OS REQUISITOS ELEMENTARES DA LIMINAR DA TUTELA CAUTELAR, TUTELA ANTECIPADA E NO MANDADO DE SEGURANA E AS SUAS DIFERENAS

Gilberto Ferreira Marchetti Filho1

RESUMO.

Os requisitos elementares da liminar da tutela cautelar, tutela antecipada e no mandado de segurana e as suas diferenas. Cada liminar tem seus requisitos especficos. E, segundo a grande maioria dos doutrinadores, os necessrios para a tutela cautelar no se confundem com aqueles necessrios tutela antecipada e ao mandado de segurana. Cada qual tem seu significado, inconfundvel com o de outra liminar.

PALAVRAS-CHAVE.

Liminar. Requisitos. Tutela cautelar. Tutela antecipada. Mandado de segurana.

INTRODUO

comum visualizar nas peties que adentram aos servios de protocolos das comarcas brasileiras peties iniciais, com pleito de tutela antecipada, demonstrando requisitos legais diversos dos necessrios para sua concesso. O mesmo ocorre com nos pedidos de liminares do mandado de segurana. Portanto, necessrio se faz algumas consideraes sobre o tema, com o fim de aclarar sobre quais so os requisitos de cada uma dessas liminares, e quais as suas diferenas.

DOS REQUISITOS DA LIMINAR NA TUTELA JURISDICIONAL CAUTELAR

Noes Gerais ______________

Bacharel em Direito pelo Centro Universitrio da Grande Dourados UNIGRAN. Assessor Jurdico da 6 Vara Cvel da Comarca de Dourados MS. Professor de Direito Civil no Centro Universitrio da Grande Dourados UNIGRAN e na Universidade Federal da Grande Dourados UFGD. Ps-graduando lato sensu em Direito Civil pelo Centro Universitrio da Grande Dourados UNIGRAN.
1

Ao lado dos processos de conhecimento e execuo, este transmutado para fase de cumprimento de sentena pela Lei 11.232/2005, quando tratar-se de ttulo executivo judicial, tem-se um segundo gnero de processos: o Processo Cautelar. Enquanto aqueles visam a satisfao da prestao jurisdicional, o processo cautelar, via de regra, no suficiente a satisfazer o direito material invocado. Nesse sentido, lecionada Alexandre Freitas Cmara que o processo cautelar no capaz de satisfazer o direito substancial, mesmo quando alcana seu desfecho normal (o que ocorre quando prolatada a sentena cautelar, com a posterior efetivao do comando nela contido). 2 Tanto ocorre porque o processo cautelar tem por fim garantir a efetividade de outro processo, ao qual o mesmo se liga necessariamente 3. Na verdade, a cautelar acaba por assumir uma posio preventiva 4, auxiliar e subsidiria
5

em relao a outro processo,

chamado de processo principal, no qual analisar-se- o prprio direito material, concedendose a tutela jurisdicional satisfativa. Para alcanar-se uma providncia de natureza cautelar, necessrio se faz a presena de certos requisitos 6, ou pressupostos 7, a saber:

I Um dano potencial, um risco que corre o processo principal de no ser til ao interesse demonstrado pela parte, em razo do periculum in mora, risco esse que deve ser objetivamente apurvel; II A plausibilidade do direito substancial invocado por quem pretenda segurana, ou seja, o fumus boni iuris. 8

Sem esses requisitos no defere a liminar da cautelar. E neste ponto que se pretende diferenciar tais requisitos em relao aos indispensveis para a concesso da antecipao dos efeitos da tutela e da liminar no mandado de segurana.

