PROFESSORA: DBORAH PRISCILLA FREIRES DO AMARAL DISCIPLINA: LEGISLAO TRABALHISTA E PREVIDENCIRIA 1 AULA

Conceito de Direito do Trabalho: o ramo da cincia do direito que tem por objeto as normas, as instituies jurdicas e os princpios que disciplinam as relaes de trabalho subordinado, determinam os seus sujeitos e as organizaes destinadas proteo desse trabalho em sua estrutura e atividade.

Princpio Protecionista ou Princpio Tutelar O Direito do Trabalho direito com finalidade protecionista; assim, trata desigualmente as partes, protegendo a parte mais fraca, ou seja, o trabalhador, considerado hipossuficiente, aquele que precisa da proteo de algum, aquele que no consegue prover seu sustento sozinho. Essa desigualdade no pode ser exagerada. Procuramos por meio do tratamento desigual, igualar as foras entre empregado e empregador, buscando sempre o equilbrio na relao jurdica.

Sujeitos da Relao de Emprego EMPREGADOR

O empregador pessoa fsica ou jurdica que utiliza, em carter permanente, a energia pessoal de empregado(s), mediante subordinao e remunerao, visando a um fim determinado, seja este econmico ou no. Teoricamente nenhuma dificuldade surge ao conceituarmos empregador. Na prtica, h divergncias doutrinrias sobre o critrio que a Consolidao das Leis do Trabalho adotou para conceituar empregador, pois traz dificuldades emanadas da definio elaborada pelo seu artigo 2, caput e 1., que dispem: Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de servios. 1.- Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relao de emprego, os profissionais liberais, as instituies de beneficncia, as associaes recreativas ou outras instituies sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.

Percebemos, pelo citado artigo, que empregador a empresa que, assumindo os riscos da atividade econmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de servios. A empresa o empregador. H assimilao do sujeito empregador pelo objeto empresa. As divergncias doutrinrias aparecem no tocante natureza jurdica da empresa. Empresa, como objeto de direito, uma universalidade de bens corpreos e incorpreos, organizados para atingir um fim econmico, no se confundindo com aquele que o titular da empresa, o empreendedor, pessoa fsica ou jurdica. Ao estabelecer que empregador a empresa, o legislador proporcionou uma proteo maior ao empregado, porque, de certa forma, no importa para o Direito do Trabalho o tipo societrio da empresa ou quem o seu proprietrio (artigos 10 e 448 da Consolidao das Leis do Trabalho) e, sim, a integralidade do contrato. Como no bastasse a fico equiparativa de empregador empresa, o legislador teve que recorrer a outra; o pargrafo primeiro disps sobre o empregador por equiparao, dizendo ser tambm empregador aquele que contrata empregados ou os admite. Enquadram-se neste conceito, por exemplo, os clubes, sindicatos, igrejas, asilos, hospitais, advogados, dentistas etc. As possibilidades so acrescentadas pela doutrina e pela jurisprudncia, pois o rol no taxativo. Analisando o artigo 2. da Consolidao das Leis do Trabalho: a) Considera-se empregador a empresa,..., que, assumindo os riscos da atividade econmica... O empregador assume os riscos, o custo do negcio, seus lucros e prejuzos. No pode transferi-los ao empregado. Assim sendo, o empregador no pode descontar do empregado, por exemplo, o seu uniforme, o cheque sem fundos que este vem a receber de forma enganada. O empregador tem responsabilidade por todos os gastos necessrios ao empreendimento. O empregado recebe salrio e o produto do seu trabalho do empregador. b) (...) admite, assalaria... A relao de emprego baseia-se num contrato individual de trabalho. Esse contrato de trabalho oneroso. Por este motivo temos que no trabalho beneficente, gratuito, no h formao da relao de emprego. c) (...) dirige a prestao pessoal de servios. Na relao de emprego, o trabalho subordinado e o trabalhador presta servios pessoais. Desta forma, exigida a pessoalidade. O empregado ter que trabalhar conforme determinao do empregador. O empregador possui o poder de direo, que se revela em trs aspectos:

poder regulamentar: o empregador tem poder de estabelecer regras internas, unilaterais, porm, este regulamento interno no pode contrariar lei; poder fiscalizador: o empregador tem poder de estabelecer controle de qualidade, produo, assiduidade, pontualidade.

