EL ERROR: LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL ERROR

OBSTATIVO Y EL DISENSO ¿PORQUÉ NO ES INDEMNIZABLE

EL DAÑO CUANDO EL VICIO FUE ADVERTIDO?

Jairo Cieza Mora ♣ ♣♣

“(…) Ahora bien, dentro de ese orden de ideas, ustedes

son responsables de un contrato viciosamente estipulado
porqué faltaba la buena fe del vendedor ya que ustedes
sabían que el chino estaba enfermo de muerte; y la buena
fe es requisito esencial de toda venta y de todo contrato en
general. Por consiguiente, ustedes nos deben el
saneamiento conforme a ley porque nos han vendido una
cosa con defecto esencial” Contestación a una
reconvención en juicio por la venta de un chino. Demanda
del 3/11/1866. Fernando de Trazegnies Granda, en “El
país de las Colinas de Arena” Tomo I., p. 132.

Mucha tinta ha corrido en artículos especializados, libros, tesis y en general

trabajos de investigación, analizados desde una perspectiva dogmática y
también desde el análisis económico del derecho, por lo tanto el objetivo de
este breve comentario es solamente incidir en un par de aspectos sobre los
que ya la doctrina se ha manifestado pero sigue generando discrepancias,
siendo los mas afectados los usuarios del sistema judicial o arbitral que
encuentran en la legislación civil un maraco legal adecuado para la solución
concreta y eficiente de sus conflictos intersubjetivos.

Los dos aspectos sobre lo que sucintamente trataré el tema del error están
vinculados a lo preceptuado en el artículo 207 y en el artículo 208 de nuestro
Código Civil. Estos están referidos a la no posibilidad de accionar
indemnización por daños y perjuicios entre las partes integrantes de la relación
jurídica, como consecuencia de la “anulación del acto por error”. El segundo
aspecto se refiere a cuales deberían ser las consecuencias jurídicas o las
sanciones que el ordenamiento legal debe dar al denominado error obstativo,

♣
Docente de Derecho Civil de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Universidad de
Lima, Asesor Legal del Club Universitario de Deportes.
♣♣
Mi agradecimiento a los alumnos de la Universidad de Lima Alfredo Omar Sotomayor, Luís
Aguilar, y Gabriel Boucher por su apoyo en el fichado para el presente comentario.
error, impidiente, error obstáculo y al denominado disenso y su evidente
diferenciación conceptual con las consecuencias prácticas que esta acarrea.

Vayamos entonces a glosar lo señalado en los artículos antes señalados: El

artículo 207 de nuestro Código Civil señala:

“La anulación del acto por error no da lugar a indemnización entre las
partes”

El artículo 208 del Código Civil prevé que:

“Las disposiciones de los artículos 201 a 207 también se aplican, en

cuanto sean pertinentes, al caso en que el error en la declaración se
refiera a la naturaleza del acto, al objeto principal de la declaración o a la
identidad de la persona cuando la consideración a ella hubiese sido el
motivo determinante de la voluntad, así como al caso en que la
declaración hubiese sido trasmitida inexactamente por quien estuviere
encargado de hacerlo”

En primer término antes de entrar en lo que es materia de comentario esbozaré

algunas definiciones generales sobre el error, ya que no es motivo del presente
abordarlo de una manera más profunda para luego verificar someramente
reciente jurisprudencia sobre el mismo. Seguidamente abordaré e incidiré
acerca de la distinción entre la anulabilidad y la ineficacia que por sus
consecuencias prácticas para el caso es importante tratar y finalmente daré mi
opinión sobre los temas en cuestión precedentemente referidos.