Fumus boni iuris ______________

CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004. v. 3, p. 2. 3 Ibidem. p. 3. 4 BUZAID, Alfredo. Exposio de motivos do Cdigo de Processo Civil. 1972, n. 11. 5 CARNELUTTI, Francesco. Diritto e processo. Npoles, 1958. p. 353. Apud THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: processo de execuo e processo cautelar. 37. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. v. 2, p. 350. 6 Expresso utilizada por Humberto Theodoro Jnior in Curso de Direito Civil, e por Alexandre Freitas Cmara in Lies de Direito Processual Civil. 7 Termo utilizado por Ernani Fidlis dos Santos in Manual de Direito Processual Civil, e por Alcidez Munhoz da Cunha in Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 8 THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: processo de execuo e processo cautelar. 37. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. v. 2, p. 360. Grifo no original.
2

Sem adentrar na controvrsia de o fumus boni iuris pertencer ao mrito cautelar ou no, porquanto este no o tema abordado, tem-se que este o primeiro requisito ou pressuposto da liminar cautelar. A expresso fumus boni iuris significa, em traduo ao p da letra fumaa de bom direito 9, isto , plausibilidade ou probabilidade de um direito 10. Ou seja, hoje representa uma simples presuno de legalidade e a possibilidade de um direito 11. Segundo Humberto Theodoro Jnior:

Para a ao cautelar, no preciso demonstrar-se cabalmente a existncia do direito material em risco, mesmo porque esse, freqentemente, litigioso e s ter sua comprovao e declarao no processo principal. Para merecer a tutela cautelar, o direito em risco h de revelar-se apenas como o interesse que justifica o direito de ao, ou seja, o direito ao processo de mrito. 12

No mesmo sentido, leciona Luiz Orione Neto:

A deciso cautelar no se baseia na certeza seno na aparncia da pretenso alegada, no sentido de que basta a plausibilidade da existncia do direito invocado, a ser apreciada mediante cognio sumria de seus pressupostos de fato e de direito. [...] O direito de que se cuida nada mais , portanto, do que aquele suscetvel de vir a consubstanciar-se em futura deciso favorvel ao pleiteante da cautelar. 13

Tanto pode ser extrado do significado da prpria expresso fumus boni iuris. Consoante ressabido, o fogo, como resduo da combusto, geralmente produz a fumaa. Mas nem sempre a fumaa significa a existncia de fogo. Este pode estar apagado, apenas fumegando, ou em brasa, se extinguindo. E essa regra elementar da natureza tambm se aplica ao direito. Com efeito, nem sempre a presena de um fumus boni iuris significa a presena do direito, mas a mera possibilidade da existncia deste. Se existe ou no, isto objeto da ao principal, que ser garantida pela cautelar. Para evitar que o prprio fumus boni iuris transmute-se numa fonte de periculum in mora , chamado de periculim in mora inverso 15 necessrio um incio de prova escrita, que ______________
9 10

14

SIDOU, J. M. Othon (org.). Dicionrio jurdico. 9.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2004. p. 405. ORIONE NETO, Luiz. Tratado das Medidas Cautelares: teoria geral do processo cautelar. So Paulo: Lejus, 2000. v. 3, tomo 1, p. 453. 11 SANTOS, Washington dos. Dicionrio jurdico brasileiro. Belo Horizonte : Del Rey, 2001. p. 282. 12 THEODORO JNIOR, Humberto. Op. cit. v. 2, p. 360. 13 ORIONE NETO, Luiz. Op. cit. v. III, tomo I, p. 454-455.

comprove aquela possibilidade. No uma prova robusta, que comprove cabalmente o direito pleiteado. Mesmo porque, se esta existisse, no seria necessria a tutela cautelar, porquanto, com esta, acrescida a outros requisitos, tem-se a possibilidade da concesso antecipada da prpria tutela jurisdicional, como se ver adiante. Na cautelar, basta to-somente que o autor cautelar apresente provas iniciais que justifiquem sua causa de pedir remota, que, no entender de Orione, nada mais do que o prprio fumus boni iuris 16. Sem este incio de prova, ser-lhe negada sua pretenso cautelar.

