contractul de navlosire se încheie prin acordul părţilor, forma scrisă
nefiind obligatorie, se face ca mijloc de probă. Este un contract consensual.
Conţinutul contractului este prevăzut în art. 557.
În practica curentă părţile contractante folosesc chartere tip.
Iată câteva din aceste tipuri de chartere:
28

¾ cu caracter general, cunoscută sub numele de Baltic şi


Internaţional maritim;
¾ cu caracter special, de încărcare de cereale: Dancon (pentru
Dunăre), Azon (pentru marea Azov);
¾ în materie de cărbune: Cossteon (pentru ţărmurile Angliei, Scoţiei,
Belgiei, Olandei);
¾ în materie de lemne: Scofin (pentru Scandinavia) Binacon.
Legătura între armator şi navlasitor se face prin intermediul unor
mandatari care pot încheia în numele lor chiar contractul propriu-zis:
Operaţiunea de intermediere se numeşte Curtaj maritim iar persoanele (fizice
sau juridice) se numesc curtieri sau brokeri.
În lume sunt utilizate două categorii de contracte de navlosire:
Contracte de navlosire pe timp determinat, cu numele de „time charter” sau
charte à temps şi cea de-a doua formă, navlosirea pentru una sau mai multe
călătorii, cunoscută sub numele de „voyage charter” sau „charte parte au
voyage”.
Ambele tipuri de contracte sunt de navlosire dar există mari diferenţe
între ele:
a) În „contractele de navlosire time charter”, armatorul pune nava la
dispoziţia navlositorului pentru a fi folosită o perioadă de timp determinată iar
la contractul de tip „voyage charter”, armatorul pune la dispoziţia
navlositorului numai pentru una sau mai multe călătorii determinate.
b) În primul caz, armatorul pierde controlul asupra navei, cu excepţia
cazului când şi-l menţine prin căpitanul navei, iar cel de-al doilea caz,
armatorul menţine controlul asupra vasului atât prin căpitanul vasului, cât şi
prin echipaj.
c) În cadrul contractului „time charter”, nava poate fi folosită pentru
călătorii neprogramate, întâmplătoare, pe care le poate refuza, în timp ce, în
cazul contractului „voyage charter”, convenţia stabileşte obiectul încărcăturii,
portul de plecare şi de sosire şi datele de plecare şi sosire.
d) În contractele „voyage charter”, armatorul este preocupat de o rapidă
rotire navei sale, în timp ce, la contractul „time charter”, armatorul nu este
deranjat de escalele lungi, situaţie în care şi uzura este mai mică.
29

e) Sunt şi diferenţieri cu privire la obligaţiile care şi le asumă părţile: la


contractul „time charter”, amatorul se obligă să asigure navigabilitate a navei şi
echipajul (armare şi echipare) şi punerea navei la dispoziţia beneficiarului la
locul şi timpul stabilit.
În cazul contractului „voyage charter” apar în plus clauze (obligaţii)
care privesc încărcătura (modul de realizare şi de fixare a acesteia). De
asemenea, obligaţii privind descărcarea mărfii.
În opinii majoritare, aceste obligaţii revin căpitanului de vas. Contractul
încetează în momentul descărcării mărfii.
f) Pentru contractul „charter voyage”, căpitanul navei poate să elibereze
conosamente (dar cu caracter facultativ).
Conosamentul în cadrul contractului de navlosire pentru o călătorie
(voyage charter) are o funcţie mult mai limitată faţă de contractul de transport
maritim, serveşte, de fapt, drept probă al faptului material al îmbarcării şi poate
servi drept titlu pentru primirea mărfii (de către nevlositor) la sfârşitul
călătoriei. Acest lucru se explică prin faptul că în cadrul contractului de
navlosire „voyage charter” nu există un destinatar al mărfii care este încărcată
şi ea aparţine (în principiu) navlositorului care a închiriat nava.
În privinţa responsabilităţii există, de asemenea, diferenţieri în cele
două categorii de contracte.
În prima categorie „time charter”, deşi nava este predată navlositorului,
armatorul, prin căpitanul navei numit de el, păstrează un drept de comandă.
Căpitanul, în acest caz, este considerat prepusul armatorului pentru tot ce este
în legătură cu navigaţia propriu-zisă, cât şi al navlositorului pentru operaţiunile
comerciale.
În contractul „voyage charter”, responsabilitatea revine armatorului,
indiferent de natura greşelii – operaţie maritimă sau comercială săvârşită de
căpitan.

Contractul de transport maritim


Are aceeaşi finalitate ca şi contractul de navlosire, dar se deosebeşte
fundamental de acesta.
Contractul de transport maritim este o varietate a contractului general
de transport.
30

Obiectul contractului este transportul pe mare a unei încărcături (marfă)


bine definită în schimbul unui navlu. Nu este o închiriere ca la navlosire.
Dacă la navlosire, navlositorul închiriază pentru sine, parţial sau total,
vasul. În cazul contractului de transport maritim, transportatorul preia
încărcătura cu scopul de a duce la destinaţie.
La cele două tipuri de contracte şi obligaţiile asumate sunt diferite.
Navlositorul îşi asumă o obligaţie de mijloace, transportatorul maritim este
ţinut de o obligaţie de rezultat. El a promis rezultatul, respectiv livrarea la
portul de destinaţie a mărfii.
În caz de avarie sau pierdere a mărfii răspunderea transportatorului este
diferită.
În cazul contractului de transport transportorul îndeplineşte profesiune,
el se obligă să transporte marfa definită pe un traseu definit, el îşi asumă
stăpânirea şi răspunderea operaţiunii.

Conosamentul
Conosamentul este un titlu de credit care circulă în comerţ reglementat
de Codul comercial (art. 565 – 570), sub titlul „Despre poliţa de încărcare”.
Transporturile maritime pe bază de conosamentul sunt guvernate de
convenţii internaţionale. Acestea sunt Regulile de la Haga, care cuprind
Convenţia internaţională pentru unificarea anumitor reguli în materie de
conosamente şi de la Bruxelles din 25.VIII. 1924.
Conosamentul are următoarele funcţii:
¾ Este dovada că o anumită marfă a fost încărcată la bordul navei,
fiind confirmată prin semnătura comandantului sau alte persoane
împuternicite de cărăuş.
¾ Este un act de proprietate asupra mărfii trecută în el, deoarece
îndeplineşte cele două condiţii fundamentale – literalitatea şi
autonomia.
¾ Este o hârtie de valoare (titlu de credit), care reprezintă însăşi marfa
deoarece cine posedă conosamentul posedă şi proprietatea.
¾ Este transmisibil prin andosare.
Conosamentele sunt de mai multe feluri:
31

a) Conosamente la ordin care poate fi la ordinul expeditorului sau la


ordinul primitorului mărfii;
b) Conosamente nominative, cele eliberate pe numele primitorului,
fără a se face şi adăugirea „sau la ordinul lui …”. Acestea nu au
funcţia unei hârtii de valoare şi nu pot fi transmise unei terţe
persoane prin andosare.
Deosebirea între conosament şi cambie (ambele titluri de credit), constă
în aceea că, Cambia are ca obiect transmiterea de capital iar conosamentul are
ca obiect un contract de transport al unor bunuri ce vor fi predate posesorului
conosamentului.

2.5. ACTELE SUBIECTIVE DE COMERŢ


(ACCESORII)

Sunt reglementate în art. 4 din Codul comercial prin care se precizează:


Se socotesc afară de acestea (adică actele obiective de comerţ) ca fapte de
comerţ, celelalte contracte şi obligaţii ale unui comerciant dacă nu sunt de
natură civilă sau dacă contrariul rezultă din însuşi actul respectiv (art. 4).
Actele subiective de comerţ sunt denumite astfel după profesiunea de
comerciant al celui care le practică. Din punct de vedere istoric, ele îşi au
originea în Evul Mediu, de pe vremea corporaţiilor. În baza regulilor care
guvernau corporaţiile, membrii acestora încheiau acte cărora li s-a atribuit
calitatea de acte comerciale şi erau supuse jurisdicţiei comerciale, chiar dacă
după dreptul comun erau acte civile.
Deci este vorba de o extindere a ariei comerciale cu actele făcute de
comerciantul profesionist.
Ele sunt în fapt operaţii secundare, cum ar fi contractarea de
împrumuturi, procurarea de utilaje etc. Aceste acte făcute de un necomerciant
sunt acte civile. Ele sunt comerciale prin caracterul lor accesoriu.
Convertirea din act civil în act de comerţ operează sub condiţia ca,
celelalte contracte şi obligaţii ale unui comerciant să nu fie de natură civilă sau
dacă contrariul nu rezultă din actul încheiat (art. 4 Codul comercial).
32

Pentru o mai bună edificare trebuie să menţionăm că prin Codul


comercial s-a instituit o prezumţie de comercialitate a contractelor şi
obligaţiilor efectuate de comerciant.
Răsturnarea prezumţiei simple (juris tantum) de comercialitate nu poate
avea loc decât dacă se probează că: „Contractele şi obligaţiile”
comerciantului sunt de natură civilă sau că natura civilă a contractului, rezultă
chiar din act. Până la efectuarea acestor probe, contractul sau obligaţiile
„beneficiază de prezumţia de comercialitate”.
Această prezumţie s-a fundamentat pe ideea unităţii şi omogenităţii
activităţii comerciale a unui comerciant. Prezumţia este de natură să apere
interesele comerciantului avizându-i pe terţi cu privire la tratamentul juridic la
care trebuie să se aştepte.
Doctrina comercială consideră fapte (acte) de comerţ subiective nu
numai operaţiile care rezultă din contracte dar şi din fapte ilicite sau licite,
săvârşite de comerciant personal sau prin prepuşii săi, toate beneficiind de
prezumţia de comercialitate.
Prezumţia de comercialitate încetează în cazul în care contractele şi
obligaţiile sunt exclusiv de natură civilă. Astfel un împrumut va fi act
comercial atâta timp cât banii servesc activităţii comerciale şi act civil dacă are
o destinaţie necomercială.
33

CAPITOLUL 3
COMERCIANTUL INDIVIDUAL

3.1. DEFINIŢIE, CONDIŢII, INCOMPATIBILITĂŢI

Sunt comercianţi acei care fac fapte de comerţ având comerţul ca o


profesiune obişnuită şi societăţile comerciale (art. C Codul comercial).
Calitatea de comerciant individual presupune două condiţii:
¾ să efectueze acte de comerţ;
¾ iar acestea să fie făcute ca profesie obişnuită.
Pe lângă aceste două condiţii se mai adaugă şi altele, printre care,
autorizarea exercitării profesiei de către un organ abilitat în acest sens.

