DIRITTO e PROCESSO

Notiziario giuridico telematico Direttore scientifico: Luca D'Apollo

Anno II n. 1/2010

IL REGIME DELLE PRECLUSIONI

Nel nuovo processo civile
________________________________________ a cura di Mirco Minardi

DOSSIER 1 Il regime delle preclusioni nel nuovo processo civile

Gennaio 2010

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Gennaio 2010

Notiziario giuridico telematico

DIRITTO e PROCESSO DOSSIER n. 1

Gennaio 2010

Direttore scientifico: Luca D'Apollo

IL REGIME DELLE PRECLUSIONI

Nel nuovo processo civile

a cura di Mirco Minardi

(Avvocato civilista del foro di Ancona. direttore responsabile del blog http://www.lexform.it)

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Indice
IL REGIME DELLE PRECLUSIONI di Mirco Minardi LA TRATTAZIONE DEL PROCESSO LE PRECLUSIONI IN GENERE IL REGIME DI PRECLUSIONE DELLE DOMANDE PRECISARE, MODIFICARE, MUTARE LA DOMANDA IL REGIME DI PRECLUSIONE DELLE ECCEZIONI ECCEZIONI IN SENSO STRETTO E IN SENSO LATO DIRITTO ALLA PROVA: ATTENZIONE ALLE PRECLUSIONI ASSERTIVE! Tribunale di Piacenza, 30 novembre 2009 p. 27 p. 6 p. 6 p. 9 p. 12 p. 15 p. 20 p. 21

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Il regime delle preclusioni Di Mirco Minardi

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(il dossier un estratto del volume INSIDIE E TRABOCCHETTI DELLA PRIMA UDIENZA DI TRATTAZIONE. MANUALE DI SOPRAVVIVENZA DELL'AVVOCATO, LEXFORM, 2009)

(http://www.lexform.it/trattazione-processocivile/index.php?codice=d1r_pr0c)

Sommario: 1.La trattazione del processo. 2. Le preclusioni in genere. 3. Il regime di preclusione delle domande. 4. Precisare, modificare, mutare la domanda. 5. Il regime di preclusione delle eccezioni. 6. Eccezioni in senso stretto e in senso lato.

1. LA TRATTAZIONE DEL PROCESSO nettamente la fase della individuazione del thema decidendi rispetto a quella del thema probandi. La trattazione quella fase del processo civile dedicata alla individuazione del thema decidendum e del thema probandum, ovverosia dei fatti principali e dei mezzi di prova volti a dimostrarli. Nel vecchio rito, quello cio successivo alle riforme del 90-95, la trattazione del merito del processo iniziava solitamente
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Scopo dichiarato era stato quello di assicurare la concentrazione e la speditezza del processo, evitando possibili regressioni e continui

ampliamenti. Il fenomeno della regressione era in effetti una caratteristica nefasta del processo post 50; non era raro che alludienza fissata per la precisazione delle conclusioni una parte

alla

seconda

udienza, quella cio del 183 . Ludienza del 180 era infatti dedicata alle verifiche preliminari in rito. Rispetto alla riforma del 50, il legislatore degli anni 90 aveva strutturato il processo secondo un rigido schema di preclusioni, distinguendo
Nulla impediva, su accordo delle parti, di saltare una o pi udienze tra quelle previste.
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formulasse richieste di prova, cos riportando indietro la causa. Se oggi ci troviamo di fronte a un processo estremamente rigido (e quello entrato in vigore dal 1 marzo 2006 lo ancor di pi!) lo si deve anche al comportamento sia della classe forense, che in molti casi ha abusato di quella libert, sia della magistratura, che non ha saputo interpretare il potere di direzione attribuito

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dallart. 175 c.p.c. . Non sono rari processi del vecchissimo rito scanditi da dieci-quindici

udienze, molte delle quali di mero rinvio, ovvero di semplice richiesta di termini per esame o per un, spesso fittizio, bonario tentativo di conciliazione. Detto questo, vediamo pi da vicino che cosa sono queste preclusioni e a che cosa si riferiscono.

Ai sensi del quale Il giudice istruttore esercita tutti i poteri intesi al pi sollecito e leale svolgimento del procedimento.

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Un po di storia . Il processo civile del 1865 era caratterizzato dallassoluto predominio delle parti, le quali erano libere di stabilire come e quando arrivare alla decisione. Successivamente, per, si afferm tra gli studiosi la concezione pubblicistica del processo, tanto che i vari schemi di riforma del codice iniziarono a prevedere, seppure in modi diversi, un sistema di preclusioni. Prima di arrivare allapprovazione del codice del 40 furono redatti diversi progetti, pi o meno stringenti sotto il profilo delle preclusioni. Il progetto Solmi del 1937 sollev addirittura la protesta non solo dei pratici ma anche di insigni studiosi, tra cui il Calamandrei che mosse aspre critiche al rigido sistema di preclusioni che si voleva introdurre. Si arriv cos allapprovazione del codice fascista, nella cui relazione si scrisse: La concentrazione un valore da perseguirsi massimamente e le preclusioni sono lo strumento tecnico per il raggiungimento dellobbiettivo. La strada seguita fu quella dell italiana saggezza: respingendo da una parte quella troppo rigorosa applicazione del principio di eventualit e di preclusione che fu giustamente rimproverata al progetto precedente, ma notevolmente rafforzando, a paragone del Codice precedente, le saracinesche poste alle speculazioni dilatorie dei litiganti in mala fede. Nel processo del 40 la fissazione del thema decidendum e di quello probandum con gli atti introduttivi del giudizio solo tendenziale, perch alla prima udienza di trattazione le parti possono precisare e, quandoccorre, modificare le domande, le eccezioni e le conclusioni. In ogni caso le parti possono proporre le domande e le eccezioni consequenziali a quelle gi formulate; e, quando il giudice istruttore riconosce che sono rispondenti a fini di giustizia, possono proporre altre eccezioni, chiedere nuovi mezzi di prova e produrre nuovi documenti (art. 183, 1 e 2 co.). Ma non tutto, giacch, come disponeva lart. 184, durante lulteriore corso del giudizio, in presenza di gravi motivi, il giudice istruttore poteva autorizzare le parti a produrre nuovi documenti, a chiedere nuovi mezzi di prova e proporre nuove eccezioni che non fossero precluse. Caduto il fascismo, la reazione invest anche il codice di procedura civile. La riforma del 50 elimin il rigido sistema di preclusioni. Tuttavia, non si spensero le voci che vedevano nella controriforma - come da taluni venne chiamata la riforma del 50 - la causa principale dei mali
Ho attinto a piene mani dal chiarissimo articolo di CEA, La trattazione della causa nel rito ordinario, www.judicium.it, cui rimando per un approfondimento. Si veda anche BALENA, Le preclusioni istruttorie tra concentrazione del processo e ricerca della verit, www.judicium.it.
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della giustizia civile. Il primo passo vittorioso avvenne con lapprovazione della legge 533/73 che introdusse il rito del lavoro, che lapplicazione pi estrema nel nostro ordinamento del principio di preclusione ed proprio il rito del lavoro il modello cui avrebbe dovuto ispirarsi la riforma del rito ordinario. E cos arriviamo agli anni 90 e alla promulgazione della legge 353/90. Il modello di riferimento il processo del lavoro cos come delineato dalla riforma del 1973, anche se con qualche mitigazione. Ma la legge ebbe una gestazione travagliata, incontr forti opposizioni del ceto forense e fin per applicarsi solo alle controversie instaurate dopo il 30 aprile 1995, con importanti modifiche che la portarono ben lontana dal modello del rito del lavoro. Il modello di trattazione che ne usc era per certi aspetti irrazionale, perch ludienza di assunzione delle prove era preceduta quasi sempre da almeno quattro udienze in cui sostanzialmente non accadeva nulla di rilevante. A questi inconvenienti si tentato di rimediare con le riforme del 2005.