Periculum in mora

Outro requisito essencial para a concesso da liminar cautelar a demonstrao do periculum in mora, que, traduzindo-se, significa risco de deciso tardia ou perigo em razo da demora
17

, ou seja, diz-se da contingncia evidente de agravar-se, no curso do

processo, a leso de direito cuja reparao por via judicial se postula 18. Na lio de Humberto Theodoro Jnior:

Para obteno da tutela cautelar, a parte dever demonstrar fundado temor de que, enquanto aguarda a tutela definitiva, venham a faltar as circunstncias de fato favorveis prpria tutela. E isto pode ocorrer quando haja o risco de perecimento, destruio, desvio deteriorao, ou de qualquer mutao das pessoas, bens ou provas necessrios para a perfeita e eficaz atuao do provimento final do processo principal. 19

Correto o entendimento do Desembargador aposentado do E. Tribunal de Justia de Minas Gerais. Como dito, o processo cautelar visa garantir resultado til do processo principal. Nisto justifica-se a necessidade de prevenir um perigo de dano que possa ameaar a efetividade da sentena no processo principal, pela prestao jurisdicional tardia 20. Assim, o periculum in mora o interesse especfico que justifica a emanao de qualquer medida cautelar 21.

14

MARQUES, Jos Frederico. Instituies de Direito Processual Civil. Campinas: Millenium, 2000. v. 5. p. 436. 15 Essa modalidade ocorre quando h a possibilidade da concesso da medida liminar causar, por seus resultados em si, danos graves ou irreparveis parte contrria. 16 ORIONE NETO, Luiz. Op. cit. v. 3, tomo 1, p. 447-452. 17 SANTOS, Washington dos. Op. cit. p. 311. 18 SIDOU, J. M. Othon (org.). Op. cit. p. 643. 19 THEODORO JNIOR, Humberto. Op. cit. v. 2, p. 361. 20 ORIONE NETO, Luiz. Op. cit. v. 3, tomo I, p. 470-471. 21 Ibidem. p. 472.

De acordo com Luiz Orione Neto:

O periculum in mora constitui, sem dvida alguma, o requisito necessrio e indispensvel concesso quer de liminares cautelares, quer de medidas cautelares. , por assim dizer, o pressuposto sine qua non do processo cautelar. Quer se trate, pois, de tutela cautelar nominada ou inominada, sua demonstrao exsurge inafastvel, sendo imprescindvel que o requerente da medida cautelar comprove que o perigo de retardo, ante a leso iminente ou assaz provvel ao seu alegado e suposto direito, venha a lhe acarretar excessivo gravame e prejuzo. 22

De fato, se inexiste a iminncia de dano, no h que se falar em prejuzo ao processo principal. Portanto, falta ao processo cautelar carecedor de periculum in mora causa de pedir prxima, segundo o sobredito autor 23. Nos termos do artigo 798, do Cdigo de Processo Civil, o perigo deve ser: a) fundado; b) relacionado a um dano prximo; e c) que seja grave e de difcil reparao24. O receio fundado quanto no decorre de simples estado de esprito do requerente, de sua mera imaginao, temor ou dvida pessoal, situaes estas subjetivas. Na verdade, se liga a uma situao objetiva, demonstrvel atravs de algum fato concreto 25. Em outro falar, o receio de dano h, pois, que ser fundado (art. 798), isto , deve ser analisado objetivamente, calculado pelo exame das causas j postas em existncia, capazes de realizar o efeito temido. 26 Alm de ser fundado, o dano deve ser prximo ou iminente, i.e., o dano provavelmente ocorrer durante o curso do processo principal, antes da prestao jurisdicional neste. Nessa senda, Orione Neto ensina: que o dano que deve ser evitado atravs de uma medida de urgncia o dano iminente, ou seja, aquele que se refere a um prejuzo imediato que pode verificar-se de um momento para o outro e que provavelmente se consumar antes da deciso final. 27 Por fim, o dano, alm de iminente, deve ser, no magistrio de Humberto Theodoro Jnior, a um s tempo grave e de difcil reparao, mesmo porque as duas idias se

______________
22 23

Idem. Ibidem. p. 466-470. 24 THEODORO JNIOR, Humberto. Op. cit. v. 2, p. 361. 25 Ibidem. p. 362. 26 ORIONE NETO, Luiz. Op. cit. v. 3, tomo 1, p. 482. Grifo no original. 27 Ibidem. p. 362.

interpretam e se completam, posto que para ter-se como realmente grave um leso jurdica preciso que seja irreparvel sua conseqncia, ou pelo menos de difcil reparao 28. In casu, o entendimento no poderia ser diferente. De efeito, o artigo 798, da Processual Civil especifica que o dano de causar ao direito da outra leso grave e de difcil reparao
29

. E, numa interpretao gramatical dessa frao do dispositivo, tem-se que o

termo e refere-se a uma conjuno aditiva, dando sentido de adio da expresso anterior (leso grave) com a posterior (de difcil reparao). Destaque-se que, para se ter o perigo fundamentador de qualquer tutela cautelar, imprescindvel que ele detenha essas trs caractersticas. Do contrrio, no h que se falar em liminar no processo cautelar.