Efectuarea actelor de comerţ


Înseamnă efectuarea actelor obiective de comerţ ca profesie, ceea ce
înseamnă ca acestora li se aplică legislaţia comercială, inclusiv falimentul.
Aceste acte obiective de comerţ trebuie făcute în nume personal.
Cei care fac acte de comerţ pentru alţii nu sunt comercianţi, deoarece ei
le efectuează nu personal, ci prin reprezentarea titularului profesiei de
comerciant.
Din această categorie fac parte „prepuşii, reprezentanţii (art. 392 Codul
comercial) şi comis-voiajorii” (art. 402 – 403 Codul comercial.
Actele izolate de comerţ nu atestă calitate de comerciant, ele nu sunt
făcute ca o profesie.
A treia condiţie esenţială pentru atestarea calităţii de comerciant o
reprezintă autorizarea administrativă care, în prezent, este cerută de Legea
nr. 26/1990 (Legea Registrului Comerţului).
Efectuarea actelor obiective de comerţ în nume propriu şi cu titlu
profesional este o condiţie cerută numai comerciantului persoană fizică.
Societăţile comerciale au calitatea de comerciant dobândită prin efectul legii
(Legea nr. 31/1990).
34

Codul comercial român instituie în art. 8 – 14 unele restricţii sau


incompatibilităţi pentru diferite categorii de persoane fizice sau juridice.
Conform art. 8, judeţul, comuna, nu pot avea calitatea de comercianţi.
Instituţiile publice fac totuşi acte de comerţ fără să poată deveni comercianţi.
De asemenea, în baza art. 10, minorii sau interzişii nu pot fi comercianţi,
indiferent că se află sub interdicţie legală sau judiciară. Restricţiile se aplică
numai persoanelor fizice.
Minorii şi chiar interzişii pot fi asociaţi în societăţile comerciale pe
acţiuni, ei putând fi reprezentaţi prin reprezentanţii lor legali, care, la rândul
lor, pot da procură specială altor acţionari.
Participarea minorilor sau interzişilor la societăţile în nume colectiv, în
comandită simplă sau S.R.L., incapacităţile respective sunt sancţionate cu
nulitatea relativă.
Legea Registrului Comerţului instituie în art. 1 o excepţie. Sunt
acceptaţi meseriaşii sau producătorii agricoli individuali care îşi desfac singuri
în pieţe produsele lor.
Codul comercial român nu interzice exercitarea unei alte profesii de cea
de comerciant (inginer, profesor, medic etc.) dar sunt incompatibile cu
activitatea comercială profesiile liberale, cum ar fi cea de avocat sau de
funcţionar public.
Profesia de comerciant este, de regulă, o profesie liberală.

3.2. CONDIŢII PENTRU EXERCITAREA


PROFESIEI DE COMERCIANT. IMPORTANŢĂ,
DEFINIŢIA PROFESIEI DE COMERCIANT

Condiţiile sunt prevăzute în Legea nr. 26/1990 privind registrul


comerţului.
Au calitatea de comercianţi persoanele fizice care exercită ca profesie
activitatea comercială, societăţile comerciale, regiile autonome şi
organizaţiile cooperatiste.
35

Pentru exercitarea profesiei de comerciant, nu este necesară o pregătire


specială, ea este o profesie liberală, singurele condiţii sunt acelea de protecţie a
terţilor, datorită caracterului social al acestei profesii.
Înainte de începerea comerţului persoanele trebuie să ceară
înmatricularea la Registrul Comerţului (art. 1 Legea 26).
♦ În timpul exercitării profesiei, în Registrul Comerţului trebuie să fie
menţionate elementele referitoare la faptele şi actele de comerţ care aduc
modificări înmatriculării sau fondul de comerţ.
Cererea de înregistrare a comerciantului individual trebuie să cuprindă
toate elementele de identificare a persoanei, starea sa civilă bunurile mobile şi
imobile, valoarea lor, precum şi modul cum acestea au fost evaluate (art. 13).
Sunt înregistrate elementele de identificare a sediului în care va fi
exercitat comerţul, precum şi denumirea (firma) sub care comerţul particular va
fi cunoscut publicului, precum şi obiectul comerţului.
Comerciantul individual trebuie să obţină autorizaţia exercitării
comerţului (art. 20 pct. 2 din lege), eliberată de organele sanitare sau
administrative locale, după obiectul comerţului.
♦ Odată cu depunerea cererii de înmatriculare, solicitantul va semna în
registrul, semnătura constituind „specimenul de semnătură”.
Efectul înmatriculării duce la instituirea unei prezumţii (juris tantum),
conform căreia actul înmatriculat este cunoscut tuturor persoanelor astfel că
terţii nu vor putea opune necunoaşterea existenţei subiectului de drept
comercial (art. 5 alin. 1 şi 2).
Legalitatea operaţiunilor înregistrate în Registrul Comerţului se face
lunar de către judecătorul delegat, sub semnătură şi cu menţiunea datei când s-a
efectuat controlul.

Importanţa profesiei de comerciant


Rezultă din următoarele aspecte:
a) numai comercianţii sunt electori şi eligibili în Camerele de Comerţ;
Camera de comerţ este o organizaţie neguvernamentală, ea promovează
comerţul pe plan intern şi internaţională.
36

Camera sprijină comercianţii în raporturile cu autorităţile din ţară şi cu


organisme specializate din străinătate. Exemplu: organizarea de târguri, sprijin
de participare.
b) numai comercianţii beneficiază de un sistem probator privilegiat
pentru dovada condiţiilor legale de încheiere a actelor de comerţ;
c) numai comercianţilor li se aplică procedura de faliment;
d) numai comercianţii pot beneficia de jurisdicţia specială comercială
pentru operaţiunile comerciale de natură civilă, convertite în acte
obiective de comerţ.

3.3. FONDUL DE COMERŢ

Noţiunea nu este definită de legea comercială, ci doar de jurisprudenţă.


Fondul de comerţ este o universalitate juridică constituită din activ şi
pasiv. Din activ fac parte din bunuri corporale şi bunuri incorporale (mărci de
fabrică, brevete de industrie, firmă, emblemă, clientelă).
Din pasiv fac parte datoriile de natură comercială.
Într-un fond de comerţ intră, de obicei, o parte materială compusă din
imobile, obiecte, rafturi etc. şi o parte materială compusă din drepturi active şi
pasive şi mai ales din firme şi clientelă.
Fondul de comerţ cuprinde o universalitate de bunuri mobiliare,
imobiliare, drepturi patrimoniale, corporale sau incorporale, cu valoare
economică, funcţională, dată de către subiectul dreptului comercial, în scopul
exercitării profesiei sale.

Caracterul juridic al fondului de comerţ


Fondul de comerţ nu este o universalitate echivalentă cu patrimoniul
deoarece a fi contrar principiului conform căruia, fiecare persoană are un
patrimoniu şi fiecare patrimoniu aparţine unei persoane. Astfel s-ar putea trage
concluzia că orice comerciant ar avea două patrimonii, al doilea fiind cel de
natură comercială.
Fondul de comerţ este o stare de fapt şi nu o universalitate juridică
echivalentă cu patrimoniul. Între bunurile care intră în componenţa fondului de
37

comerţ nu este instalată o coeziune fizică, titularul putând în orice moment


desprinde şi dispune de unul din aceste elemente.
Bunurile din fondul de comerţ pot fi clădiri afectate exercitării
comerţului, mărfuri existente, precum şi cele contractate.
De asemenea, fac parte din fondul de comerţ: numele comercial, firma,
emblema, marca de fabrică, brevetul de invenţii, clientela, vadul comercial sau
contractul de închiriere.
Datoriile nu fac parte din fondul de comerţ. Fondul de comerţ poate
face şi obiectul unui aport la o societate comercială sau poate fi închiriat sau
vândut.
Ţinând cont de elementele componente ale fondului de comerţ, doctrina
comercială a definit natura sa juridică integrată în categoria bunurilor mobile
incorporale.
Fondul de comerţ conţine ca element preponderent şi unic, datorită
naturii sale incorporale, clientela şi vadul comercial. Prin numărul clientelei şi
a vadului comercial este determinată cifra de afaceri a comerciantului.
După cele mai multe opinii, fondul de comerţ cuprinde în esenţă
mărfurile specifice magazinului şi contractul de închiriere a stabilimentului
comercial. Drept consecinţă, proprietarul care vinde imobilul în care s-a
constituit un fond de comerţ trebuie să respecte locaţiunea, neputând dispune
scurtarea sau modificarea termenului acestui drept incorporal.
Întrebări recapitulative:
1) Care este definiţia fondului de comerţ?
2) Care sunt elementele componente ale fondului de comerţ?
3) În ce constă caracterul juridic al fondului de comerţ?
4) Care sunt consecinţele ce decurg din regimul juridic specific al
fondului de comerţ?
38

CAPITOLUL 4
MĂSURI DE PUBLICITATE ŞI PROTECŢIE A
COMERŢULUI ŞI A COMERCIANTULUI

4.1. DEFINIREA ŞI COMBATEREA CONCURENŢEI


NELOIALE

Normele de protecţie a comerciantului (persoană fizică) cât şi persoană


juridică) sunt cuprinse în Legea nr. 11/29.01. 1991 privind combaterea
concurenţei neloiale.
Concurenţa este o componentă esenţială a comerţului liber care face
parte din legile obiective ale pieţei.
Scopul concurenţei este acela de a încuraja iniţiativa particulară, fixarea
preţului, stimularea modului de prezentare a produsului spre vânzare sau
îmbunătăţirea calităţii acestuia.
Concurenţa este un element al progresului economic, la polul opus
situându-se monopolul de stat sau cartelul producătorilor.
Concurenţa licită (loială) este o componentă importantă a comerţului,
ea apără interesele cumpărătorului, asigurând echilibrul necesar al pieţei.
Concurenţa devine neloială când sunt încălcate, în mod grosolan,
regulile de normalitate în exercitarea acestei profesii (de comerciant).
În concepţia Legii nr. 11/1991, constituie concurenţa neloială orice act
sau fapt contrar uzanţelor cinstite în activitatea comercială sau industrială.
Conform art. 3/Legea 11/1991, faptele săvârşite de comercianţi care
încalcă „obligaţia de comportament” în exercitarea profesiei cu bună credinţă şi
potrivit uzanţelor cinstite atrag răspundere civilă contravenţională sau penală.
Actele şi faptele care constituie concurenţă neloială, în funcţie de forma
răspunderii juridice, sunt de trei categorii:
a) infracţiuni, cele care atrag răspunderea penală pentru un prejudiciu
patrimonial sau moral;
39

b) contravenţii, cele care atrag răspunderea administrativă şi civilă iar


uneori şi răspunderea disciplinară;
c) delicte civile care atrag răspunderea civilă pentru repararea daunei
morale sau patrimoniale.
În raport de forma de manifestare şi de sfera raporturilor sociale lezate,
precum şi pentru examinarea lor sistematică, actele şi faptele de concurenţă
neloială pot fi de trei categorii (I. Turcu, 1993):
a) Acorduri şi practici monopoliste şi discriminatorii;
b) Acte şi fapte comise în dauna altui comerciant;
c) Acte şi fapte de exercitare a propriului comerţ contrar uzanţelor
cinstite.