O empregador pode implantar cmeras (filmadoras) no local de trabalho, desde que no ofenda a intimidade do empregado. A revista do empregado parte do poder fiscalizador. De

acordo com a jurisprudncia, desde que a revista no viole a dignidade da pessoa (que tenha certos limites), ela permitida. Quando a revista violar esses limites, a jurisprudncia entende que um dos casos de reparao por dano moral;

poder disciplinar: o poder de aplicar punio ao empregado.

A lei no estabelece quais punies podero ser aplicadas; porm, o artigo 474 da Consolidao das Leis do Trabalho diz ser ilegal a suspenso superior a 30 (trinta) dias. O que implicitamente quer dizer que legal a suspenso com desconto de salrio inferior a 30 (trinta) dias. So admitidas pela jurisprudncia, como penalidades: a advertncia verbal, escrita e a suspenso inferior a 30 (trinta) dias. A punio deve atender o requisito da imediatidade, sob pena de no ser considerada vlida, caracterizando a demora em aplic-la um perdo tcito. A punio deve ser proporcional falta cometida. No se admite a duplicidade da punio, ou seja, duas punies para a mesma falta. Pergunta: Quando provocado, pode o Judicirio interferir na graduao da penalidade dada pelo empregador ao empregado? Resposta: A jurisprudncia entende que o Judicirio no pode graduar a penalidade, pois sua graduao parte do poder disciplinar do empregador. Se no caso concreto o juiz entender que houve desproporcionalidade ele poder invalidar a punio, mas no gradu-la.

Sucesso de empresas ou sucesso de empregador O artigo 10 da Consolidao das Leis do Trabalho que visa a proteo dos direitos do empregado e, ainda, o artigo 448 do mesmo diploma legal, que leva em conta o contrato e, portanto, protege ambas as partes da relao de emprego, dispem que quaisquer modificaes na estrutura jurdica da empresa ou na mudana de sua propriedade no afetam o contrato de trabalho nem os direitos do empregado. Na sucesso de empresas, o contrato continua em vigor. Devemos entender por sucesso de empresas qualquer alterao jurdica da empresa que: modifique sua constituio e funcionamento como pessoa com direitos e obrigaes; modifique sua organizao jurdica (a transformao em sociedade limitada em annima, individual em comandita; fuso de duas ou mais sociedades; incorporao);

Enfim, qualquer mudana na propriedade da empresa. Quem responde pelos direitos do contrato de trabalho o sucessor. Ele responde inclusive pelos direitos relativos ao trabalho prestado pelo sucedido. O sucessor responde, ainda, pelos contratos terminados na poca do sucedido (de empregado dispensado antes da entrada do sucessor). Responde tambm por contratos que esto em fase de execuo. No vlida a clusula ressaltando a responsabilidade do sucedido.

A nica garantia ao sucessor o direito regressivo contra o sucedido. Importante ressaltar que a sucesso exige a continuidade da empresa (universalidade de bens corpreos e incorpreos).

EMPREGADO

O empregado o sujeito da relao de emprego. Definido no artigo 3 da Consolidao das Leis do Trabalho como sendo ...toda pessoa fsica que prestar servios de natureza no eventual a empregador, sob a dependncia deste e mediante salrio. A doutrina definiu empregado como sendo a pessoa fsica que, com nimo de emprego, trabalha subordinadamente e de modo no eventual para outrem de quem recebe salrio.

Elementos que Caracterizam o Empregado

Pessoa fsica. Pessoalidade na prestao de servios: o trabalho tem que ser realizado pessoalmente pelo empregado. Receber salrio: em trabalho beneficente no h relao de emprego. Trabalho no eventual: o trabalho deve ser permanente, porm, no necessrio o trabalho dirio. Basta ser uma relao permanente, contnua. O trabalho eventual esgota-se em uma nica prestao. O trabalhador eventual no tem nenhuma proteo jurdica (nem previdenciria). Subordinao: o mais importante elemento caracterizador. Somente empregado quem presta trabalho subordinado. Engloba a pessoalidade, continuidade, permanncia do trabalho e remunerao.

Distino Entre a Figura do Empregado e Outros Trabalhadores Trabalhador autnomo Pessoa fsica que exerce, por conta prpria, atividade econmica de natureza urbana, com fins lucrativos ou no. O trabalhador autnomo assume o risco do negcio (trabalha por sua conta e risco). Ele define como trabalhar, mas prestar conta do resultado (ao contratante, ou seja, para aquele que ele prestar seus servios). Assim, o autnomo distingue-se do empregado, pois este subordinado e no assume os riscos do negcio.

