PRESCRIO PENAL

1. Prescrio conceito.
"Prescrio penal a perda do poder-dever de punir do Estado pelo no-exerccio da pretenso punitiva ou da pretenso executria durante certo tempo. Ela se diferencia da decadncia e da perempo, que tambm constituem causas extintivas da punibilidade. A prescrio atinge em primeiro lugar o direito de punir do Estado e, em consequncia, extingue o direito de ao. A perempo e a decadncia, ao contrrio, alcanam primeiro o direito de ao e, por efeito, o Estado perde a pretenso punitiva"1. Numa sntese, podemos falar que a perda da possibilidade de o Estado movimentar a mquina penal em detrimento do autor pelo decurso de certo tempo (especificado em lei). A prescrio uma hiptese de extino da punibilidade (art. 107, VI, CP). Podemos dividir, basicamente, em duas situaes: a) Prescrio da pretenso punitiva: ocorre antes de transitar em julgado a sentena penal (vide art. 109, CP); b) Prescrio da pretenso executria: seu prazo comea a fluir aps o trnsito em julgado da sentena penal condenatria (depois analisaremos melhor a questo da necessidade ou no do trnsito para ambas as partes (vide art. 112, incisos I e II, CP).

JESUS, Damsio. Prescrio Penal. So Paulo: Saraiva.

Regras fundamentais - CP
Art. 109 - A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, salvo o disposto nos 1 e 2 do art. 110 deste Cdigo, regula-se pelo mximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) Art. 109. A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, salvo o disposto no 1 do art. 110 deste Cdigo, regula-se pelo mximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (Redao dada pela Lei n 12.234, de 2010). I - em vinte anos, se o mximo da pena superior a doze; II - em dezesseis anos, se o mximo da pena superior a oito anos e no excede a doze; III - em doze anos, se o mximo da pena superior a quatro anos e no excede a oito; IV - em oito anos, se o mximo da pena superior a dois anos e no excede a quatro; V - em quatro anos, se o mximo da pena igual a um ano ou, sendo superior, no excede a dois; VI - em dois anos, se o mximo da pena inferior a um ano. VI - em 3 (trs) anos, se o mximo da pena inferior a 1 (um) ano. (Redao dada pela Lei n 12.234, de 2010).
o

Prescrio das penas restritivas de direito Pargrafo nico - Aplicam-se s penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Prescrio depois de transitar em julgado sentena final condenatria Art. 110 - A prescrio depois de transitar em julgado a sentena condenatria regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um tero, se o condenado reincidente. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 1 - A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado para a acusao, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 2 - A prescrio, de que trata o pargrafo anterior, pode ter por termo inicial data anterior do recebimento da denncia ou da queixa. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 1o A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado para a acusao ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, no podendo, em nenhuma hiptese, ter por termo inicial data anterior da denncia ou queixa. (Redao dada pela Lei n 12.234, de 2010). 2o (Revogado). (Redao dada pela Lei n 12.234, de 2010). (Revogado pela Lei n 12.234, de 2010).

Termo inicial da prescrio antes de transitar em julgado a sentena final

Art. 111 - A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, comea a correr: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) I - do dia em que o crime se consumou; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanncia; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) IV - nos de bigamia e nos de falsificao ou alterao de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Termo inicial da prescrio aps a sentena condenatria irrecorrvel Art. 112 - No caso do art. 110 deste Cdigo, a prescrio comea a correr: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) I - do dia em que transita em julgado a sentena condenatria, para a acusao, ou a que revoga a suspenso condicional da pena ou o livramento condicional; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) II - do dia em que se interrompe a execuo, salvo quando o tempo da interrupo deva computar-se na pena. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Prescrio no caso de evaso do condenado ou de revogao do livramento condicional Art. 113 - No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional, a prescrio regulada pelo tempo que resta da pena. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Prescrio da multa Art. 114 - A prescrio da pena de multa ocorrer: (Redao dada pela Lei n 9.268, de 1.4.1996) I - em 2 (dois) anos, quando a multa for a nica cominada ou aplicada; (Includo pela Lei n 9.268, de 1.4.1996) II - no mesmo prazo estabelecido para prescrio da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada. (Includo pela Lei n 9.268, de 1.4.1996)

Reduo dos prazos de prescrio Art. 115 - So reduzidos de metade os prazos de prescrio quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentena, maior de 70 (setenta) anos.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Causas impeditivas da prescrio Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentena final, a prescrio no corre: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) I - enquanto no resolvida, em outro processo, questo de que dependa o reconhecimento da existncia do crime; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) Pargrafo nico - Depois de passada em julgado a sentena condenatria, a prescrio no corre durante o tempo em que o condenado est preso por outro motivo. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Causas interruptivas da prescrio Art. 117 - O curso da prescrio interrompe-se: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) I - pelo recebimento da denncia ou da queixa; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) II - pela pronncia; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) III - pela deciso confirmatria da pronncia; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) IV - pela sentena condenatria recorrvel; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) IV - pela publicao da sentena ou acrdo condenatrios recorrveis; (Redao dada pela Lei n 11.596, de 2007).

HABEAS CORPUS PRETENDIDA EXTINO DA PUNIBILIDADE DO RU - MENORIDADE - ALEGADA CONSUMAO DA PRESCRIO PENAL INOCORRNCIA - EFICCIA INTERRUPTIVA DO ACRDO CONDENATRIO (QUE REFORMA SENTENA ABSOLUTRIA) INTERRUPO DO LAPSO PRESCRICIONAL QUE SE REGISTRA NA DATA DA

SESSO DE JULGAMENTO DO RECURSO - PEDIDO INDEFERIDO. - O acrdo condenatrio, que reforma sentena penal absolutria, reveste-se de eficcia interruptiva da prescrio penal. Ao contrrio do que ocorre com o acrdo meramente confirmatrio de anterior condenao, que no se qualifica como causa de interrupo do lapso prescricional, o acrdo condenatrio equipara-se, para os fins a que se refere o art. 117, inciso IV, do Cdigo Penal, sentena condenatria recorrvel. - A data em que o acrdo condenatrio - que reformou sentena de absolvio - interrompe a prescrio aquela em que se realizou a sesso de julgamento na qual o Tribunal decidiu o recurso interposto pelo Ministrio Pblico ou por seu assistente, e no a data em que se deu a publicao formal de referido acrdo. Precedentes (HC n 70.810-2-RS, Rel. Min. Celso de Mello, 1 Turma, unnime, julgado em 06/09/94, DJU 01/12/2006)

HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME COMETIDO ANTES DA LEI 11.596/2007, QUE ALTEROU A REDAO DO INCISO IV DO ART. 117 DO CDIGO PENAL. CAUSA INTERRUPTIVA DA PRESCRIO. SENTENA CONDENATRIA RECORRVEL. ACRDO DE SEGUNDA INSTNCIA QUE ELEVA A REPRIMENDA, REFLETINDO NO CLCULO DA PRESCRIO. NOVO MARCO INTERRUPTIVO. PRESCRIO NO VERIFICADA. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE. ORDEM DENEGADA. I Originariamente, o inciso IV do art. 117 do Cdigo Penal previa como causa de interrupo do prazo prescricional apenas a sentena condenatria recorrvel. Com o advento da Lei 11.596/2007, o referido dispositivo passou a ter a seguinte redao: pela publicao da sentena ou acrdo condenatrios recorrveis. II A condenao do paciente, em primeira instncia, deu-se sob a gide do texto primitivo daquela norma penal, o que, em tese, recomendaria a sua aplicao, tal como vigente no momento da sentena condenatria. III Mesmo antes da alterao introduzida pela Lei 11.596/2007, o Superior Tribunal de Justia e esta Suprema Corte j haviam consolidado o entendimento de que o acrdo de segundo grau que, confirmando a condenao de primeira instncia, modificasse a pena, de modo a refletir no clculo do prazo prescricional, tinha relevncia jurdica e, portanto, deveria ser considerado como uma nova causa de interrupo do prazo prescricional.

IV A pena fixada ao paciente de quatro anos e seis meses de recluso, que prescreve, portanto, em doze anos, nos termos do art. 109, III, do Cdigo Penal. V Entre as causas de interrupo do prazo prescricional, previstas no art. 117 do Cdigo Penal, no transcorreu lapso superior a doze anos, afastando o argumento de prescrio da pretenso punitiva do Estado. VI Ordem denegada. (Habeas Corpus n 106.222/SP, 1 Turma, unnime, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 01.03.2011, publicado no DJ em 29.03.2011).

V - pelo incio ou continuao do cumprimento da pena; (Redao dada pela Lei n 9.268, de 1.4.1996) VI - pela reincidncia. (Redao dada pela Lei n 9.268, de 1.4.1996) 1 - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupo da prescrio produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupo relativa a qualquer deles. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 2 - Interrompida a prescrio, salvo a hiptese do inciso V deste artigo, todo o prazo comea a correr, novamente, do dia da interrupo. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) Art. 118 - As penas mais leves prescrevem com as mais graves. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

2. Menoridade e prescrio etria.

A denominada "prescrio etria" est regulada no art. 115 do Cdigo Penal, que ora se reproduz novamente:
Art. 115 - So reduzidos de metade os prazos de prescrio quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentena, maior de 70 (setenta) anos.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

So duas as hipteses (atentar que o que reduzido o prazo prescricional, no a pena em si): a) se quando do tempo do crime o ru era menor de 21 anos (regra no alterada pelas modificaes no Cdigo Civil): O Cdigo Penal adotou a chamada Teoria da Atividade, que se encontra no art. 4 do CP:
Art. 4 - Considera-se praticado o crime no momento da ao ou omisso, ainda que outro seja o momento do resultado.

Portanto, se a conduta que considerada crime praticada quando o ru ainda no tem 21 anos, ele tem direito benesse legal.