I. SOBRE LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL ERROR OBSTATIVO Y

EL DISENSO O DISENTIMIENTO

Sobre el error Vicio

En el caso del error llamado vicio o error en el motivo o determinante de la

voluntad autorizada doctrina nacional 1 señala que: “El error vicio es, en
definitiva, un problema psicológico de conocimiento defectuoso, por
insuficiencia de información o porque el sujeto no razonó adecuadamente la
información con que contaba. A la postre, estamos ante situaciones de
ignorancia o de equivocación”. Efectivamente consideramos que en este tipo
de error 2 de haberse conocido por el errans no hubiese declarado la voluntad

1
LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo, CÒDIGO CIVIL COMENTADO. Primera
edición. Lima: Gaceta Jurídica, 2003, p.855
2
Art. 205.- El error en el motivo sólo vicia el acto cuando expresamente se manifiesta
como su razón determinante y es aceptado por la otra parte.
en el sentido que la efectuó influenciado por el error que distorsionó la
formación de su voluntad y generó que este hecho determinará radicalmente su
voluntad, por lo que se señala que es el motivo central para actuar de
determinada manera y no de otra con la que muy probablemente se hubiese
identificado de no estar “desorientado” por el error. 3

Se señala que “El error sólo surge cuando hay confrontación entre él y la
verdad; por lo tanto, solamente podemos hablar de error cuando la proposición
niega lo descubierto como válido o verdadero”. 4 Existe entonces una
contraposición entre lo que se creía como válido o verdadero y lo que
efectivamente pertenece al mundo de lo real, de la realidad objetiva. Una cosa
es creer que estamos ante la verdad y otra la verdad misma o lo que los demás
consideran como válido y aceptable. Cuando se plantea esta discordancia
entre lo que se cree y lo real estamos ante el error y si éste ha sido decisivo
para la toma de decisión sobre un negocio en particular nos encontramos ante
un error en el motivo, error vicio, error dirimente. 5

Sobre el particular respetada doctrina italiana 6 señala que: “En especial, si el

falso conocimiento de la realidad altera el curso normal sociológico que
conduce a la plena determinación del sujeto, se dan los presupuestos de un
vicio de la voluntad o del consentimiento (error-vicio). En esta hipótesis la
manifestación de la voluntad negocial es conforme con el designio del sujeto,
pero la voluntad se formó mal, sobre la base de representaciones que no

3
Desde una óptica que rebasa lo jurídico en estricto LOHMANN LUCA DE TENA,
Guillermo, op.cit. p.855., señala que: “El error, en realidad, solo interesa al ámbito del
Derecho por sus efectos y consecuencias, pero el origen del problema es ajeno al
Derecho, porque concierne al entendimiento, definiendo a éste como parte del proceso
mental del razonamiento que concluye con una elección y decisión. En este orden de
ideas, todavía fuera de la esfera jurídica, se conceptúa como error todo juicio o
valoración que sea diferente del criterio que se acepta como valido en el campo del
conocimiento sobre el que se ha expresado la elección o decisión, obsérvese que
aludo a criterio aceptado como válido, lo que es distinto de criterio verdadero”.
4
LOHMANN LUCA DE TENA, op.cit. p. 856
5
LOHMANN LUCA DE TENA, op.cit. p. 857, nos dice que: “La ignorancia es distinta
del error, pero jurídicamente se asimila a éste, porque en uno y otro caso el agente
celebra un negocio que no concluirá como cierto, o que celebraría en condiciones
distintas. La ignorancia o falta de información conduce a conocimiento defectuoso y
por tanto a formarse como un criterio de las cosas distinto del correcto”.
6
BIGLIAZZI GERI, Lina, Tratado de Derecho Civil, Tomo I, Volumen II, Universidad
Externado, Colombia, 1995, p.817
correspondían a la situación de hecho o de derecho”. Aquí se habla del “falso
conocimiento de la realidad” es decir la contradicción entre lo que se cree real y
lo verdaderamente real que e originado ya sea por la escasa o parcial
información o la ignorancia que implica un mayor grado de desconocimiento
que genera la equivocación. 7

Para la doctrina alemana más autorizada 8 : “Cuando un negocio jurídico se

apoya en varias declaraciones de voluntad (como el contrato), la impugnación
se refiere a la declaración de voluntad del que yerra pero afecta al negocio
jurídico, que pierde su validez por la anulación”. En este caso la sanción del
ordenamiento es la anulación del negocio en su integridad, sin perjuicio de esto
y como veremos a continuación adelantamos que consideramos que una
sanción más radical ha de presentarse en el supuesto que se produzca el
llamado error impediente u error obstativo.