Trabalhador avulso O que caracteriza o trabalho avulso que toda intermediao (contratar servios, recrutar trabalhadores) feita pelos sindicatos (os trabalhadores no precisam ser scios dos sindicatos). o trabalho tpico na rea porturia, o trabalho dos estivadores. O artigo 7., inciso XXXIV, da Constituio Federal e o artigo 12, inciso VI, da Lei n. 8.212/91 trazem as garantias aos trabalhadores avulsos.

Lembre-se, no devemos confundir: Trabalho avulso: Atividade permanente Trabalho eventual: Bico/ no permanente

Trabalhador temporrio A Lei n. 6.019, de 03 de janeiro de 1974, em seu artigo 2., dispe ser o trabalho temporrio aquele prestado por pessoa fsica a uma empresa, para atender necessidade transitria de substituio de seu pessoal regular e permanente ou a acrscimo extraordinrio de servios. H intermediao de uma empresa fornecedora de mo-de-obra temporria. O trabalho temporrio s pode ocorrer em situaes especiais, como expresso na lei:

Necessidade de substituio de pessoal regular e permanente. Por exemplo: licena do empregado. Acrscimo extraordinrio de tarefas. Neste caso, para atend-las, contrata-se temporariamente. Por exemplo: contrataes feitas pelas lojas no final do ano.

Nas duas situaes, essas necessidades devem ser transitrias. O contrato de trabalho deve possuir prazo mximo de 3 (trs) meses, excepcionando-se a hiptese em que houver autorizao expressa do Ministrio do Trabalho para prorrogao por mais 3 (trs) meses como reza o artigo 10, da Lei n. 6.019/74. Se no ocorrer uma das duas situaes acima, ou se extrapolado o prazo de trs meses, o contrato de trabalho temporrio ser anulado e dever ser reconhecida a relao de servio, desde o incio, entre tomador e trabalhador. So direitos do trabalhador temporrio, enumerados na Lei n. 6.019/74 (ver artigo 12 deste diploma legal):

repouso semanal remunerado; limitao da jornada a 8 horas por dia; horas-extras; frias proporcionais;

salrio equivalente ao empregado efetivo na funo; adicional por trabalho noturno; proteo previdenciria; Fundo de Garantia por Tempo de Servio (Lei n. 8.036/90).

O trabalhador temporrio no tem direito a:

13. salrio; aviso prvio; indenizao pela dispensa - multa de 40% do Fundo de Garantia por Tempo de Servio.

Empregado domstico No est regido pela Consolidao das Leis do Trabalho, mas sim pela Lei n. 5.859/72 e artigo 7., pargrafo nico, da Constituio Federal de 1988. Empregado domstico aquele que presta servio de natureza contnua e de finalidade no lucrativa pessoa ou famlia, no mbito residencial destas. Entenda-se por mbito residencial no s o interior da residncia, mas tambm todas suas dependncias, pois, como sabemos, o motorista, o jardineiro tambm so considerados empregados domsticos. A atividade no lucrativa que vai distinguir o empregado domstico do empregado regido pela Consolidao das Leis do Trabalho. Algumas consideraes devem ser feitas com relao: a) diarista: Grande discusso envolve o tema. A diarista, para parte da doutrina, uma profissional autnoma. Por isso, a tendncia dos tribunais considerar que a diarista que trabalha na mesma residncia uma ou duas vezes por semana, mesmo em dias especficos, no mantm vnculo empregatcio. Nesse caso, o patro no est obrigado a fazer o registro, recolhimento das contribuies mensais para a Previdncia Social nem pagar outros benefcios previstos na legislao para a domstica. Nesse sentido: "Relao de emprego domstico - Inexistncia. No configura relao de emprego domstico a prestao de servios de diarista realizada de acordo com as convenincias particulares do trabalhador, que, de forma autnoma, organiza suas atividades, de modo a compatibiliz-las com os servios prestados a outras pessoas, alm de impor condies de trabalho. (TRT - 12 R - 2 T - Ac. n. 483/97 - Rel. Juiz Umberto Grillo - DJSC 18.02.97 - pg. 68) Reforando esta tese supra, somente ser considerada trabalhadora autnoma a faxineira que trabalhe em dias da semana no especficos, sem a efetivao mais especfica que tem a