Independe de arguio, como em todas as situaes que envolvem a prescrio.

a.1) Alguns precedentes:

HABEAS CORPUS. APROPRIAO INDBITA DE CONTRIBUIES PREVIDENCIRIAS. CRIME CONTINUADO. DELITOS COMETIDOS ENTRE OS ANOS DE 1996 E 2000. PACIENTE QUE ATINGE 21 (VINTE E UM) ANOS EM 1997. RECONHECIMENTO DA MENORIDADE RELATIVA EM RELAO A TODO O PERODO. INVIABILIDADE. REDUO DO PRAZO PRESCRICIONAL PELA METADE. DESCABIMENTO. 1. A expresso "ao tempo do crime", presente no art. 115 do Cdigo Penal, abrange todas as condutas criminosas praticadas pelo agente, que constituem, por razes de poltica criminal, um nico delito. Assim, atingida a maioridade durante a continuidade delitiva, no h como se aplicar o benefcio da reduo do prazo prescricional. Precedentes do STJ e do STF. 2. No caso, os fatos que culminaram na condenao teriam acontecido no perodo compreendido entre julho de 1996 a dezembro de 2000. A ora paciente, nascida em 15 de julho de 1976, atingiu, em 15 de julho de 1997, os 21 (vinte e um) anos de idade. Assim, invivel o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa e, em consequncia, da prescrio da pretenso punitiva. 3. Ordem denegada. (Habeas Corpus n. 52.101/RS, Relator Ministro Og Fernandes, 6 Turma, unanimidade, julgado em 17.09.2009, publicado no DJ em 19.10.2009) "HABEAS CORPUS. ECA. PRESCRIO DA PRETENSO EXECUTRIA. LIBERDADE ASSISTIDA PELO PRAZO DE 6 (SEIS) MESES CONVERTIDA EM INTERNAO. PRESCRIO EM 1 (UM) ANO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Se ao paciente foi imposta medida de liberdade assistida pelo perodo de 6 meses, a qual, em razo de seu descumprimento, foi convertida em internao, a prescrio da pretenso executria ocorre em 1 (um) ano. 2. Isso porque, para o prazo de internao na hiptese, a prescrio seria de 2 anos, a qual deve ser reduzida pela metade, por ser o paciente menor de 21 anos, nos termos dos arts. 109, VI; 110; e 115, todos do Cdigo Penal. 3. Ademais, tendo o menor infrator completado 21 (vinte e um) anos, deve ser determinada sua liberao compulsria, extinguindo-se a medida socioeducativa imposta. 4. Ordem concedida para declarar prescrita a pretenso punitiva do Estado quanto ao ato infracional aplicado no Processo n 015.02.009856-6, da 4 Vara Especial da Infncia e da Juventude da Capital/SP, determinando a expedio de salvo-conduto em favor do paciente." (HC n. 47.473-SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, 5 Turma, unnime, julgado em 27/09/2007, DJU de 22/10/2007)

ECA E PRESCRIO PENAL. Por no vislumbrar constrangimento ilegal, a Turma indeferiu habeas corpus em que pleiteado o reconhecimento da prescrio da pretenso executria de medida scio-educativa. Inicialmente, reputou-se cabvel a incidncia do instituto em questo a tais medidas dispostas na Lei 8.069/90. Asseverou-se que, em princpio, as normas gerais do Cdigo Penal seriam integralmente aplicveis s hipteses sujeitas ao Estatuto da Criana e do Adolescente - ECA, incluindo-se os dispositivos referentes prescrio, haja vista no existirem incompatibilidades entre as medidas scioeducativas e as normas que prevem a extino da punibilidade pelo transcurso do lapso temporal. Ressaltou-se que o fato de o ECA no ter previsto a prescrio como forma de extino da pretenso punitiva e executria no seria motivo suficiente para afast-la. Em seguida, enfatizando que tal diploma no estabelecera quantum mnimo e mximo das medidas scioeducativas, aduziu-se que a residiria a dificuldade em se fixar o parmetro a ser adotado para a aplicao dos prazos prescricionais. No ponto, entendeu-se que a maneira mais adequada de resolver o tema, sem criar tertium genus e sem ofender o princpio da reserva legal, seria a soluo adotada, pelo STJ, no acrdo impugnado: considerar a pena mxima cominada ao crime pela norma incriminadora pertinente, combinada com a reduo metade do prazo prescricional, em virtude da menoridade, prevista no art. 115 do CP. Assim, tendo em conta o lapso temporal decorrido, verificou-se que a prescrio no estaria configurada na espcie. (HC 88788/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 22.4.2008, Informativo n. 503, 30 de abril de 2008)

a.2) Problema:

Recente deciso do TRF da 4 Regio:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIMES CONTRA ORDEM TRIBUTRIA. ART. 1, II, III E IV DA LEI N 8.137/90. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. PRESCRIO. ART. 115 DO CP. MENORIDADE. 1. A materialidade, autoria e dolo decorrem da constatao pelo Fisco de que a conduta praticada implica omisso de renda e, como conseqncia, na supresso ou reduo do pagamento de tributos, restando, assim, um prejuzo aos cofres pblicos. 2. Sendo a r menor de 21 anos ao tempo dos fatos (art. 4 do CP), deve-se reduzir o prazo prescricional pela metade (art. 115 do CP), in casu, para 2 anos, lapso temporal inferior ao transcorrido o recebimento da denncia e a publicao da sentena. (Apelao Criminal n 0002287-

93.2006.404.7107/RS, 7 Turma, unnime, julgado em 15.02.2011, publicado no DJ em 24.02.2011).

Extrato de algumas consideraes minhas (parecer no caso acima):

[...] 7. No tocante prescrio, no caso em comento, cumpre mencionar importante questo: a sentena prolatada, quando do sopesamento da pena, aponta para a presena da atenuante do art. 65, I, do Cdigo Penal (r menor de 21 anos na data do fato), sem, entretanto, reduzir a pena, em observncia Smula n. 231 do STJ. 8. No entanto, muito embora a r nascida em 18/07/1984 tenha omitido informaes que redundaram na supresso de tributo federal relativo ao IRPF dos exerccios de 2004 e 2005, anos-calendrio 2003 e 2004, h se considerar que, como j mencionado, a prtica delituosa se consumou, to somente, com a constituio definitiva do crdito tributrio, em 25 de setembro de 2007, quando os dbitos foram encaminhado para inscrio na dvida ativa da Unio (fl. 07). 9. Assim, no momento da EXISTNCIA do crime (PORQUE ISSO QUE DISSE O STF NO HC N 81.611-SP, que precisa ser aplicado na ntegra), Juliana contava com 23 anos, no fazendo jus atenuante do art. 65, I, do CP, muito menos contagem da prescrio pela metade. 10. Note-se que sempre dissemos estar absolutamente equivocado o entendimento ora consubstanciado na Smula Vinculante n 24, que atenta diretamente contra o Princpio Fundamental da Teoria da Atividade (art. 4, CP). Reproduzimos nossa crtica, a demonstrar tambm por estas circunstncias o equvoco da jurisprudncia: Na verdade, a legislao ptria adotou a denominada Teoria da Atividade, considerando-se praticado o crime no momento da ao ou omisso, ainda que outro seja o momento do resultado (art. 4, CP). Portanto, o crime se consuma com a ao (no caso, necessariamente comissiva) supresso ou reduo (caput do art. 1) de tributo mediante alguma conduta, fraudulenta ou no (porque nem todas condutas-meio pressupem a fraude), prevista nos incisos do art. 1 da Lei 8.137/90 ou do art. 337-A, CP.

Um destaque: o STF (e boa parte dos tribunais que o seguem no precedente), malgrado dizendo que o tema engloba discusso acerca de uma condio objetiva de punibilidade, reconhece explicitamente que o delito somente se consuma quando do exaurimento da esfera administrativa. Com o devido respeito, no h lgica. 11. Entretanto, preciso atentar que os precedentes do STF e tambm desse Egrgio TRF 4 Regio j assentaram que o crime somente ocorre com o exaurimento da esfera administrativa. Se assim , a compreenso inserta na Smula Vinculante 24 do STF precisa trazer todas as consequncias para o processo. Uma delas a de contar a prescrio e os benefcios a ela relacionados apenas aps a ocorrncia do crime. 12. Desse modo, tendo em vista que no transcorreu perodo superior a 4 anos prazo prescricional apontado para os delitos cuja pena seja igual ou inferior a 2 anos (j desconsiderando-se o acrscimo pela continuidade delitiva), conforme subsume-se dos artigos 110 c/c 109, V, ambos do CP , entre a data dos fatos ocorridos e a data do recebimento da denncia, e tampouco entre essa e a data da publicao da sentena, verifica-se a inocorrncia da prescrio.

Atentar para o seguinte: o que o STF disse com a Smula Vinculante 24 (e o TRF abona) que NO EXISTE CRIME (e no relativo ao resultado, embora diga que seja crime de resultado) antes do exaurimento da esfera administrativa (tanto que manda contar a prescrio, como veremos, do momento do "crime", que o exaurimento da esfera). Na verdade, e digo isto faz tempo, "quebrou-se" em pedaos a "Teoria da Atividade" nos crimes tributrios materiais (eu defendo que o crime ocorre com a ao - sonegao - e que no h necessidade de exaurimento da esfera administrativa 2).
2

h) o Cdigo Penal (art. 4, CP) adotou a denominada Teoria da Atividade, considerando-se praticado o crime no momento da ao ou omisso, ainda que outro seja o momento do resultado. Portanto, o crime se consuma com a ao (no caso, necessariamente comissiva) supresso ou reduo (caput do art. 1) de tributo mediante alguma conduta, fraudulenta ou no, prevista nos incisos do art. 1 da Lei 8.137/90; ("OS PARADOXOS DA SMULA VINCULANTE N 24/STF: As contradies, a no-compreenso de como se tipifica o crime material de sonegao fiscal, a impunidade e a agravao da situao do ru em determinados casos"; FISCHER, DOUGLAS. In: BASTOS, Marcelo Lessa; AMORIM, Pierre Souto Maior Coutinho de. (Org.). Tributo a Afrnio Silva Jardim: escritos e estudos. 1 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, v. 1, p. 55-94.

b) se, na data da sentena, for maior de 70 anos: Atentar que o que deve ser considerado para este fim a data da condenao (se for sentena propriamente dita ou acrdo que, reformando a deciso inferior absolutria, firma o decreto condenatrio). possvel encontrar precedentes (inclusive do TRF da 4 Regio) dizendo que se a confirmao da condenao de primeiro grau se der em data na qual o ru j tiver mais de 70 anos, aplica-se a benesse legal. Venia concessa, est equivocado.