La doctrina que venimos siguiendo se coloca en el supuesto en que el

destinatario de la declaración del errans no haya conocido o no le sea posible
conocer el error que ha desnaturalizado la formación de la voluntad del
declarante por lo que tiene derecho a solicitar el mantenimiento o la
conservación del negocio jurídico en los términos en que el errans consideraba
que eran acordes con la realidad. Así la doctrina en mención 9 indica: “(…) al
derecho de impugnación se opone un contraderecho de la otra parte para,
mediante declaración, sin demora, de que el negocio jurídico debe valer en el
sentido inicialmente supuesto por quien incurrió en error, repeler la
impugnación con la consecuencia jurídica de que el negocio jurídico valga

7
Para una distinción entre error esencial y error determinante: BIGLIAZZI GERI, Lina,
Tratado de Derecho Civil, Tomo I, Volumen II, Universidad Externado, Colombia,
1995, p.820 – 821, que señala:

“Para darse cuenta de la diferencia entre error determinante y error esencial es

oportuno tener presente que la ley no da una definición del error esencial, sino que se
limita (como se acaba de decir) a enunciar una serie de hipótesis – todas relativas a
errores que inciden en el negocio en su conjunto (naturaleza del acto de autonomía) o
en sus términos y elementos (identidad, calidad y cantidad de la prestación; identidad
y calidad de la persona) – en las que el error presenta aquella característica (art.1429),
especificando en un caso que el error, para que sea esencial, debe ser determinante
no sólo para el sujeto contratante, sino también conforme a la apreciación común y
con relación a las circunstancias”.
8
FLUME, Werner, El Negocio Jurídico. Cuarta edición. Madrid: Fundación Cultural
del Notariado, 1998, p.501.
9
FLUME, Werner, El Negocio Jurídico, op.cit. p. 501
desde el principio tal como valdría si quien recibió la declaración la hubiera
entendido en el mismo sentido imaginado por quien erró”.

En sede nacional importante doctrina 10 siguiendo a la mejor doctrina italiana

señala: “STOLFI manifiesta: para ser válido y producir, por tanto, sus efectos el
negocio jurídico debe constar de no sólo una voluntad y de una manifestación,
sino, además, de una voluntad libremente emitida. Por consiguiente, si su
proceso de formación fue perturbado por alguna causa que indujo a la parte a
expresar una voluntad diversa a la que habría manifestado, es dudoso si el
acto ha de considerarse válido o no”. En el orden que venimos siguiendo en el
presente comentario el autor citado se refiere al error como elemento
perturbatorio en la formación de la voluntad y que lo ha decidido a actuar de
manera específica pero contraria a la que hubiese asumido de no haberse
producido el elemento alienante en la formación de su voluntad, en concreto
estamos ante el error vicio o error en el motivo. 11

Sobre el error obstativo

10
TABOADA, Lizardo. Acto Jurídico, Negocio Jurídico y Contrato. Primera edición.
Lima: Editora Jurídica Grijley E.I.R.L, 2002, p.357.

11
TABOADA, Lizardo. Acto Jurídico, Negocio Jurídico y Contrato. Op. cit. p..360.

En este mismo sentido el Profesor Taboada expresa que “(…) el error como vicio de
la voluntad consiste en una falsa representación de la realidad, que actúa como móvil
o coeficiente determinante de la declaración de voluntad, afectando el mismo proceso
de formación de la voluntad correctamente declarada. Existe coincidencia en la
doctrina en que esta falsa representación de la realidad puede ser consecuencia, bien
sea de un conocimiento equivocado o de la ignorancia, esto es, de un total
desconocimiento de la verdadera situación”.

