A TRANSFERNCIA DO DIREITO DE CONSTRUIR COMO FORMA DE INDENIZAO AO PROPRIETRIO DE BEM TOMBADO

Maria Cristina Biazo Manzato Procuradora do Estado de So Paulo

RESUMO O espao urbano guarda uma pluralidade de riquezas culturais que devem ser preservadas. O instituto do tombamento tem especial importncia na proteo dos bens de valor histrico, artstico e cultural, sendo que de sua aplicao resultam para o proprietrio obrigaes e restries que podem atentar contra o exerccio de seu direito de propriedade, fazendo jus indenizao proporcional restrio causada. Como forma de compensao ao proprietrio de imvel preservado, pelo fato de no poder exercer o direito de construir em sua plenitude, surgiu o instituto da transferncia do direito de construir, que lhe possibilita utilizar em outro local ou mesmo alienar esse direito. Palavras-chaves: TOMBAMENTO DIREITO DE PROPRIEDADE INDENIZAO TRANSFERNCIA DO DIREITO DE CONSTRUIR ABSTRACT The urban space has a plurality of cultural wealth that must be preserved. The overthrow institute has an special importance in the protection of historic, artistic and cultural value goods, but its application result for the owner obligations and restrictions that may attempt against the exercise of his property right, making himself deserved to the proportional compensation for the caused restriction. As a form of compensation to the preserved good owner, because he can not exercise the full construction right, has appeared the transfer institute of the construction right, that makes possible use it in another place or even alienate these right. Key-words: OVERTHROW PROPERTY RIGHT COMPENSATION CONSTRUCTION RIGHT TRANSFER

INTRODUO O espao urbano, voltado ao atendimento das necessidades da coletividade, guarda uma pluralidade de riquezas culturais que devem ser preservadas para que se compreenda o presente conhecendo o passado e se possa vislumbrar o futuro. Faz-se necessrio, assim, mecanismos eficientes de preservao desse patrimnio, com normas de conservao para que se mantenha ntegro. O tombamento tem especial importncia na proteo dos bens declarados de valor histrico, artstico e cultural. Do tombamento resultam para o proprietrio do bem a ser preservado obrigaes e restries que podem atentar contra o exerccio de seu direito de propriedade, fazendo jus indenizao proporcional restrio causada. Uma dessas restries refere-se a imodificabilidade do bem, no podendo seu proprietrio, em face do tombamento, ampli-lo ou demoli-lo para no local realizar nova construo. Como forma de compensao ao proprietrio de imvel preservado, pelo fato de no poder exercer o direito de construir em sua plenitude, surgiu o instituto da transferncia do direito de construir, que lhe possibilita utilizar em outro local ou mesmo alienar esse direito. Nesse panorama, devemos analisar o instituto do tombamento de bens imveis, com o escopo de delimitar nosso objeto de estudo, com especial nfase restrio ao direito de construir, que fundamenta a aplicao do instrumento jurdico da transferncia do direito de construir, como forma de indenizao ao proprietrio de bem que deva ser preservado.

1 PROTEO AO PATRIMNIO HISTRICO, ARTSTICO E CULTURAL A preocupao com a destruio dos recursos ambientais a tnica de nossa poca que, chegando aos ouvidos de nossos constituintes, elevaram o meio ambiente ecologicamente equilibrado categoria de bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida das presentes e futuras geraes.

3 Nesse sentido, podemos falar em meio ambiente cultural, segundo os ensinamentos de Jos Afonso da Silva, pois o conceito de meio ambiente h de ser, pois, globalizante, abrangente de toda a Natureza original e artificial, bem como os bens culturais correlatos, compreendendo, portanto, o solo, a gua, o ar, a flora, as belezas naturais, o patrimnio histrico, artstico, turstico, paisagstico e arqueolgico.1 Assim, a memria cultural de um povo merece proteo especial do ordenamento jurdico e da comunidade, que , ao mesmo tempo, responsvel pela sua conservao e beneficiria de suas manifestaes. O Poder Pblico, com a colaborao da comunidade, tem o dever de promover e proteger o patrimnio cultural brasileiro por meio de inventrios, registros, vigilncia, tombamento e desapropriao, alm de outras formas de acautelamento e preservao, conforme o disposto no artigo 216, 1, da Constituio Federal. Mas o que patrimnio cultural? A prpria Constituio Federal tratou de conceituar o patrimnio cultural brasileiro em seu artigo 216. Temos a consagrao do pluralismo cultural, implicando no reconhecimento de que a cultura brasileira no nica, mas sim resultante da atuao e interao dinmica de todos os grupos e classes sociais das diversas regies. Hoje a discusso sobre o patrimnio cultural no mais se cinge ao valor excepcional do bem ao valor documental cotidiano, mas inclui todas as atividades humanas portadoras de referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores da nacionalidade ou sociedades brasileiras.2 O fenmeno social no esttico, e, assim, a sociedade brasileira continua em formao, sendo que os bens includos nos incisos do art. 216, da Constituio Federal, esto, ainda que indiretamente, includos nesse processo. A proteo aos bens considerados de importncia histrica ou artstica nos remete necessariamente a algumas consideraes a respeito do direito de propriedade. Em face do atual ordenamento jurdico, o conceito de propriedade no pode ser entendido como absoluto, uma vez que o legislador atribuiu a ele uma funo social. O artigo 5, inciso XXII, da Constituio Federal, assegura o direito de propriedade; o inciso XXIII estabelece que a propriedade atender sua funo social; no artigo 170, incisos II e III, encontramos a propriedade privada e a funo social da propriedade como princpios de ordem econmica, entendidos como fundamentos dessa atividade, como nos ensina Jos Afonso da Silva, porque embora tambm prevista entre os direitos individuais, ela no mais poder ser considerada puro direito individual,
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SILVA, Jos Afonso da. Direito ambiental constitucional. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 20. MILAR, Edis. Direito do ambiente:... So Paulo: RT, 2004, p.273-274.