HABEAS CORPUS. PENAL. PRESCRIO. PRAZO. CONTAGEM PELA METADE. 70 (SETENTA) ANOS. IDADE ATINGIDA APS A PROLAO DA SENTENA CONDENATRIA. APLICAO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O benefcio da contagem pela metade do prazo prescricional deferido aos idosos pelo art. 115 do Cdigo Penal alcana to-somente aqueles que, na data da primeira deciso condenatria, seja sentena ou acrdo, j haviam completado 70 (setenta) anos. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal. 2. No caso, nascido o Paciente em 05 de outubro de 1937, por ocasio da prolao da sentena condenatria, em 22 de junho de 2007, ainda no haviam sido completados os 70 (setenta) anos, idade atingida apenas quando do julgamento da apelao, em 13 de maio de 2008, o qual to-s ratificou o decisum de 1 grau. 3. Ordem denegada. (Habeas Corpus n 175.540-RJ, 5 Turma, unnime, Relatora Ministra Laurita Vaz, julgado em 03.02.2011, publicado no DJ em 21.02.2011) PRESCRIO. PRETENSO PUNITIVA. A Turma reafirmou que no cabe aplicar o benefcio do art. 115 do CP, ou seja, reduo dos prazos de prescrio, quando o agente contar mais de 70 anos na data do acrdo que se limita a confirmar a sentena. Precedentes citados do STF: HC 96.968RS, DJe 5/2/2010; AgRg no HC 94.067-RO, DJe 13/3/2009; do STJ: HC

131.909-GO, DJe 30/11/2009; HC 104.557-DF, DJe 3/11/2008, e HC 67.830SC, DJ 18/6/2007. (HC 123.579-RJ, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 18/2/2010, Informativo n. 423, 26 de fevereiro de 2010) HABEAS CORPUS. EXTINO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIO. ALEGAO DE SER O AGENTE MAIOR DE 70 (SETENTA) ANOS NA DATA DA SENTENA PENAL CONDENATRIA. INTERPRETAO DO ART. 115 DO CDIGO PENAL. ORDEM DENEGADA. 1. A prescrio da pretenso punitiva, na modalidade intercorrente ou superveniente, aquela que "ocorre depois do trnsito em julgado para a acusao ou do improvimento do seu recurso, tomando-se por base a pena fixada na sentena penal condenatria" (GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. Parte geral. Volume 1. 11. ed. mpetus: Niteri, RJ, 2009, p. 738). Essa lio espelha o que diz o 1 do art. 110 do Cdigo Penal: "A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado para a acusao, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada". 2. No caso, na data da publicao da sentena penal condenatria, o paciente contava 69 (sessenta e nove) anos de idade. Pelo que no h como aplicar a causa de reduo do prazo prescricional da senilidade a que se refere o art. 115 do Cdigo Penal. At porque a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no sentido de que tal reduo no opera quando, no julgamento de apelao, o Tribunal confirma a condenao (HC 86.320, da relatoria do ministro Ricardo Lewandowski; HC 71.711, da relatoria do ministro Carlos Velloso; e AI 394.065-AgR-ED-ED, da minha relatoria). 3. Ordem indeferida, ante a no ocorrncia da prescrio superveniente. (Habeas Corpus n. 96.968/RS, Relator Ministro Ayres Britto, 1 Turma, unnime, julgado em 01/12/2009, publicado no DE em 04/02/2010) PENAL. PRESCRIO. ART. 115 DO CDIGO PENAL. EXTINO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIO DA PENA EM CONCRETO. O disposto no art. 115 do Cdigo Penal, que reduz pela metade o prazo prescricional em relao ao ru que contar 70 anos de idade na data da sentena, aplica-se quando ele j tiver completado essa idade na data da prolao do acrdo que julgar o recurso de apelao. Entendimento do STJ. (Apelao Criminal n 0005289-80.2006.404.7201/SC, 7 Turma, unnime, Relator Des. Federal Mrcio Antnio Rocha, julgado em 11.01.2011, publicado no DJ em 20.01.2011).

3. Importncia do controle da prescrio na secretaria e no gabinete, para identificar prioridade no processo e o no julgamento das aes penais, alm do critrio antiguidade das metas nacionais e dos prazos razoveis da Corregedoria Regional (prescrio da pena mnima x prescrio da pena mxima).
O ndice de prescrio - notadamente a intercorrente - altssimo (recursos procrastinatrios). (observao sobre minha compreenso de como deva ser calculada a prescrio intercorrente e a executria ps julgamento, pelo Plenrio do STF, do HC 84.078-MG) Mudou muito a sistemtica (para o futuro) da prescrio retroativa. Doravante (portanto, apenas aos crimes cometidos aps a vigncia da Lei n 12.234, de 2010), que deu nova redao ao art. 110, 1, CP), no h mais se falar de prescrio retroativa entre o fato e o recebimento da denncia. Para fatos cometidos anteriormente, sim (a grande maioria dos presentes hoje nas varas federais). Alm disto, h se atentar que a prescrio mnima anteriormente era de 2 anos, atualmente de 3 anos (igualmente para os fatos cometidos posteriormente edio da novel lei). Portanto, a prescrio precisa ser muito bem controlada nos cartrios para que se evite a prescrio notadamente a retroativa. Sugesto: a) para os fatos cometidos anteriormente, controlar para que no seja possvel a fluncia de dois ou mais anos entre os marcos interruptivos; b) para os fatos cometidos posteriormente Lei 12.234/2010, controlar para que no seja possvel a fluncia de trs ou mais anos entre os marcos interruptivos.

4. Panorama geral da a) prescrio em abstrato;

A prescrio em abstrato pressupe que entre os marcos interruptivos (notadamente entre o fato e o primeiro marco interruptivo: no confundir com a prescrio retroativa) transcorreu prazo superior ao limite pela pena mxima prevista para o delito.

b) prescrio retroativa (antes de depois de mai/2010);

Mudou muito a sistemtica (para o futuro) da prescrio retroativa. Reiterando: prescrio retroativa "prola" do sistema jurdico brasileiro. Com efeito, dispe o 1 do art. 110 do CP:
1o A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado para a acusao ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, no podendo, em nenhuma hiptese, ter por termo inicial data anterior da denncia ou queixa. (Redao dada pela Lei n 12.234, de 2010).

Esta regra mais gravosa. Portanto, s se pode cogitar de aplic-la para os crimes cometidos aps sua vigncia. Consequncia, em nossa interpretao: a prescrio retroativa no existe mais entre o fato e a denncia. Ou seja, s se pode cogitar de retroativa entre o recebimento da denncia e (se no for jri, com caso de pronncia) a sentena ou acrdo condenatrios.

c) prescrio intercorrente e; d) prescrio executria.

Gostaria de analisar ambas as prescries concomitantemente, pois, smj, preciso uma releitura em face do que decidido no HC n 84.078-MG.

[...] Nada obstante o que dispem o art. 637 do CPP, o art. 27, 2, da Lei n 8.038/90 e a Smula 267/STJ, no julgamento proferido nos autos do Habeas Corpus n 84.078-MG (deciso publicada no DJ em 26.02.2010), por maioria de votos (7 x 4, vencidos os senhores Ministros Ellen Gracie, Joaquim Barbosa, Crmen Lcia e Menezes Direito), o Plenrio do Supremo Tribunal Federal entendeu invivel a execuo de pena antes de exauridas todas as instncias, inclusive extraordinrias, salvo se houver necessidade de priso de ndole cautelar.

Eis como est resumido na ementa o que foi decidido pelo Plenrio da Corte no leading case:
HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA EXECUO ANTECIPADA DA PENA. ART. 5, LVII, DA CONSTITUIO DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1, III, DA CONSTITUIO DO BRASIL. 1. O art. 637 do CPP estabelece que [o] recurso extraordinrio n.o tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixaro primeira instncia para a execuo da sentena. A Lei de Execuo Penal condicionou a execuo da pena privativa de liberdade ao trnsito em julgado da sentena condenatria. A Constituio do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5, inciso LVII, que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. 2. Da que os preceitos veiculados pela Lei n 7.210/84, alm de adequados ordem constitucional vigente, sobrepem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP. 3. A priso antes do trnsito em julgado da condenao somente pode ser decretada a ttulo cautelar. 4. A ampla defesa, no se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinria. Por isso a execuo da sentena aps o julgamento do recurso de apelao significa, tambm, restrio do direito de defesa, caracterizando desequilbrio entre a pretenso estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretenso. 5. Priso temporria, restrio dos efeitos da interposio de recursos em matria penal e punio exemplar, sem qualquer contemplao, nos crimes hediondos exprimem muito bem o sentimento que EVANDRO LINS sintetizou na seguinte assertiva: Na realidade, quem est desejando punir demais, no fundo, no fundo, est querendo fazer o mal, se equipara um pouco ao prprio delinquente. 6. A antecipao da execuo penal, ademais de incompatvel com o texto da Constituio, apenas poderia ser justificada em nome da convenincia dos magistrados no do processo penal. A prestigiar-se o princpio constitucional, dizem, os tribunais [leia-se STJ e STF] sero inundados por recursos especiais e extraordinrios e subseqentes agravos e embargos, alm do que ningum mais ser