Sigue el autor citado señalando en la misma línea de pensamiento que “(…) el error
dirimente, error vicio, error motivo, o error en el contenido, que consiste en una falsa
representación de la realidad, bien sea por un conocimiento equivocado de la misma o
por ignorancia, es decir por total ausencia de conocimiento de aquélla. En otras
palabras, en esta clase de error no existe una discrepancia entre la voluntad
interna y la voluntad declarada, pues ambas voluntades coinciden
perfectamente, ya que el sujeto ha declarado su verdadera voluntad, sólo que
dicha voluntad interna –que ha sido efectivamente declarada- se ha formado
viciosamente por un error”.(resaltado nuestro)
Con respecto al denominado error obstativo o error obstáculo o error en la
declaración trascrito líneas arriba abundante doctrina nacional y extranjera se
ha pronunciado al respecto. Por lo tanto solamente nos queda plantearnos
algunas interrogantes desde nuestra perspectiva. En primer término es preciso
plantearse si se debe tener el mismo tratamiento en cuanto a consecuencias
jurídicas entre el error vicio descrito precedentemente y el error obstativo o los
efectos jurídicos y las sanciones del ordenamiento jurídico deben ser disímiles.
Asimismo es importante también plantearse si el disenso es lo mismo que el
error obstativo o es distinto y por lo tanto su tratamiento en cuanto a efectos y
sanciones del ordenamiento tienen que ser diversas.

Vayamos por partes, recurrida y autorizada doctrina italiana 12 expresa que “El
error a veces no influye en el proceso formativo de la voluntad negocial, sino
que recae sobre la manifestación o sobre la transmisión. De este error –
llamado obstativo- se trató anteriormente para ilustrar la teoría de la confianza y
los casos de divergencia entre la voluntad y declaración. En verdad el error que
recae exclusivamente sobre la manifestación – o sobre la transmisión de la
manifestación – no entra en los vicios del querer y debería ser examinado
separadamente”.

Concuerdo con esta afirmación doctrinaria pues una cosa es la interferencia,

influencia, como ellos las denominan, en la formación de la voluntad negocial y
otra situación jurídica muy diferente es que el error se patentice en la
declaración o manifestación de la voluntad, con lo cual hay una divergencia
entre voluntad y declaración que no podría tener los mismos efectos jurídicos
que una malformación de la voluntad negocial influenciada por el error.

La doctrina que venimos siguiendo 13 señala que “A la par del error – vicio
también del error – obstativo, se dice que es determinante cuando la parte
resultó inducida a estipular el acto por efecto de tal error (y el descubrimiento
del error habría inducido al contratante a no celebrar aquel negocio concreto)”.

Pese a lo antes indicado debe quedar claro que la diferencia fundamental entre
el error vicio y el error obstativo está que en el primero se presenta una
interferencia en la formación de la voluntad negocial del errans mientras que en
el segundo no es que haya un vicio en la formación volitiva sino que la

12
BIGLIAZZI GERI, Lina, Tratado de Derecho Civil, Tomo I, Volumen II, Universidad
Externado, Colombia, 1995, p.818
13
BIGLIAZZI GERI, Lina, Tratado de Derecho Civil, op.cit. p.819
declaración es divergente con la voluntad; por lo cual las consecuencias o
efectos jurídicos entre uno y otro tipo de error son completamente distintas.
Ahora, en ambos tipos de error lo determinante es que para adoptar una
declaración de voluntad, lo prioritario sea que el error sea el elemento
determinante para la adopción de una decisión voluntaria determinada y que de
no haberse manifestado el error (es), ésta decisión so se habría producido. 14

Sobre El Disenso

Con respecto al Disenso mencionado líneas arriba doctrina clásica italiana 15

señala: “(…) Así, pues, mientras que para algunos autores el disenso es igual
al error obstativo, sancionándolo con la nulidad o la inexistencia del negocio
jurídico, para otros ambas figuras son completamente distintas, debiendo el
error obstativo asimilarse en todo caso al error vicio, denominado por la
doctrina francesa error dirimente, error en el contenido de la declaración de
voluntad por la doctrina alemana, y/o error motivo por algún sector de la
doctrina italiana”.