DOS REQUISITOS DA TUTELA ANTECIPADA

Consideraes Gerais

Feitas essas consideraes sobre a tutela cautelar, que a mais comum e simples das medidas liminares, passa-se ao estudo e diferenciao daquele instituto com o da antecipao da tutela, institudo no Direito Processual Brasileiro na reforma de 1994, que alterou o art. 273, do Cdigo de Processo Civil. Como no esclio de Luiz Orione Neto:

Tutela antecipatria dos efeitos da sentena de mrito providncia que tem natureza jurdica mandamental, que se efetiva mediante execuo lato sensu, com a finalidade de conceder ao autor, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial. [...] consiste num provimento (deciso) de urgncia ou de evidncia, por meio do qual o juiz prov a respeito da urgncia ou da evidncia da satisfao da pretenso processual principal, antecipando um ou mais efeitos da deciso final. Com a tcnica da antecipao da tutela jurisdicional busca-se outorgar, de forma antecipada ao juzo definitivo, o exerccio do prprio direito afirmado pelo autor. 30

A doutrina diverge sobre a natureza da providncia consistente em antecipar efeitos da tutela. Orione, como dantes citado, entende que de natureza mandamental. Na verdade, predomina o entendimento de que no se trata de cautelar, pois no se limita a conservar

______________
28 29

THEODORO JNIOR, Humberto. Op. cit. v. 2, p. 362. Grifo nosso. 30 ORIONE NETO, Luiz. Tratado das Liminares. So Paulo: Lejus, 2000. v. 1, p. 136. Grifo no original.

situaes para assegurar a efetividade do resultado final, mas implica antecipao do prprio resultado 31. Em outro falar, a tutela antecipada uma forma de tutela jurisdicional satisfativa (e, portanto, no-cautelar), prestada com base em juzo de probabilidade. Trata-se de fenmeno prprio do processo de conhecimento 32. E isso a difere da tutela cautelar, como se ver. Porm, antes, necessrio entender dois dos principais requisitos para a concesso da tutela antecipada, presentes no artigo 273, in verbis:

Art. 273. O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao: I haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou II fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru. 33

Portanto, da simples leitura do texto legal, no suficiente o receio de dano irreparvel ou de difcil reparao (periculum in mora) para se ter a tutela antecipada. Tambm no basta estar presente a probabilidade de existncia do direito alegado, fazendose necessrio que haja uma situao capaz de gerar fundado receio de dano grave, de difcil reparao ou impossvel reparao
34

. relevante a presena da prova inequvoca e da

verossimilhana da alegao, pois, por ser a antecipao dos efeitos da sentena em sede de liminar, ato extremo, de suma gravidade e, ante a segurana jurdica mnima, indispensvel a presena 35.

A prova inequvoca e a verossimilhana da alegao

O primeiro requisito de destaque da tutela antecipada a prova inequvoca. De acordo com Humberto Theodoro:
Por prova inequvoca deve entender-se a que, por sua clareza e preciso, autorizaria, desde logo, um julgamento de acolhida do pedido formulado pelo autor (mrito), se o litgio, hipoteticamente, devesse ser julgado naquele instante. No a elide da possibilidade, tambm hipottica, de que contraprova futura possa eventualmente

______________
31

MARCATO, Antonio Carlos (coord). Cdigo de Processo Civil Interpretado. So Paulo: Atlas, 2004. p. 791. 32 CMARA, Alexandre Freitas. Op. cit. v. 1, p. 87. 33 Grifo nosso. 34 CMARA, Alexandre Freitas. Op. cit. v. 1, p. 88. 35 ORIONE NETO, Luiz. Op. cit. v. I, p. 211.