preso. Eis o que poderia ser apontado como incitao jurisprudncia defensiva, que, no extremo, reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade de funcionamento do STF no pode ser lograda a esse preo. 7. No RE 482.006, relator o Ministro Lewandowski, quando foi debatida a constitucionalidade de preceito de lei estadual mineira que impe a reduo de vencimentos de servidores pblicos afastados de suas funes por responderem a processo penal em razo da suposta prtica de crime funcional [art. 2 da Lei n 2.364/61, que deu nova redao Lei n 869/52], o STF afirmou, por unanimidade, que o preceito implica flagrante violao do disposto no inciso LVII do art. 5 da Constituio do Brasil. Isso porque disse o relator a se admitir a reduo da remunerao dos servidores em tais hipteses, estar-se-ia validando verdadeira antecipao de pena, sem que esta tenha sido precedida do devido processo legal, e antes mesmo de qualquer condenao, nada importando que haja previso de devoluo das diferenas, em caso de absolvio. Da porque a Corte decidiu, por unanimidade, sonoramente, no sentido do no recebimento do preceito da lei estadual pela Constituio de 1.988, afirmando de modo unnime a impossibilidade de antecipao de qualquer efeito afeto propriedade anteriormente ao seu trnsito em julgado. A Corte que vigorosamente prestigia o disposto no preceito constitucional em nome da garantia da propriedade n.o a deve negar quando se trate da garantia da liberdade, mesmo porque a propriedade tem mais a ver com as elites; a ameaa s liberdades alcana de modo efetivo as classes subalternas. 8. Nas democracias mesmo os criminosos so sujeitos de direitos. No perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. So pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmao constitucional da sua dignidade (art. 1, III, da Constituio do Brasil). inadmissvel a sua excluso social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstncias, as singularidades de cada infrao penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenao de cada qual Ordem concedida. (HC n 84.078-MG, Relator Ministro Eros Grau, Plenrio, STF, por maioria, julgado em 05.02.2009, publicado no DJ em 26.02.2010)

[...] J destacamos noutras oportunidade (e ora insistimos)

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partindo-se das premissas assentadas pela Corte Suprema, imperioso que se d nova roupagem compreenso da questo do modo de clculo da prescrio, especificamente da executria. Atualmente tem-se visto manifestaes (sobretudo

defensivas) no sentido do acolhimento da prescrio sob o fundamento de que o prazo prescricional deveria ser apurado entre a

OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de; FISCHER, Douglas. Comentrios ao Cdigo de Processo Penal e sua jurisprudncia. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2011, p. 1430-1432.

data da sentena (ou acrdo) condenatria e a do trnsito em julgado (apenas para acusao, na ltera do disposto no art. 112, I, CP). No temos dvidas em assentar que o acolhimento de tais postulaes seria o sepultamento de toda efetiva (at ento) persecuo penal. Com efeito, a partir do julgamento do referido leading case, deve-se fazer - inevitavelmente - uma nova leitura tambm do modo de contagem da prescrio. Neste sentido, procede (e apenas em parte) as crticas tecidas pela doutrina, na medida em que se deveria considerar no recebido pelo atual ordenamento constitucional o texto do art. 112, I, CP. Repisamos que a interpretao no pode ser unilateral ou isolada. Como alerta prudentemente Canaris, os pensamentos tpico e sistemtico no se isolam um frente ao outro, mas se interpenetram mutuamente 4. De certa forma, o mesmo recomendado por Edgar Morin ao referir que "hoje em dia admite-se cada vez mais que [...] o conhecimento das partes depende do conhecimento do todo, como o conhecimento do todo depende do conhecimento das partes. Por isso, em vrias frentes do conhecimento, nasce uma concepo sistmica, onde o todo no redutvel s partes" 5. Tambm Eros Grau j falava em doutrina que "a interpretao do direito interpretao do direito, no seu todo, no de textos isolados, desprendidos do direito. No se interpreta o direito em tiras, aos pedaos" 6.

CANARIS Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito. 3 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002, p. 273. 5 MORIN, Edgar. A Cabea Bem-Feita. 9 ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2004, p. 88. 6 GRAU, Eros Roberto. Ensaio sobre a Interpretao/Aplicao do Direito. 3 ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p.40.

Portanto, preciso se ver na ntegra quais os efeitos que foram irradiados inclusive sobre a legislao infraconstitucional diante da nova leitura conferida pela Corte Suprema questo da (im)possibilidade da execuo de pena na pendncia dos recursos de natureza extraordinria. Pede-se destaque para uma circunstncia fundamental na compreenso (tambm histrica) do problema ora enfrentado. Nosso Cdigo Penal, em vigncia contempornea com o CPP de 1941, somente se referiu ao prazo prescricional no mbito da jurisdio ordinria, no contemplando, ao seu tempo, sequer a interrupo da prescrio pelo acrdo condenatrio. A razo (era) muito simples: a legislao em vigor determinava a execuo provisria da condenao (at) em primeiro grau, somente admitindo a liberdade em

circunstncias especiais (antiga e originria redao do art. 594, CPP, hoje revogado expressamente pela Lei n 11.719/2008, mas de induvidosa inconstitucionalidade aps 1988). Por isto, no se pode dar interpretao conforme (a Constituio) unicamente em relao ao estatuto processual penal, olvidando-se por inteiro as determinaes do Cdigo Penal, originrias e umbilicalmente conectadas e dependentes daquelas cujo sentido se modificou.

A questo da prescrio da pretenso punitiva diante de recursos de natureza extraordinria no admitidos ou improvidos.

Embora no seja o enfoque principal da presente abordagem, no se pode esquecer um detalhe importante: como se deve considerar o clculo da prescrio da pretenso punitiva em face da pendncia de recursos de natureza extraordinria, muitas vezes interpostos com a (nica) finalidade de evitar o trnsito em julgado? Efetivamente, (quase) da cultura brasileira a interposio de todos os recursos possveis, notadamente aqueles extraordinrios, muitas vezes com a finalidade (seno nica) de, em matria penal (que ora tratamos), procrastinar os feitos e tentar obter a denominada prescrio superveniente ( sentena ou acrdo condenatrios). Segundo visualizamos, boa parte da doutrina bastante expressa no sentido de que a prescrio intercorrente poderia ser reconhecida mesmo na pendncia de recursos extremos. Tambm este o entendimento (pelo menos majoritrio) na jurisprudncia, como se v de alguns julgados do STF 7 e do STJ 8.
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HABEAS CORPUS. EXTINO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIO. ALEGAO DE SER O AGENTE MAIOR DE 70 (SETENTA) ANOS NA DATA DA SENTENA PENAL CONDENATRIA. INTERPRETAO DO ART. 115 DO CDIGO PENAL. ORDEM DENEGADA. 1. A prescrio da pretenso punitiva, na modalidade intercorrente ou superveniente, aquela que "ocorre depois do trnsito em julgado para a acusao ou do improvimento do seu recurso, tomando-se por base a pena fixada na sentena penal condenatria" (GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. Parte geral. Volume 1. 11. ed. mpetus: Niteri, RJ, 2009, p. 738). Essa lio espelha o que diz o 1 do art. 110 do Cdigo Penal: "A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado para a acusao, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada". 2. No caso, na data da publicao da sentena penal condenatria, o paciente contava 69 (sessenta e nove) anos de idade. Pelo que no h como aplicar a causa de reduo do prazo prescricional da senilidade a que se refere o art. 115 do Cdigo Penal. At porque a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no sentido de que tal reduo no opera quando, no julgamento de apelao, o Tribunal confirma a condenao (HC 86.320, da relatoria do ministro Ricardo Lewandowski; HC 71.711, da relatoria do ministro Carlos Velloso; e AI 394.065-AgR-ED-ED, da minha relatoria). 3. Ordem indeferida, ante a no ocorrncia da prescrio superveniente. (Habeas Corpus n. 96.968/RS, Relator Ministro Ayres Britto, 1 Turma, unnime, julgado em 1.12.2009, publicado no DJ em 04.02.2010)
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PENAL. EMBARGOS DE DECLARAO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. RECONHECIMENTO DA PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA DO ESTADO. EXTINO DA PUNIBILIDADE. EMBARGOS PREJUDICADOS. 1. O Embargante foi condenado pena de 3 anos e 6 meses de recluso pela prtica de delito previsto no art. 10, 2 e 4, da Lei 9.437/97. Assim, nos termos dos arts. 109, IV, e 110, 1, do Cdigo Penal, o prazo

 preciso bem contextualizar a questo, na medida em que no concordamos com tais concluses. Para tanto, uma vez mais nos utilizamos das precisas consideraes da Ministra Ellen Gracie ao analisar caso concreto em que se pretendia o reconhecimento da prescrio da pretenso punitiva superveniente sentena penal porque da data do dito condenatrio at o trnsito das decises em sede de recursos interpostos perante o STF e o STJ transcorrera prazo superior ao fixado em lei diante da pena concretizada. Eis a (objetiva e precisa) anlise do caso, colacionando-se a (para ns, melhor) compreenso sobre o tema:
[...] O crime de leso corporal dolosa foi praticado em 06.01.01 (fl. 26). A denncia foi recebida em agosto de 2001 (fl. 338). A sentena condenatria recorrvel foi publicada em 15.05.02 (fl. 37). O julgamento em segundo grau de jurisdio, que cancelou a substituio da pena corporal e imps o regime semi-aberto, aconteceu em 31.03.03 (fl. 38), tendo sido o acrdo publicado em 07.05.03 (fl. 5l). Recursos extraordinrio e especial foram indeferidos (fls. 263/266). Agravos de instrumento interpostos perante o STJ e o STF tiveram seguimento negado (fls. 268 e 354). No ocorreu, portanto, a prescrio. Irrelevante que, entre a data da publicao da sentena 15.05.02 e o trnsito em julgado da deciso monocrtica que negou seguimento ao agravo de instrumento interposto contra o despacho que indeferiu o recurso extraordinrio 04.11.04 , tenha decorrido prazo superior a dois anos. O que releva no caso que, entre os marcos interruptivos da prescrio data do crime, recebimento da denncia, sentena condenatria recorrvel, no decorreu o prazo de prescrio da pretenso punitiva. E, na hiptese dos autos, o acrdo que confirmou a condenao foi proferido antes do prazo de dois anos contados da data da publicao da sentena condenatria, ltimo marco interruptivo da prescrio. O aresto confirmatrio da condenao, certo, no marco interruptivo de prescrio. Mas se ele surge antes de fludo o prazo prescricional, que fora interrompido com o advento da sentena condenatria recorrvel, no h mais cogitar de prescrio da pretenso punitiva. O rgo de segundo grau de jurisdio atuou a tempo e modo. O Estado no descurou de sua funo jurisdicional. Est encerrada, portanto, a fase da prescrio da pretenso punitiva. Outra fase a da prescrio da pretenso executria ter prescricional, na espcie de 8 anos, contados da publicao da sentena condenatria em 30/7/01. Decorridos mais de 8 anos entre o ltimo marco interruptivo e a presente data, impe-se o reconhecimento da prescrio superveniente. 2. Prejudicada a anlise dos embargos de declarao pelo reconhecimento da prescrio da pretenso punitiva do Estado e consequente extino da punibilidade. (Embargos de Declarao no Agravo Regimental no Recurso Especial n 1.008.999/SP, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, 5 Turma, unnime, julgado em 20.04.2010, publicado no DJ em 10.05.2010)