domstica. Essa interpretao, no entanto, no unnime. Uma corrente que no predominante entende que, se a diarista comparece sempre no mesmo dia da semana, existe a caracterizao do vnculo empregatcio. Isso porque, segundo a lei, o que determina o vnculo empregatcio so a periodicidade, a jornada de trabalho e a subordinao. Para estes, a faxineira que trabalha como diarista tanto pode ser considerada empregada domstica (e assim ser registrada) como prestadora autnoma de servio. A distino entre as duas figuras jurdicas reside na continuidade da prestao dos servios, cujo conceito subjetivo. Vale dizer: o que hoje representa um trabalho eventual (autnomo), com o decorrer do tempo pode vir a transformar-se num trabalho contnuo. Essa a razo por que, em cada caso, impe-se o exame das peculiaridades de que se reveste a prestao do servio. b) ao vigia: Quanto ao vigia de rua, a posio da Jurisprudncia controvertida. Dependendo para quem, e como prestado seu trabalho, encontramos as seguintes possibilidades: O vigia que recebe salrio de cada morador (clientes que ele mesmo angariou) considerado trabalhador autnomo; O vigia que trabalha para um condomnio, ou seja, possui um grupo de moradores pagando para ele, ser considerado empregado domstico. Nesse sentido devemos entender que o mbito residencial referido na Lei n. 5859/72, projeta-se at suas imediaes com relao sua proteo. VIGIA DE RUA. EMPREGADO DOMSTICO. Nada impede que o trabalho seja prestado a uma coletividade. O vigia de rua constitui hoje realidade que no se pode negar, e assim tambm, o contrato de trabalho domstico. O mbito residencial referido na Lei n. 5.859/72 projeta-se at suas imediaes quando se cuida de proteg-lo Jos Carlos Arouca, Juiz Relator- acrdo n. 20000544161- Proc.TRT/SP N. 19990477763 recurso Ordinrio - 58. Vara Trabalho/SP. Finalmente, se na rua a organizao de pessoas juridicas (comrcio), podemos dizer que a relao de emprego ser regida pelo regime celetista. So direitos dos empregados domsticos:

salrio-mnimo; irredutibilidade salarial; 13. salrio; repouso semanal remunerado; frias anuais, com adicional de 1/3; licena gestante; licena-paternidade; aviso prvio; proteo previdenciria;

aposentadoria.

Os direitos que os empregados domsticos no tm, so:

limitao jornada de trabalho; sendo assim, ele no tem direito a hora-extra; acesso a normas coletivas, convenes coletivas, dissdios coletivos;

Observao: O empregador tem a faculdade de incluir ou no o empregado no fundo de garantia. Com relao s frias do empregado domstico, a lei que trata do seu regime de trabalho (Lei n. 5.859/72) fala em 20 (vinte) dias teis. A Consolidao das Leis do Trabalho estabelece no artigo 130 um perodo de frias de 30 (trinta) dias corridos. O entendimento predominante diz ser vlida a Lei n. 5.859/72. A jurisprudncia no caso de empregados domsticos tende sempre a ser mais restritiva, porm, h entendimentos diversos. No tocante s empregadas gestantes, temos que:

Todas elas tm direito licenamaternidade, que o afastamento do trabalho por 120 dias com recebimento integral do salrio. Seu emprego tem garantia prevista no artigo 10, inciso II, alnea b, do Atos das Disposies Constitucionais Transitrias, ou seja, a empregada gestante no pode ser dispensada sem justa causa desde a confirmao de sua gravidez at 5 (cinco) meses aps o parto.

Empregado rural Regulado pela Lei 5.889, de 08 de junho de 1973. Empregado rural a pessoa fsica que em propriedade rural ou prdio rstico presta servios com continuidade a empregador rural mediante dependncia e salrio. A doutrina prefere usar o termo subordinao. Esta lei, que vem a ser o prprio Estatuto do Trabalhador Rural, regulamentada pelo Decreto n. 73.626, de 12.2.1974, o qual, no artigo 3, repete a mesma conceituao de empregado rural. A Constituio Federal, no artigo 3 (direitos sociais), equiparou os trabalhadores urbanos e rurais no tocante aos respectivos direitos, Observao: A indstria rural (usina de cana-de-acar) empregadora rural. Exceo: o empregado de escritrio pessoal-administrativo na indstria rural trabalhador urbano. Algumas jurisprudncias sobre o assunto:

Frias - Empregado rural - TST Enunciado n 104 Prova testemunhal - Atividade rurcola - Benefcio previdencirio - STJ Smula n 149 Salrio-famlia - Trabalhador rural - TST Enunciado n 344

Trabalhador rural - Adicional de insalubridade - TST Enunciado n 292