desmerec-la. No momento, porm, da concesso da medida provisria, a prova disponvel no deve ensejar dvidas na convico do julgador. 36

E, a prova inequvoca fundamenta a verossimilhana da alegao. Para Antonio Carlos Marcato:

Afirmao verossmil versa sobre fato com aparncia de verdadeiro. Resulta do exame da matria ftica, cuja veracidade mostra-se provvel ao julgador. O juzo de verossimilhana sobre a existncia do direito do autor tem como parmetro legal a prova inequvoca dos fatos que o fundamentam. 37

Segundo Orione Neto:

A locuo prova inequvoca, adotada no caput do art. 273, do CPC, a princpio, causou certa perplexidade, j que prova inequvoca aquela que infunde no esprito do juiz o sentido de certeza e no verossimilhana. A rigor, em si mesma, prova alguma ser inequvoca, no sentido de absolutamente incontestvel. 38

Mas Cndido Rangel Dinamarco concilia essa contradio ao esclarecer que:

Aproximadas as duas locues formalmente contraditrias contidas no art. 273 do Cdigo de Processo Civil (prova inequvoca e convencer-se da verossimilhana), chega-se ao conceito de probabilidade, portador de maior segurana do que a mera verossimilhana. Probabilidade a situao decorrente da preponderncia dos motivos convergentes aceitao de determinada proposio, sobre os motivos divergentes. As afirmativas pesando mais sobre o esprito da pessoa, o fato provvel; pesando mais as negativas, ele improvvel (Malatesta). A probabilidade, assim, conceituada, menos que a certeza, porque l os motivos divergentes no ficam afastados mas somente suplantados; e mais que a credibilidade, ou a verossimilhana, pela qual na mente do observador os motivos convergentes e os divergentes comparecem em situao de equivalncia e, se o esprito no se anima a afirmar, tambm no ousa negar. [...] A existncia de prova inequvoca significa que a mera aparncia no basta e que a verossimilhana exigida mais do que o fumus boni juris exigido para a tutela cautelar. 39

Importante a parte final da lio do citado jurista. Com efeito, a prova inequvoca que conduz, ou confirma a verossimilhana da alegao muito mais do que o simples fumus boni iuris, suficiente para a concesso da tutela cautelar. ______________
36 37

THEODORO JNIOR, Humberto. Op. cit. v. 1, p. 335. MARCATO, Antonio Carlos (coord). Op. cit. p. 796. 38 ORIONE NETO, Luiz. Op. cit. v. 1, p. 212. Grifo no original. 39 DINAMARCO, Cndido Rangel. A reforma do Cdigo de Processo Civil. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1996. p. 145. Apud ORIONE NETO, Luiz. Op. cit. v. I, p. 212-213. Grifo no original.

Como lecionada Antonio Carlos Marcato:

Prova inequvoca da verossimilhana implicaria, portanto, juzo cognitivo mais profundo do que o exigido no art. 798 para a cautelar, mas inferior cognio plena e exauriente que antecede a tutela definitiva [...] A exigncia de prova inequvoca da verossimilhana, aparentemente paradoxal, visa a chamar a ateno para a necessidade de forte probabilidade de que os fatos sejam verdadeiros e o requerente tenha razo. 40

A bem da verdade que a tutela antecipada exige a presena firme, quase certa do direito questionado, e no simplesmente a sua fumaa, que, como dantes dito, pode no representar a presena do fogo (direito), mas que basta para o deferimento da liminar cautelar. Portanto, ele est mais prximo ao conceito de direito lquido e certo do mandado de segurana, do que ao fumus boni juris da tutela cautelar 41.