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2. LE PRECLUSIONI IN GENERE

Nel codice di procedura, lunico articolo che contiene il sostantivo preclusioni il 269, ultimo comma, il quale recita: Nell'ipotesi prevista dal terzo comma restano ferme per le parti le preclusioni ricollegate alla prima udienza di trattazione, ma i termini eventuali di cui al sesto comma dell'articolo 183 sono fissati dal giudice istruttore nella udienza di comparizione del terzo. Si fa riferimento, poi, ad attivit precluse nel primo comma dellart. 294, l dove si dice che il contumace che si costituisce in giudizio non pu compiere attivit che gli sarebbero precluse, salvo il caso in cui dimostri che la nullit della citazione o della sua notificazione gli abbia impedito di avere conoscenza del processo o che la costituzione stata impedita da causa a lui non imputabile. Altri articoli che parlino espressamente di preclusioni non ve ne sono, anche se, come vedremo, il codice abbonda di preclusioni. Quando si parla di preclusioni ci si riferisce a quelle situazioni soggettive in cui le parti sono decadute dalla possibilit di compiere

della facolt che in seguito diviene impossibile; (c) precedente valido compimento dellatto. Secondo il Taruffo, invece, la preclusione andrebbe intesa soltanto come mancato svolgimento tempestivo di unattivit, in assenza della quale la parte non pu conseguire il risultato sperato; in sostanza, per questo insigne Autore essa viene a coincidere con un onere, la cui sanzione la decadenza.

Le preclusioni possono riguardare: le domande e, relativamente a questultime, la loro precisazione, modificazione e mutatio; la chiamata in causa e lintervento di terzi; le eccezioni, con limportante distinzione tra quelle in senso lato e quelle in senso stretto e, ancora, tra quelle in senso proprio e quelle in senso improprio; le conclusioni e, anche relativamente ad esse, la precisazione, la modificazione e la mutatio; le allegazioni di fatti e, tra questi, quelli principali e quelli secondari; le argomentazioni difensive; le richieste istruttorie; il deposito di atti e documenti. Non sempre il codice indica espressamente la barriera oltre la quale non pi possibile compiere un determinato atto; in tali casi necessaria unattivit di interpretazione delle norme per stabilire se quel determinato atto, difesa, eccezione, domanda debba o meno essere compiuto a pena di decadenza entro un certo termine.

unattivit a causa della tardivit delliniziativa, della sua irritualit o della gi avvenuta consumazione del potere Lespressione preclusione trae origine dal mondo accademico e si deve soprattutto agli studi del Chiovenda che la identificava con la perdita, la consumazione di un diritto o di una facolt processuale conseguente a tre diversi ordini di cause: (a) mancato esercizio entro un termine perentorio fissato dalla legge; (b) compimento di attivit incompatibile con lesercizio del diritto o

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Quando si parla di un processo fondato sulle preclusioni si intende dire che le parti hanno lobbligo di fissare il thema decidendum e il thema probandum entro un termine, pi o meno breve, ma comunque abbastanza prossimo rispetto agli atti introduttivi del giudizio e tendenzialmente inderogabile. In particolare, nel vigente processo civile ogni norma che prevede una preclusione deve
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considerarsi di ordine pubblico processuale , il che significa che linteresse tutelato non solo quello di parte, ma anche quello pubblico ad un ordinato e celere andamento del processo, con queste importanti ricadute: a) il giudice tenuto a rilevare dufficio la violazione di una preclusione; trattasi quindi di eccezione in senso lato (v. infra, parte I, cap. 4); b) il giudice non pu modificare la disciplina delle preclusioni prevista dal codice; c) il giudice, pur potendo revocare le ordinanze, ai sensi dellart. 177 c.p.c., non pu rimettere in termini una parte che sia incorsa in una preclusione per fatto colpevole; d) le parti non possono ancorch daccordo derogare alla disciplina delle preclusioni; e) la perdita o la consumazione del diritto irrimediabile, salva la

rimessione in termini nel caso in cui la parte sia incolpevolmente incorsa nella preclusione (art. 153 c.p.c.).
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Parla della natura di ordine pubblico processuale, ad es., Cass. civ. n. 4376/2000.

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3. IL REGIME DI PRECLUSIONE DELLE DOMANDE

La domanda giudiziale latto attraverso il quale la parte invoca la tutela giurisdizionale, chiedendo al giudice lemissione di un ottenere la risoluzione del contratto di appalto. Lappaltatore convenuto, in via riconvenzionale, aveva chiesto il pagamento del saldo. Alludienza di trattazione lattore aveva formulato una

determinato provvedimento. Per lattore la prima preclusione in ordine alle domande determinata dalla notifica della citazione (o dal deposito del ricorso). Difatti, una volta instaurato il giudizio lattore non potr pi introdurre nuove domande verso il

domanda di

risarcimento dei danni

che il

Tribunale ha per dichiarato inammissibile non potendosi la stessa ricondursi nell'alveo della <<reconventio reconventionis>>. Ovviamente, nulla impedisce allattore di proporre un autonomo giudizio. Alla luce di quanto test detto, pertanto, affinch la nuova domanda dellattore possa essere ritenuta ammissibile, occorre che essa sia conseguenza della eccezione in senso stretto o della domanda riconvenzionale del convenuto. Non sono pertanto ammessi

convenuto se non nei casi in cui ci sia una conseguenza prima e dellattivit barriera difensiva preclusiva di

questultimo. In tal caso, e solo in tal caso, la ultima

rappresentata dalludienza di trattazione. Secondo la Suprema Corte, difatti, il quarto comma (oggi quinto) dellart. 183 c.p.c. volto a tutelare lattore a fronte delle iniziative del convenuto, consentendogli di formulare nella prima udienza di trattazione la nuova domanda o la nuova eccezione che siano "conseguenza" della domanda riconvenzionale o dell'eccezione proposta dal convenuto con la comparsa di risposta. La norma afferma espressamente la Corte ove contempla l'eccezione dell'avversario, va intesa riferita all'eccezione in senso stretto, non alla semplice controdeduzione rivolta a contestare le condizioni dell'azione, ed inoltre postula che, rispetto a tale eccezione, la nuova domanda o la nuova eccezione dell'attore si presentino

ripensamenti, nemmeno quando la domanda nuova sia conseguenza della domanda

introduttiva (v. esempio tratto dalla sentenza del Tribunale di Perugia). Questo deve indurci a fare largo uso delle domande subordinate, cercando di prevedere, nei limiti del possibile, tutte le difese e le eccezioni in senso lato del convenuto. Non dobbiamo dimenticare, ad esempio, che nulla vieta la proposizione di una domanda subordinata di adempimento rispetto a quella principale di risoluzione, come esplicitato in questa massima della Suprema Corte: il divieto posto dal secondo comma dellart. 1453 una c.c. di chiedere la

ladempimento,

volta

domandata

consequenziali, vale a dire configurino una contro-iniziativa all'eccezione 12545/2004). Interessante anche il caso deciso dal Tribunale di Perugia con sentenza del 30 luglio 2008. Lattore, committente, aveva agito per necessaria medesima per (Cass. replicare civ. n.

risoluzione del contratto, non pu essere inteso in senso assoluto, ma operante soltanto nei limiti in cui esiste linteresse attuale del contraente, che ha chiesto la risoluzione, alla cessazione del rapporto, per modo che, quando tale interesse viene meno, per essere stata rigettata o dichiarata inammissibile la domanda di risoluzione, la