4.2. ACORDURI ŞI PRACTICI MONOPOLISTE ŞI


DISCRIMINATORII

În conformitate cu prevederile art. 36 din legea nr. 15/1990 – se interzic


orice acorduri între societăţile comerciale sau regiile autonome, orice decizie
de asociere între acestea şi orice practici concertate care sunt susceptibile de a
afecta comerţul între agenţii economici şi care au ca obiect sau ca efect
împiedicarea, restrângerea sau denaturarea jocului concurenţei, ori exploatarea
de manieră abuzivă a unei poziţii dominante deţinute pe piaţă, cum ar fi:
¾ fixarea preţurilor de monopol sau de dumping;
¾ limitarea sau controlul producţiei, desfacerii, dezvoltării tehnice sau
investiţiilor;
¾ împărţirea pieţelor sau a surselor de aprovizionare;
¾ tratamente inegale faţă de partenerii comerciali pentru prestări
similare;
¾ pretinderea unor prestări suplimentare la încheierea contractelor,
fără ca acestea să aibă legătură cu obiectul contractului.
Toate aceste fapte sunt sancţionate în conformitate cu legea civilă sau
penală, după caz.
Sunt, de asemenea, interzise acordurile, asocierile şi practicile
monopoliste care urmăresc:
40

¾ exercitarea dominaţiei asupra pieţei prin impunerea preţurilor şi


realizarea unor profituri anormale, exagerate;
¾ eliminarea de pe piaţă a comercianţilor care nu sunt părţi în acorduri
şi asociaţiile constituite în acest scop;
¾ aplicarea faţă de alţi agenţi economici a unor condiţii
discriminatorii;
¾ creşterea sau scăderea artificială a preţurilor pentru a obţine
profituri care nu rezultă din jocul liber al cererii şi al ofertei.
Sunt considerate ca fiind practici monopoliste, acţiunile de tipul:
¾ concentrarea prin concesionare a producţiei sau a vânzării unor
mărfuri;
¾ plafonarea producţiei şi stabilirea unor cote fixe pentru asociaţi sau
parteneri de acord, cu instituire a unor sancţiuni severe, constând
penalizări şi indemnizaţii compensatorii;
¾ contingentarea vânzărilor sau atribuirea de sectoare de piaţă;
¾ stabilirea de limite pentru exerciţiul unui comerţ;
¾ boicotarea altui comerciant;
¾ acorduri prealabile asupra preţurilor sau cantităţilor în cadrul
ofertelor făcute cu ocazia licitării de interes public;
¾ practicarea concertată unor preţuri de dumping, mai mici decât cele
de piaţă sau chiar sub nivelul costurilor de producţie pentru
pătrunderea şi acapararea pieţei şi înlăturarea concurenţei.
♦ Nu constituie concurenţă neloială acordurile, deciziile de asociere şi
practicile concertate care contribuie la ameliorarea producţiei şi distribuţiei de
produse, la promovarea progresului tehnic sau la ridicarea gradului de
competitivitatea al produselor, lucrările şi serviciilor româneşti pe piaţa externă
(art. 38/Legea 11/1991).
41

4.3. ACTE ŞI FAPTE COMISE ÎN DAUNA ALTUI


COMERCIANT

a) Denigrarea (art. 4 lit. g Legea 11/1991)


Denigrarea constă în comunicarea sau răspândirea de afirmaţii
mincinoase asupra unui concurent sau asupra mărfurilor sale, afirmaţii care
dăunează bunului mers al întreprinderii.
Fapta se realizează atât prin afirmaţii publice cât şi comunicări
confidenţiale, dacă autorul a ştiut că faptele nu corespund realităţii.
Denigrarea se poate referi atât la persoana comerciantului fie la
produsele acestuia. Denigrarea comerciantului poate privi competenţa
profesională, onorabilitatea, dificultăţile financiare (cum ar fi starea de
faliment).
De asemenea, denigrarea poate viza unele aspecte ale vieţii personale
fără legătură directă cu activitatea comercială. Aşa, spre exemplu, apartenenţa
la o sectă religioasă care nu este apreciată pe plan local sau alte activităţi
dezonorante.
Denigrarea poate avea ca obiect şi activitatea comerciantului sau
calitatea mărfurilor sau serviciilor prestate de acesta. Aşa ar fi aprecierile
peiorative de genul „comerciant de mâna a treia” iar despre mărfuri se pot face
aprecieri cu privire la calitate, rezistenţă, preţ etc. (Ex: mai scumpe dar mai
puţin bune).
Ca mijloace folosite pentru denigrare pot fi utilizate afirmaţii publice cu
nominalizarea victimei sau fără nominalizare dar cu date indirecte care permit
identificarea acestuia cu uşurinţă.
Publicitatea se poate face prin presă, afiş, prospect, catalog, reclamă
prin radio şi televiziune.
Afirmaţiile confidenţiale atrag răspunderea făptuitorului care este
antrenată numai dacă se dovedeşte că autorul ştia că ele sunt mincinoase.
b) Deturnarea clientelei (art. 4 lit. i Legea nr. 11/1991)
Această faptă constă în deturnarea clientelei unui comerciant, prin
folosirea legăturilor stabilite cu această clientelă în cadrul funcţiei deţinute
anterior la acel comerciant.
42

Fapta trebuie săvârşită cu intenţie şi este sancţionată numai dacă


rezultatul s-a produs.
Sunt considerate fapte de deturnare: vânzarea de către salariat în nume
propriu a produselor aparţinând comerciantului (comitentului). Continuarea
nejustificat a activităţii comerciale ca şi cum şi-ar menţine calitatea de
reprezentant; folosirea informaţiilor dobândite în perioada cât a fost angajat şi
în perioadele după ce au demisionat cu scopul de a deturna clientela cu care
avea relaţii înainte de demisie.

c) Coruperea personalului altui comerciant (art. 4 lit. h Legea nr.


11/1991)
Această faptă constă în oferirea, promiterea sau acordarea – mijlocit sau
nemijlocit – de daruri ori alte avantaje salariatului unui comerciant sau
reprezentanţilor acestuia pentru a cunoaşte şi folosi clientela altui comerciant
pentru înlăturarea concurenţei.
Fapta se consumă prin simpla ofertă fără a fi necesară acceptarea iar
răspunderea este antrenată chiar dacă rezultatul urmărit nu s-a realizat,
indiferent din ce cauză.

d) Concedierea salariaţilor (art. 4 lit. j Legea 11/1991)


Concedierea unor salariaţi a unui comerciant, cu scopul înfiinţării unei
societăţi concurente, care urmează să atragă clienţii comerciantului, respectiv şi
în acest fel să-i dezorganizeze activitatea, constituie faptă de concurenţă
neloială, sancţionată contravenţional.
Fapta se realizează în cele două modalităţi prevăzute de lege: înfiinţarea
unei societăţi concurente cât şi prin dezorganizarea activităţii altui comerciant.
În primul caz, fapta poate fi comisă numai de către persoanele cu
funcţii de conducere, abilitaţi să angajeze şi să concedieze personal.
În cea de-a doua modalitate, fapta concurentă neloială constă în
atragerea şi angajarea salariaţilor altui comerciant concurent, cu scopul
dezorganizării activităţii sale. Fapta se sancţionează cu amendă
contravenţională chiar dacă scopul nu a fost atins, indiferent de cauză.
Sunt considerate fapte de concurenţă neloială următoarele situaţii:
43

¾ angajarea simultană a mai multor foşti salariaţi a unei societăţi


concurente, având drept consecinţă dezorganizarea acelei societăţi;
¾ demisia simultană şi în mod necesar concertată a întregului personal
al unei societăţi, urmată de angajarea la altă societate concurentă;
¾ crearea de către fostul asociat a unei societăţi concurente şi
angajarea în noua societate şi totalităţii salariaţilor primei societăţi;
¾ etc.

e) Confuziunea (art. 5 lit. 1 Legea 11/1993)


Această faptă constituie infracţiune de concurenţă neloială care se
sancţionează cu închisoare de la o lună la 2 ani sau cu amendă penală.
Infracţiunea se realizează prin întrebuinţarea unei firme, unei embleme,
unor desemnări speciale sau a unor ambalaje de natură a produce confuzie cu
cele folosite legitim de alt comerciant.
Pentru antrenarea răspunderii penale se cer îndeplinite cumulativ
următoarele condiţii:
1) Să fie întrebuinţată o firmă, o emblemă, o desemnare specială sau
un anumit ambalaj care să fie folosite şi de un alt comerciant;
2) Firma, emblema sau desemnarea specială să fi fost dobândite
anterior în mod legitim de către un alt comerciant, prin
înmatriculare în registrul comerţului sau prin înregistrare ca marcă
de fabrică sau de comerţ.
În temeiul art. 35/Legea 26/1990 orice firmă nouă trebuie să se
deosebească de cele existente. Dacă există o anumită asemănare trebuie să se
adauge un element de diferenţiere (o menţiune suplimentară), fie prin
desemnarea mai precisă a persoanei, fie prin indicarea felului de comerţ
exercitat sau în orice alt mod.
Deosebirea este pretinsă de lege numai în cadrul aceluiaşi Registru
judeţean al comerţului.
Nici o firmă nu va putea cuprinde o denumire întrebuinţată de
comercianţii din comerţul public (art. 37). Această interdicţie se aplică la nivel
naţional. Aşa ar fi, de exemplu, firmele Kandia, Guban, Clujana, nu pot fi
folosite nu numai în judeţele Timiş, Cluj-Napoca, ci în întreaga ţară.
44

De asemenea, orice emblemă va trebui să se deosebească de emblemele


înscrie în acelaşi registru al comerţului pentru acelaşi fel de comerţ, precum şi
de emblemele altor comercianţi de pe piaţa unde comerciantul îşi desfăşoară
activitatea (art. 40 alin. 1).
Emblema deosebeşte un comerciant de altul de acelaşi gen (art. 27 alin.
2).
3) Modul de folosire a firmei, emblemei, desemnării speciale sau a
ambalajului trebuie să fie de natură a produce în mintea
consumatorului o confuzie între cei doi comercianţi sau între
produsele acestora;
4) Autorul faptei trebuie să fie un comerciant înregistrat ca atare (art. 5
lit. a Legea 11/1991);
5) Fapta constituie infracţiune numai dacă este săvârşită cu intenţie.

f) Falsele indicaţii (art. 5 lit. b Legea 11/1991)


Constituie infracţiune de concurenţă neloială pedepsită cu închisoare de
la o lună la 2 ani sau cu amendă, producerea, în orice mod, importul, exportul,
depozitarea, punerea în vânzare sau vânzarea unor mărfuri purtând menţiuni
false privind brevetele de invenţii, originea şi caracteristicile mărfurilor, cât şi
cu privire la numele producătorului sau comerciantului în scopul de a induce în
eroare pe ceilalţi comercianţi şi pe beneficiari.
Menţiunile false asupra originii mărfurilor înseamnă orice indicaţii de
natură a face să se creadă că mărfurile au fost produse într-o anumită localitate,
într-un anumit teritoriu sau într-un anumit stat.
Denumirile de origine au rolul de a desemna un produs ale cărui calităţi
sunt determinate de mediul geografic alcătuit din factorii naturali şi umani (Ex:
vin de Cotnari).
Indicaţiile de provenienţă sunt simple informaţii asupra locului unde a
fost realizat produsul.
Protecţia internaţională a denumirilor de origine şi a indicaţiilor de
provenienţă este asigurată prin „Convenţia Uniunii de la Paris pentru Protecţia
Industrială” (1883), cu modificările ulterioare.
Fapta constituie infracţiune numai dacă este săvârşită cu intenţie.
45

g) Infidelitatea
Acest tip de concurenţă neloială se poate manifesta într-o mare
diversitate de fapte şi acte juridice:
1) Oferirea serviciilor de către salariatul exclusiv al unui comerciant
unui concurent şi acceptarea unei asemenea oferte (art. 4 lit. b
Legea 11/1991).
2) Dezvăluirea de către salariatul unui comerciant a unor date secrete
privind activitatea acestuia, către un concurent (art. 4 lit. e Legea
11/1991.
Ambele fapte reprezintă contravenţii şi sunt sancţionate cu amendă.
3) Încheierea, de către unităţile economice din sectorul public a unor
contracte de producţie, având acelaşi obiect cu agenţi economici
privaţi ai căror salariaţi sunt şi angajaţi ai respectivei unităţi
economice publice (art. 5 HG nr. 1062/1990), având drept
consecinţă anulare a contractelor.
4) Asociatul dintr-o societate în nume colectiv sau S.R.L., care într-o
operaţie determinată, are pe cont propriu sau pe contul altuia
interese contrare cu cele ale societăţii nu poate lua parte la nici o
deliberare sau decizie privind această operaţie (art. 49 art. 145 alin.
3 Legea 31/1990). Aceeaşi interdicţie este valabilă şi pentru oricare
din acţionari (art. 85).
În ambele cazuri, se antrenează răspunderea civilă pentru daunele aduse
societăţii dacă fără votul asociatului sau, după caz, al acţionarului nu s-ar fi
obţinut majoritatea cerută.
Acţionarul va răspunde şi penal, conform art. 198 din Legea 31/1990.
5) Un asociat al Societăţii cu răspunderea limitată nu poate să-şi
exercită dreptul său de vot în deliberările adunărilor asociaţilor
referitoare la aporturile sale în natură sau la juridice încheiate între
el şi societate (art. 141 alin. 2) sub sancţiunea penală prevăzută de
art. 198 Legea 31/1990.
6) Administratorul societăţii pe acţiuni care are într-o anumită
operaţie, direct sau indirect, interese contrare cu cele ale societăţii,
trebuie să înştiinţeze despre aceasta pe ceilalţi administratori şi pe
46