A tutela antecipada e a tutela cautelar

Por tudo at aqui dito, percebe-se que a tutela cautelar difere da tutela antecipada em vrios aspectos. Consoante ensinamento clarividente de Humberto Theodoro Jnior:

Tanto a medida cautelar propriamente dita (objeto de ao cautelar) como a medida antecipatria (objeto de liminar na prpria ao principal) representam providncias, de natureza emergencial, executiva e sumrias, adotadas em carter provisrio. O que, todavia as distingue, em substncia, que a tutela cautelar apenas assegura uma pretenso, enquanto a tutela antecipatria realiza de imediato a pretenso. 42

E tanto obvio, dada a prpria natureza tpica da cautelar, tratada anteriormente, qual seja, a garantir, proteger, assegurar o resultado til do processo de conhecimento, no qual se discutir o direito material. J a tutela antecipatria, ao contrrio, se d na prpria ao de conhecimento, em sede de liminar, concedendo de imediato a pretenso. Demais disso, repisa-se que, enquanto na tutela cautelar, basta a presena do fumus boni iuris, demonstrvel com um incio de prova, na tutela antecipada imprescindvel a presena da prova inequvoca (mais do que apenas o incio de prova) da verossimilhana do

______________
40 41

MARCATO, Antonio Carlos (coord). Op. cit. p. 796. ORIONE NETO, Luiz. Op. cit. v. I, p. 213. Grifo no original. 42 THEODORO JNIOR, Humberto. Op. cit. v. 2, p. 359.

direito alegado, assemelhando-se a quase certeza de que o direito alegado pelo autor ser procedente no julgamento final.

DA LIMINAR NO MANDADO DE SEGURANA

Noes Gerais

Outra espcie de liminar que causa grande confuso com a medida cautelar aquela concedida no mandado de segurana. Hely Lopes Meirelles define mandamus como sendo:

Meio constitucional posto disposio de toda pessoa fsica ou jurdica, rgo com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteo de direito individual ou coletivo, lquido e certo, no aparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaado de leso, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funes que exera. 43

Essa actio est prevista como garantia no artigo 5, inciso LXIX, da Constituio Federal, e encontra-se regulada pelas Leis 1.533/51 e 4345/64. Logo, trata-se de ao civil de natureza constitucional de rito sumrio especial. Como dito, para ser amparvel em sede de writ, o direito deve ser lquido e certo. Para Hely Lopes Meirelles:

Direito lquido e certo o que se apresenta manifesto na sua existncia, delimitado na sua extenso e apto a ser exercido no momento da impetrao. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparvel por mandado de segurana, h de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condies de sua aplicao ao impetrante; se a sua existncia for duvidosa; se a sua extenso ainda no estiver delimitada; se o seu exerccio depender de situaes e fatos ainda indeterminados, no rende ensejo segurana, embora possa ser defendido por outros meios judiciais. 44

Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes Jnior acrescentam:

Direito lquido e certo indica exclusivamente a necessidade de a ao estar amparada em provas documentais. Constatando-se a necessidade de produo probatria de natureza diversa, a ao torna-se invivel, devendo o julgador declarar o autor

______________
43 44

MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurana. 28. ed. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 21-22. Ibidem. p. 36-37.

carecedor da ao, por falta de interesse de agir, na modalidade inadequao da via processual. 45

Feitas tais consideraes essenciais, passa-se anlise da liminar no mandado de segurana. Dispe o artigo 7, II, da Lei 1.533 que:

Art. 7. Ao despachar a inicial, o juiz ordenar: I [...]; II que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido quando for relevante o fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficcia da medida, caso seja deferida.

Portanto, perfeitamente possvel a concesso da liminar em sede de mandamus. E, no difcil constatar que a quase unanimidade da doutrina nacional considera que a natureza jurdica da liminar concedida em mandado de segurana cautelar 46, embora haja casos em que esta torna-se satisfativa. Orione Neto, sobre os requisitos da liminar no mandado de segurana, leciona:

Para a concesso da liminar devem concorrer os dois requisitos legais, ou seja, a relevncia dos motivos em que se assenta o pedido na inicial e a possibilidade da ocorrncia de leso irreparvel ao direito do impetrante, se vier a ser reconhecido na deciso de mrito. 47

Logo, sem esses dois requisitos, no h que se falar em liminar no mandado de segurana.

Relevncia de fundamento do pedido

O primeiro requisito para a concesso da liminar a relevncia de fundamento, sendo este, sem dvida, de carter jurdico. E, com o fundamento jurdico, Arruda Alvim leciona que o autor deve demonstrar que os fatos descritos levam necessariamente concluso ou concluses pedidas, isto , relao de causa e efeito (no plano lgico e volitivo do autor) entre os fatos jurdicos e o pedido, ou seja, os fatos e suas conseqncias 48. ______________
45

ARAJO, Luiz Alberto David; e NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 180. 46 ORIONE NETO, Luiz. Op. cit. v. 2, p. 07. Grifo no original. 47 Ibidem. p. 08. 48 ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 3.ed. So Paulo: RT, 1990. p. 263.