Como se puede apreciar la doctrina no ha sido unánime en cuanto al disenso y

al error obstativo, considero que el disenso es una especie o modalidad (no es
en sentido negocial evidentemente) del error obstativo pero esa diferencia
basta para que las consecuencias jurídicas en caso de presentarse el uno o el
otro sean variadas. En el error obstativo o error en la declaración o error
impidiente existe una concreta y objetiva divergencia entre la voluntad y la
propia declaración, mientras que en el disenso no hay divergencia entre la
voluntad y la propia declaración esta última corresponde a la primera lo que
sucede es que la disfuncionalidad, divergencia o diferente interpretación se
presenta entre las declaraciones integrantes de la relación negocial. Esto
explica que en el caso de existir una divergencia o contraposición entre
voluntad y declaración (error obstativo) la sanción, contra lo que dice nuestro

14
Para un aspecto relevante del error en la propia declaración y la declaración de la
otra parte y sus efectos en el negocio: FLUME, Werner, El Negocio Jurídico. Cuarta
edición. Madrid: Fundación Cultural del Notariado, 1998, p.500, quien señala.

“Aunque sólo el error en relación a la propia declaración es relevante, es frecuente que

en el momento de perfeccionarse el contrato dicho error tenga su fundamento en la
comprensión errónea de la declaración de otra parte. El error respecto de la
declaración de la otra parte conduce entonces, al perfeccionarse el contrato, al error
respecto de la propia declaración cuando ésta se limita al mero asentamiento y con
ello toma su contenido de la declaración de la otra parte”.
15
STOLFI, Guissepe. Teoría del negocio jurídico. Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1959, p. 169-170.
Código Civil debería ser la Nulidad o inexistencia (figura que no contempla
nuestro ordenamiento pero cabe para la ausencia de voluntad) mientras que
para la contraposición o diferente entendimiento entre dos o más declaraciones
de voluntad (pero no respecto la divergencia entre las propias voluntades y sus
expresiones) (disenso) la sanción que el ordenamiento jurídico puede otorgar
es la de la anulabilidad.

Sobre el particular doctrinal nacional 16 expresa: “En el caso del denominado

error obstativo, error obstáculo o error en la declaración, se presenta cuando el
sujeto declara una voluntad distinta a su verdadera voluntad interna, ya sea
porque ha declarado inconscientemente una voluntad diferente. En este sentido
es bastante nítida la diferencia conceptual entre ambas clases de error. Es por
ello que la doctrina en forma unánime sanciona al error dirimente con la
anulabilidad del negocio jurídico, mientras que al error en la declaración con la
nulidad y con la inexistencia del negocio jurídico”.

Estoy de acuerdo con la posición del profesor Taboada ya que queda claro que
en el caso del error vicio, explicado someramente, hay una malformación de la
voluntad negocial por el error, pero hay voluntad al fin, mientras que como
hemos visto en el error obstativo no existe la voluntad pues la que se presenta
no es ni siquiera la voluntad malformada sino que no es la voluntad que se
quiso expresar pues la declaración expresa una situación eminentemente
distinta de la propia voluntad, de allí que el profesor tabeada opté por la
sanción de anulabilidad para el error vicio y la de nulidad para el obstativo. 17