cenzori şi să nu ia parte la nici o deliberare privitoare la această


operaţie (art. 103 alin. 1/Legea 31/1990.
Aceeaşi obligaţie o are şi administratorul atunci când într-o anumită
operaţie ştie că sunt interesaţi soţia, rudele sau afinii săi până la gradul IV
inclusiv.
Fapta antrenează răspunderea civilă pentru daunele provocate societăţii
şi răspunderea penală în baza art. 198/Legea 31/1990.
7) Administratorii S.R.L. nu pot exercita dreptul lor de vot în adunările
generale în cazul deliberărilor referitoare la aporturile lor în natură
ori la actele juridice încheiate între ei şi societate (art. 141 alin. 2
Legea 31/1990). Răspunderea este de natură penală, conf. art. 198
alin. 1.
8) Asociaţii societăţilor în nume colectiv, nu pot lua parte, ca asociaţi
cu răspundere nelimitată, în alte societăţi concurente sau având
acelaşi obiect, nici să facă operaţiuni în contul lor sau al altora, în
acelaşi fel de comerţ sau într-unul asemănător fără consimţământul
celorlalţi asociaţi (art. 52 Legea 31/1990).
Această faptă atrage răspunderea civilă şi, după caz, excluderea din
societate (art. 52 alin. 3 Legea 31/1990).
9) Administratorii comandităţii trebuie să respecte interdicţia
prevăzută de art. 52 alin. 1/1990 iar administratorii societăţilor cu
răspundere limitată nu pot primi, fără autorizaţia adunării
asociaţilor, mandatul de administratori în alte societăţi concurente
sau având acelaşi obiect, nici să facă acelaşi fel de comerţ ori altul
concurent pe cont propriu sau pe contul altei persoane fizice sau
juridice, sub sancţiunea revocării şi răspunderii pentru daune.
10) Membrii comitetului de direcţie şi directorii unei societăţi pe acţiuni
nu vor putea fi, fără autorizarea consiliului de administraţie,
administratori, membri în comitetul de direcţie, cenzori sau asociaţi
cu răspundere nelimitată, în alte societăţi concurente sau având
acelaşi obiect, nici exercita acelaşi comerţ sau altul concurent, pe
cont propriu sau al altei persoane, sub sancţiunea revocării şi
răspunderii pentru daune (art. 100 alin. 5 Legea 31/1990).
47

11) Administratorii şi directorii care pentru a-şi procura lor sau altora
un câştig în paguba societăţii, dobândesc în contul acesteia acţiuni
ale altor societăţi la un preţ pe care-l ştiu vădit superior valorii lor
efective sau vând pe seama societăţii acţiuni pe care acesta le
deţine, la preţuri despre care au cunoştinţă că sunt vădit inferioare
valorii lor efective răspund penal, conform art. 194 Legea 31/1990.
De asemenea, administratorii şi directorii care, cu rea-credinţă folosesc
bunurile sau creditul societăţii pentru a favoriza o altă societate, în care ei sunt
interesaţi direct sau indirect, răspund penal conform art. 194 pct. 5 Legea
31/1990.

4.4. EXPLOATAREA PROPRIULUI COMERŢ


CONTRAR LEGII SAU UZANŢELOR CINSTITE ÎN
ACTIVITATEA COMERCIALĂ SAU INDUSTRIALĂ,
ÎN CONDIŢII CARE ÎMPIEDICĂ JOCUL
CONCURENŢEI

a) Utilizarea unor metode nepermise pentru stimularea vânzărilor sau a


prestaţiilor.
1. Metoda „BULGĂRE DE ZAPADĂ”
Metoda constă în promisiunea comerciantului de a preda marfa sau de a
executa prestaţia la un preţ inferior valorii reale, în schimbul obligaţiei asumate
de cumpărător de a procura pentru comerciant alţi clienţi. Atunci când noii
cumpărători se prezintă şi, la rândul lor, se obligă în aceleaşi condiţii, să aducă
noi clienţi, cumpărătorul iniţial îşi primeşte recompensa.
Metoda este neloială pentru că în final nu mai există posibilitatea găsirii
de noi cumpărători.
2. Vânzarea cu premiu (art. 4 lit. e Legea 11/1991)
Încheierea de contracte, prin care cumpărătorul ar urma să primească un
premiu, care depinde exclusiv de o tragere la sorţi sau de hazard, se
sancţionează contravenţional.
48

În principiu, comerciantul este liber să ofere clientei sale daruri, însă


atragerea clientelei prin practicarea premierii pe bază de hazard se limitează la
un număr foarte mic de clienţi şi deci procedeul este neonest.
Între premiu şi cadou există următoarea diferenţă. Prin premiul acordat
se înţelege, în activitatea comercială, o incitare a consumatorului, oferindu-i
perspectiva de a obţine, deodată cu produsul cumpărat sau cu serviciul prestat
contra cost, şi un alt obiect sau un alt serviciu, dobândit ori gratuit, ori în
condiţii avantajoase. Premiul este întotdeauna accesoriul produsului ori
serviciului plătit.
În mod contrar, cadoul este independent de cumpărarea unui produs sau
de contractarea unui serviciu. El este acordat oricărei persoane fără obligaţia de
a contracta (exemplu: agende, calendare, pixuri etc. purtând marca
fabricantului ori a vânzătorului).
În legislaţia românească sunt interzise numai premiile care depind
exclusiv de tragere la sorţi sau de hazard.
Premii permise sunt numai acelea care nu depind de o tragere la sorţi
sau de hazard. Exemple: premiile introduse în cutiile de detergent, obiectele
legate de utilizarea bunului principal cumpărat dar şi de bunuri care nu au
această legătură; eşantioane care poartă eticheta „gratuită”, spălatul maşinii
gratuit după alimentarea cu benzină, lame odată cu cumpărarea aparatului de
rost; montarea gratuită a cauciucurilor etc.
Premii interzise (art. 4 lit. c Legea 11/1991) sunt acelea care
îndeplinesc cumulativ următoarele condiţii:
a) oferta de vânzare, a unui produs sau a unui serviciu trebuie să fie
adresată publicului;
b) însoţirea ofertei de promisiunea unui câştig;
c) dobândirea acelui câştig trebuie să depindă exclusiv de o tragere la
sorţi sau de hazard;
d) consumatorul trebuie să suporte un sacrificiu pecuniar.
Exemplu: Prin tragere la sorţi într-o anumită zi, o persoană norocoasă
primeşte gratuit marfa pe care dorea s-o compere (restituirea preţului).
3. Falsa publicitate (art. 4 lit. f Legea 11/1991)
49

Fapta constă în comunicarea sau răspândirea de către un comerciant de


afirmaţii asupra întreprinderii sale sau activităţii acesteia, menite să inducă în
eroare şi să-i creeze o situaţie de favoare în dauna altor concurenţi.
Fapta se realizează printr-un mesaj scris sau oral publicat în presă sau
afişat pe ziduri, panouri, difuzat prin radio sau televiziune.
De asemenea, se poate realiza şi pe alte căi, cum ar fi: prospecte,
cataloage, meniuri, ambalaje, sacoşe, înscripţii pe îmbrăcăminte, ghiduri
turistice etc.
Pot fi utilizate şi prin etichete false sau chiar prin formularul de
contract.
Publicitatea orală se face pe străzi, în pieţe, bâlciuri.
Falsa publicitate se poate referi la:
¾ bunul sau serviciul oferit;
¾ preţul şi condiţiile de vânzare;
¾ avantajele sau rezultatele promise ori scontate;
¾ fabricanţi, distribuitori sau prestatori.
Fapta este infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 2
ani.
50

CAPITOLUL 5
OBLIGAŢII COMERCIALE

5.1. NOŢIUNEA DE OBLIGAŢIE

În teoria modernă a dreptului, noţiunea de „obligaţie” defineşte


existenţa unui raport juridic, de natură patrimonială, între două sau mai multe
persoane.
În baza acestui raport juridic, o persoană, având calitatea de creditor al
obligaţiei, poate să constrângă pe o altă persoană denumită debitor, ca acesta să
execute prestaţia la care s-a obligat, dacă aceasta nu a fost executată în mod
voluntar.
Obiectul obligaţiei constă în prestaţia de „a da”, „a face” sau „a nu face
ceva”. Obligaţia de „a da” constă în transmiterea dreptului de proprietate (art.
971 Cod civil). Obligaţia de „a face” sau „a nu face ceva” corespunde unor
prestaţii privind acte (sau acţiuni) comisive sau omisive7.
Executarea obligaţiei se face, în principiu, în natura sa specifică şi
numai în situaţii speciale poate fi executată prin echivalent.
Raportul juridic al obligaţiei ia naştere între creditor, care este titularul
unui drept subiectiv patrimonial şi debitor care este titularul unei obligaţii, ce
constă în executarea prestaţiei la care s-a obligat.
Creditorul este subiectul activ al raportului juridic obligaţional iar
debitorul subiectul pasiv.
Creanţa subiectului activ se reflectă în activul patrimonial iar obligaţia
în pasiv.
Ca orice element pasiv, datoria debitorului este garantată faţă de
creditor cu toate bunurile mobile şi imobile, prezente şi viitoare.
Dreptul de gaj general al creditorului chirografar este prevăzut în art.
1718 Cod Civil.
Izvoarele obligaţiilor sunt anumite acte sau fapte juridice, cum ar fi:
contractele, quasi-contractele, delictele şi quasi-delictele.

7
Petrescu Raul – Drept commercial roman, p. 241, 1993. Ed. OSCAR PRINT, Bucureşti.
51

Dintre aceste izvoare, numai contractele (convenţiile) sunt acte juridice,


celelalte (quasi-contractele, delictele şi quasi-delictele) sunt izvoare ale
obligaţiilor generate de fapte juridice.
Dreptul comercial a apărut ca o ramură distinctă de drept în condiţii
istorice determinate de apariţia şi dezvoltarea schimbului de mărfuri.
Formalismul şi rigorile impuse de dreptul civil a făcut necesară apariţia
unei ramuri de drept distincte – Dreptul comercial – care înglobează în mod
unitar, regulile referitoare la comerţ, reguli prin care se asigură celeritatea
comerţului, comportarea onestă în raportul comercial, sancţionarea acelora care
încalcă normele stabilite de legiuitor.
Normele care reglementează obligaţiile comerciale sunt reglementate în
mod distinct datorită particularităţilor pe care le are raportul juridic comercial
faţă de raportul juridic obligaţional de drept civil.
Dintre aceste particularităţi rezultă celeritatea necesară la încheierea şi
executarea operaţiunilor comerciale, buna credinţă în executarea obligaţiilor
asumate.
Din punct de vedere istoric, dreptul comercial reprezintă triumful bunei
credinţe asupra formalismului dreptului civil.
Obligaţiile comerciale pot fi definite ca fiind raporturi juridice care
rezultă din acte obiective sau subiective de comerţ8.
Principalul izvor al obligaţiilor comerciale îl constituie contractul
comercial.

8
Cesare Vivante – Instituţii de drept commercial, Bucureşti, 1927 (traducere de
WladimirPetrovici).
52

5.2. CONTRACTUL IZVOR AL OBLIGAŢIILOR


COMERCIALE

Contractul are un rol hotărâtor în operaţiile comerciale.