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preclusione non opera, essendo cessata la ragione del divieto, Cass. civ. n. 1077/2005. E soprattutto dobbiamo ricordare che i tempi del processo rischiano di compromettere lazione non esercitata in via subordinata, in quanto nel frattempo prescritta. Ad esempio, la giurisprudenza ritiene che la domanda giudiziale volta ad ottenere l'adempimento di

c.p.c. . La tardivit delle domande potr essere rilevata anche dufficio dal giudice (Cass. civ. n. 8224/1999). Giurisprudenza. L'art. 183, comma quarto, c.p.c. consente all'attore, nella prima udienza di trattazione, di proporre le sole domande e le eccezioni, anche nuove, che siano conseguenza della domanda riconvenzionale o delle eccezioni proposte dal convenuto, ma non attribuisce alle parti la facolt di proporre domande nuove che potessero essere proposte gi con la citazione o la comparsa di risposta (v. Cass. 30 luglio 2004 n. 14581, 18 marzo 2003 n. 3991), Cass. civ. 17699/2005. Tuttavia, a differenza dellattore, il convenuto non pu proporre domande conseguenti alle domande ed eccezioni nuove dellattore (c.d. reconventio reconventionis e reconventio

un'obbligazione derivante da un contratto non vale ad interrompere la prescrizione dell'azione, successivamente esperita, di arricchimento senza causa, difettando il requisito della pertinenza dell'atto interruttivo all'azione proposta (identificata in base al petitum ed alla causa petendi), in quanto la richiesta di adempimento contrattuale e quella di indennizzo per

l'ingiustificato arricchimento si pongono in una relazione di reciproca non fungibilit e non costituiscono articolazioni di una matrice fattuale sostanzialmente unitaria, ma derivano da diritti eterodeterminati, per la identificazione dei quali, cio, occorre far riferimento ai relativi fatti costitutivi, tra loro sensibilmente divergenti sul piano genetico e funzionale (Cass. civ. n. 10966/2008).

exceptionis), in quanto come meglio vedremo in seguito nella II memoria ex art. 183 c.p.c. egli potr sollevare solo nuove eccezioni, n tale potere trattazione . Il divieto di proporre domande nuove
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attribuito

nella

prima

udienza di

conosce, tuttavia, unimportante deroga, cio lipotesi prevista dallart. 1453 c.c., ritenuta dalla giurisprudenza prevalente sulle norme di rito. Detta disposizione di consente di mutare contratto la in

Vediamo ora il convenuto; anchegli incontra uno stringente limite: la tempestiva costituzione in giudizio rappresenta per infatti lultimo domande momento utile proporre

domanda

adempimento

del

domanda di risoluzione e la Cassazione ha pi volte ribadito che tale mutatio pu essere

riconvenzionali. Pertanto, il convenuto potr formularle solo con la comparsa di costituzione depositata entro il termine di venti giorni prima delludienza di trattazione indicata in atto di citazione o rinviata ex art. 168 bis, V comma,
La giurisprudenza ferma nel negare la tempestivit della costituzione avvenuta entro il termine di venti giorni prima dell'udienza rinviata ai sensi dell'art. 168 bis IV comma. In dottrina, tuttavia, si registrano posizioni pi aperte; v. CAPPONI, Lart. 183 c.p.c. dopo le correzioni della legge 28 dicembre 2005, n. 263, www.judicium.it; BRIGUGLIO, Il nuovo rito ordinario di cognizione: meno udienze, pi preclusioni; (dalla l. n. 80/2005 alla l. n. 263/2005), www.judicium.it;
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esercitata

sia in

appello, sia
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nelleventuale

giudizio di rinvio ex art. 383 c.p.c. . La giurisprudenza ha affermato che sostituita la domanda di adempimento con quella di risoluzione, la parte pu proporre anche le domande accessorie di restituzione e di risarcimento del danno (Cass. civ. n. 26325/2008). Tuttavia, detta proposizione deve essere contestuale. Costituisce infatti domanda nuova, come tale vietata, la richiesta di risarcimento del danno o di restituzione della prestazione proposte dopo aver chiesto la sola risoluzione del contratto (Cass. civ. n. 7083/2006).

La disposizione si applica anche nei giudizi in opposizione a decreto ingiuntivo; pertanto, il creditore opposto pu sostituire alla domanda di ingiunzione la domanda di risoluzione del contratto; v. Cass. civ. n. 9941/2006.

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4. PRECISARE, MODIFICARE, MUTARE LA DOMANDA

Fino a qui abbiamo esaminato le preclusioni con riguardo alle domande nuove. Analizziamo ora lattivit di precisazione e di modificazione della domanda, posto che anche tali attivit non possono essere compiute ad libitum. Le parti, infatti, hanno la possibilit di precisare e di modificare le loro domande sino al I termine ex art. 183, VI comma, c.p.c.. Pertanto, la c.d. prima memoria del 183 rappresenta la barriera preclusiva per dette attivit. Ma questo lo vedremo meglio quando e diversi elementi costitutivi della fattispecie del diritto fatto valere. Tuttavia, lallegazione in giudizio di un nuovo fatto costitutivo potrebbe in alcuni casi determinare una mutatio libelli, come tale vietata. A tal fine, importante richiamare la distinzione tra diritti autoindividuati e diritti eteroindividuati (pi spesso in giurisprudenza indicati con altra terminologia ovvero come diritti autodeterminati ed eterodeterminati). I diritti autoindividuati si identificano in base al loro contenuto e per essi irrilevante il modo di acquisto (ad es. il diritto di propriet e gli altri diritti reali; i diritti della personalit); i diritti eteroindividuati si identificano, invece, proprio in base ai fatti costitutivi (ad es. i diritti credito; i diritti reali di garanzia). Nei diritti autoindividuati non necessario stabilire in virt di quale fattispecie il diritto sorto. Il proprietario che agisce in rivendica tenuto a dimostrare il proprio diritto di propriet, ma indifferente che questo derivi da contratto, successione, accessione, usucapione, ecc.. Ci che conta che egli sia proprietario. Per i diritti autoindividuati pacifica la possibilit di allegare in giudizio altre fattispecie acquisitive quanto meno fino alla I memoria del 183; al contrario, ci non possibile per i diritti eteroindividuati. Difatti, per questi, lallegazione di un fatto nuovo introduce una nuova domanda. Esempio. Se formulo una domanda di restituzione di un bene allegando la cessazione di un contratto di locazione, non potr poi richiedere la restituzione dello stesso bene allegando lesistenza di un contratto di comodato. Difatti, la consegna di una cosa a titolo di locazione rappresenta un fatto del tutto diverso dalla consegna di una cosa a titolo di comodato. Diversi sono gli effetti che derivano dai due contratti e dunque diversa la causa petendi.

analizzeremo detto articolo. Qui appare opportuno soffermarsi sui concetti di precisazione e modificazione della domanda e di mutatio libelli, senza alcuna pretesa di affrontare compiutamente lesame di una questione tra le pi travagliate in dottrina e in giurisprudenza. Precisare la domanda (o leccezione)

significa sostanzialmente allegare nuovi fatti secondari. Riporto a tal proposito gli esempi del Luiso, tratti dal suo celebre manuale : Esempio 1: richiesto il risarcimento dei danni derivati da un incidente stradale, rientra nel concetto di precisazione ogni ulteriore introduzione in giudizio delle modalit di svolgimento dell'incidente stesso. Esempio 2: chiesto l'annullamento del contratto per dolo, costituisce precisazione ogni elemento relativo all'artificio raggiro perpetrati. Esempio 3: fatta valere in giudizio usucapione di un diritto, si ha precisazione quando si allegano fatti storici relativi alle modalit del possesso. Parliamo, invece, di modificazione della domanda allorquando la parte alleghi in giudizio nuovi fatti storici principali, cio nuovi
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LUISO, Diritto processuale civile, Giuffr, 2000.