16
TABOADA, Lizardo. Acto Jurídico, Negocio Jurídico y Contrato. Primera edición.
Lima: Editora Jurídica Grijley E.I.R.L, 2002, p.361.
17
Sobre el particular y ahondando en lo señalado TABOADA, Lizardo. Acto Jurídico,
Negocio Jurídico y Contrato. Primera edición. Lima: Editora Jurídica Grijley E.I.R.L,
2002, p.362. quien manifiesta: “El error en la declaración debe distinguirse
rigurosamente del error en los motivos. Este influye sobre la voluntad, llevando a una
resolución que sin el error no se hubiera formado de otro modo. Ahora bien, con esta
resolución coincide la declaración (a menos que además exista un error en la
declaración). Así pues, por regla general, el negocio no es impugnable. Así lo exige la
seguridad del tráfico y lo reconocen todos los ordenamientos jurídicos. En cambio, el
error en la declaración no influye sobre la formación de la voluntad y sobre el
contenido de la misma, sino que produce una declaración divergente de la voluntad”
Abundando en el tema del Disenso, autorizada doctrina alemana 18 señala que
“Por nuestra parte, creemos que el disenso no puede asimilarse a la figura del
error obstativo, ya que mientras este último consiste en una discrepancia entre
la voluntad declarada y la voluntad interna, esto es, en una equivocación
respecto a la propia declaración de voluntad, el disenso se da cuando una de
las partes se equivoca respecto a la declaración de la otra parte. Es decir,
mientras que el error obstativo consiste en un error respecto a la propia
declaración de voluntad, el disenso consiste en un error sobre la declaración de
voluntad ajena. Debe señalarse igualmente que en los casos de disenso las
declaraciones de voluntad de las partes coinciden cada una de ellas con sus
respectivas voluntades internas, no siendo ambas declaraciones de voluntad
coincidentes entre sí” Efectivamente, como ya se adelantara el error obstativo
implica una contradicción entre la propia voluntad y la declaración y el disenso
es una desacuerdo entre dos declaraciones de voluntad pero en donde no hay
contradicción interna en cada una de estas declaraciones con sus propias
voluntades.

Haciendo un análisis sobre lo que acontece sobre el particular en sede nacional

Taboada 19 describe que “La posición de la doctrina nacional sobre el disenso y
el error obstativo manifestada por FERNANDO VIDAL RAMÍREZ expresa, que
antes de entrar a considerar cada uno estos errores esenciales, hay que
detenerse en el denominado error obstativo u obstáculo, también llamado
impediente, que algún sector de la doctrina llama disentimiento, y que la
moderna doctrina prefiere reconocerlo como error en la declaración. Según
JOSSERAND, este error no sólo vicia sino que destruye el consentimiento. Los
MAZEUD lo definen como el error que impide el acuerdo de voluntades, y por
eso prefieren llamarlo impediente, y lo explican en el sentido de que los dos
contratantes no se han entendido; cada uno se ha engañado no sobre lo que él
quería, sino sobre lo que quería el otro contratante, el error impediente –dicen-
es un “diálogo de sordos”. Por eso –concluyen- hay que ver en él algo más que
un vicio del consentimiento: impide el consentimiento, el acuerdo de las
voluntades, en realidad, existe una ausencia de consentimiento, que lleva
consigo la nulidad absoluta del contrato” 20

18
ENNECCERUS/KIPP/WOLF, Tratado de Derecho Civil, Tomo II, Volumen II, Bosch,
Barcelona, 1954, p.212
19
TABOADA, Lizardo. Op. cit. p. 364-365.

20
Esta cita la efectúa el profesor mencionado en VIDAL RAMÍREZ, Fernando, Teoría
General del Acto Jurídico, Cultural Cuzco, Lima, 1986, p.423-425.
Si bien es cierto Vidal Ramírez no fija una posición al respecto al citar a la
doctrina francesa antes mencionada consideramos que está de acuerdo que en
el caso del disenso o “diálogo de sordos” como se grafica, habría como sanción
del ordenamiento la nulidad absoluta del contrato.