Dacă dreptul civil este definit ca un drept al „persoanei” şi al
„proprietăţii”, dreptul comercial este definit ca un drept al „contractului” şi al
creditului”.
Definiţia contractului este comună, atât în dreptul civil, cât şi în dreptul
comercial9.
„Contractul este acordul între două sau mai multe persoane spre a
constitui sau a stinge între dânşii un raport juridic”.
În vorbirea curentă noţiunile de contract, convenţie şi actul juridic sunt
noţiuni sinonime, între ele existând unele nuanţe care le diferenţiază.
Aşa de exemplu, noţiunea de contract nu evocă întotdeauna existenţa
unei convenţii. Convenţia exprimă întotdeauna un acord între două sau mai
multe persoane cu scopul de a naşte, a modifica sau a stânge un drept subiectiv.
Noţiunea de act juridic poate exprima existenţa unei convenţii dar şi o
manifestare unilaterală de voinţă.
Noţiunea de contract poate evoca existenţa unei convenţii generatoare
de obligaţii, dar şi un raport care ţine de statutul civil al persoanei, cum ar fi
căsătoria, adopţia etc.
În materie comercială, pentru motive de celeritate şi oportunitate a
operaţiilor comerciale, funcţionează din plin principiul libertăţii voinţei
contractuale şi a consensualismului juridic, adică a libertăţii de formă. Aceasta
înseamnă că părţile pot încheia orice contract, cu orice partener şi cu orice
clauze pe care părţile le convin, în limitele imperative privind „ordinea publică
şi a bunelor moravuri”.
Simplul acord de voinţă manifestat dă naştere contractului încât
înscrisul nu este necesar nici pentru naşterea contractului şi nici pentru dovada
conţinutului (art. 36 Cod comercial).

9
Art. 942 Codul civil
53

Materializarea acestui principiu (al consensualismului) s-a realizat în


norma de drept în baza căreia obligaţiile se nasc prin simpla manifestare de
voinţă a părţilor, indiferent de forma în care această voinţă se exprimă.
În raporturile comerciale consimţământul părţilor trebuie să
exteriorizeze sub forma unei declaraţii de voinţă, pe baza întâlnirii ofertei cu
acceptarea sau prin trecerea directă la executare, aşa cum este cazul comenzii,
urmată de executare (art. 35 şi 36 Cod comercial).
În materia contractelor funcţionează regula potrivit căreia „tot ce nu
este oprit este permis”. În art. 5 Cod civil s-a limitat aria consensualismului sau
a autonomiei voinţei statutând că „Nu se poate deroga prin convenţii sau
dispoziţii particulare la legile care interesează ordinea publică şi bunurile
moravuri”.
Autonomia voinţei părţilor contractante rezultă din prevederile art. 969
Cod civil, conform cărora „Convenţiile legal făcute au putere de lege între
părţile contractante”.
Celeritatea desfăşurării operaţiilor comerciale, care, de cele mai multe
ori, sunt făcute de persoane ce nu dispun de un capital propriu ci de un capital
împrumutat este regula generală în materie comercială. Excepţia o reprezintă
actul scris sau autentic. Printre aceste excepţii figurează cambia, biletul la ordin
sau cecul şi recent contractul de societate comercială.
Restul operaţiilor comerciale pot lua naştere prin simpla manifestare de
voinţă a părţilor contractante.
În activitatea comercială nu se regăsesc contractele gratuite. Sunt
caracteristice acestui domeniu contractele reale, oneroase, comutative şi
sinalagmatice.
Contractele comerciale reale presupun obligativitatea remiterii
lucrului care face obiectul convenţiei. Din această categorie fac parte
contractele de report, împrumut, depozit, gaj. Valabilitatea lor este condiţionată
de transmiterea materială a lucrului.
Contractele sinalagmatice sau bilaterale. În contractele
sinalagmatice, ambele părţi se obligă reciproc, ambele părţi sunt, în acelaşi
timp, creditori şi debitori. Cauza juridică a acestor tipuri de contracte permite
opunerea excepţiei de neexecutare a contractului (non adimplete contractus).
54

Contractul unilateral (art. 944 Cod civil) se caracterizează prin aceea


că o parte se obligă fără ca cealaltă parte să se oblige. Aşa este cazul actului de
ratificare sau confirmare.
Sunt contracte unilaterale promisiunea de recompensă, cambia, girul,
stipulaţia pentru altul.
Contractele comutative şi aleatorii
În cazul contractului comutativ, fiecare parte cunoaşte încă de la
încheiere existenţa şi întinderea obligaţiilor (art. 947 Cod civil).
Marea majoritate a contractelor comerciale sunt comutative.
Contractul este aleatoriu când echivalentul uneia sau mai multor,
obligaţii depinde de un eveniment viitor şi nesigur (Contractul de asigurare).

5.3. CONDIŢII DE FORMARE ŞI VALIDITATE A


CONTRACTULUI

Condiţiile esenţiale pentru formare şi validitate sunt prevăzute în art.


948 Cod civil. Ele sunt:
¾ consimţământul valabil al părţii ce se obligă;
¾ capacitatea de a contracta;
¾ un obiect determinat;
¾ o cauză licită.
Dintre acestea, interes practic prezintă doar consimţământul valabil şi
modul specific în care se manifestă în cadrul dreptului comercial.
Analiza consimţământului începe cu actul psihologic de voinţă a
persoanei de a contracta. Cel de-al doilea element psihologic al
consimţământului este dinamizarea voinţei care constă în voinţă şi dorinţa de a
contracta.
Ambele componente fac parte din voinţa internă.
Voinţa internă este în fapt un proces intern de pregătire psihologică a
actului contractual.
Ea capătă valoare juridică numai după exteriorizare. Din punct de
vedere psihologic voinţa internă este un act de conştiinţă fără de care nu ar
putea exista „dorinţa” şi „hotărârea” de a intra într-un raport contractual. În
55

cadrul acestui proces psihologic se prefigurează mintal şi poziţia de „creditor


sau debitor” cu toate consecinţele sale.
Voinţa internă nu este concordantă cu voinţa exprimată, atunci
consimţământul a fost viciat prin eroare, dol sau violenţă.
Consimţământul poate fi afectat de factorul extern care se adresează
voinţei interne determinând-o prin inducere în eroare (credinţă greşită), dol sau
violenţă.
Când persoana are discernământ voinţa internă este afectată (nu cea
externă), prin eroare, dol sau violenţă şi contractul este lovit de nulitate
deoarece voinţa internă nu concordă cu voinţa declarată.
În cazul în care persoana nu are discernământ nu se poate vorbi nici de
voinţă internă şi nici de voinţă declarată, deci contractul este nul.
Dacă voinţele interne ale părţilor contractante sunt discordante nu poate
avea loc un acord de voinţe. Discordanţa între voinţele interne ale părţilor
contractante este considerată din punct de vedere juridic ca o „eroare
obstacol”.

5.4. SOLUŢII ADOPTATE DE CODUL


COMERCIAL ROMÂN ÎN CAZUL ÎNCHEIERII
CONTRACTULUI ÎNTRE PERSOANE DEPĂRTATE

Codul comercial român a reglementat regimul juridic al contractelor


sinalagmatice în art. 35 – 36 şi a contractelor unilaterale în art. 38, omiţând
situaţia policitaţiei.
În cazul contractelor sinalagmatice, Codul comercial român a adoptat
Sistemul cunoaşterii (art. 35): „Contractul sinalagmatic între persoane
depărtate nu este perfect dacă acceptarea n-a ajuns la cunoştinţa ofertantului în
termenul hotărât de dânsul sau în termenul necesar schimbării propunerii şi
acceptării după natura contractului”.
Ceea ce este semnificativ este faptul că legiuitorul a optat pentru
varianta de „cunoaştere prezumată”, în sensul că este suficient ca acceptarea
să ajungă la ofertant, nu şi ca acesta să fi luat cunoştinţă direct de conţinutul
declaraţiei de acceptare.
56

Răspunsul destinatarului trebuie să sosească la ofertant în termenul


fixat de acesta sau dacă acest termen nu a fost fixat, într-un termen impus de
natura contractului şi de timpul necesar schimbului de voinţe între ofertant şi
destinatar.
Dacă răspunsul destinatarului soseşte peste termenul stabilit de ofertant,
acesta poate să accepte perfectarea contractului cu condiţia de a înştiinţa despre
această hotărâre pe destinatar, convenţia fiind astfel încheiată. Acesta este şi
momentul încheierii contractului.
De la această regulă s-a instituit o excepţie prin art. 36 Cod comercial,
prin care Comanda urmată de executare se consideră contract perfect încheiat
îndată cu partea cealaltă a întreprins executarea sa.
Această regulă (excepţie) trebuie să îndeplinească condiţia ca ofertantul
să nu fi cerut un răspuns sau ca răspunsul, după natura contractului, să nu fie
necesar pentru perfectarea de îndată a acestuia.
Acceptarea poate fi expresă sau tacită.
Acceptarea expresă trebuie să fie pură şi simplă, fără alte condiţii care
ar afecta realizarea acordului de voinţă.
Acceptarea este tacită dacă la termenul ofertei nu s-a răspuns, deşi un
schimb de voinţă care a dat naştere condiţiei a avut loc anterior.
Oferta se deosebeşte de publicitatea comercială deoarece ea se
adresează unor parteneri de afaceri iar forma prin care se materializează poate
fi scrisoarea comercială, telegrama, telexul, telefonul. În aceste cazuri, oferta se
defineşte ca fiind „ad certam personam”.
Dacă oferta se adresează mai multor persoane nedeterminate din care,
numai cu una se va încheia contractul comercial, oferta este făcută „ad
incertam personam”. Aşa ar fi ofertele făcute în cazurile licitaţiei de închiriere,
arendare, concesionare sau de locaţie de gestiune. Oferta de participare la
licitaţie se adresează unui număr restrâns de participanţi care trebuie să
îndeplinească anumite condiţii. Acceptarea ofertei dă naştere, pentru ofertant şi
pentru beneficiar unor obligaţii reciproce, determinate de participarea la
licitaţie, concurs etc. Contractul comercial se va încheia însă ulterior, după
îndeplinirea condiţiilor cerute de ofertă.
În cazul ofertei de publicitate comercială, făcută prin liste, prospecte,
cataloage acestea se adresează marelui public.
57

Caracteristicile acestui gen de ofertă constau în faptul ocupantul este o


persoană oarecare pentru ofertant.
În cazul policitaţiei, ofertantul se obligă la o prestaţie de tipul a da sau
de a face ceva, contractul încheindu-se ulterior. În cazul unui refuz de
contractare din parte a ofertantului, refuzul constituie un fapt generator de
despăgubiri din momentul şi la locul în care oferta a fost acceptată, când de
fapt în acel moment şi la acel loc s-au reunit cele două voinţe.
Sistemul are marele dezavantaj deoarece se lasă formarea contractului
la aprecierea destinatarului ofertei care va putea, după caz, să confirme
ofertantului acceptarea ofertei, să întârzie expedierea ei sau să nu dea nici un
răspuns.
Acest sistem a fost amendat şi s-a considerat acceptabil numai dacă
ambele părţi şi-au manifestat acordul sub forma declaraţiei de voinţă. În mod
practic, acest lucru este echivalent cu expedierea de către destinatar a
acceptării, ceea ce echivalează cu reuniunea celor două voinţe interne.
Sistemul omisiunii în forma sa neamendată se foloseşte în cazul
mandatului.
Mandatul poate fi expres sau tacit şi primirea mandatului poate fi tacită,
concretizată în executarea lui din partea mandatarului. În acest caz, declararea
acceptării este prezumată prin punerea în executare a mandatului, deci printr-o
manifestare tacită a voinţei interne.
Sistemul recepţiei, consideră că acordul de voinţă se realizează în
momentul şi la locul în care ofertantul a avut cunoştinţă de acceptarea ofertei
de către destinatar. Acest moment este acela în care ofertantul a luat cunoştinţă
nemijlocit de acceptarea ofertei de către destinatar.
Acest sistem se consideră ca fiind cel mai exigent, dar are
inconvenientul dificultăţii privind dovada că ofertantul a luat cunoştinţă de
acceptarea de către destinatar a ofertei.
Atât oferta cât şi acceptarea trebuie să fie neechivoce (ferme), deci să
exprime o voinţă certă de contractare. Orice element, din care ar rezulta că se
propun tratative sau noi condiţii, adică „O ofertă fără angajare”, nu
îndeplineşte condiţia neechivocităţii acceptării.
Oferta pentru angajare va mai trebui să fie serioasă, precisă şi completă,
înţelegând prin aceasta ca ea să conţină toate elementele cerute, după natura
58

contractului, voinţa internă trebuie să fie o voinţă reală şi serioasă.