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Per introdurre il concetto di mutatio libelli riporto testualmente una massima della Suprema Corte la quale ha affermato: si ha domanda nuova quando si avanzi una pretesa obiettivamente diversa da quella originaria, introducendo nel processo un "petitum" diverso e pi ampio oppure una "causa petendi" fondata su situazioni

Il petitum ci che si chiede al giudice e suole distinguersi in immediato e mediato. Il petitum immediato il provvedimento richiesto (la condanna, laccertamento mero, il sequestro); il petitum mediato , invece, il concreto bene della vita (es. la somma di danaro; il bene di cui si chiede la restituzione; leliminazione dei vizi). Ben pi complessa la nozione di causa petendi. Mi avvarr delle parole del Mandrioli . Per questo insigne Autore la causa petendi la ragione del domandare, il titolo giuridico in forza del quale si chiede il petitum, che dato dal fatto costitutivo e che non va confuso con la norma giuridica. Quest'ultima, infatti, il presupposto da cui discende la possibilit di conseguire un petitum sulla base di un fatto costitutivo. Ci stato confermato dalla S.C. la quale ha affermato che la precisazione della causa petendi non richiede che da parte attrice siano correttamente indicate le norme applicabili al caso ed i relativi istituti giuridici, essendo invece sufficiente la chiara indicazione, in termini sostanziali, dei fatti costitutivi del diritto autoindividuato azionato, (v. Cass. civ. n. 12258/02). Non sempre, tuttavia, il fatto costitutivo sufficiente per individuare la causa petendi. Talvolta, concorre alla sua individuazione il fatto lesivo. Esempio: Tizio agisce in rivendica contro Caio perch questi gli ha sottratto una mucca. Successivamente, Tizio, ottenuta nel frattempo la restituzione della mucca, agisce nuovamente in rivendica contro Caio, perch questi gli ha sottratto nuovamente lo stesso bovino.
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giuridiche non prospettate prima e in particolare su un fatto costitutivo radicalmente differente, di modo che si ponga un nuovo tema d'indagine e si spostino i termini della controversia, con l'effetto di disorientare la difesa della controparte ed alterare il regolare svolgimento del processo; si ha, invece, semplice emendatio quando si incida sulla "causa petendi", sicch risulti modificata soltanto l'interpretazione o qualificazione giuridica del fatto costitutivo del diritto, oppure sul

"petitum", nel senso di ampliarlo o limitarlo per renderlo pi idoneo al concreto ed effettivo soddisfacimento della pretesa fatta valere (Cass. civ. n. 7524/2005). Scomponendo la massima si ricava che per la Corte si ha mutatio libelli allorquando si introduce nel processo: (a) una pretesa

obiettivamente diversa; (b) un petitum diverso e pi ampio; (c) prima; situazioni (d) un giuridiche fatto non

prospettate

costitutivo

radicalmente diverso. Si ha invece semplice emendatio: (a) quando si incide sulla causa petendi modificando

linterpretazione o la qualificazione giuridica del fatto costitutivo; (b) quando si amplia o si limita il petitum. A questo punto, appare indispensabile richiamare le nozioni di petitum e di causa petendi.

MANDRIOLI, Corso di diritto processuale civile, Giappichelli, 1991.

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Si tratta di azioni identiche se non fosse per la causa petendi passiva, cio il fatto lesivo. In genere, nei diritti relativi, quelli cio che spettano ad un soggetto nei confronti di una o pi persone determinate o determinabili, ad ogni fatto costitutivo corrisponde una diversa causa petendi. Diverso, come abbiamo pocanzi visto, il caso dei diritti assoluti, ad esempio il diritto di propriet. Qui, qualunque sia il fatto costitutivo (successione, compravendita, donazione) il diritto di propriet rimane sempre lo stesso. Con riferimento ai diritti autodeterminati, la Corte di Cassazione sembra orientata a confermare lindirizzo formatosi sotto la vigenza del codice riformato del 50, affermando che non solo la parte possa legittimamente modificare i fatti costitutivi anche in grado di appello, ma addirittura che il giudice possa accogliere la domanda anche in base ad un titolo diverso rispetto a quello indicato (Cass. civ. n. 24141/2007). Cos, ad esempio, stata affermata (v. Cass. civ. n. 28228/2008) la legittimit della domanda di accertamento del diritto di propriet esclusiva su un bene proposta in grado di appello, nonostante in primo grado si fosse chiesto laccertamento della compropriet (e viceversa). E ancora, in applicazione di tale principio, stata ritenuta ininfluente, sotto il profilo della novit della domanda, la circostanza che l'attore, nel richiedere la rimozione di un'aiuola posta dal vicino su una strada, in primo grado avesse dedotto la compropriet della strada e, in grado di appello, un diritto di servit di passaggio (Cass. civ. n. 3089/2007). Un altro esempio. Nel corso del giudizio inteso alla tutela del diritto di propriet dall'altrui esercizio di una veduta, dedotto come illegittimo perch derivante dall'intervenuta trasformazione di un'originaria luce, mediante la condanna del convenuto al ripristino degli accorgimenti impeditivi della veduta previsti dall'art. 901 c.c., l'allegazione di un titolo - quale l'insussistenza di una servit di veduta - diverso rispetto a quello posto originariamente a fondamento della domanda - quale il diritto ad ottenere la conformazione dell'apertura alle caratteristiche della luce - altro non rappresenta se non

un'integrazione delle difese, aggiungendosi un ulteriore elemento di valutazione a quello precedentemente dedotto, che non d luogo alla proposizione di una domanda nuova, cos come non implica alcuna rinunzia a che il primo titolo dedotto venga anch'esso se del caso preso in considerazione, e, tanto meno, influisce in alcun modo sulle conclusioni, che restano, comunque, cristallizzate nel medesimo petitum consistente nella richiesta di accertamento della lesione del diritto di propriet e di pronunzia idonea all'eliminazione della situazione lesiva (Cass. civ. n. 24702/2006). In dottrina, invece, stato affermato che la natura autodeterminata di un diritto non implica che la parte possa ad libitum cambiare i fatti costitutivi. Cos, ad esempio, se lattore agisce in rivendica in forza di un titolo negoziale, non potr alludienza di precisazione delle conclusioni allegare, in caso di invalidit dellatto, che il suo diritto di propriet si fonda sullusucapione, in quanto il mutamento va fatto comunque entro il termine per la fissazione del thema decidendum, salvo che, in mancanza dellopposizione del convenuto, detta circostanza risulti dalle prove testimoniali acquisite e dunque non influisca sul principio di concentrazione e corretto andamento del 10 processo . Fatta questa brevissima ricostruzione teorica, vediamo qualche esempio tratto dalla giurisprudenza della S.C., sottolineando che nella pratica la distinzione tra modificazione e mutatio della domanda talvolta tuttaltro che semplice. stata ritenuta una emendatio libelli, ad esempio: il passaggio dalla richiesta di condanna in forma specifica a quella per equivalente e viceversa (Cass. civ. n. 12964/2005); il mutamento della qualificazione giuridica della pretesa (Cass. civ. n. 5006/2004); la richiesta degli interessi legali su una obbligazione pecuniaria (Cass. civ. n. 5570/2003);
Cos CEA, La trattazione della causa con il rito ordinario, www.judicium.it.
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la richiesta di servit con mezzi meccanici a fronte di una originaria richiesta di servit generica (Cass. civ. n. 8083/2002);

risarcimento del danno (Cass. civ. n. 17144/2006); la domanda di accertamento della

comunione tacita familiare formulata dopo aver chiesto la semplice divisione del bene comune (Cass. civ. n. 514/2006); la domanda di condanna del convenuto in base allart. 2050 c.c., che disciplina la presunzione di responsabilit in materia di attivit pericolose, spiegata dopo aver chiesto la condanna per responsabilit da fatto illecito ex art. 2043 c.c. (Cass. civ. n. 8095/2006); la domanda di condanna del dipendente ai sensi dellart. 2049 c.c. introdotta dopo aver proposto la domanda di condanna per cose in custodia (Cass. civ. n. 4977/79); del civ. la richiesta di annullamento del contratto per dolo rassegnata dopo aver

la sostituzione della domanda di cui allart. 2932 c.c. con la domanda volta a far dichiarare lavvenuto trasferimento della propriet in forza della stessa scrittura, presentata inizialmente come preliminare e poi come contratto di compravendita (Cass. civ. n. 7383/2001);

la generica richiesta di risarcimento per fatto illecito della P.A. e la successiva specificazione del fatto fonte di responsabilit (Cass. civ. n. 17382/2002);

la richiesta di annullamento del contratto, anzich di nullit, fondata sugli stessi fatti (Cass. civ. n. 16708/2002);

la

richiesta di

di

annullamento nullit (Cass.