incio. E a partir do trnsito em julgado da condenao. Recursos especial e extraordinrio, eventualmente interpostos, quando muito, protrairo o incio da contagem dessa nova modalidade de prescrio que tem a ver com a pretenso executria, mas no afetam, porque j exaurida, a prescrio da pretenso punitiva. No caso, transitando em julgado em 04.11.04 a deciso monocrtica que negou seguimento ao agravo de instrumento interposto contra o indeferimento do recurso extraordinrio, teve incio a contagem do prazo da prescrio da pretenso executria. Esse prazo ainda no se encerrou. E desse tipo de prescrio no cuidou a inicial. 2. No custa lembrar, a propsito do tema em discusso, que o trnsito em julgado, da condenao marco divisrio de duas espcies de prescrio. Com o trnsito em julgado termina a fase da pretenso punitiva. E tem incio a fase da prescrio executria. Mas o condenado pode, sim, impedir e obstar a formao da coisa julgada. Basta interpor recursos especial e extraordinrio. Indeferidos, porque inadmissveis, pode o condenado lanar mo dos agravos de instrumento. E at mesmo dos agravos regimentais, caso tenham o seguimento negado. Pode, ainda, manejar embargos de declarao. Porm, no pode ser olvidado que o recurso capaz de impedir a coisa julgada o recurso admissvel. E, se o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia reconhecem a inadmissibilidade, confirmando o que decidido no juzo de admissibilidade, os efeitos desse reconhecimento retroagem. Nesse sentido, a lio de Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhes Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes: Mesmo nesse caso, porm, passada em julgado a deciso no agravo e reafirmada a inadmissibilidade, verifica-se que realmente o recurso era inadmissvel, no tendo tido o condo de obstar formao da coisa julgada. A situao equipara-se quela que ocorreria se o recurso no tivesse sido interposto. Recurso inadmissvel no tem a virtude de obstar coisa julgada: nunca a teve, de modo que a coisa julgada exsurge a partir da configurao da inadmissibilidade. No a partir da deciso que a pronuncia, que s declaratria, limitando-se a certificar algo que lhe pr-existe. (RECURSOS NO PROCESSO PENAL, RT, 1996, n. 26, pg. 55). (Habeas Corpus n 86.125 9, Relatora Ministra Ellen Gracie, 2 Turma, unnime, julgado em 16.08.2005, publicado no DJ em 02.09.2005, grifos e destaques nossos)

Antes de prosseguir, uma nfase fundamental. Estamos cientes de que o precedente retrocitado foi proferido por rgo fracionrio do STF antes do julgamento, pelo Plenrio, do Habeas Corpus n 84.078-MG, em 05.02.2009. Entretanto, agora - e com muito mais razo - se justifica tomar como corretas as ponderaes da
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HABEAS CORPUS. PRESCRIO PENAL. PRETENSO PUNITIVA. RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINRIO INDEFERIDOS. AGRAVOS IMPROVIDOS. 1. No tendo fludo o prazo de dois anos (CP, art. 109, VI) entre os vrios marcos interruptivos (data do crime, recebimento da denncia e sentena condenatria recorrvel) e sobrevindo acrdo confirmatrio da condenao, antes do decurso do perodo fixado em lei, est exaurida a chamada prescrio da pretenso punitiva. 2. Recursos especial e extraordinrio indeferidos na origem, porque inadmissveis, em decises mantidas pelo STF e pelo STJ, no tm o condo de empecer a formao da coisa julgada. 3. HC indeferido.

Ministra Ellen Gracie no julgamento do HC n 86.125, na medida em que, segundo defendemos, como no mais possvel se cogitar da fluncia do prazo da prescrio executria antes do trnsito em julgado para ambas as partes, de se ter em considerao, numa interpretao sistmica, que o prazo mximo para a anlise da fluncia ou no da prescrio intercorrente se d com o exaurimento das instncias ordinrias, pois, como dito no precedente ora utilizado, "o rgo de segundo grau de jurisdio atuou a tempo e modo". Portanto, no h como se cogitar de prescrio

superveniente se at o acrdo do tribunal de apelao (instncias ordinrias) no fluiu prazo superior ao legalmente estipulado diante da pena concretizada. Os recursos de natureza extraordinria, acaso venham efetivamente no ser admitidos ou improvidos no futuro, mesmo que decorra formalmente o prazo legal at esta data, no tm (mais) o condo de permitir o reconhecimento da prescrio superveniente, pois, como (e bem) assentado pela Ministra Ellen Gracie (acolhida unanimidade pelo rgo fracionrio) os efeitos desse reconhecimento retroagem, jamais se podendo esquecer que o (nico) recurso que pode obstar a coisa julgada aquele que for tido como admissvel (tanto pela tica das questes processuais admissibilidade propriamente dita -, como diante do julgamento e improvimento do mrito).

Concluses.

Concluindo, reiteramos que nossa posio de defesa intransigente de que o Estado no pode agir com excessos injustificados em detrimento dos cidados. De outro lado, ponderamos, e na mesma medida, que esse mesmo Estado no pode permitir uma total desproteo sistmica em face do ordenamento jurdico vigente e de sua interpretao. Se restou decidido (para ns, com a maxima venia, equivocadamente) que a presuno de inocncia impede a execuo de pena enquanto no exauridas todas as instncias recursais (salvo hiptese de prises cautelares), em se tratando de prescrio executria a leitura do art. 112, I, CP, inarredavelmente necessita ser harmonizada com a novel compreenso sobre a execuo das penas no definitivas em graus recursais extraordinrios. Em arremate: a questo no gira em torno de se buscar uma interpretao que seria mais ou menos favorvel a esta ou aquela pretenso no processo (acusao e defesa). No se cuida, ainda, de leitura menos ou mais favorvel, na linha do in dubio pro reo. Muito ao contrrio, cuida-se de harmonizar as disposies legais (e suas interpretaes) do Cdigo Penal que determinaram as escolhas do processo penal, o que exige a contextualizao histrica dos aludidos Cdigos. No se est criando nova causa de suspenso da prescrio, e sim conferindo (tambm) uma (nova) interpretao da expresso trnsito em julgado da sentena condenatria "para a acusao constante do artigo 112, inciso I, do Cdigo Penal.

Da que relembramos Perelman

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, quando, ao falar da lgica e

da argumentao, adverte que o Juiz, em sua deciso, deve levar em conta no s o caso particular que lhe submetido, mas todos os casos da mesma espcie; isso porque sua deciso pode tornar-se um precedente no qual se inspiraro outros juzes em seu desejo de observar a regra de justia, que lhes prescreve tratar da mesma forma casos essencialmente semelhantes. E as ponderaes de Garca de Enterra so de todo pertinentes
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ao discorrer que o juiz constitucional no pode perder de vista, em

nenhum momento, as consequncias prticas e jurdicas (todas !) da deciso que tomar, e que certas sentenas tm efeitos vinculantes gerais ou com fora de lei. Essas sentenas, diz ele, podem ocasionar catstrofes no apenas para o caso concreto, mas para outros inmeros casos, e, quando tais sentenas so politicamente inexatas ou falsas (no sentido de que arrunam as tarefas polticas legtimas de administrao do Estado), a leso pode alcanar toda a comunidade. Encerra com assertiva incisiva, porm correta: el Tribunal

Constitucional no puede ser ciego a las consecuencias polticas de sus decisiones. Em sntese, a questo no deixa de ser decorrente da lgica da melhor compreenso sistmica vigente: se a execuo somente pode ser feita aps o julgamento de todos os recursos (porque antes no h nada que possa ser executado) - e isto foi o que disse o STF no precedente invocado -, a prescrio executria, inexoravelmente, somente comear a correr do trnsito em julgado para ambas as

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PERELMAN, Cham. tica e Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 514.

partes. Do contrrio, teramos a situao (esdrxula, para dizer o menos) de prazo prescricional fluindo de ttulo que sequer seja exequvel. E pelos mesmos fundamentos e na linha de precedente do prprio STF, a prescrio intercorrente tambm no poder mais ser contada alm do exaurimento das instncias ordinrias.

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GARCA DE ENTERRIA, Eduardo. La Constitucin como Norma y El Tribunal Constitucional. 3 ed. Madrid: Civitas, 2001, p. 179, 180 e 183.