4 relativizando-se seu conceito e significado, especialmente porque os princpios da ordem econmica so preordenados vista da realizao de seu fim: assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social. Se assim, ento a propriedade privada, que, ademais, tem que atender a sua funo social, fica vinculada consecuo daquele fim.3 A discusso a respeito da propriedade privada ganha relevncia, uma vez que h interesse pblico de toda a sociedade na preservao dos bens culturais. Para a concretizao dessa proteo se justificam as sujeies a que se submete o proprietrio dos bens declarados de valor cultural, com restries ao exerccio de determinados direitos que anteriormente eram inerentes ao domnio. nesse aspecto que surgem as discusses a respeito da indenizao em face das medidas acautelatrias e de preservao da coisa considerada de valor cultural, levando-se em conta seu valor social, ou dito de outro modo, se realizada sua funo social. Nesse sentido, o tombamento uma das formas de realizao concreta de tal acautelamento e preservao, permanecendo como a mais importante e a mais utilizada. Este trabalho prende-se preservao dos bens culturais por meio do tombamento, com anlise de um de seus aspectos mais controvertidos: a indenizao.

2 TOMBAMENTO A expresso tombamento vem do Direito Portugus, onde o verbo tombar significa registrar, inventariar ou inscrever bens nos arquivos do Reino, guardados na Torre do Tombo, sendo que nosso legislador conservou tais expresses.4 Dessa forma, o tombamento tem como finalidade a proteo de determinados bens considerados de valor histrico ou artstico, inscrevendo-os em um dos livros do tombo, sujeitando o proprietrio a certas restries. Pode-se tombar bens mveis, imveis, materiais, imateriais, pblicos ou privados. A legislao bsica a respeito do tombamento o Decreto-lei 25, de 30/11/37, que organiza a proteo do patrimnio histrico e artstico nacional, estabelece o processo de tombamento, os efeitos do tombamento e sanes administrativas para infraes cometidas nos termos do mencionado Decreto-lei.
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Curso de direito constitucional positivo. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 788 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 542.

5 O Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional trabalha, no mbito federal, com um universo diversificado de bens culturais classificados segundo sua natureza e os tipos de proteo nos quatro livros do Tombo: Livro do Tombo Arqueolgico, Etnogrfico e Paisagstico, Livro do Tombo Histrico, Livro do Tombo das Belas Artes e Livro das Artes Aplicadas. Mas, quem pode tombar? Consoante o texto constitucional (artigo 216, 1), o Poder Pblico tem o dever de preservar o patrimnio cultural. Constata-se, assim, a competncia material comum de todos os entes federativos, com fundamento no artigo 23, incisos III e IV, da Constituio Federal. No tocante competncia legislativa sobre a matria, pelo artigo 24, inciso VII, a Unio, os Estados e o Distrito Federal tm competncia concorrente para legislar sobre a proteo do patrimnio histrico, cultural, artstico, turstico e paisagstico, cabendo Unio o estabelecimento de normas gerais e aos Estados a competncia suplementar. A competncia do Municpio para legislar sobre o assunto em tela est fundamentada no interesse local expresso no artigo 30, inciso I, do texto constitucional. Nesse sentido, o Municpio detm competncia para instituir sua prpria legislao a respeito do tombamento, nos moldes do artigo 30, incisos I e II, da Constituio Federal, podendo acrescer outras regras s normas gerais, diante do interesse local de preservao de bens culturais vinculados ao seu territrio. 2.1 Conceito e natureza jurdica O tombamento tem como finalidade a preservao do bem apontado como importante histria ou arte, conservando suas caractersticas originais. De acordo com Lcia Valle Figueiredo podemos conceitu-lo como ato administrativo constitutivo por meio do qual a Administrao Pblica, ao reconhecer, luz de manifestaes tcnicas, que determinado bem se enquadra nos pressupostos constitucionais e legais e, no confronto do caso concreto com os valores resguardados pela Constituio, verifica a necessidade de conserv-lo e determina sua preservao, com a conseqente incluso no Livro do Tombo.5 Assim, poderamos dizer que o tombamento um ato administrativo por meio do qual o Poder Pblico impe uma srie de restries propriedade privada com o escopo de proteger o meio ambiente cultural.