licenziamento per giusta causa, rispetto allazione

inizialmente richiesto lannullamento per violenza (Cass. civ. n. 6301/1984); la domanda di risarcimento del danno alla persona rispetto alla domanda di

n.10316/2002). Sono state invece ritenute domande nuove, come tali vietate: la domanda di risoluzione del contratto in forza di una clausola risolutiva espressa, proposta dopo aver domandato la

risarcimento del danno a cose (Cass. civ. n. 9370/2000); la deduzione, nel procedimento di

risoluzione per inadempimento (Cass. civ. n. 167/2005); la domanda del maggior danno da svalutazione monetaria ai sensi dellart. 1224 c.c., allegando per la prima volta la propria natura imprenditoriale (Cass. civ. n. 25365/2006); la domanda di risoluzione del contratto avanzata dopo aver chiesto il solo

opposizione allordinanza ingiunzione, di vizi dellordinanza che ne comportano lannullamento, deduzione rispetto di alla originaria del

legittimit

comportamento (Cass. civ. n. 5684/2000); la richiesta di nullit del licenziamento per inosservanza della procedura prevista a fronte della domanda di illegittimit per

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difetto di giusta causa (Cass. civ. n. 2363/2003). Gli esempi rinvenibili nella giurisprudenza sono tantissimi (e non sempre coerenti) tanto che potremmo continuare per ore ad elencare tutti i casi in cui una domanda stata ritenuta nuova o semplicemente modificata rispetto a quella

che non tollerano - in quanto espressione di un interesse pubblico - l'ampliamento successivo del thema decidendi, anche se su di esso si venga a registrare il consenso dell'altra parte (Cass. 11 maggio 2005, n. 9875). Si tratta, per, di unaffermazione che nella sua assolutezza non considera le ipotesi in cui la mutatio non determini affatto un rallentamento del processo o una violazione del contraddittorio, ad esempio perch, da un lato, non necessaria unattivit istruttoria ulteriore e, dallaltro, perch la controparte ha preso una specifica posizione sulla nuova domanda. Non si comprende, in questi casi, per quale ragione si debba sanzionare cos severamente unattivit che non ha leso nessun principio e nessuna parte.

precedentemente proposta. Ci che qui importante ricordare che a partire dal rito post riforme anni 90-95 le domande nuove devono essere dichiarate inammissibili anche in presenza del consenso, espresso o tacito, dellaltra parte. La ragione di ci, si dice, riposa sul fatto che l'intera trattazione improntata al perseguimento delle esigenze di concentrazione e speditezza

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5. IL REGIME DI PRECLUSIONE DELLE ECCEZIONI

E veniamo ad un tema fondamentale, quello cio del regime di preclusione delle eccezioni. Come si ricorder, nel processo ante riforme del 2005-2006 il convenuto aveva tempo sino alla memoria di cui allart. 180 c.p.c. per proporre le eccezioni processuali e di merito non rilevabili dufficio; termine, questo, perentorio e solitamente fissato in venti giorni prima della udienza di trattazione. Pertanto, le attivit difensive che il convenuto doveva svolgere a pena di comparsa di risposta, decadenza in costituendosi maggio 2008 n. 11657) le quali hanno stabilito il principio che l'eccezione di incompetenza per territorio derogabile formulata tempestivamente nella comparsa di costituzione, anche se essa depositata con la costituzione del convenuto fino alla prima udienza. Successivamente alla entrata in vigore del D. L. n. 35 del 2005, l'eccezione tempestivamente proposta soltanto se contenuta nella comparsa di risposta depositata almeno venti giorni prima dell'udienza di comparizione. Le Sezioni Unite hanno dunque aderito al

secondo orientamento richiamato. A queste due preclusioni collegate al primo atto difensivo del convenuto, la riforma del 2005 ha aggiunto, come pocanzi visto, quella relativa alleccezione di competenza territoriale derogabile

tempestivamente in giudizio almeno venti giorni prima delludienza indicata in citazione o rinviata ai sensi dellart. 168 bis V comma, erano sostanzialmente due: a) la proposizione di eventuali domande riconvenzionali (art. 167 c.p.c.); b) la dichiarazione di voler chiamare in causa un terzo, con richiesta di differimento della prima udienza (artt. 167 e 269 c.p.c.). Relativamente alleccezione di incompetenza territoriale derogabile del giudice adito (art. 38, II comma, c.p.c.) era sorto un contrasto di giurisprudenza, in quanto alcune pronunce
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e una quarta, molto importante, relativa alle cd. eccezioni in senso stretto. Il nuovo art. 167, II comma, c.p.c. dispone, infatti, che le eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili dufficio possono essere sollevate, a pena di decadenza, solo in comparsa di risposta . Pertanto, nei procedimenti introdotti dopo il 1 marzo 2006, ma prima del 4 luglio 2009, con la comparsa di costituzione e risposta il convenuto aveva lonere di: a) proporre eventuali domande riconvenzionali; b) dichiarare di voler chiamare in causa un terzo, con richiesta di differimento della prima udienza;
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individuavano nella comparsa di costituzione tempestivamente depositata il termine ultimo per la sua proposizione, altre , invece, ritenevano che la preclusione fosse da ancorare alludienza di prima comparizione (art. 180 c.p.c.). Il contrasto stato risolto dalle Sezioni Unite (sent. 12
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11

In questo senso,tra le altre, Cass. civ. n. 2672/2004; Cass. civ. n. 6849/2003 e Cass. civ. n. 1177/2002. v. Cass. civ. n. 2852/2003.

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Per GRAZIOSI , in Appunti sulla nuova fase preparatoria del processo, www.judicium.it da accogliere con favore l'aver imposto al convenuto di formulare le proprie eccezioni sin dalla comparsa di costituzione e risposta.

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c) formulare

leccezione

di

incompetenza

a) proporre

eventuali

domande

territoriale derogabile; d) sollevare le eccezioni processuali e di merito non rilevabili dufficio. bene ancora una volta ricordare che il convenuto decade dalle suddette facolt laddove non si costituisca entro il termine di venti giorni dalla udienza indicata in citazione, ovvero da quella rinviata ai sensi dellart. 168 bis, V comma, c.p.c.. Deve invece considerarsi tardiva la costituzione e conseguentemente

riconvenzionali; b) sollevare le eccezioni processuali e di merito non rilevabili dufficio; c) dichiarare di voler chiamare in causa un terzo, con richiesta di differimento della prima udienza; d) formulare le eccezioni di incompetenza (per materia, valore e territorio

derogabile e non derogabile). Quando lart. 167 c.p.c. parla di eccezioni si riferisce solo a quelle gi sollevabili con la notificazione della citazione, come ad esempio leccezione di incompetenza per territorio

inammissibili le

domande riconvenzionali, le

eccezioni in senso stretto e la richiesta di chiamata in causa del terzo - nel caso in cui la comparsa sia depositata venti giorni prima delludienza rinviata ai sensi del IV comma dellart. 168 bis c.p.c.. Per la Suprema Corte, la mancata equiparazione delle rispettive ipotesi di cui al quarto e quinto comma dell'art. 168 bis c.p.c. non pu ascriversi a mera svista del legislatore (come sostenuto dalla dottrina), perch emerge con sufficiente chiarezza la ratio della diversa considerazione, ascrivibile al fatto che solo l'udienza indicata in citazione e quella fissata con apposito decreto dal giudice designato risultano espresse in atti scritti idonei a determinare conoscenze certe, a differenza di quanto avviene per i rinvii d'ufficio, non soggetti a comunicazioni di sorta e desumibili solo dalla previsione generale del calendario giudiziale (Cass. civ. n. 12490/2007). E veniamo al regime attuale. La legge n. 69/2009 ha modificato lart. 38 c.p.c. stabilendo che lincompetenza per materia, per valore e per territorio inderogabile debbono essere eccepite a pena di decadenza nella comparsa di costituzione e risposta tempestivamente depositata. Pertanto, attualmente, il convenuto, con la comparsa di costituzione e risposta, ha lonere di:

derogabile, di prescrizione, di compensazione, di decadenza. Sarebbe incostituzionale, infatti,

impedire al convenuto di proporre eccezioni su domande e fatti emersi in epoca successiva alla sua costituzione. Si legga a tal proposito la massima che segue. Giurisprudenza. Se, infatti, ai sensi della prima parte del comma 4 dell'art. 183 c.p.c., l'attore non incontra preclusioni e pu proporre domande ed eccezioni nuove in quanto esse siano conseguenza della domanda riconvenzionale e delle eccezioni proposte dal convenuto, introducenti una situazione ulteriore rispetto a quella individuata con la citazione (Cass. 18 marzo 2003 n. 3991), analogamente deve ritenersi, al fine di una interpretazione della norma in armonia con i precetti costituzionali e con il rispetto del principio fondamentale del contraddittorio, che nuove eccezioni possono essere formulate dalle parti, anche una volta scaduto il termine di cui all'art. 180, comma 2, c.p.c., ogniqualvolta le stesse siano conseguenza di produzioni documentali della controparte tali da introdurre una nuova situazione, rispetto a quella emergente rispetto a quanto enunciato negli scritti difensivi originari, cos Cass. civ. n. 6756/2004