Manifestarea de voinţă, lipsită de seriozitate sau făcută în glumă nu face
dovada unei voinţe interne valabile.
Voinţa declarată este exteriorizarea voinţei interne sub forma unei
declaraţii de voinţă care determină producerea efectelor juridice.
Modul concret de exprimare nu este, de regulă, supus niciunei condiţii.
Exprimarea voinţei se poate face prin scrisoare, publicitate, telefon, benzi
magnetice, fax televiziune etc. Fac excepţie de la regulă numai situaţiile unde
se impune o formă solemnă.
În cele mai multe cazuri, declaraţia de voinţă este expresă dar poate fi şi
tacită.
Voinţa declarată este rezultatul întâlnirii voinţelor concordante,
exprimate sub ferma „ofertei” şi a „acceptării ofertei”.
♦ Tema ofertei şi a acceptării este specifică dreptului comercial şi este
reglementată în art. 35 – 38 din Codul comercial.
În cadrul contractelor sinalagmatice, când părţile contractante sunt la
distanţă şi nu-şi pot exprima direct şi nemijlocit acordul de voinţă momentul şi
locul încheierii Contractului se stabilesc conform prevederilor din art. 35 Cod
comercial.
În literatura de specialitate juridică se cunosc patru sisteme de formare
a consimţământului între persoane absente (îndepărtate):
a) Sistemul declarării de voinţă;
b) Sistemul transmisiunii declaraţiei de voinţă, cunoscut şi sub numele,
sistemului trimiterii acceptării;
c) Sistemul cunoaşterii cunoscut şi sub numele de sistem al cunoaşterii
prezumate;
d) Sistemul primirii sau sistemul cunoaşterii efective.
Aceste patru sisteme pot fi grupate în două mari sisteme:
Sistemul emisiunii, în care contractul se consideră format.
Revocarea propunerii sau a acceptării (art. 37 Cod comercial).
Atâta timp cât contractul nu este perfect oferta şi acceptarea sunt
revocabile.
Conform art. 35 din Cod comercial, data şi locul la care se încheie un
contract între persoane absente este data şi locul la care acceptarea ofertei de
59

către destinatar ajunge la cunoştinţa ofertantului10. Până la această dată, cele


două voinţe, exprimate sub forma ofertei sau a acceptării, nu sunt decât simple,
declaraţii unilaterale de voinţă11.
Acceptarea condiţionată
Atât oferta cât şi acceptarea sunt susceptibile de condiţionări sau
limitări din partea ambelor părţi contractante.
Conform art. 39 Cod comercial, acceptarea limitată sau condiţionată
reprezintă un refuz al primei propuneri şi formează o nouă propunere.
O nouă propunere înseamnă şi o nouă negociere.

5.5. PROMISIUNEA DE CONTRACTARE

Voinţa de a contracta se poate manifesta sub forma declaraţiei


unilaterale, a promisiunii de contractare sau a unui ante-contract. Între aceşti
termeni, există anumite deosebiri.
Oferta este o declaraţie publică de intenţie, cu caracter unilateral, care
are drept scop încheierea în viitor a unui contract. Revocarea intempestivă a
ofertei dă naştere numai unei acţiuni în despăgubiri.
Particularitatea ofertei constă în stabilirea de către ofertant (promitent),
a condiţiilor de contractare, amintind, în caz de acceptare, de contractul de
adeziune.
Promisiunea de a contracta este diferită de ofertă, deoarece ea se
fundamentează pe existenţa unui adevărat contract ca rezultat al unei
prealabile înţelegeri. Prin aceasta părţile se declară de acord asupra unei
viitoare contractări şi convin ca aceasta să se realizeze anterior. Promisiunea de
a contracta presupune preexistenţa unui schimb de voinţe şi a acordului ca
definitivarea contractului să aibă loc la o altă dată. În funcţie de natura
contractului şi obiectul convenţiei cât şi de efectele avute în vedere de către
părţile contractante, promisiunea de contractare poate da naştere unor efecte
juridice.
Promisiunii de contractare îi lipseşte însă simultaneitatea elementelor
de formare a contractului (actului juridic). Contractul se va realiza în mod
10
Codul commercial adnotat. Ed. Cartea Românească, p. 48, 1994.
11
Petrescu Paul + Drept commercial roman. Ed. OSCAR PRINT, 1996, p. 260.
60

eşalonat în timp. Această formare succesivă a unor acte juridice face ca fiecare
element al actului exprimat să aibă o valoare prin sine însăşi, care dă naştere,
în final, unui singur drept de creanţă.
Ante-contractul presupune schimbul de voinţe între părţile
contractante, consemnat într-un înscris, de regulă sub semnătură privată. Între
părţi, ia naştere un raport juridic, care nu poate produce efecte juridice depline
datorită unor împrejurări independente de voinţa părţilor. Aşa este Contractul
complex de societate, care, deşi între părţi produce efecte depline totuşi el este
dependent de îndeplinirea unor condiţii ulterioare – autorizarea funcţională de
către instanţă şi înmatricularea sa la registrul comerţului.
În practica judicioasă din ţara noastră în baza unei Decizii de îndrumare
a Plenului Tribunalului suprem s-a decis că dacă promisiunea de a contracta dă
naştere unui drept eventual, ante-contractul dă naştere unui drept actual12.

5.6. CONTRACTUL UNILATERAL

Contractul unilateral este acel contract prin care una sau mai multe
persoane se obligă către una sau mai multe persoane, fără ca acestea din urmă
să se oblige (art. 944 Cod civil).
În art. 38 din Codul comercial, Contractul comercial unilateral este
definit ca fiind propunerea făcută de către ofertantul care înţelege să se oblige
faţă de un beneficiar fără ca acesta din urmă să se oblige la rândul său. Această
propunere este obligatorie îndată ce a ajuns la cunoştinţa părţii căreia este
făcută13.
Caracterele specifice contractului unilateral sunt:
a) Atât în civil cât şi în comercial dă naştere numai unei obligaţii, de a
da, a face sau a nu face ceva. Contractul ca raport juridic, intervine numai
ulterior momentului în care a fost făcută oferta şi numai după acceptarea
acesteia. Oferta este generatoare de obligaţii, fără însă să se poată substitui
contractului.
b) În Dreptul comercial, contractul unilateral făcut sub forma declaraţiei
(propuneri) devine obligatoriu, ofertantul nemaiputând să-şi revoce oferta
12
Decizia nr. 7/15.VI. 1967 a Tribunalului Suprem.
13
Petrescu Paul – Drept commercial roman, Ed. OSCAR PRINT, p. 266, 1996.
61

odată ce aceasta a ajuns la cunoştinţa destinatarului. În civil, oferta nu este


întotdeauna obligatorie, ea putând fi revocată chiar şi când a ajuns la cunoştinţa
destinatarului (exemplu în cazul donaţiei, dar mai înainte ca donatorul să fi
acceptat donaţia).
În comercial sunt numeroase situaţiile în care se face uz de contractul
unilateral: emisiunea de „obligaţii” în cadrul societăţilor comerciale, în materie
cambială de către „trăgător” sau de către „avalist”, în cazul stipulaţiei pentru
altul sau a subscrierii de titluri la purtător altele decât cambia) etc.

5.7. CONTRACTELE ÎNCHEIATE PRIN


TELEFON

La acest tip de contracte, deşi încheierea lor se face între persoane care
se găsesc la distanţă, faptul că pot comunica direct se consideră că, din punct
de vedere juridic, data încheierii contractului este data convorbirii telefonice.
Este mai dificil să se stabilească locul unde s-a încheiat contractul. S-a
stabilit, ca regulă, că încheierea contractului s-a realizat la locul unde s-a făcut
propunerea. Dacă au fost contrapropuneri sau limitări de propuneri, locul este
lăsat la aprecierea judecătorului, în funcţie de probele administrate.

5.8. VICIILE DE CONSIMŢĂMÂNT.


NULITĂŢILE

Dreptul comercial prin specificul sau este definit ca un drept al


obligaţiilor şi contractelor. Majoritatea raporturilor juridice în activitatea
comercială sunt concretizate prin contracte bilaterale (sinalagmatice). Ca
regulă, normele de drept comercial se aplică atât raporturilor juridice dintre
comercianţi cât şi acelora care se nasc între comercianţi şi necomercianţi.
În dreptul comercial nu există reglementări distincte cu privire la viciile
de consimţământ sau la nulităţile actului juridic, motiv pentru care vor fi
aplicabile normele dreptului civil în această materie (art. 1 pct. din Codul
62

comercial). Există totuşi un sistem propriu numai pentru anumite contracte


comerciale care derogă de la normele dreptului comun în materie.
a) Viciile de consimţământ ale contractelor comerciale bilaterale
Reglementările cuprinse în Codul civil privind eroarea, dolul sau
violenţa ca vicii ale consimţământului sunt aplicabile şi contractelor
comerciale.
Există câteva deosebiri minore în funcţie de natura contractului.
În privinţa dolului, în Dreptul comercial, diferenţa constă în aceea că se
tolerează „dolus bonus”, deoarece acesta face parte din „elementele de
negociere a contractului”. Singura condiţie care se cere în raporturile
comerciale este aceea că aceea că acest dolus, bonus să nu aibă caracter
fraudulos.
În cazul unei fraude contractuale, actul (contractul) va fi anulat.
Violenţa ca viciu de consimţământ poate duce la anularea contractelor
comerciale dacă violenţa ca viciu de consimţământ a fost de natură să insufle o
temere suficient de mare pentru a învinge libertatea de a dispune.
Cele mai frecvente situaţii referitoare la viciile de consimţământ în
materie comercială se referă la existenţa viciilor ascunse în raporturile de
vânzare.
În cazul contractelor speciale de natură comercială există anumite
prevederi distincte privind viciile de consimţământ. În aceste situaţii, se aplică
şi dispoziţiile prevăzute în art. 1355 Cod civil, conform cărora cumpărătorul
beneficiază de un drept de garanţie din partea vânzătorului. Cumpărătorul, în
astfel de situaţii, are libertatea de acţiune între două acţiuni: fie folosind
acţiunea Redhibitorie, care poate duce la anularea contractului, cu restituirea
preţului şi remiterea lucrului, fie la folosirea acţiunii. Estimatorii (quanti
minoris), care poate asigura menţinerea contractului, dar cu plata unei
despăgubiri datorată cumpărătorului, stabilită de expert.