Curso de direito administrativo. So Paulo: Malheiros, 2003, p.296.

6 Um dos objetivos do tombamento a conservao da coisa. O tombamento vai possibilitar que no se transfira o domnio do particular, evitando-se a estatizao de todo o patrimnio artstico, histrico e paisagstico.6 Entretanto, sobre o bem privado passa a haver um regime jurdico de tutela pblica e muitas teorias tm sido expostas para caracterizar esse regime. O tombamento se realiza por meio de um procedimento, cuja seqncia de atos poder variar conforme a modalidade de tombamento. Quando se inicia um procedimento visando o tombamento de determinado bem, o que se pretende a conservao, manuteno, continuidade, proteo da coisa, pois esta a finalidade desse tipo especfico de preservao. Importante salientar que a manifestao do rgo tcnico indispensvel em quaisquer modalidades de tombamento. Assim, na esfera federal compete ao IPHAN (Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional) a anlise quanto ao valor histrico, artstico ou cultural do bem que se pretenda preservar. No Estado de So Paulo, ser ouvido o CONDEPHAAT (Conselho de Defesa do Patrimnio Histrico, Arqueolgico, Artstico e Turstico do Estado), podendo haver nos Municpios rgo com iguais atribuies. O procedimento de tombamento poder ser iniciado pelo Poder Pblico ou a pedido do proprietrio e, mesmo nesse caso, h necessidade de manifestao do rgo tcnico a fim de identificar o valor cultural do bem. De qualquer forma, para que se concretize o tombamento deve ser observado o devido processo legal, garantindo-se o contraditrio e ampla defesa. 2.2 Modalidades de tombamento O tombamento pode ser classificado segundo algumas espcies: a) quanto ao procedimento: de ofcio, voluntrio e compulsrio; b) quanto eficcia: provisrio e definitivo; c) quanto aos destinatrios: individual e geral. O Decreto-lei 25/37 prev trs tipos de tombamento: de ofcio, voluntrio e compulsrio. O tombamento de ofcio recai sobre bens pblicos, bastando a notificao entidade a que pertencer ou sob cuja guarda estiver a coisa, a fim de produzir os necessrios efeitos, conforme o artigo 5, do Decreto-lei 25/37. O tombamento voluntrio e o compulsrio incidem sobre bens particulares, conforme a previso do artigo 6 do mencionado Decreto-lei. Voluntariamente pode
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MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 890.

7 ocorrer o tombamento com a simples concordncia de seu proprietrio, a seu pedido ou em atendimento notificao, consoante artigo 7 do Decreto-lei em estudo. O tombamento compulsrio ter lugar sempre que houver resistncia por parte do proprietrio em anuir ao tombamento, ou no caso de impugnao, como se depreende do art. 8 do Decreto-lei 25/37. Quanto eficcia, o tombamento pode ser provisrio ou definitivo, conforme esteja o respectivo processo iniciado pela notificao ou concludo pela inscrio do bem no competente Livro do Tombo. Nesse sentido o artigo 10 do Decreto-lei 25/37. O tombamento provisrio produz os mesmos efeitos que o definitivo, com exceo transcrio no Registro de Imveis, somente exigvel para o tombamento definitivo. Com a notificao do tombamento provisrio, o proprietrio no poder mais alterar o bem: o marco inicial da preservao. Isso se justifica, pois, diante da notcia do possvel tombamento, o proprietrio poderia tentar modificar ou at destruir a coisa, furtando-se dos efeitos do tombamento, cujo ato final e definitivo seria incuo. Tambm para o Poder Pblico inicia-se o dever de proteger o bem, inclusive com a aplicao de sanes administrativas (multa, demolio e restaurao obrigatria etc.). Em se tratando dos destinatrios, o tombamento pode ser individual ou geral. Ser individual quando atingir bem determinado, como a Casa das Rosas, localizada na Avenida Paulista, na cidade de So Paulo; geral, quando incidir sobre todos os bens de determinada rea. A cidade de Ouro Preto sempre citada como exemplo, pois elevada a Monumento Nacional em 1933, seu conjunto arquitetnico e urbanstico foi inscrito no Livro de Tombo de Belas Artes em 1938 e nos Livros Histrico e Arqueolgico, Etnogrfico e Paisagstico do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional em 1986. 2.3 Restries impostas pelo tombamento Com o tombamento algumas restries so impostas ao proprietrio do bem, com a finalidade de conservar as caractersticas originais, que justificaram essa forma de preservao. Os efeitos do tombamento referem-se a alienabilidade e imodificabilidade do bem e possibilidade de fiscalizao pelo rgo competente. Maria Sylvia Zanella Di Pietro7 enumera obrigaes positivas (de fazer), negativas (no fazer) e de suportar (deixar fazer).