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6. ECCEZIONI IN SENSO STRETTO E IN SENSO LATO

Il legislatore della riforma non ha preso ovviamente posizione in merito al delicato e mai chiuso problema di quali siano le eccezioni non rilevabili dufficio. Permettetemi di approfondire tale aspetto, facendo prima una brevissima digressione sulleccezione. Sotto un primo generale aspetto, per Giurisprudenza. La nullit della clausola anatocistica di capitalizzazione trimestrale degli interessi sui saldi passivi, inserita nel contratto di conto corrente bancario da cui deriva il credito azionato in giudizio, rilevabile d'ufficio dal giudice anche in grado di appello, rimanendo irrilevante, a tal fine, l'assenza di una deduzione (o di una tempestiva deduzione) del profilo di invalidit ad opera dell'interessato, la quale rappresenta una mera difesa, inidonea a condizionare, in senso positivo o negativo, l'esercizio del potere - di rilievo officioso della nullit del contratto, (Cass. civ. n. 11466/2008). Un particolare tipo di eccezione l'eccezione riconvenzionale la quale esprime una richiesta che, pur rimanendo nell'ambito della difesa, amplia il tema della controversia ma allunico fine della reiezione della domanda, opponendo al diritto fatto valere dall'attore un diritto idoneo a paralizzarlo. Esempio. Il convenuto in rivendicazione oppone di aver usucapito limmobile, senza tuttavia domandarne laccertamento. Leccezione riconvenzionale riceve la stessa disciplina delle eccezioni in senso stretto, pertanto deve essere sollevata dal convenuto al pi tardi con la comparsa di costituzione e risposta tempestivamente depositata. In buona sostanza, con la mera difesa la parte nega il fatto costitutivo della pretesa avversaria, con leffetto che qualora detta contestazione sia specifica (cfr. art. 115 c.p.c. cos come modificato dalla legge n. 69/2009) graver sullaltra lonere di provare i fatti costitutivi della domanda. eccezione si intende qualunque difesa della quale la parte si serva per ottenere il rigetto della domanda avversaria. Non di rado, infatti, lo stesso legislatore usa il termine eccezione per indicare la contestazione dei fatti costitutivi (v., ad esempio, gli artt. 1271, 1272, 1273, 1462, 1945, 1993 cod. civ.). Cos intesa, rientra in tale categoria concettuale ogni istanza e difesa con funzione di contrasto rispetto alla domanda avversaria. In tale contesto si collocano le argomentazioni difensive,

l'allegazione o negazione di fatti, lapplicazione o meno di una norma, ecc.. Si parla in questi casi di eccezioni in senso improprio ovvero di mere difese che oggi, a differenza del passato, non possono essere pi formulate in maniera generica, bens specifica per effetto del secondo periodo aggiunto al primo comma dellart. 115 c.p.c. dalla legge n. 69/2009 che dispone: Salvi i casi previsti dalla legge, il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti o dal pubblico ministero, nonch i fatti non specificatamente contestati dalla parte

costituita (v. infra parte II, cap. 6.2.)

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La nozione di eccezione di merito o sostanziale in senso proprio si ricava, invece, dall'art. 2697 c.c. secondo cui chi eccepisce l'inefficacia dei fatti costitutivi del diritto azionato, ovvero eccepisce che il diritto si modificato o estinto, deve provare i fatti su cui l'eccezione si fonda. Pertanto, alla luce di tale dato normativo, si definiscono eccezioni sostanziali in senso proprio quelle che consistono nella richiesta di una decisione negativa su una domanda altrui in forza di fatti impeditivi, modificativi ed estintivi del diritto. I fatti impeditivi sono quei fatti, contestuali al sorgere del diritto, che ne impediscono la venuta ad esistenza. Un esempio nellart. 905 del c.c. in tema di Distanza per l'apertura di vedute dirette e balconi. Lultimo comma stabilisce che il divieto di aprire vedute dirette verso il fondo del vicino cessa allorquando tra i due fondi vicini vi una via pubblica. Lesistenza di una via pubblica rappresenta pertanto un fatto impeditivo. Per la verit, talvolta un fatto pu rappresentare sia un elemento costitutivo che un fatto impeditivo. Si pensi alla colpa che sicuramente uno degli elementi occorrenti perch sorga il diritto al risarcimento del danno, tanto nella responsabilit contrattuale quanto in quella aquiliana: essa un fatto costitutivo della domanda nella responsabilit extracontrattuale, con conseguente onere probatorio a carico dellattore, mentre un fatto impeditivo nella responsabilit contrattuale, come tale a carico del convenuto. I fatti estintivi sono quei fatti, successivi al sorgere dellobbligazione, che ne determinano lestinzione (ad es. pagamento, remissione del debito, cessione del credito). I fatti modificativi sono quei fatti che modificano il diritto, determinando conseguenze giuridiche diverse da quelle postulate dallattore. Ad esempio, in tema di contratti agrari, la parte convenuta assume che il contratto associativo si convertito in affitto. Venendo alla disciplina processuale, l'art. 112 del codice di rito, intitolato Corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, recita: Il giudice deve

pronunciare su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa e non pu pronunciare d'ufficio su eccezioni, che possono essere proposte soltanto dalle parti. Come si vede, la disposizione citata afferma implicitamente l'esistenza di due categorie di eccezioni in senso proprio, dando per

presupposto il loro significato e cio: quelle sulle quali il giudice pu pronunciarsi ex officio (eccezioni in senso lato); quelle che possono essere proposte solo dalle parti (eccezioni in senso stretto). In relazione alle eccezioni di merito in senso proprio e stretto va subito ricordato che il giudice non pu pervenire al rigetto della domanda modificativi sulla base di fatti impeditivi,

o estintivi i quali, ancorch

risultanti ex actis, non vengano allegati dalla parte. Esempio. Pensiamo alla eccezione di prescrizione che una tipica eccezione in senso proprio e in senso stretto. Anche laddove dagli atti emergesse il decorso del termine, il giudice non potrebbe dichiarare l'estinzione del diritto in assenza di allegazione della parte. E ancora, si pensi alla compensazione. Se il convenuto produce un pagher cambiario scaduto emesso dallattore, ma non allega espressamente di essere a sua volta creditore in forza di quel titolo, il giudice non pu dichiarare la compensazione. Per completezza, va qui ricordato che

allinterno della categoria delle eccezioni in senso proprio e in senso stretto, cio non rilevabili dufficio, vi una sottocategoria in cui non basta la semplice allegazione, ma occorre qualcosa in pi e cio una vera e propria manifestazione di volont volta a conseguire una modificazione