5. Prescrio da pena projetada - Smula 438 do STJ x consequncias do indeferimento pelo juiz do pedido de arquivamento do MPF (inutilidade do trabalho que acarreta para o judicirio, mpf e advogados)
Dispe a Smula 438 do STJ:

inadmissvel a extino da punibilidade pela prescrio da pretenso punitiva com fundamento em pena hipottica, independentemente da existncia ou sorte do processo penal. Precedentes do Tribunal Regional Federal: PENAL E PROCESSUAL PENAL. PRESCRIO EM PERSPECTIVA. INADMISSIBILIDADE. SMULA 438 DO STJ. ESTELIONATO CONTRA O INSS. RECEBIMENTO DE BENEFCIO PREVIDENCIRIO DE TRATO SUCESSIVO DE FORMA DPLICE. AUSNCIA DE COMUNICAO AO INSS DA TRANSFERNCIA DA PENSO ESTATUTRIA AO RGO DE ORIGEM. ARTIGO 171, 3, DO CDIGO PENAL. CONDUTA DO BENEFICIRIO CAUSADOR DA FRAUDE. CRIME PERMANENTE. PRECEDENTES DO STF. PRESCRIO PELA PENA EM ABSTRATO. INOCORRNCIA. ERRO DE PROIBIO. 1. O instituto da prescrio em perspectiva inadmissvel, pois viola os princpios da presuno de no culpabilidade e o da individualizao da pena, sendo consabido que eventual resposta penal a ser aplicada no poder ser, a priori, simplesmente projetada, mas sim levar em conta os elementos oriundos do contraditrio da instruo criminal, uma vez vencidas todas as suas fases. Questo sumulada no verbete 438 do STJ. 2. O estelionato praticado para continuar obtendo, no mbito da Seguridade Social, benefcio de penso por morte estatutrio, que foi transferido ao rgo de origem (IBAMA), quando analisado sob o prisma do beneficirio acusado pela fraude, crime permanente, que se

consuma com a cessao dos saques indevidos, a teor do artigo 111, inciso III, do Cdigo Penal. Precedentes do STF. 3. Considerando que, entre a data do ltimo saque indevido e o recebimento da denncia no decorreu o lapso prescricional do crime do artigo 171, 3, do Cdigo Penal, no h falar em prescrio da pretenso punitiva. 4. A alegao de erro de proibio dever ser examinada aps o transcorrer da instruo criminal, oportunidade na qual as partes podero debater as respectivas teses, observados os princpios do contraditrio e da ampla defesa, no se mostrando adequado seu enfrentamento neste momento processual. (Apelao Criminal n 000363870.2007.404.7009/PR, 8 Turma, Relator Des. Federal Victor Luiz Santos Laus, julgado em 17.11.2010, publicado no DJ em 23.11.2010). Crtica criao da smula.

Meu entendimento: sou favorvel prescrio em perspectiva. Em determinadas circunstncias !

6. Prescrio em crimes tributrios - incio da prescrio ao final do processo administrativo.

J analisamos anteriormente. Se (mesmo que erroneamente, digo eu) o STF disse que o crime s existe com o exaurimento da esfera administrativa, a prescrio s pode ser cogitada a ser contada (e no hiptese de suspenso, que fique claro) a partir da.
PENAL. PROCESSUAL PENAL. SONEGAO FISCAL. SUPRESSO DE TRIBUTO. CONSTITUIO DEFINITIVA. PRESCRIO. INCORRNCIA. AUSNCIA DE PROVA SUFICIENTE PARA A CONDENAO. ABSOLVIO. 1. Nos crimes contra a ordem tributria (art. 1 da Lei n 8.137/90) exige-se, para o incio da ao penal, o lanamento definitivo para a sua consumao (Smula Vinculante n 24, do STF). 2. A fluncia da prescrio penal somente se iniciar com consumao do delito, nos termos do art. 111, inc. I, do Cdigo Penal. 3. Havendo insupervel dvida na soluo do feito, haja vista a condenao anterior da ex-cnjuge do ru em ao penal na qual restou afastada a alegao de defesa no sentido de que o responsvel era o ex-marido, impe-se a absolvio do ru, nos termos do art. 386, VII do Cdigo de Processo Penal. (Apelao Criminal n 2006.72.11.001933-4/SC, 7 Turma, Relator Desembargador Federal Mrcio Antnio Rocha, julgado em 08.02.2011, publicado no DJ em 24.02.2011). PENAL. PROCESSO PENAL. SONEGAO FISCAL. ARTIGO 1 LEI 8.137/90. CRIME MATERIAL. PRESCRIO. TERMO INICIAL. OMISSO DE RENDIMENTO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FSICA. ARTIGO 42 DA LEI 9.430/96. SMULA 182 DO EXTINTO TFR. DADOS DE MOVIMENTAES FINANCEIRAS. CPMF. 1. "No se tipifica crime material contra a ordem tributria, previsto no art. 1, incisos I a IV, da Lei n 8.137/90, antes do lanamento definitivo do tributo." (Smula vinculante n 24 do Supremo Tribunal Federal). 2. O marco inicial para contagem do prazo prescricional nos delitos do artigo 1 da Lei 8.137/90 coincide com a data do exaurimento da via administrativa e o respectivo lanamento definitivo do crdito tributrio.

[...] (Apelao Criminal N 2002.72.00.004609-0/SC, 8 Turma, Relator Juiz Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, julgado em 01.09.2010, publicado no DJ em 16.09.2010)

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA. NULIDADE DO PROCESSO. COMPETNCIA DO JUZO A QUO. INPCIA DA DENNCIA. FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A AO PENAL. NECESSIDADE DE PRVIO INQURITO POLICIAL. VIOLAO AOS PRINCPIOS ACUSATRIO, DA INRCIA E DA IMPARCIALIDADE DO JUIZ. CERCEAMENTO DE DEFESA. ILICITUDE DAS PROVAS. REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. PRESCRIO. SMULA VINCULANTE N. 24. PRELIMINARES REJEITADAS. MATERIALIDADE E [...] III A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal entende como necessria instaurao da ao penal tributria a concluso definitiva do procedimento administrativo fiscal com a constituio do crdito e no a apresentao ou no da representao fiscal para fins penais. [...] VI O art. 83 da Lei n. 9.430/96 no caracteriza condio especfica da ao penal. Tal dispositivo se dirige aos agentes da Administrao Tributria e no ao Ministrio Pblico, que poder formar sua opinio delicti desde que tenha chegado, por outras vias, ao conhecimento do lanamento definitivo do crdito tributrio. Alis, a representao fiscal para fins penais em nada se confunde com a representao do ofendido, de que trata o art. 24 do CPP, j que esta vem calcada no interesse pessoal do prprio sujeito passivo do delito em no trazer seu drama ao conhecimento pblico, em razo da manuteno de sua privacidade e dignidade em relao ao fato. No crime de sonegao fiscal, o sujeito passivo imediato o Estado, e secundariamente, toda a coletividade que se v privada dos recursos que quele cabe reverter atravs da prestao de servios essenciais. VI A requisio de cpia da representao fiscal para fins penais, determinada pelo juiz em atendimento a requerimento do Ministrio Pblico no ofende os princpios acusatrio, da inrcia e da imparcialidade do Magistrado. VII Inexiste cerceamento de defesa no indeferimento de devoluo do prazo concedido para manifestao acerca do pagamento ou parcelamento do tributo nos termos do art. 9 da Lei n. 10.684/2003, quando o pedido decorre da mudana de advogado pela parte, que no poderia se beneficiar de fato por ela causado sob pena de violao da igualdade das partes. Ademais, a prova documental pode ser apresentada a qualquer tempo (art. 231, in fine do CPP), jamais tendo as defesas demonstrado o aludido pagamento/parcelamento, sendo certo que o crdito foi includo em dvida ativa. [...] XI - No h reformatio in pejus indireta, haja vista que a pena aplicada na sentena ora recorrida ficou exatamente no mesmo patamar que a sentena

nulada por esta Corte em relao ao acusado. O entendimento quanto data dos fatos e do incio da contagem do prazo prescricional de cunho objetivo e no se refere especificamente situao do acusado, que no foi agravada na nova sentena proferida. XII - A tese advogada no emblemtico HC 81.611 do STF acabou se convertendo na Smula Vinculante n. 24, do seguinte teor: No se tipifica crime material contra a ordem tributria, previsto no art. 1, incisos I a IV, de Lei n 8.137/90, antes do lanamento definitivo do tributo. Ora, tipificar um crime, s ocorre em duas hipteses: a primeira, que diz respeito funo legislativa de criminalizar condutas abstratamente na lei, e certamente no sobre esta que trata a Smula Vinculante n. 24; a segunda maneira de tipificar um crime, quando da adequao da conduta ao tipo penal formal previsto legalmente, quando se d aquilo que, tecnicamente, se denomina tipicidade, ou seja, quando a conduta humana praticada viola o tipo penal, a ele correspondendo integralmente. S pode ser desta segunda hiptese, que trata a Smula Vinculante n. 24. XIII Os crimes dos incisos I a IV do art. 1 da Lei n. 8.137/90 no se tipificam apenas com a conduta humana do contribuinte que sonega o tributo, mediante uma das formas previstas naqueles incisos, na data prevista para o pagamento da exao, mas sim quando os conselheiros da ltima instncia administrativa julgam que o crdito constitudo inicialmente realmente exigvel. A sim, se pode dizer consumado o crime, porquanto sua tipificao, na hiptese, dogmaticamente s pode corresponder sua consumao. Sendo assim, somente na data dessa deciso do Conselho de Contribuintes que o crime se consuma, valendo como data a quo para o cmputo do prazo prescricional de que trata o inciso I do art. 111 do CP. Entre as datas interruptivas da prescrio no decorreu o prazo prescricional. [...] (ACR n 2001.51.01.527473-3 - 1a. Turma Criminal - TRF2 -, Relator Desembargador Abel Gomes, julgado na Sesso do dia 9/6/2010)

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA. ART. 1 DA LEI 8.137/90. NECESSIDADE DE EXAURIMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ORDEM CONCEDIDA. PRAZO PRESCRICIONAL SUSPENSO. 1. O tema relacionado necessidade do prvio encerramento do procedimento administrativo-fiscal para configurao tpica dos crimes contra a ordem tributria, previstos no art. 1, da Lei n 8.137/90, j foi objeto de aceso debate perante esta Corte, sendo o precedente mais conhecido o HC n 81.611 (Min. Seplveda Pertence, Pleno, DJ 13.05.2005). 2. A orientao que prevaleceu foi a de exigir o exaurimento do processo administrativo-fiscal para a caracterizao do crime contra a ordem tributria (Lei n 8.137/90, art. 1). No mesmo sentido do precedente referido: HC 85.051/MG, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 01.07.2005, HC 90.957/RJ, rel. Min.