Segundo Orione Neto, a relevncia que qualifica o fundamento, aquela que sinaliza com a provvel procedncia da ao, que vem amparada em textos legais 49. Celso Antnio Bandeira de Mello acrescenta:

A lei no demanda, nem podia faz-lo, que o impetrante tenha razo. Demanda apenas que o fundamento seja relevante. Vale dizer, que no se trate de alegao de somenos, de parca verossimilhana jurdica, menoscabvel. Se o fundamento colacionado tem vezos de juridicidade, apresenta-se como importante, como feio de comportar um possvel amparo (ainda que no se confirme, a final, a cabo de anlise mais acurada), evidente que estar presente o primeiro requisito. Se no fora para ser entendido desse modo, o mandado de segurana garantia constitucional seria a mais rptil e quebradia das garantias, absolutamente intil para cumprir o prstimo a que veio. 50

Adite-se ainda, em tema de relevncia de fundamento, que este no se confunde, nem se equipara ao fumus boni iuris da tutela cautelar. Nesse sentido, Luiz Orione Neto, in verbis:

Muitos autores equiparam o relevante fundamento da segurana ao fumus boni jris da tutela cautelar. Essa correspondncia carece de procedncia. Com efeito, enquanto na tutela cautelar o magistrado se contenta com a aparncia do direito, no mandado de segurana a exigncia para a obteno da liminar bem maior, na medida em que o impetrante deve ter direito lquido e certo, comprovado de plano, atravs de prova documental preconstituda (sic). Em suma, o direito lquido e certo , sem dvida, um plus em relao ao fumus boni jris. Nesse contexto a relevncia dos fundamentos do pedido est mais prximo da idia de prova inequvoca e verossimilhana de alegao, que so os requisitos exigidos para a concesso da tutela antecipatria do art. 273 do CPC. 51

Essa mesma linha de raciocnio comungada por Mauro Lus Rocha Lopes:

A relevncia do fundamento no se confunde com o fumus boni iuris, pois representa um plus em relao a este. que a apresentao judicial do pedido de liminar em mandado de segurana se faz mediante prova pr-constituda, o que no ocorre, em regra, na tutela cautelar, que satisfaz com a mera aparncia do bom direito. Fundamento relevante , portanto, o fundamento plausvel, passvel de ser acolhido em sede de sentena, estando mais prximo dos requisitos exigidos para a antecipao da tutela (prova inequvoca e verossimilhana das alegaes). 52

Logo, no h que se confundir tal requisito com o fumus boni iuris, sendo, portanto, equivocado entendimento ao contrrio. ______________
ORIONE NETO, Luiz. Op. cit. v. 2, p. 16. MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Mandado de segurana contra denegao ou concesso de liminar. In: RDP 92/58. Apud ORIONE NETO, Luiz. Op. cit. v. II, p. 16-17. 51 ORIONE NETO, Luiz. Op. cit. v. 2, p. 18. Grifo no original. 52 LOPES, Mauro Lus Rocha. Mandado de Segurana. Niteri: Impetus, 2004. p. 74.
50 49

Ineficcia da medida

Outro requisito da liminar do mandado de segurana, previsto no sobrecitado artigo 7, II, da Lei 1.533/51 o fato do ato impugnado puder resultar a ineficcia da medida, caso seja deferida. Verificada a relevncia de fundamento, mister ainda que a medida seja ineficaz, acaso concedida to-somente na sentena. Para Orione Neto, essa ineficcia da medida nada mais do que o periculum in mora 53. Nesse mesmo caminho, Mauro Lus Rocha Lopes assevera:

Se, considerado relevante o fundamento da impetrao, houver a previso de que a eventual sentena de procedncia poder se revelar intil caso o ato atacado permanea produzindo efeitos, at o final da demanda, dever o juiz suspender os efeitos do ltimo, garantindo, assim, a utilidade do provimento mandamental definitivo. Por isso, o segundo requisito legal concesso de liminar em mandado de segurana nada mais do que o tradicional periculum in mora. 54

Dessa forma, se inexistir a possibilidade da medida no se tornar ineficaz, quando deferida na sentena, aps a oitiva da parte contrria e do Ministrio Pblico, no se concede a liminar do writ.