Direito administrativo. So Paulo: Atlas, 2003, p. 138.

8 Quanto s positivas, cabe ao proprietrio realizar as obras necessrias conservao da coisa, a fim de evitar sua deteriorao. Caso no tenha condies financeiras, dever comunicar o rgo responsvel, nos termos do artigo 19 do Decretolei n. 25/37. No caso de alienao do bem, a transferncia do domnio dever ser averbada no prazo de trinta dias, cuja responsabilidade do adquirente, consoante prescreve o artigo 13, 1 do mesmo diploma legal. Se o bem tombado for pblico ser inalienvel, salvo se a transferncia ocorrer entre Unio, Estados e Municpios (artigo 11); se particular, deve ser assegurado o direito de preferncia, pela ordem, da Unio, dos Estados e dos Municpios, como prev o artigo 22 do Decreto-lei 25/37. Podemos enumerar obrigaes de no fazer: no destruir, no demolir, no danificar ou no mutilar a coisa tombada, nem, sem prvia autorizao do rgo competente, repar-la, pint-la ou restaur-la, sob pena de multa de cinqenta por cento do valor do dano causado (artigo 17 do Decreto-lei n. 25/37). Dessa forma, em se tratando de alteraes fsicas realizadas no bem tombado, esto inseridas as restries quanto a reformas, ampliaes e construes, que somente podero ser realizadas com autorizao do rgo competente. Assim, a imodificabilidade do bem tombado refere-se impossibilidade de alterao das caractersticas originais da coisa, consoante a diretriz de conservao apontada no Livro do Tombo correspondente. Sujeita-se o bem tombado fiscalizao pelo rgo competente, no podendo seu proprietrio a ela se opor, sob pena de multa, consoante artigo 20 do Decreto-lei citado. Dessa forma, tais restries se vinculam ao interesse pblico na conservao do bem. 2.4 Apreciao pelo Poder Judicirio Na seara do tombamento, devemos analisar quais os limites de apreciao do Poder Judicirio. Delimitamos o tema para tratar to-somente do tombamento por ato administrativo. Dessa assertiva, decorre a possibilidade de anlise pelo Poder Judicirio da legalidade dos elementos (ou requisitos) do ato administrativo, quais sejam, competncia, finalidade, forma, objeto e motivo.

9 O tombamento se efetua por meio de um procedimento, entendido como uma seqncia de atos ordenados at a realizao de um ato final: o tombamento definitivo com a inscrio do bem no Livro do Tombo correspondente ao seu valor cultural. Esse procedimento est sujeito ao devido processo legal que, se no devidamente concretizado, contamina o ato final com a ilegalidade. Mais ainda, a ausncia dos princpios que norteiam o processo administrativo (e toda atuao da Administrao Pblica!).8 Essa matria tambm est afeta apreciao do Poder Judicirio. Ao Poder Judicirio no dado apreciar tais critrios de valorao e, assim, modificar o ato administrativo. Sua atuao limita-se moldura da legalidade.

3 TOMBAMENTO E INDENIZAO Um dos maiores problemas relacionados ao tombamento a indenizao. Pode-se dizer que o dever de indenizar do Poder Pblico nasce quando diretamente expropriada a propriedade do particular. Repartem-se os nus com fundamento no artigo 5, caput, da CF, e na igualdade dos nus dos administrados em face do Estado. A indenizao se caracteriza como uma forma de distribuio isonmica dos nus impostos a um determinado proprietrio pelos benefcios que toda a comunidade auferiu com a preservao da memria inerente ao imvel tombado. o princpio da solidariedade social, segundo o qual s legtimo o nus suportado por todos em favor de todos. Se o bem-estar social exige o sacrifcio de um ou de alguns, aquele ou estes devem ser indenizados pelo Estado, ou seja, pelo errio comum do povo.9 dis Milar entende que o tombamento, em si, no gera direito indenizao. O que poderia ser indenizvel seria um prejuzo atual que sofresse um proprietrio pelo fato de ser necessria a preservao de determinado bem. A restrio deve causar prejuzo concreto, atual, esvaziando total ou parcialmente a propriedade, e no prejuzo futuro e eventual.10 Celso Antonio Bandeira de Mello ensina que os sacrifcios de direito so providncias legtimas facultadas ao Poder Pblico. Assim, pela desapropriao despojase algum de uma propriedade que necessria persecuo de objetivos sociais e,
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Artigo 2, da Lei 9.784/99: A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia. 9 MEIRELLIES, Hely Lopes. Tombamento. RT 600/16. 10 Direito do ambiente:... So Paulo: RT, 2004, p. 282.