b) Nulitatea actelor sau a contractelor comerciale încheiate cu


încălcarea dispoziţiilor imperative sau prohibitive ale legii
63

Restrângerea autonomiei voinţei contractuale se poate realiza prin


instituirea unor restricţii vizând capacitatea de contractare, obiectul
contractului, condiţiile de fond pentru încheierea actelor juridice.
Acestor categorii de restricţii operează şi prevederea cu caracter
general, conform căreia părţile nu pot deroga prin convenţii de la legile care
interesează ordinea publică şi bunele moravuri.
Încălcarea acestor restricţii imperative se sancţionează cu nulitatea
absolută a actului şi implicit, prin restabilirea situaţiei anterioare.
Aşa, de exemplu, administratorii bunurilor comunelor nu pot cumpăra
direct sau indirect aceste categorii de bunuri.
c) Simulaţia obligaţiilor comerciale
Simulaţia constă în ascunderea adevăratei înfăţişări a actului sau
raportului juridic public sub forma unui act secret al adevăratei conveţii la care
au ajuns părţile contractante.
Operaţiunea se desfăşoară sub forma a două acorduri de voinţă care
sunt aparent contradictorii.
Convenţia (sau actul) destinată publicităţii este contrazisă de aceleaşi
părţi printr-un acord de voinţă contrar. Acest acord de voinţă îndeplineşte
concomitent două funcţii: prima exprimă adevăratul raport juridic care a luat
naştere între părţi şi care va trebui executat iar cea de a doua funcţie declară
neadevărat raportul juridic public, denumit ostensibil.
Ambele raporturi juridice sunt raporturi contractuale, dar ele sunt
diferite prin opozabilitatea faţă de terţi.
Art. 973 Cod civil proclamă relativitatea convenţiilor faţă de terţi care
nu au participat la încheierea lor. De la această regulă, a relativităţii, dar cu
implicaţii privind opozabilitatea, este exceptată o categorie de persoane.
Acestea, direct sau indirect, se află sau s-au aflat în raporturi juridice cu una
din părţile contractante. Datorită acestor legături, actele juridice ale autorilor
lor le vor fi opozabile. Din această categorie fac parte succesorii universali şi
succesorii cu titlu particular (avânzii cauză).
Condiţia fundamentală de funcţionare a simulaţiei constă în aceea că
actul secret, care exprimă adevărata voinţă a părţilor să intervină concomitent
cu actul public ostensibil.
64

Dacă actul secret se întocmeşte ulterior, acesta se interpretează ca fiind


un act nou, între aceleaşi părţi, care modifică, parţial sau total, actul ostensibil.
d) Modalităţile de simulare a voinţei juridice
Simulaţia obligaţiilor se poate realiza în trei moduri prin: fictivitatea
actului aparent; deghizarea naturii juridice reale a actului juridic; interpunerea
de persoane (prin intermediar).
Fictivitatea se foloseşte pentru fraudarea creditorilor în sensul creării
unei aparenţe de bunăstare economică a comerciantului sau pentru realizarea
unei evaziuni fiscale.
Deghizarea actului juridic poate fi concretizată prin subevaluări sau
supraveluări a bunurilor ce urmau să constituie patrimoniul regiilor autonome
sau al societăţilor comerciale în cazul aplicării Legii 15/1990.
Interpunerea de persoane apare adesea în cazul constituirii
societăţilor comerciale; atunci când capitalul aparţine de fapt unei singure
persoane, ceilalţi acţionari deţinând părţi sociale sau acţiuni simbolice.

5.9. PRINCIPII DEROGATORII DE LA


DREPTUL COMUN CARE GUVERNEAZĂ
OBLIGAŢIILE COMERCIALE

Scopul acestor derogări este de a asigura operativitate în executarea


faptelor de comerţ, credibilitate, celeritate şi securitate.
Derogările de la regulile dreptului comun se referă la: solidaritatea
obligaţiilor (art. 42); curgerea dobânzilor (art. 43; interzicerea acordării
termenului de graţie (art. 44; retractul litigios; data actelor sau contractelor
comerciale (art. 57 Cod comercial; locul de executare al obligaţiilor comerciale
(art. 59).
a) Solidaritatea obligaţiilor comerciale. În art. 47 Cod comercial se
prevede că: „În obligaţiile comerciale, co-debitorii sunt ţinuţi solidar, afară de
stipulaţie contrarie”. Această prezumţie există în contra fidejusorului, chiar
necomerciant, care garantează o obligaţie comercială”. „Ea nu se aplică la
necomercianţi pentru operaţiuni care, încât îi priveşte, nu sunt fapte de
comerţ”.
65

În civil, spre deosebire de comercial, solidaritatea nu se prezumă, ea


trebuie să fie stipulată de părţi în mod expres.
Solidaritatea debitorilor comerciali asigură creditorului o mai mare
garanţie pentru realizarea creanţei sale deoarece îi permite creditorului să se
îndrepte împotriva oricăruia din debitori pentru realizarea creanţei sale.
Extinderea solidarităţii la fidejusori este posibilă numai dacă obligaţia
garantată este comercială, indiferent dacă fidejusorul este comerciant sau ne-
comerciant.
b) Curgerea dobânzilor la obligaţiile comerciale (art. 43 Cod
comercial).
Conform prevederilor din art. 43 Cod comercial, „Datoriile comerciale
lichide şi plătibile în bani produc dobândă de drept din ziua când devin
exigibile (în civil, dobânda este plătibilă din ziua cererii în judecată” (art. 1088
alin. 2 Cod civil).
Plata dobânzii reglementată prin Codul comercial este justificată de
pierderile care le realizează creditorul prin neutilizarea capitalului său.
În civil, dobânzile sunt datorate cu titlu de daune interese rezultate din
fapte ilicite, stabilite obligatoriu prin hotărâre judecătorească. În comercial,
dobânzile curg de drept, fără a fi nevoie de o punere în întârziere a debitorului.
Dacă în contract nu este prevăzut un termen de plată a scadenţei, dobânzile
urmează să fie calculate numai din momentul punerii în întârziere (prin somaţie
sau prin chemare în judecată).
Termenul de graţie pentru executarea obligaţiei
Prin derogare de la prevederile prevăzute în art. 1021 Cod civil, în
obligaţiile comerciale, judecătorul nu poate acorda termenul de graţie în
cauze comerciale (art. 44 Cod comercial). Scopul acestei interdicţii este de a
asigura executarea riguroasă a obligaţiilor comerciale, bazat pe principiile de
credit, celeritate şi securitate specifică legislaţiei comerciale.
d) Retractul litigios14
În dreotul civil, retractul litigios reprezintă una din modalităţile de
cesiune a contractelor sinalagmatice. Art. 1402 Cod civil prevede: „Cel în
contra căruia există un drept litigios vândut se va putea libera de cesionar,

14
Termenul “retract” este de origine latină şi are semnificaţia de a adduce înapoi cu sila.
66

numărându-i preţul real” al cesiunii, spesele contractului şi dobânda din ziua


când cesionarul a plătit preţul cesiunii”.
În acest mod, prin operaţia retractului litigios, debitorul unei obligaţii se
poate libera, fără judecată, de o ameninţare rezultând dintr-o pretenţie
formulată contra sa. Prin retractul litigios se acordă o înlesnire debitorului unei
obligaţii care a fost cesionată de creditorul originar, pentru a se elibera faţă de
creditorul subsecvent. Debitorul a cărui obligaţie litigioasă a fost cesionată va
putea opune noului său creditor retractul litigios plătind preţul cesiunii.
Prin derogare de la normele dreptului civil, Codul comercial român în
art. 45 prevede: „Retractul litigios prevăzut de art. 1402, 1403 şi 1404 din
codicele civil nu poate avea loc în caz de cesiunea unui drept derivând dintr-un
fapt comercial.
Restricţia aplicată retractului litigios este valabilă numai dacă creanţa
este de natură comercială pentru debitor”.
e) Stabilirea adevăratului preţ şi plata în monedă străină
În dreptul civil, reglementările cu privire la preţ sunt prevăzute şi
reglementate în art. 1302 şi 1303. Faţă de aceste reglementări, Codul comercial
aduce completări specifice activităţii comerciale în art. 40 şi 41 (cele cu
caracter general), precum şi în art. 60 şi 61, reglementări specifice contractului
de vânzare.
În baza acestor reglementări „adevăratul preţ” al productelor,
mărfurilor etc. se stabileşte astfel:
¾ după listele bursei sau ale mercurialului locului (acolo unde există);
¾ în lipsa acestor elemente vor fi admise orice fel de probe pentru
stabilirea adevăratului preţ al produselor.
Conform art. 41 Cod comercial, când plata preţului s-a stabilit în
monedă străină, preţul se determină după următoarele reguli:
1) după cursul legal de schimb, când acesta există;
2) după cursul comercial din ţară;
3) după un curs de schimb fixat de părţi.
Există numeroase opinii critice cu privire la aceste categorii ale cursului
de schimb, contestându-se cursul comercial deoarece acesta ar fi de fapt un
curs de schimb.
67

Soluţia acceptată de legislaţia română este aceea a echivalenţei între


cursul comercial şi cursul legal de schimb.
În mod practic, dacă plata sa stipulat într-o monedă străină, fără curs
legal, în art. 41 este prevăzută facultatea debitorului de a efectua plata în
moneda ţării, după cursul schimbului valutar de la data scadenţei şi locului
platei15.
Dacă părţile au convenit ca plata să se facă direct în valută, atunci plata
trebuie tratată ca o obligaţie „de a face”. Debitorul va trebui să procure valuta
promisă iar când acest lucru nu este posibil, debitorul va trebui să plătească în
valuta naţională, inclusiv despăgubiri.
f) Sistemul probator al obligaţiilor comerciale
Conform art. 46 din Codul comercial, obligaţiile comerciale se
probează prin următoarele dovezi:
¾ acte autentice;
¾ acte sub semnătură privată;
¾ facturi acceptate;
¾ prin corespondenţă;
¾ prin telegrame;
¾ cu registrele părţilor;
¾ cu martori;
¾ prin orice mijloace de probă admise de legea civilă.
Cu acte autentice se face proba obligaţiei cambiale şi a constituirii
societăţilor comerciale.
Cu acte sub semnătură privată se probează operaţiile juridice pentru
care forma nu este cerută ad solemnitatem cât şi actele cerute ad
probationem.
Din categoria actelor la care întocmirea este cerută în formă scrisă ad
solemnitatem fac parte: cambia, biletul la ordin, conosamentul, contractul de
împrumut maritim, contractul de societate.
Actele la care înscrisul este cerut „ad probationem” privesc marea
majoritate a obligaţiilor comerciale, cum ar fi: asociaţia în participaţie (art. 251

15
Gerota G.G. – Teoria generală a obligaţiilor, 1936.
68

şi următoarele, Cod comercial), Contractul de gaj (art. 478 Cod comercial) şi


unele contracte care privesc navigaţia.
Proba cu martori poate fi admisă ori de câte ori judecătorul o consideră
necesară.
Probe specifice dreptului comercial
Facturile acceptate sunt acte sub semnătură privată prin care se
constată preţul, calitatea şi cantitatea mărfii (elemente esenţiale ale contractului
comercial).
Forţa probantă a facturii are două aspecte: este în favoarea emitentului
dacă este acceptată de destinatar iar în caz de neacceptare, împotriva
emitentului.
Corespondenţa comercială cuprinde scrisori, note, telegrame. Ele au
valoare ca orice act sub semnătură privată şi reprezintă o declaraţie unilaterală
de voinţă în scopul naşterii, stingerii sau modificării unui raport juridic.
Ca să aibă forţa probantă, corespondenţa trebuie să fie trecută în
registrul copier (art. 25 Cod comercial). Dacă registrul este regulat ţinut,
corespondenţa va face dovada în favoarea comerciantului (art. 51 Cod
comercial).
Telegramele, ca să facă probă în justiţie, trebuie să se stabilească
realitatea semnării expeditorului şi identitatea acestuia (art. 47 şi 48 Cod
comercial).
Alte mijloace de probă sunt cele prevăzute de art. 46 Cod comercial şi
admise de legea civilă: prezumţiile şi interogatoriul reciproc al părţilor din
litigiu.
Registrele comerciale
Registrele „regulat ţinute fac probă” în favoarea comerciantului (art. 50
Cod comercial). Puterea probatorie a registrelor comerciale rămâne la
aprecierea instanţei de judecată deoarece acestea nu sunt ţinute în mod special
pentru stingerea litigiilor dintre comercianţi.
De regulă, registrele pot fi utilizate ca mijloace de probă numai în
raporturile dintre comercianţi.
Nu se admit ca probe registrele alcătuite ad-hoc, cu scopul de a
constitui probe în situaţii conjuncturale nefavorabile pentru comercianţii de rea
credinţă.
69
70