CONSIDERAES FINAIS

As liminares em sede de tutela cautelar, tutela antecipada e mandado de segurana no so idnticas, embora tenham algumas aspectos semelhantes. Cada qual tem seus requisitos prprios e especficos, inconfundveis. Para a liminar na tutela cautelar, tem-se o fumus boni iuris, que a possibilidade de existncia do direito a ser discutido na ao principal, e o periculum in mora, que representa um perigo fundado de dano prximo ou iminente, grave e de difcil reparao. J a tutela antecipada, que somente ocorre no processo principal, representa a antecipao dos efeitos da prpria sentena. Por isso, para sua concesso exige-se mais do que o simples fumus boni iuris. Nela, deve estar presente a prova inequvoca da verossimilhana ______________
53 54

ORIONE NETO, Luiz. Op. cit. v. 2, p. 20. LOPES, Mauro Lus Rocha. Op. cit. p. 74.

da alegao, que significa a quase certeza de que o destino final do processo, em face do que j foi apresentado ser a procedncia, assemelhando mais ao direito liquido e certo do writ. Por fim, a liminar no mandado de segurana necessita da relevncia do fundamento da impetrao, bem como do perigo de ineficcia da medida, se concedida somente ao final. Aquela tambm no se confunde com o fumus boni iuris, porquanto caracterizada pela presena imprescindvel do direito lquido e certo provado de plano e sem dilaes probatrias. Tecidas tais consideraes, torna-se imperioso afirmar-se a inadmissibilidade de equvocos na aplicabilidade de tais medidas com seus respectivos requisitos, fato esse corriqueiro nas peties que correm os corredores dos fruns do Brasil. preciso entender e difundir com clareza tais requisitos e suas diferena, a fim de se evitar aqueles enganos.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 3. ed. So Paulo: RT, 1990. ARAJO, Luiz Alberto David; e NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2005. BUZAID, Alfredo. Exposio de motivos do Cdigo de Processo Civil. 1972, n. 11. CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004. v. 1 e 3. DIDIER JNIOR, Fredie (org.). Aes Constitucionais. Salvador: Jus Podivm, 2006. GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2000. v. 2 e 3. LOPES, Mauro Lus Rocha. Mandado de Segurana. Niteri: Impetus, 2004. MACHADO, Antnio Cludio da Costa. Tutela Antecipada. 2. ed. So Paulo: Oliveira Mendes, 1998. MARCATO, Antonio Carlos (coord). Cdigo de Processo Civil Interpretado. So Paulo: Atlas, 2004. MARQUES, Jos Frederico. Instituies de Direito Processual Civil. Campinas: Millenium, 2000. v. 5. MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurana. 28. ed. So Paulo: Malheiros, 2005. NERY JNIOR, Nelson. Cdigo de Processo Civil Comentado. 9. ed. So Paulo: RT, 2006.

________. Constituio Federal Comentada. So Paulo: RT, 2006. ORIONE NETO, Luiz. Tratado das Liminares. So Paulo: Lejus, 2000. v. 1 e 2. ________. Tratado das Medidas Cautelares. So Paulo: Lejus, 2000. v. 3, tomo 1. PEREIRA, Hlio do Valle. Manual da Fazenda Pblica em Juzo. 2. ed. So Paulo: Renovar, 2006. SANTOS, Ernani Fidlis dos. Manual de Direito Processual Civil. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 1 e 2. SANTOS, Washington dos. Dicionrio jurdico brasileiro. Belo Horizonte : Del Rey, 2001. SIDOU, J. M. Othon (org.). Dicionrio jurdico. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2004. SILVA, Ovdio Arajo Baptista. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. So Paulo: RT, 2001. v. 4 e 11. THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 37. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. v. 1 e 2.