10 pela servido administrativa, saca-se de um bem a utilidade que ele pode proporcionar coletividade, colocando-o em parcial estado de sujeio ao interesse coletivo. certo, porm, que nesses casos ao titular do direito expropriado, por atos concretos que particularizem o bem de sua propriedade, impem-se indenizao justa e prvia ao lesado, consoante dispe o artigo 182, 3, da CF, embora justificado pela existncia de um interesse publico.11 Como dizia Hely Lopes Meirelles12, tombamento no confisco. Entretanto, muitas vezes se torna difcil mensurar o prejuzo causado ao proprietrio ou a dimenso da restrio utilizao do bem tombado. O tombamento de um bem imvel no retira do proprietrio o direito de usar e gozar, entretanto impe o nus de imutabilidade, impedindo que se extraia toda a comodidade e conforto fisicamente possvel, com a possibilidade de uma diminuio da expresso econmica do bem, em face do impedimento de ampliar e de reedificar. Dessa forma, no somente a alegao de um prejuzo o fundamento para uma indenizao resultante do ato de tombamento. Ou, dito de outro modo, no o ato de tombamento em si o fundamento para indenizao ao proprietrio do imvel preservado. Como nos ensina Celso Antnio Bandeira de Mello, para haver indenizao preciso: (a) um sacrifcio do direito e (b) que tal sacrifcio implique agravo econmico. Em suma: sem a compresso do direito no h cogitar de indenizao (nestes casos atinentes aos poderes sobre o imvel), assim como, sem prejuzo econmico, tambm no haveria cogitar de algo a ser indenizado, porquanto inexistiria perda a ser suprimida.13 Podem ocorrer situaes em que, mesmo considerando-se o tombamento como sacrifcio de direito, no haver indenizao, em face da ausncia de gravame econmico. At aqui chegamos concluso de que o tombamento sacrifcio de direito. Questo que se coloca a necessidade de se mensurar o gravame econmico sofrido pelo proprietrio do imvel em razo do tombamento. Nesse ponto de nosso trabalho vamos nos ater a anlise do prejuzo sofrido pelo proprietrio do bem tombado unicamente em face da impossibilidade de efetuar novas construes no imvel, como fundamento para a aplicao da transferncia do direito de construir. O tombamento gera ao proprietrio do bem obrigaes positivas e negativas, como visto anteriormente.
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Tombamento e dever de indenizar. BDA, maio/88, p.312. MEIRELLIES, Hely Lopes. Tombamento. RT 600/16. 13 Tombamento e dever de indenizar. BDA, maio/88, p.315.

11 As obrigaes de no fazer encontram-se descritas no artigo 17 do Decreto-lei 25/37: as coisas tombadas no podero ser destrudas, demolidas ou mutiladas, nem, sem prvia autorizao especial do Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional, ser reparadas, pintadas ou restauradas. Dessa forma, o proprietrio de um bem imvel tombado no poder ampliar a construo ou demolir o imvel para ali edificar outro. A inalterabilidade do imvel causa uma restrio ao direito de propriedade, no sentido de que o proprietrio no poder tirar total proveito econmico ou comodidade do imvel, pois lhe sacrificado o poder de reedificar. Por outro lado, o pressuposto para a indenizao o prejuzo havido no momento do tombamento. Deve ser real, concreto e proporcional diminuio da utilizao do direito de propriedade. Nesse sentido, o proprietrio do imvel tombado fica impedido de realizar obras de ampliao ou novas construes no local, consoante as limitaes legais institudas pelo Poder Pblico, mesmo dentro do limite de coeficiente bsico. de competncia municipal, por meio de plano diretor, a definio de coeficientes de aproveitamento em seu territrio. Por coeficiente de aproveitamento entendemos a relao existente entre a rea edificvel e a rea do terreno. Deve ser estabelecido um coeficiente bsico, que o limite em que o proprietrio pode exercer plenamente seu direito de construir, sem necessidade de outorga do Poder Pblico, e um coeficiente mximo, limitando a possibilidade de construes, visando melhor aproveitamento do espao urbano. O potencial construtivo determinado entre o coeficiente de aproveitamento bsico e o mximo dever ser outorgado pela Municipalidade, consoante contrapartida. Dessa forma, o proprietrio de um bem imvel tombado poderia, se no ocorresse o tombamento, edificar at o coeficiente de aproveitamento bsico. Com o tombamento temos a imodificabilidade do bem, impedindo, assim, o pleno exerccio desse direito e caracterizando-se como sacrifcio a justificar uma indenizao. Para exemplificar: considerando-se um imvel tombado localizado em zona de potencial construtivo bsico 2,0, sendo que o potencial construdo 1,0 e o potencial mximo 4,0. Poderia o proprietrio edificar mais 1,0, sem necessitar de outorga onerosa, exercendo, assim, plenamente seu direito de construir. Para construir at 4,0, necessitaria adquirir da Municipalidade potencial construtivo 2,0, mediante contrapartida especificada em lei. O tombamento no confisco, como j dizia Hely Lopes Meirelles, e repetimos. Entretanto, tambm no pode se tornar um meio de enriquecimento de seu proprietrio,