Lizardo Taboada continuando el recuento de lo que señala la doctrina nacional

al respecto transcribe lo expresado por el Profesor Lohmann: “Por su parte
GUILLERMO LOHMANN, quien nos dice que el error obstativo también
llamado por algunos error obstáculo o impropio constituye un error en la
declaración de voluntad o en la transmisión de la misma. Se le denomina error
impropio porque en realidad no está perturbada la formación de la voluntad del
agente declarante. El proceso mental, el razonamiento que invita a las partes a
tomar una decisión, no ha experimentado malformación alguna. En este orden
de ideas, el error obstativo afecta a la voluntad de realizar un acto adecuado a
la voluntad negocial, siendo está última la que ha elaborado el propósito o
intención de ciertos efectos o resultados. El error obstativo revela que se ha
producido una disconformidad entre lo querido y lo declarado; es decir, la
declaración ha venido a obstaculizar, por error, la voluntad que hay sanamente
querida. La manifestación ha sido infiel a lo verdaderamente querido. La
disconformidad señalada es involuntaria, claro está. Conforme veremos
ampliamente (artículo 208), el error obstativo comprende la hipótesis de
disenso, que concurre cuando en negocios plurilaterales la parte receptora de
la declaración entiende otra cosa distinta de la declarada y, creyendo que
coincide con la suya, presta su consentimiento. Aparte del disenso, puede el
error obstativo revestir otras modalidades: equivocación del declarante, verbal
o escrita; equivocación en la transmisión de la declaración por un tercero; error
sobre el significado de lo declarado. (…) el disenso solamente puede ser error
obstativo (en el sentido que opera como él y tiene igual tratamiento), y
presupone desde luego que se trata de negocios bilaterales. Es indudable que
el disenso tiene características propias que lo distinguen del error obstativo u
obstáculo, solo que en este error la divergencia está entre la voluntad y
declaración y en el disenso está en la forma que la declaración ha sido
percibida. En un caso el error está en la declaración propia; en el disenso hay
error por la declaración ajena, que hace aparecer una no existente
concordancia entre las declaraciones de las partes. La existencia de un error
en la declaración debe determinarse antes de comprobar la existencia de un
error-vicio.” 21

21
LOHMANN LUCA DE TENA, Juan, Negocio Jurídico, Librería Studium, Lima, 1987,
p.340.
II. SOBRE LA NECESIDAD DE INDEMNIZAR EL DAÑO EN CASO DE
PRODUCIRSE EL ERROR POR MALA FE O CULPA INEXCUSABLE DEL
RECEPTOR

El artículo 207 de nuestro Código Civil señala:

“La anulación del acto por error no da lugar a indemnización entre las
partes”

Aparentemente este artículo tendría un sentido lógico, pero considero que no

es así. Claro, el argumento para privar de la indemnización es que el error para
que produzca la anulación del negocio tiene que ser esencial y conocible por
la otra parte, por lo tanto si es necesario este segundo presupuesto para la
sanción jurídica de anulabilidad no se podría premiar a la parte que no advirtió
el error por dolo o culpa inexcusable digamos con una indemnización contra el
errans. Tampoco este último podría exigir una indemnización pues es él quien
originó la divergencia entre su voluntad y la declaración (error vicio) o en todo
caso declaró mal lo bien querido (en palabras de Lohmann) (error obstativo).
Esta argumentación tiene el respaldo de respetada doctrina nacional que
señala que “Como se pretende proteger al receptor de la declaración con base
en la teoría de la confianza, éste no puede demandar daños y perjuicios pues si
el negocio se ha anulado se debe a que era esencial y conocible. Si es así, el
precepto legal da por entendido que el receptor de la declaración pudo haberse
percatado del vicio y, por tanto, pudo no haber dado crédito a la declaración o
hecho notar al declarante el error en que se encontraba. Hubo entonces una
falta de la parte receptora. Por la comisión de esta falta de cuidado, no se le
autoriza a reclamar daños y perjuicios” 22 . Creo que en este supuesto no se
puede dar el hecho que para el caso del dolo o la violencia sí se permita la
indemnización entre las partes y por el argumento glosado, que considero no
suficiente, no se permita el ejercicio indemnizatorio entre los integrantes de la
relación negocial. Además esto implicaría reconocer en el ordenamiento
jurídico el principio de la mala fe, pues el receptor de la declaración en muchos
casos puede abstenerse por mero ánimo de lucro o de enriquecimiento
indebido (distinguiendo ambos temas y dejando en claro que lo que interesa es
la mala fe o la negligencia grave no el ánimo de lucro) de advertir de su error al
declarante y como consecuencia de tal hecho producirse el daño. Concuerdo
con quien señala que esto implicaría un vaciamiento del contenido del artículo