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della realt. In altre parole, per conseguire il risultato difensivo occorre che l'interessato scelga se conservare la situazione giuridica esistente, ovvero ottenere che, secondo la norma di previsione, si produca quella nuova. Rappresentano un esempio di questa

b) quelle c.d. ad impugnandum jus con cui si fa valere contro la domanda dell'altra parte un diritto che potrebbe azionarsi separatamente in via autonoma, e il cui esercizio si configura come necessario perch si verifichi un mutamento della situazione giuridica (Cass. civ. n. 1320/2000). Ma torniamo allart. 112 c.p.c.. Detto articolo, secondo cui il giudice non pu pronunciare d'ufficio proposte su eccezioni dalle che possono suole essere essere

tipologia di eccezioni le azioni costitutive, come quelle di cui agli artt. 1442, ultimo comma e 1449, secondo comma cod. civ., ove si prevede la facolt del convenuto di proporre, rispettivamente, un'eccezione di annullamento e di rescissione del contratto. Ed opinione diffusa in dottrina che analoga situazione sia configurabile con riguardo alle eccezioni di risoluzione del contratto per eccessiva onerosit (art. 1467 c.c.); di revocatoria (art. 2901 c.c.); di riduzione di disposizioni testamentarie (art. 557 c.c.). In altri termini, in questi casi il legislatore costruisce la fattispecie in modo tale che la presenza di determinate circostanze non ha una autonoma efficacia produttiva della nuova

soltanto

parti,

considerato una norma in bianco: sar pertanto il giudice a dover stabilire se leccezione rilevabile dufficio oppure no. Talvolta lo stesso legislatore ad

esonerare l'interprete da questo non sempre facile compito, escludendo d'ufficio;

espressamente la rilevabilit

cos, fra i numerosi possibili esempi (alcuni proprio: l'art. 1242, I comma, cod. civ. quanto all'eccezione di compensazione; dei quali una gi evidenziati), in senso prevedono eccezione

situazione sostanziale, ma la consegue solo se vi una manifestazione di volont dell'interessato. Esempio: Tizio conviene Caio per ottenere lesecuzione del contratto. Caio eccepisce (e in seguito prova) che ha stipulato il contratto in stato di bisogno; che Tizio, pienamente consapevole di ci, se ne approfittato e che la lesione eccede la met del valore della prestazione. Tuttavia, Caio si limita a chiedere il rigetto della domanda avversaria e non invece la rescissione del contratto per lesione ex art. 1448 c.c.. In questo caso, il giudice non potr rescindere il contratto, essendo mancata una manifestazione di volont in tal senso. Alla luce di quanto finora detto, sono pertanto eccezioni in senso stretto: a) quelle definite tali dalla legge;

l'art. 1442, IV comma, cod. civ. quanto all'eccezione contratto; di annullabilit del

l'art. 1460, I comma, cod. civ. quanto all'eccezione di inadempimento; l'art. 2938 cod. civ. quanto all'eccezione di prescrizione; lart. 2969 cod. civ. quanto alleccezione di decadenza.

Al di fuori dei casi nei quali l'interprete deve semplicemente uniformarsi alla chiara lettera della legge e di quelli in cui leccezione corrisponde ad

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un diritto che potrebbe azionarsi separatamente (v. supra), la nozione di eccezione in senso stretto rimasta a lungo controversa anche nella giurisprudenza della Corte regolatrice la quale, tuttavia, con la sentenza pronunciata a Sezioni Unite il 3 febbraio 1998 n. 1099 ha sancito che l'art. 112 c.p.c. una norma di rinvio alle disposizioni che prevedono caso per caso

leccezione di inadempimento ex art. 1460 c.c. (Cass. civ. n. 11728/2002); la decadenza dalla garanzia per i vizi della cosa venduta ex art. 1490 c.c. (Cass. civ. n. 10228/2002);

la negazione della titolarit del rapporto contrattuale (Cass. civ. n. 19170/2005); laggravamento del danno da parte del creditore ex art. 1227, II comma, c.c. (Cass. civ. n. 8997/2003 che ribalta un orientamento consolidatosi in senso

l'indispensabile iniziativa della parte, senza che sia necessario o possibile per l'interprete la ricerca di un principio unitario che informi quei casi. Ci essenzialmente per due ragioni: la prima che non possibile individuare un minimo comune denominatore alle diverse fattispecie di eccezioni in senso stretto disseminate nel codice; la seconda che lart. 112 formulato in modo da far apparire normale la pronuncia sulle eccezioni ed eccezionale quella in cui sia riservata alla iniziativa di parte . Pertanto, le eccezioni sono sempre
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contrario e quindi in termini di eccezione in senso stretto ed espressosi, da ultimo, attraverso Cass. civ. n. 2868/2003). Ipotesi di eccezioni di merito in senso proprio e in senso lato sono: linterruzione della prescrizione (Cass. civ. n. 15661/2005); il fatto estintivo sopravvenuto diverso dalla prescrizione: pagamento, novazione, transazione, datio in solutum (per la novazione v. Cass. civ. n.

rilevabili dufficio, a meno che il rilievo di parte sia stabilito dalla legge o sia ricavabile dal tenore letterale della norma o sulla base di argomentazioni logico-sistematiche. Venendo agli esempi, sono state ritenute ipotesi di eccezioni di merito in senso proprio e in senso stretto: la presupposizione contrattuale (Cass. civ. n. 3908/2000); linefficacia del contratto concluso dal falsus procurator (Cass. civ. n. 2860/2008);

3026/1999; contra, per la rimessione, v. Cass. civ. n., 1110/1999 che giunge a tale conclusione affermando come leffetto estintivo, essendo riconducibile ad un atto di volont del debitore, darebbe luogo ad una sorta di diritto potestativo del da

debitore,

cos

da far dipendere

questultimo loperare delleffetto estintivo medesimo); la risoluzione consensuale del contratto (Cass. civ. n. 12075/2007);

In tal senso v. anche LUISO, Diritto processuale civile, Giuffr, 2000.

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la

contestazione

della

durata

del

Sono, ad esempio, eccezioni di rito in senso stretto quelle: di compromesso (Cass. civ. n.

possesso ai fini dellusucapione (Cass. civ. n. 5487/2004); la rinuncia alla prescrizione (Cass. civ. n. 4804/2007); il fatto colposo del creditore ex art. 1227, I comma c.c. (Cass. civ. n. 15382/2006); la compensatio lucri cum damno (Cass. civ. n. 2112/2000); linoperativit della polizza assicurativa (Cass. civ. n. 1967/2000); leccezione di nullit del contratto ogni qual volta la domanda attorea abbia ad oggetto un credito scaturente da quel contratto (Cass. civ. sez. un. n.

10925/2001); di incapacit del teste (Cass. civ. n. 8358/2007); di tardivit del disconoscimento della scrittura privata (Cass. civ. n. 6968/2006); di inosservanza delle limitazioni inerenti all'ammissibilit della prova testimoniale ove il contratto abbisogni della forma scritta ad probationem (Cass. civ. n. 3392/2004). Sono esempi di eccezioni di rito in senso lato, come tali rilevabili d'ufficio : il difetto della giurisdizione nei confronti della pubblica amministrazione o del giudice
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21095/2004); il mancato avveramento della condizione sospensiva (Cass. civ. n. 2214/2002); la mancata iscrizione nellalbo del

speciale (art. 37 c.p.c.); il difetto di competenza territoriale derogabile nel procedimento monitorio (Corte Cost. n. 410/2005);
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professionista che richiede un compenso (per lipotesi del mediatore v. Cass. civ. n. 3127/2008); il superamento del limite di massimale, nelle cause in cui parte il Fondo di garanzia vittime della strada (Cass. civ. n. 17977/2007); in tema di impugnazione dell'espulsione amministrativa dello straniero, l'affermazione della mancata conoscenza della lingua italiana nella quale

la litispendenza (Cass. civ. n. 22900/2007);

comunicato il provvedimento espulsivo privo di traduzione (Cass. civ. n.

12812/2003). Anche per le eccezioni di rito vale la distinzione tra eccezioni in senso stretto ed eccezioni in senso lato.