12 que, em funo do tombamento poder auferir vantagem que no teria no uso normal de sua propriedade se no fosse tombada. Como vimos anteriormente, o direito de propriedade recebe contornos legais e limitaes, a fim de atender sua funo social. Nessa sistemtica, o direito de construir pode ser exercido consoante ordenao urbanstica. At o coeficiente de aproveitamento bsico pode o proprietrio edificar sem se sujeitar outorga onerosa do direito de construir. Desse coeficiente at o mximo, o aproveitamento dever ser adquirido mediante outorga onerosa do direito de construir. No poder ser includo na indenizao o potencial de edificabilidade compreendido entre o coeficiente bsico e o mximo da rea, pois para que possa ser utilizado dever o proprietrio adquiri-lo da Municipalidade. No tendo o proprietrio obtido a outorga mediante a correspondente contrapartida, no poder pleitear sua integrao no valor da indenizao, por se configurar enriquecimento ilcito. Numa realidade de especulao imobiliria e de valorizao dos espaos urbanos, tal potencial construtivo tem valor econmico destacado da propriedade e poder ser objeto de indenizao a ser pleiteada pelo proprietrio do imvel tombado, considerando-se como limite o coeficiente de aproveitamento bsico. Como mecanismo de compensao ao proprietrio de bem declarado de valor cultural, que sofre restrio ao seu direito de construir, o legislador criou um instituto visando compensar-lhe o prejuzo. Trata-se da transferncia do direito de construir, que passamos a analisar no captulo seguinte.

4 TRANSFERNCIA DO DIREITO DE CONSTRUIR COMO FORMA DE INDENIZAO NO TOMBAMENTO Esse instituto foi criado como uma forma de compensao ao proprietrio de imvel que, em funo de interesse pblico, fica impedido de construir conforme sua vontade ou, dizendo de outra forma, de exercer o direito de construir em plenitude naquele local. Interessa-nos analisar a hiptese legal que abrange os imveis tombados. Nas situaes em que essa forma de preservao de bens culturais implicar na impossibilidade de modificao do imvel, acarretando ao seu proprietrio a impossibilidade de ampli-lo, demoli-lo ou efetuar outras construes no local, poder o

13 Poder Pblico utilizar-se da transferncia ou alienao do direito de construir como forma indireta de indenizao. A transferncia e a alienao do direito de construir se relacionam idia de solo criado. O solo criado, chamado por alguns de solo virtual ou artificial, a possibilidade de criao de rea horizontal, mediante edificao sobre ou sob o solo natural, acima de um certo coeficiente nico de aproveitamento, quase sempre igual a um, conforme Digenes Gasparini, citando Eros Roberto Grau.14 , pois, a possibilidade de construir acima de parmetros gerais estabelecidos em lei pelo Municpio. Ou, nos termos da Carta de Embu: Toda edificao acima do coeficiente nico considerada solo criado, quer envolva a ocupao de espao areo, quer a de subsolo (Concluso 1.2). Considerando-se que o coeficiente de aproveitamento (relao entre a rea edificvel e a rea do terreno) , por exemplo, um, o proprietrio pode construir uma rea equivalente rea do terreno. A partir desse coeficiente bsico, qualquer edificao acima ou abaixo da superfcie caracteriza-se, potencialmente, como solo criado pertencente ao Municpio, que poder dar a tal direito o destino que melhor satisfaa o interesse pblico, como nos ensina Diogenes Gasparini.15 Nesse sentido, o instituto em tela comeou a ser idealizado na dcada de setenta como um dos pressupostos indispensveis para a corporificao de um inovador instrumento de interveno urbanstica: o solo criado. De sorte que a anlise dos fundamentos da transferncia do direito de construir h de ser procedida no bojo do instituto do solo criado.16 Caracteriza-se pela possibilidade do proprietrio do imvel, declarado de interesse pblico em hipteses expressamente contempladas em lei, transferir o direito de construir para outro imvel de sua propriedade ou alienar esse direito a terceiros. 4.1 Histrico do instituto Podemos dizer que a transferncia do direito de construir foi influenciada pela doutrina norte-americana. No caso de Chicago, os conflitos ocorreram em face do tombamento de bens, pois quando se tombava um prdio de dois ou trs andares, em
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O estatuto da cidade. So Paulo: Nova Dimenso Jurdica, 2002, p. 169. Idem, p. 169. 16 MONTEIRO, Yara Darcy Police, SILVEIRA, Egle Monteiro da. Transferncia do direito de construir. In: Estatuto da cidade (Comentrios Lei Federal 10.257/2001). So Paulo: Malheiros, 2002, p. 279.