Întrebări recapitulative

1) Care sunt principalele aspecte privind codificarea modernă a


obligaţiilor?
2) Ce a determinat naşterea teoriei separate a obligaţiilor comerciale?
3) Care este principalul izvor al obligaţiilor comerciale?
4) Care sunt condiţiile de formare şi validitate ale contractului
comercial?
5) Care sunt soluţiile adoptate de Codul comercial rămân în cazul
încheierii contractului între persoane depărtate?
6) În ce constă simulaţia obligaţiilor comerciale?
7) Care sunt principiile derogării de la dreptul comun în reglementările
obligaţiilor comerciale?
71

CAPITOLUL 6
MĂSURI ASIGURATORII PRIVIND
EXECUTAREA OBLIGAŢIILOR
CONTRACTUALE

6.1. CONSIDERAŢII GENERALE

Contractul comercial, fiind cel mai important izvor al obligaţiilor, are


ca efect executarea sa de către debitor, în termenii, condiţiile şi la locul
convenit de părţile contractante.
În intervalul de timp de la naşterea raportului juridic şi până la
executarea obligaţiilor pot interveni anumite evenimente care împiedică
producerea efectelor contractului. În aceste condiţii, creditorul este îndreptăţit
să-şi ia anumite măsuri asiguratorii pentru a-şi proteja drepturile sale.
Măsurile asiguratorii ale creditorului, în materie comercială, pot fi luate
prin procedura ordonanţei preşedenţiale, prin sechestru şi prin proprirea
comercială.
Ordonanţa preşedenţială este folosită în materie comercială atât în
raporturile juridice provenite din contractul de vânzare comercială cât şi în
cazul societăţilor comerciale.
Măsurile asiguratorii care se pot lua în materie comercială sunt:
a) Blocarea contului bancar, care se utilizează în situaţii urgente
generate de neregularităţi grave comise de administratorii unor societăţi
comerciale; Măsura se poate lua prin Ordonanţă Preşedenţială.
b) Sechestrul asigurator
Codul comercial român reglementează procedura sechestrului
asigurator în art. 907 – 908 şi art. 910 – 912.
Procedura sechestrului asigurator reglementată prin art. 907 – 908 are
caracter general, aplicabilă tuturor raporturilor de drept comercial izvorâte din
contracte. Art. 910 – 912 reglementează procedura cu caracter special, fiind
rezervată sechestrului navelor maritime sau fluviale.
72

Sechestrul asigurator are drept scop prevenirea actelor de înstrăinare a


bunurilor mobile proprietatea debitorului de rea credinţă, acte care ar
periclita, în viitor, executarea unei hotărâri de obligare a acestuia la executarea
prin echivalent a obligaţiei.
În temeiul art. 907 Cod comercial, orice parte interesată într-o cauză
comercială va putea, odată cu introducerea unei acţiuni împotriva debitorului
său, să ceară aplicarea unui sechestru asigurator asupra averii mobile a
acestuia, cu condiţia depunerii unei cauţiuni. Sunt scutiţi de depunerea
cauţiunii deţinătorii unui titlu de credit „protestat”. Această măsură va putea fi
luată şi pe cale de ordonanţă preşedenţială.
Sechestrul asigurator reprezintă un accesoriu la acţiunea principală,
fiind supus aceloraşi reguli şi condiţii procedurale.
Cauţiunea reprezintă o sumă de bani care trebuie depusă de partea care
solicită instituirea sechestrului asigurator, cu titlu de garanţie, în scopul
dezdăunării pentru eventualele pagube pe care cealaltă parte le-ar produce.
Cauţiunea serveşte exclusiv numai interesele părţii în favoarea căreia a
fost depusă, neputând fi urmărită de debitori. Cuantumul cauţiunii este lăsat la
aprecierea instanţei, care trebuie stabilit astfel ca să satisfacă interesele
debitorului (un cuantum suficient şi rezonabil).
c) Proprirea
Proprirea este reglementată de art. 452 – 462 Cod de procedură civilă,
îndeplinind două funcţii importante: ca mijloc de executare silită şi ca mijloc
de asigurare a acţiunii judiciare, în vederea punerii în executare ulterioară a
titlului executoriu care va fi obţinut prin acţiune. În materie comercială,
proprirea este utilizată ca măsură asiguratorie.
Cauţiunea nu poate fi înlocuită de existenţa unei scrisori de garanţie
deoarece acest instrument bancar are caracter limitat în timp.
Admiterea şi ulterior validarea propririi este de competenţa
judecătoriei.
d) Obligarea la daune - cominatorii
Daunele cominatorii nu fac parte din categoria măsurilor asiguratorii,
dar reprezintă o măsură de constrângere în vederea executării obligaţiilor
asumate prin contract.
73

În literatura de specialitate s-a conturat opinia conform căreia daunele


cominatorii nu pot fi impuse prin ordonanţa preşedenţială ci doar prin acţiune
judecătorească.
e) Sechestrul judiciar
Cererea de înfiinţare a sechestrului judiciar nu se poate introduce în
instanţă decât dacă există un litigiu principal cu privire la proprietatea sau
posesia unui bun mobil sau imobil, precum şi la administrarea sau la folosirea
unui lucru comun.
Cererea de înfiinţare a unui sechestru judiciar are autonomie faţă de
procesul principal, ea se va introduce la instanţa de fond (în toate cazurile,
chiar şi în faza de recurs. Cererea se va judeca de urgenţă, iar hotărârea va avea
caracter executoriu de numire a unei persoane, denumită „sechestru judiciar”
asupra bunurilor litigioase.
Sechestrul judiciar este un depozitar care răspunde potrivit regulilor de
la depozit.
Există şi opinii care susţin că persoana împuternicită are calitatea de
mandatar.
Indiferent de calitatea pe care o are, persoana care are o astfel de
însărcinare nu are obligaţia să depună o cauţiune.
În practică, această instituţie juridică se întâlneşte în cazurile de
lichidare a societăţilor comerciale.
În fapt, persoana sechestrului judiciar reprezintă părţile din proces,
lucrând în locul şi în numele lor, mai ales în afaceri judiciare.
Conform art. 15 din Legea 603/1943, sechestrul este dator să depună
semestrial, conturile gestiunii sale, care sunt verificate de către un judecător
delegat, urmând să fie omologat în camera de consiliu, cu citarea părţilor.
Sechestrul poate face anumite acte de conservare şi administrare.
Sechestrul judiciar poate sta în judecată în numele părţilor litigante, cu
privire la bunul pus sub sechestru dar numai după o prealabilă abilitare din
părţile autorităţii care l-a numit. Poate, de asemenea, să încaseze orice venituri
şi sume datorate, va plăti datorii cu caracter curent, precum şi cele constatate
cu titlu executoriu.
74

În cazul în care se face dovada că un bun este întrebuinţat abuziv,


instanţa va putea dispune aplicarea sigiliului odată cu instituirea sechestrului
judiciar.
În mod obişnuit, măsura sechestrului este luată pentru totalitatea
bunurilor din litigiu, dar la cererea celui interesat poate fi luată numai pentru o
parte din bunuri sau chiar pentru un singur bun.
Dacă este aprobată cererea, instanţa va desemna persoana „sechestrului
judiciar” şi îi va stabili o retribuţie care nu poate depăşi 10 % din venitul anual
al bunului.
f) Dreptul de retenţie
Această măsură nu este reglementată în legislaţia civilă şi comercială
însă ea poate fi aplicată pentru motive de echitate şi constă în reţinerea unui
bun aflat în posesia retentorului.
Definiţia dreptului de retenţie a fost dată de Dimitrie Alexandrescu
(conform căreia „retenţia este dreptul în virtutea căruia un creditor reţine până
la plata creanţei sale lucrul pe care creditorul îl are în posesia sa”16.
Condiţia necesară pentru ca dreptul de retenţie să fie legitim este
preexistenţa unui raport de conexiune, care este un raport de drept civil în baza
căruia retentorul a intrat în posesia bunului.
În dreptul comercial retenţia este legitimă indiferent de modul în care
retentorul a intrat în posesia bunului revendicat de proprietar, dar acesta trebuie
să rezulte într-o operaţie comercială.

16
Alexandrescu D. – Drept civil roman, vol. X, p. 343 şi următoarele.
75

BIBLIOGRAFIE
1. Beleiu Gh., 1993 –Drept civil român. Casa de editură şi presă
„ŞANSA” S.R.L., Bucureşti.
2. Crivăţ Şt., Rozica, Crivăţ, Anişoara Borza, 1995 – Modele de
contracte comerciale interne şi internaţionale. Editura „TOTAL
CONTRACT”, Bucureşti.
3. Filip C., 2001 – Drept şi legislaţie agrară. Editura „Ion Ionescu de la
Brad” Iaşi.
4. Lefterache Lavinia, Cristina-Mihaela Crăciunescu, 1996 – Legea
arendării nr. 16 din 5 aprilie 1994. Editura ALL, Bucureşti.
5. Petrescu Raul, 1996 – Drept comercial român. Editura OSCAR
PRINT, Bucureşti.
6. Popescu T.P. Anca, 1968 – Teoria generală a obligaţiilor. Editura
Ştiinţifică, Bucureşti.
7. Pop Liviu, 1993 – Drept civil – Teoria generală a obligaţiilor, volumul
I şi II. Editura Fundaţiei „Chemarea” Iaşi.
8. Sitaru D., 1996 – Dreptul comerţului internaţional. Tratat, vol. I şi II.
Editura ACTAMI, Bucureşti.
9. Stătescu C., 1970 – Drept civil. Editura Didactică şi Pedagogică,
Bucureşti.
10. Turcu I., 1993 – Dreptul afacerilor. Editura Fundaţiei „Chemarea”
Iaşi.
11. Turcu I., Pop Liviu, 1997 – Contractele comerciale, vol. I şi II.
Editura „Lumina lex”, Bucureşti.
12. Ţiclea Alexandru, Toma Mircea, Bârsan Corneliu, 1992 –
Societăţile agricole şi ale forme de asociere în agricultură. Editura
Ceres, Bucureşti.
13. * * * - Monitorul Oficial al României, Partea I-a, colecţia din perioada
1990 – 2005.
14. * * * - Revista de Drept comercial, seria nouă, colecţie 1990 – 2004.
Editura „Lumina lex”, Bucureşti”.
15. * * * - Revista „Dreptul”, colecţie 1990 – 2004. Editată de Uniunea
Juriştilor din România.
76

TEMA PROIECTULUI DE AN
ƒ Să se întocmească Documentaţia necesară pentru constituirea
unei Societăţi Comerciale.

Notă:
ƒ Tipul societăţii comerciale se alege dintre cele cinci tipuri
prevăzute de Legea nr. 31/1990 (după preferinţă);
ƒ Proiectul se predă la disciplină cel mai târziu în ziua susţinerii
examenului.

TEME DE CONTROL:
1) Contractul Comercial principal – izvor de obligaţii
2) Măsuri asiguratorii privind executarea obligaţiilor
contractuale