Celso de Mello, DJ 19.10.2007 e HC 84.423/RJ, rel. Min. Carlos Britto, DJ 24.09.2004. 3. No caso concreto, no houve o esgotamento da via administrativa e, na esteira da orientao que vem prevalecendo nesta Suprema Corte, ressalvado meu entendimento pessoal, no h como se reconhecer, por ora, por ausncia de tipicidade penal, a presena de elementos que configurem o delito do art. 1, da Lei n 8.137/90. 4.O no encerramento do processo administrativo fiscal atua como causa impeditiva do curso prescricional penal, conforme decidido no HC 81.611/DF. 5. Ordem de habeas corpus concedida. (HC n. 92.484-1/AM, Relatora Ministra Ellen Gracie, 2 Turma, unnime, julgado em 02.06.2009, publicado no D.E. em 21.08.2009) RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA. DENNCIA. PEA INAUGURAL QUE ATENDE AOS REQUISITOS LEGAIS EXIGIDOS. INICIAL ACUSATRIA QUE DESCREVE CRIMES EM TESE. INPCIA NO EVIDENCIADA. 1. No pode ser acoimada de inepta a denncia formulada em obedincia aos requisitos traados no art. 41 do Cdigo de Processo Penal, descrevendo perfeitamente os fatos tpicos imputados, crimes em tese, com todas as suas circunstncias, atribuindo-os ao paciente, terminando por classific-los, ao indicar os ilcitos supostamente infringidos. 2. Se a vestibular acusatria narra em que consistiu a ao criminosa do ru nos delitos em que lhe incursionou, permitindo o exerccio da ampla defesa, invivel acolher-se a pretenso de invalidade da pea vestibular. LAPSO PRESCRICIONAL. TERMO A QUO. CONSTITUIO DEFINITIVA DO CRDITO TRIBUTRIO. PRESCRIO NO VERIFICADA. 1. Consolidou-se nesta Corte Superior de Justia o entendimento no sentido de que o termo a quo para a contagem do prazo prescricional no crime previsto no art. 1 da Lei n 8.137/90 o momento da constituio do crdito tributrio, ocasio em que h de fato a configurao do delito, preenchendo, assim, a condio objetiva de punibilidade necessria pretenso punitiva (Precedentes). 2. In casu, o crdito foi apurado em definitivo em 11.4.2000 - termo inicial da contagem do prazo -, e a denncia foi recebida em 1.12.2007, portanto, no se constata que tenha transcorrido o lapso temporal de 12 anos necessrio ocorrncia da prescrio do delito em questo cuja pena mxima cominada de 5 anos de recluso, nos termos do disposto no art. 109, inciso III, do Cdigo Penal. 3. Recurso improvido. (Recurso em Habeas corpus n 25.728 SP, 5 Turma, unnime, Relator Ministro Jorge Mussi, julgado em 18.11.2010, publicado no DJ em 28.02.2011).

7. Prescrio 168-A do CP - consequncias do art. 83 da L 9430/96, com a redao dada pela L 12350/10.
O crime do art. 168-A FORMAL !!!! SEMPRE FOI E CONTINUA SENDO !!!!

Consideraes essenciais:
[...] 7. Sobre uma suposta modificao de entendimento do STF no julgamento no Inqurito 2.537-GO, algumas consideraes so fundamentais. 8. Assim est ementado o acrdo proferido originalmente no julgamento do Agravo Regimental no Inqurito 2.537: APROPRIAO INDBITA PREVIDENCIRIA CRIME ESPCIE. A apropriao indbita disciplinada no artigo 168-A do Cdigo Penal consubstancia crime omissivo material e no simplesmente formal. INQURITO. SONEGAO FISCAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO. Estando em curso processo administrativo mediante a qual questionada a exigibilidade do tributo, ficam afastadas a persecuo penal e ante o princpio da no-contradio, o princpio da razo suficiente a manuteno de inqurito, ainda que sobrestado. 9. Do voto-condutor, da lavra do e. Ministro Marco Aurlio, extraem-se os seguintes fundamentos: O Ministrio Pblico parte de equvoco: a denominada apropriao indbita previdenciria no consubstancia crime formal, mas omissivo material. A leitura do artigo 168-A do Cdigo Penal revela que se tem como elemento da prtica delituosa deixar de repassar contribuies previdencirias. Indispensvel, portanto, a ocorrncia de apropriao dos valores, com inverso da posse respectiva. O objeto jurdico protegido o patrimnio da previdncia social no que se deixa, em ato de apropriao glosado penalmente, de recolher valores. Ora, pendente recurso administrativo em que se discute a exigibilidade do tributo, tem-se como invivel a propositura da ao penal, a seqncia quanto ao incidente alusivo ao recebimento da denncia apresentada. (fls. 04-05 do voto)

10. Alm de no ter sido acolhida essa posio pela composio majoritria daquela sesso (dos 7 ministros, apenas o relator defendeu tais concluses), o aresto apresenta contradies e omisses evidentes. Mais: O Ministro Eros Grau, relator do precedente anteriormente citado, tambm se encontrava no julgamento acima. 11. Em primeiro lugar, h contradio quando o votocondutor afirma a necessidade de animus rem sibi habendi e no analisa comparativamente os tipos penais do artigo 168 e do artigo 168A, 1, I, ambos do Cdigo Penal, tratando-os como se fossem idnticos. 12. Consoante se v das normas: Art. 168. Apropriar-se de coisa alheia mvel, de que tem a posse ou a deteno. Art. 168-A, 1, I Deixar de repassar previdncia social as contribuies recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: 1. Nas mesmas penas incorre quem deixar de: I recolher, no prazo legal, contribuio ou outra importncia destinada previdncia social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do pblico. 13. No tipo do artigo 168, CP (verdadeiro delito de apropriao indbita), indispensvel a apropriao da coisa mediante a inverso da posse, sendo necessria a demonstrao (exatamente por isso) do dolo especfico (animus rem sibi habendi). J no delito de apropriao indbita previdenciria no h exigncia, na norma penal, da necessidade de apropriao. O tipo se consuma mediante duas condutas: a primeira comissiva (descontar), a segunda omissiva (deixar de repassar no prazo legal). Em nenhum momento a norma objeto do artigo 168-A, 1, I estipula como condio a necessidade de apropriao dos valores. Alis, foi o que constou expressamente do voto do Ministro Cezar Peluso (sem qualquer referncia na ementa ou no acrdo!) que: [...] este caso de apropriao indbita previdenciria no pode ser equiparado ao dos delitos materiais de dbito tributrio, porque aqui o ncleo do tipo, sobretudo no caso, que o 168, a, inciso I, se compe de dois verbos. As aes so duplas: primeiro, descontar; segundo, deixar de recolher.

14. Na mesma linha, o entendimento do Superior Tribunal de Justia: PENAL. RECURSO ESPECIAL. APROPRIAO INDBITA PREVIDENCIRIA. PRESCINDIBILIDADE DO ESPECIAL FIM DE AGIR OU DOLO ESPECFICO (ANIMUS REM SIBI HABENDI). CRIME OMISSIVO PRPRIO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O dolo do crime de apropriao indbita previdenciria a conscincia e a vontade de no repassar Previdncia, dentro do prazo e na forma da lei, as contribuies recolhidas, no se exigindo a demonstrao de especial fim de agir ou o dolo especfico de fraudar a Previdncia Social como elemento essencial do tipo penal. 2. Ao contrrio do que ocorre na apropriao indbita comum, no se exige o elemento volitivo consistente no animus rem sibi habendi para a configurao do tipo inscrito no art. 168-A do Cdigo Penal. 3. Trata-se de crime omissivo prprio, em que o tipo objetivo realizado pela simples conduta de deixar de recolher as contribuies previdencirias aos cofres pblicos no prazo legal, aps a reteno do desconto. 4. Recurso conhecido e provido. (RESP n. 1.008.728/PE, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, 5 Turma, unnime, julgado em 03/04/2008, publicado no DJE em 09/06/2008) 15. Do excerto do voto acima visto, extrai-se que: a) o acrdo publicado foi omisso porque fez constar da ementa apenas o posicionamento do eminente relator, quando h voto claramente divergente sobre a dispensabilidade do animus rem sibi habendi nos delitos do artigo 168-A, 1, I, CP; b) o acrdo foi omisso porque fez constar da ementa posicionamento que, dos debates, no se extrai posicionamento sequer majoritrio; c) o voto-condutor foi omisso e contraditrio porque deixou de analisar comparativamente os tipos penais dos artigos 168 e 168-A, 1, I, CP. 16. H contradio tambm no voto do eminente relator no que tange configurao do delito. Na fl. 121, consta complementao do voto do eminente Ministro Marco Aurlio que diz, expressamente, que o tipo do artigo 168, alnea a, no reter indevidamente importncias, mas deixar de repassar essas importncias. No se julga tipo penal tendo-se como vtima aquele que foi alvo do desconto, mas a Previdncia. Depois, mais adiante (fl. 123), afirmou que a vtima, no caso, a Administrao Pblica previdenciria. Por isso se trata do crime de apropriao que diria imprpria, apropriao indbita, ou seja, retm-se dinheiro de terceiro, da Previdncia. H contradio frontal na