22
LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo, “Improcedencia de Indemnización” en
“Código Civil Comentado” Tomo I Gaceta Jurídica Editores. P. 881.
1362 de nuestro Código Civil que expresa: “Los contratos deben negociarse,
celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención
de las partes”. En este sentido se expresa con razón Fredddy Escobar
Rozas 23 quien advierte con acuciosidad: “El deber de actuar de buena fe en la
etapa de las tratativas no es otra cosa que una manifestación específica del
deber genérico de no causar daño, pues, siendo exigible a todos los que
intenten celebrar un contrato (o que efectivamente consigan su objetivo), tiene
como finalidad mantener indemne la esfera de los protagonistas, de modo que
estos no sufran daños injustos como consecuencia de haber invertido recursos
y tiempo en tratativas no serias, de haber celebrado un contrato ineficaz, etc.”
Posteriormente el mismo autor y ya después de su retorno del sistema del
Common Law expresa en el fondo la misma posición, sin embargo desde la
óptica del Análisis Económico del Derecho 24 y señala con razón “ a) El errans
debe poder anular el contrato al margen si la otra parte se percató o no del
error (o de si pudo hacerlo o no actuando diligentemente). b) Si la otra parte se
percató del error (o si pudo hacerlo actuando diligentemente), entonces el
errans no debe pagar indemnización alguna a dicha parte. Por el contrario el
errans debe poder exigir a la otra parte el pago de una indemnización que lo
coloque en la situación que hubiese tenido en caso de no celebración del
contrato (reliance). El fundamento de esta indemnización ha de ser encontrado
en la necesidad de generar un incentivo para que la otra parte evite la pérdida
que genera el error cuando ello sea posible hacerlo a un costo inferior al
beneficio esperado (esto es, el monto de la pérdida multiplicado por la
probabilidad de que se produzca el error), c) Si la otra parte no se percató del
error ni pudo hacerlo actuando diligentemente, entonces el errans debe pagar
una indemnización a dicha parte, de modo que esta última se encuentre en la
situación que hubiese tenido en caso de ejecución del contrato (expectancy), d)
El errans no debe poder anular el contrato cuando su equivocación tenga la
condición de inexcusable (esto es cuando haya podido evitar el error tomando
precauciones razonables, o en términos económicos eficientes). Del mismo
modo, el errans no debe poder anular el contrato si los daños que la otra parte
sufre no pueden ser reparados con dinero (…)”

23
ESCOBAR ROZAS, Freddy, “Apuntes de la responsabilidad por ineficacia
contractual” (El caso del artículo 207 del Código Civil Peruano” en Themis, revista de
Derecho N. 49, p. 160
24
ESCOBAR ROZAS, Freddy, “El error en los contratos (justificaciones impuras para
la modificación de las reglas de anulación en Ius et Veritas, Revista de Derecho de los
estudiantes de la PUCP N. 35, Diciembre, 2007, 46,47.
Autorizada doctrina nacional considera que comprende y acepta la
preocupación de Escobar (haciendo mención al primer trabajo sobre error
citado) pero que para él estamos ante un caso de dolo omisivo, que puede ser
aplicado también (entiendo) al caso del error y por tanto los daños ocasionados
serían indemnizables. 25 26

Consideramos pues por las razones expuestas que el artículo 207 de nuestro
Código Civil debe ser modificado y permitirse la indemnización entre las partes.

25
ESPINOZA ESPINOZA, Juan, “El Acto Jurídico Negocial” Análisis doctrinario,
legislativo y jurisprudencial. Gaceta Jurídica, p. 480.
26
Sobre el dolo omisivo se recomienda el trabajo de BULLARD, Alfredo, “La Asimetría
de la Información en la contratación. A propósito del dolo omisivo” en “Derecho y
Economía” El análisis económico de las instituciones legales. Palestra Editores. 2003,
p. 299, 331. Asimismo se recomienda la lectura de el trabajo de KRONMAN, Anthony,
“Error, deber de revelar Información y Derecho de Contratos” en Themis, N. 49 pp.
161-181.