La giurisprudenza della Suprema Corte ha ammesso la rilevabilit d'ufficio da parte del giudice dell'appello, anche al di fuori di specifica deduzione della parte nei limiti e secondo le regole proprie del mezzo di gravame: dei vizi del procedimento rientranti nelle ipotesi tassativamente previste dall'art. 354 c.p.c., comma 1 (Cass., Sez. 2^, n. 8232 del 1997, cit.); dell'omessa regolare notificazione del ricorso introduttivo del giudizio civile, in mancanza della costituzione del convenuto nel primo grado di giudizio (Cass., Sez. 1^, 18 novembre 1995, n. 519); del vizio di mancata integrazione del contraddittorio nei confronti di un litisconsorte necessario (Cass., Sez. 2^, 22 gennaio 1964, n. 153; Cass., Sez. 2^, 9 ottobre 1979, n. 5236); delle nullit derivanti dalla violazione del principio del contraddittorio, in particolare sotto il profilo dell'invalida costituzione del rapporto processuale (Cass., Sez. 3^, 5 febbraio 1987, n. 1125; Cass., Sez. lav., 9 luglio 1991, n. 7555; Cass., Sez. lav., 22 febbraio 1992, n. 2196; Cass., Sez. 1^, 21 maggio 1998, n. 5067; Cass., Sez. 2^, 16 novembre 2000, n. 14866); del difetto di giurisdizione (Cass., Sez. Un., 14 aprile 2003, n. 5903); delle ipotesi di invalidit della sentenza equiparate alla mancanza di sottoscrizione del giudice (Cass., Sez. 1^, 22 marzo 1993, n. 3371; Cass., Sez. 2^, 5 ottobre 2001, n. 12292); della mancanza delle condizioni dell'azione, quali la legittimazione ad agire o l'interesse ad agire (Cass., Sez. 1^, 27 aprile 1988, n. 3170).

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la connessione (Cass. civ. n. 3788/92); la pretermissione del litisconsorte necessario (Cass. civ. n. 23628/2006); la carenza di interesse ad agire (Cass. civ. n. 26632 del 13/12/2006); il difetto di legittimazione ad processum (Cass. civ. n. 20819 del 26/09/2006); il giudicato interno ed esterno (Cass. civ., sez. un. n. 13916/2006); la cessazione della materia del contendere (Cass. civ. n. 17861/2007); lintroduzione di domande nuove (Cass. civ. n. 7270/2008); il tardivo deposito di documenti (Cass. civ. n. 9491/2007); il mancato rispetto delle sequenze

la mancata partecipazione del P.M. nei giudizi in cui lintervento obbligatorio (art. 158 c.p.c.);

il vizio di costituzione del giudice (art. 158 c.p.c.). La modifica dellart. 38 c.p.c. avvenuta per

opera della legge n. 69/2009 ha creato un nuovo tipo di eccezione, di forma ibrida. Difatti lincompetenza per materia, per valore e per territorio (derogabile e non derogabile) debbono ora essere eccepite a pena di decadenza nella comparsa di costituzione e risposta

tempestivamente depositata, ma potranno anche essere rilevate dufficio (fatta eccezione per lincompetenza territoriale derogabile) entro la prima udienza di trattazione. Come si concilia il fatto che detta eccezione debba essere eccepita a pena di decadenza con il primo atto introduttivo, ma, allo stesso tempo, possa essere rilevata dufficio dal giudice? La disposizione sembra assumere rilievo in fase di impugnazione. Qualora, infatti, la parte abbia tardivamente sollevato leccezione di incompetenza alla prima udienza e il giudice labbia disattesa, in sede dappello non potr dolersi del mancato accoglimento delleccezione, in quanto proposta tardivamente.

procedimentali in cui scandita la trattazione del processo (Cass. civ. n. 3607/2007); il tardivo deposito dellatto di appello (Cass. civ. n. 4601/2000); la modifica tardiva di domande ed eccezioni (Cass. civ. n. 11318/2005); il tardivo deposito di memorie; la tardiva iscrizione della causa a ruolo;

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Diritto alla prova: attenzione alle preclusioni assertive! Gennaio 2010 Tribunale di Piacenza, ordinanza del 30 novembre 2009 Giudice Morlini

OMISSIS eccezioni nuove, o modificate dallaltra parte, per proporre le eccezioni che sono conseguenza delle domande e delle eccezione medesime, nonch per lindicazione dei mezzi di prova e produzioni documentali; il terzo termine corrisponda al secondo termine di cui al precedente art. 184 c.p.c., riguardando le indicazioni di prova contraria. Alla luce di ci, sulla base del chiaro disposto letterale della norma vigente e del pacifico insegnamento giurisprudenziale formatosi nel vigore della norma ormai abrogata, deve ritenersi che il termine di cui allarticolo 183 comma 6 n. 1, corrispondente al primo termine ex articolo 183 comma 5 c.p.c. in vigore prima della riforma del 2005, rappresenta il termine ultimo oltre il quale si verificano le preclusioni assertive, atteso che entro tale termine vanno svolte le precisazioni o modificazioni delle domande, delle eccezioni e delle conclusioni; mentre il termine ex art. 183 comma 6 n. 2 c.p.c., corrispondente al primo termine ex articolo 184 in vigore prima della riforma del 2005, rappresenta il termine ultimo oltre il quale si verificano le preclusioni probatorie per la prova diretta, atteso che entro tale termine vanno effettuate la indicazione dei mezzi di prova e le produzioni documentali. Tanto premesso, deve evidenziarsi che, nellambito di un processo a preclusioni rigide quale quello vigente nel nostro ordinamento sin dal vigore della legge n. 353/1990, non pu essere revocato in dubbio il principio a tenore del quale il diritto alla prova pu essere esercitato solo relativamente a fatti tempestivamente allegati; e quindi relativamente a fatti dedotti prima dello spirare delle preclusioni assertive. N pu in alcun modo opinarsi che vi possa essere una sostanziale sovrapposizione e

Pi complessa invece la questione relativa alla prova per testi richiesta dalla difesa del convenuto Braga Stellio. Invero, risulta per tabulas che il Braga si costituito, ed ha proposto le sue istanze istruttorie, dopo lo spirare del termine di cui allarticolo 183 comma 6 n. 1 c.p.c., pur se prima dello spirare del termine di cui allarticolo 183 comma 6 n. 2 c.p.c. La questione giuridica che deve essere affrontata dal Giudice allora quella della tempestivit di una richiesta di prove testimoniali formulata prima del decorso del termine di cui allarticolo 183 comma 6 n. 2 c.p.c., ma relativa a circostanze dedotte con comparsa di risposta depositata successivamente al termine di cui allarticolo 183 comma 6 n. 1 c.p.c. Ci detto, la risposta non pu prescindere da unesegesi del gi citato articolo 183 c.p.c. Si osserva in proposito che, a seguito della riforma del codice di rito posta in essere nel 2005 con il D.L. n. 35/2005 conv. in L. n. 80/2005 modificato dalla L. n. 263/2005, stata prevista la concessione dei tre termini di cui allart. 183 comma 6 c.p.c., in luogo dei precedenti quattro termini concessi, due per volta, dai previgenti articoli 183 comma 5 e 184 c.p.c. Sotto il profilo fattuale, pu ritenersi che il primo dei tre termini corrisponda sostanzialmente al primo termine in precedenza posto dallart. 183 comma 5 c.p.c., essendo deputato alla precisazione o modificazione delle domande, delle eccezioni e delle conclusioni gi proposte; il secondo termine inglobi il precedente secondo termine del previgente art. 183 comma 5 c.p.c. ed il primo termine del previgente art. 184 c.p.c., essendo finalizzato a replicare alle domande ed

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coincidenza tra il momento delle preclusioni assertive e quelle probatorie, cos come accade nel rito del lavoro, ove dette preclusioni si consumano, entrambe, per lattore al momento del deposito del ricorso, per il convenuto al momento della memoria costitutiva tempestivamente depositata (cfr. artt. 414 e 416 c.p.c.). Nel rito ordinario, invece, come si detto e come accade sin dal vigore della legge n. 353/1990, le preclusioni assertive maturano prima di quelle istruttorie. Con la conseguenza che ben possibile che una parte, pur avendo richiesto di provare una circostanza prima dello scadere delle preclusioni

probatorie, non sia ammessa a provare tale circostanza, in quanto per la prima volta dedotta dopo lo spirare delle preclusioni assertive. proprio questo il caso che qui occupa, atteso che la richiesta probatoria di Braga Stellio, in s astrattamente formulata in modo tempestivo in quanto precedente allo spirare delle preclusioni istruttorie, diviene inammissibile perch riferita a fatti dedotti dallo stesso Braga dopo lo spirare delle preclusioni assertive; ed a fatti mai dedotti dalle altre parti processuali prima dello spirare di tali preclusioni. OMISSIS

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