14 uma zona onde se permitia construir edifcios, seu proprietrio se sentia prejudicado pela impossibilidade de exercer seu direito de construo virtual no terreno. Criou-se uma legislao que permitia a transferncia de tal direito de construir a terceiros, exercitvel em reas onde no houvesse a limitao.17 Com o nome de Space Adrift (Espao Flutuante), o instituto tem por finalidade intensificar a preservao do patrimnio histrico. Os proprietrios de imveis que o Poder Pblico definir como de interesse histrico ficam autorizados a alienar o direito de construir que lhes couber no terreno onde se acham tais bens, e que no podem ser demolidos para erguerem-se no respectivo terreno construes modernas e elevadas. A transferncia do direito de construir desse terreno para outro permite acrescer em outros imveis reas construdas que no seriam possveis de outro modo.18 No Brasil, o instituto foi idealizado por meio de estudos promovidos pelo Centro de Estudos e Pesquisas em Administrao Municipal CEPAM (transformado na Fundao Prefeito Faria Lima) culminando com a elaborao de um documento onde constavam os principais contornos do solo criado, que, aps vrios seminrios sobre o tema, originou a chamada Carta de Embu, documento elaborado e aprovado na cidade de mesmo nome, no ms de dezembro de 1976. 4.2 Direito de propriedade, direito de construir e solo criado Como vimos anteriormente, o direito de propriedade sofre delimitaes legais, que determinam seu contorno, como uma moldura dentro da qual pode ser exercido. No ele ilimitado, devendo ser a propriedade considerada em sua funo social, pois a destinao que o proprietrio d ao seu bem gera externalidades que afetam toda a coletividade. Nesse sentido, toda edificao interfere no meio ambiente urbano, e, por tal razo, deve sofrer limitaes. Coloca-se, nesse ponto, a discusso a respeito da separao ou no entre o direito de propriedade e o direito de construir. Podemos identificar trs correntes doutrinrias: uma defendendo que o direito de propriedade implica na plenitude do direito de construir; outra, em extremo oposto, a total separao do direito de propriedade e do direito de construir; uma concepo intermediria, no sentido de que lei pode definir limites objetivos ao direito de construir.

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ROLNIK, Raquel. Outorga onerosa e transferncia do direito de construir. In Estatuto da cidade e reforma urbana: ... Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 201. 18 SILVA, Jos Afonso da. Direito urbanstico brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 255.

15 O primeiro posicionamento, mais prximo do Direito Civil, defende que o direito de propriedade traz inerente o direito de construir, com os atributos de gozo, disposio e fruio do bem. Dessa forma, seria o direito de construir um direito subjetivo de quem possui o domnio, no podendo sofrer qualquer tipo de limitao. Para os adeptos dessa corrente, o mximo que se admite so restries gerais advindas do direito de vizinhana. No haveria lugar para a idia do solo criado, pois realizar edificaes era direito subjetivo do proprietrio. Seria inconcebvel regrar ou limitar o direito de construir acima de qualquer limite legal ou regulamentarmente estipulado, muito menos para que o exerccio desse direito dependesse de outorga, licena ou autorizao do Poder Pblico.19 Em posio totalmente contrria e defendida poca por Eros Grau encontramos a separao entre o direito de propriedade e o direito de construir, pois que este no pertencia ao proprietrio, mas apenas a ele poderia ser atribudo por meio de autorizao ou concesso do Poder Pblico, seu efetivo titular.20 Nesse sentido, o direito de construir, no integrando o direito de propriedade, pertenceria coletividade para a edificao de qualquer espao e no somente para o solo criado.21 Construiu-se uma posio intermediria, na qual caberia lei definir limites objetivos ao direito de construir, e, para construes que a ele excedem, haveria necessidade de outorga por parte do Poder Pblico. No se afasta essa concepo do reconhecimento de que o direito de propriedade envolve o poder de utilizao do bem, entretanto, estabelece que a legislao dever especificar os limites em que poder ser exercido. A experincia francesa contribuiu para a sedimentao desse instituto, adotado no Brasil nas concluses da Carta de Embu. Na Frana, a Lei 75-1.328, de 31.12.1975, estabeleceu que uma densidade igual a 1,0 constitui o limite legal de densidade. Para a cidade de Paris, esse nmero fixado em 1,5. Alm desse limite, chamado plafond lgal de densit (teto legal de densidade), o exerccio do direito de construir se subordinava ao interesse coletivo e toda construo de densidade excedente ao plafond lgal ficava condicionada ao pagamento de uma soma igual ao valor do terreno. Nesse sentido, entendia-se que o proprietrio do terreno teria direito de construir at uma vez a rea do lote (em Paris, at uma vez e
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MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Outorga onerosa do direito de construir (solo criado). In: Estatuto da cidade (Comentrios Lei Federal 10.257/2001). So Paulo: Malheiros, 2002, p. 224. 20 Idem., mesma pgina. 21 SILVA, Jos Afonso da. Direito urbanstico brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 254-256.