fundamentao quando diz em um momento no reter no crime e, depois, assenta que a reteno o caracterizador do delito de apropriao indbita. 17. Destarte, resta bastante claro que no subsiste a argumentao de que o tipo penal em comento, para sua configurao, exigiria demonstrao do animus rem sibi habendi (sobretudo aps a insero no CP dos artigos 168-A e 337-A), muito menos que necessitaria o exaurimento da esfera administrativa. 18. A propsito, precedente do Superior Tribunal de Justia que refere bem a questo: HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE INQURITO POLICIAL. PACIENTES INDICIADOS PELA SUPOSTA PRTICA DO DELITO DISPOSTO NO ART. 168-A, 1, I, DO CP. NO EXAURIMENTO DA ESFERA ADMINISTRATIVA. FALTA DE LANAMENTO DEFINITIVO DO CRDITO PREVIDENCIRIO. AUSNCIA DE CONDIO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE. CRIME FORMAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA NO CONSTATADA. INEXISTNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. O delito inserto no inciso I do 1 do art. 168-A do CP crime formal, sendo comissivo, pertinente ao desconto efetuado, e omissivo, no que tange falta de repasse ao rgo competente, portanto, de natureza mista, no exigindo sua caracterizao, ou como condio objetiva de punibilidade, o exaurimento de procedimento na via administrativa. 2. O trancamento de inqurito, em sede de habeas corpus, somente deve ser acolhido se restar, de forma indubitvel, a ocorrncia de circunstncia extintiva da punibilidade, de ausncia de indcios de autoria ou de prova da materialidade do delito e ainda da atipicidade da conduta, a contrario sensu, invivel obstar prematuramente o prosseguimento do caderno indicirio. 3. Ordem denegada. (HC n. 121.603/SP, Relator Ministro Jorge Mussi, 5 Turma, unnime, julgado em 29.04.2009, publicado no DJ em 25.05.2009) 19. Se dvida alguma pairar, basta uma leitura atenta do voto do Ministro Peluso no julgamento dos embargos de declarao opostos pelo Ministrio Pblico Federal (malgrado improvidos): O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) Ministro Marco Aurlio, peo vnia a Vossa Excelncia no para discordar em relao soluo do caso, nem sua qualificao jurdica. Est-me parecendo que o Ministrio Pblico no se insurge nem quanto qualificao que Vossa Excelncia deu ao crime. O Ministrio Pblico, parece-me, pretende

dissipar a preocupao de que, deste julgado, se tire a tese de que o crime, no caso de desconto, pelo empregador, de verba devida previdncia social, dependa de prvio procedimento administrativo para caracterizarse como tal. No debate, entendi no ser o caso, porque, quando o empregador, ele mesmo, desconta, sabe o valor que descontou e tem que repassar. Portanto, no h necessidade nenhuma de instaurar-se prvio procedimento administrativo para saber o que ele devia ter recolhido. ele mesmo que toma a iniciativa, logo sabe o valor que desconta e deveria recolher. E o Ministrio Pblico est preocupado que, deste julgamento, se extraia a tese de que, ainda nesse caso, quando o empregador desconte e no recolha, seria necessrio procedimento administrativo prvio para saber qual o valor para efeito de caracterizao do tributo. O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) H aquela peculiaridade que, inclusive, o levou a somar o seu voto ao meu, ou seja, a notcia do Instituto segundo a qual, por ora, o tributo inexigvel, por estar em curso processo administrativo. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) s para fazer constar esse pronunciamento, deixar claro. Eu tambm rejeito os embargos. O Tribunal deixa claro que NO concorda com a tese de que necessrio breve procedimento administrativo para caracteriza o tributo. O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO Nessa matria de desconto e falta de recolhimento. O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) Necessrio no , mas, se existe e o Instituto comunica como o fez no caso que a exigibilidade no est pacificada e que ele ainda est examinando, no se tem como admitir a persecuo criminal. Concordo com Vossa Excelncia. H um precedente, que no compreendi at hoje, no sentido de sinalizar a necessidade de lanamento. No chego a tanto. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) Est claro. (...)

Novel disposio da redao do art. 83 da Lei n 9.430, com a redao dada pela Lei n 12.350/2010:

Art. 6o O art. 83 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar acrescido dos seguintes 1 o a 5o, renumerando-se o atual pargrafo nico para 6o: Art. 83. ........................................................... 1o Na hiptese de concesso de parcelamento do crdito tributrio, a representao fiscal para fins penais somente ser encaminhada ao Ministrio Pblico aps a excluso da pessoa fsica ou jurdica do parcelamento. 2o suspensa a pretenso punitiva do Estado referente aos crimes previstos no caput, durante o perodo em que a pessoa fsica ou a pessoa jurdica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver includa no parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denncia criminal. 3o A prescrio criminal no corre durante o perodo de suspenso da pretenso punitiva. 4o Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no caput quando a pessoa fsica ou a pessoa jurdica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos dbitos oriundos de tributos, inclusive acessrios, que tiverem sido objeto de concesso de parcelamento. 5o O disposto nos 1o a 4o no se aplica nas hipteses de vedao legal de parcelamento. 6o As disposies contidas no caput do art. 34 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, aplicam-se aos processos administrativos e aos inquritos e processos em curso, desde que no recebida a denncia pelo juiz. (NR)

PERGUNTA: ESTA REGRA "TRANSMUDOU" O TIPO PENAL DO ART. 168-A PARA MATERIAL?

MINHA RESPOSTA: NO !!!!

Portanto (e infelizmente) a prescrio comea a correr no do processo administrativo, pois o crime se consuma com a ao ou omisso. O que vai haver aps o exaurimento da esfera administrativa o envio do processo para persecuo. Mas nestes interregno (reitero: infelizmente) a prescrio vai estar fluindo. IMPUNIDADE: maior ainda !

8. Prescrio executria em caso de recurso do MPF no provido e data a ser considerada como marco interruptivo.
Pelos argumentos j expostos anteriormente, a prescrio executria pressupe (agora) o trnsito em julgado para ambas as partes.

9. Prescrio executria em caso de trnsito em julgado para o MPF e recurso da defesa no provido consequncias da inadmissibilidade da execuo provisria.
Raciocnio idntico ao tpico anterior.

10. Marco interruptivo da publicao da sentena, data a ser considerada (antes x depois da L. 11.596/2007).
Defendo que a regra no mudou nada "na prtica".

Reitero precedente do STF, j analisado:

HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME COMETIDO ANTES DA LEI 11.596/2007, QUE ALTEROU A REDAO DO INCISO IV DO ART. 117 DO CDIGO PENAL. CAUSA INTERRUPTIVA DA PRESCRIO. SENTENA CONDENATRIA RECORRVEL. ACRDO DE SEGUNDA INSTNCIA QUE ELEVA A REPRIMENDA, REFLETINDO NO CLCULO DA PRESCRIO. NOVO MARCO INTERRUPTIVO. PRESCRIO NO

VERIFICADA. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE. ORDEM DENEGADA. I Originariamente, o inciso IV do art. 117 do Cdigo Penal previa como causa de interrupo do prazo prescricional apenas a sentena condenatria recorrvel. Com o advento da Lei 11.596/2007, o referido dispositivo passou a ter a seguinte redao: pela publicao da sentena ou acrdo condenatrios recorrveis. II A condenao do paciente, em primeira instncia, deu-se sob a gide do texto primitivo daquela norma penal, o que, em tese, recomendaria a sua aplicao, tal como vigente no momento da sentena condenatria. III Mesmo antes da alterao introduzida pela Lei 11.596/2007, o Superior Tribunal de Justia e esta Suprema Corte j haviam consolidado o entendimento de que o acrdo de segundo grau que, confirmando a condenao de primeira instncia, modificasse a pena, de modo a refletir no clculo do prazo prescricional, tinha relevncia jurdica e, portanto, deveria ser considerado como uma nova causa de interrupo do prazo prescricional. IV A pena fixada ao paciente de quatro anos e seis meses de recluso, que prescreve, portanto, em doze anos, nos termos do art. 109, III, do Cdigo Penal. V Entre as causas de interrupo do prazo prescricional, previstas no art. 117 do Cdigo Penal, no transcorreu lapso superior a doze anos, afastando o argumento de prescrio da pretenso punitiva do Estado. VI Ordem denegada. (Habeas Corpus n 106.222/SP, 1 Turma, unnime, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 01.03.2011, publicado no DJ em 29.03.2011).

Traduzindo e em sntese: a) se a sentena condenatria, o marco interruptivo a publicao em cartrio; b) se a sentena absolutria e o acrdo condenatrio, interrupo se d com a data da sesso de julgamento: a

HABEAS CORPUS PRETENDIDA EXTINO DA PUNIBILIDADE DO RU - MENORIDADE - ALEGADA CONSUMAO DA PRESCRIO PENAL INOCORRNCIA - EFICCIA INTERRUPTIVA DO

ACRDO CONDENATRIO (QUE REFORMA SENTENA ABSOLUTRIA) INTERRUPO DO LAPSO PRESCRICIONAL QUE SE REGISTRA NA DATA DA SESSO DE JULGAMENTO DO RECURSO - PEDIDO INDEFERIDO. - O acrdo condenatrio, que reforma sentena penal absolutria, reveste-se de eficcia interruptiva da prescrio penal. Ao contrrio do que ocorre com o acrdo meramente confirmatrio de anterior condenao, que no se qualifica como causa de interrupo do lapso prescricional, o acrdo condenatrio equipara-se, para os fins a que se refere o art. 117, inciso IV, do Cdigo Penal, sentena condenatria recorrvel. - A data em que o acrdo condenatrio - que reformou sentena de absolvio - interrompe a prescrio aquela em que se realizou a sesso de julgamento na qual o Tribunal decidiu o recurso interposto pelo Ministrio Pblico ou por seu assistente, e no a data em que se deu a publicao formal de referido acrdo. Precedentes. (HC n 70.810-2-RS, Rel. Min. Celso de Mello, 1 Turma, unnime, julgado em 06.09.94, publicado no DJ em 1.12.2006) - ATENTEM PARA A DATA DE JULGAMENTO E A DATA DE PUBLICAO DO ACRDO !!!

c) se a sentena condenatria, o acrdo condenatrio (sesso) s vai interromper novamente se alterar o marco prescricional. Se