16 meia), e, se quisesse construir alm desse coeficiente teria que adquirir da Municipalidade esse direito, ao preo do solo natural.22 De acordo com essa corrente doutrinria, encontramos o pensamento de Jos Afonso da Silva quando afirma que o conceito de solo criado no importa a separao da faculdade de construir do direito de propriedade do terreno. Ao contrrio, reafirma sua correlao, na medida em que transforma em direito subjetivo a faculdade de construir at o limite do coeficiente nico estabelecido. 23 Tendo em vista a concepo do solo criado e sua adoo nos textos legais, foroso reconhecer que o direito de construir passou a ter nova feio. Pode ele ser exercido em sua integralidade at o limite especificado pelo Poder Pblico, alm do qual dever ser outorgado mediante contrapartida (estamos falando do instituto da outorga onerosa do direito de construir). Poder tambm ser transferido para outro imvel ou mesmo alienado para ser utilizado em outro local, consubstanciado no instituto da transferncia do direito de construir. Tem ele um valor econmico destacado ou destacvel da propriedade. 4.3 Previso legal e requisitos para aplicao do instituto A matria est disciplinada na Lei n. 10.257, de 10 de julho de 2001, denominada Estatuto da Cidade, que estabelece normas de ordem pblica e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurana e do bemestar dos cidados, bem como do equilbrio ambiental (artigo 1, pargrafo nico). Arrolados no Estatuto da Cidade, encontram-se os institutos jurdicos e polticos que podero ser utilizados como instrumentos para a concretizao das finalidades dessa lei e, dentre eles a nos interessar, a transferncia do direito de construir (artigo 4, inciso V, o). O instituto da transferncia do direito de construir est delineado no artigo 35 do mencionado Estatuto. Podemos identificar alguns requisitos necessrios para a aplicao da transferncia do direito de construir como forma de compensao pelo tombamento do bem. H necessidade de previso no plano diretor para a aplicao concreta do instituto. O Estatuto da Cidade prev que lei municipal baseada no plano diretor poder autorizar o proprietrio a exercer em outro local ou a alienar o direito de construir.
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SILVA, Jos Afonso da. Direito urbanstico brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 254-256. Idem., mesma pgina.

17 Tambm devero estar previstos em lei os limites relativos ao coeficiente bsico de construo para a rea onde se localiza o imvel preservado. O instituto poder ser utilizado quando o imvel for considerado de interesse pblico, em especial em face do objeto de nosso trabalho, com a finalidade de preservao, quando o imvel for considerado de interesse histrico, ambiental, paisagstico, social ou cultural, conforme dispe o inciso II, do mencionado artigo. Questo que se coloca a necessidade do tombamento definitivo para a aplicao da transferncia do direito de construir. O tombamento apenas uma forma de preservao de bens culturais. Assim, apesar de entendermos no ser imprescindvel o tombamento para a aplicao do instituto em tela, o tombamento se afigura como a mais eficiente maneira de concretizao da defesa da memria cultural e o melhor instrumento para justificar a implementao da transferncia do direito de construir, diante da possibilidade de participao do proprietrio no processo administrativo precedente inscrio do bem no livro do tombo, assegurados o contraditrio e ampla defesa e da obrigatoriedade de transcrio do tombamento no Registro de Imveis. Outro aspecto a ser analisado o quantum de potencial construtivo poder ser transferido ou alienado. Esse requisito diz respeito ao prejuzo, ou melhor dizendo, identificao da restrio ao direito de construir do proprietrio em face do tombamento. Quando se impe a restrio de imodificabilidade ao imvel tombado, isso significa que seu proprietrio no poder mais construir at o coeficiente bsico especificado na lei municipal. Retirando-se o potencial construtivo, h uma diminuio econmica do bem, ainda que parcial, que dever ser calculada para efeitos de indenizao naquele momento, levando-se em conta o potencial bsico. Por outro lado, como dito anteriormente, a construo at o potencial bsico integra o direito de propriedade. Entretanto no se poder levar em conta o potencial construtivo mximo para a rea, que somente poder se concretizar por meio de outorga onerosa, para se evitar enriquecimento sem causa. A compensao do proprietrio deve se dar de uma ou outra forma: indenizao em dinheiro ou transferncia do direito de construir, referente diferena entre o potencial construdo e o bsico. A se acatar a presena de ambas incorreramos em bis in idem. Cabe relembrar que, para delimitar o objeto do trabalho, estamos analisando a restrio a modificabiliade do bem tombado. Assim, no estamos considerando prejuzos potenciais em relao ao uso e gozo do imvel tombado, cuja indenizao tem outro fundamento, diferente daquele que aqui tratado.

18 H que se considerar, outrossim, que possvel que a rea onde se situa o bem tombado tenha potencial construtivo baixo, o que impediria a criao de solo, ou que o imvel j tenha construo acima do coeficiente bsico, no havendo lugar para a transferncia, por ausncia de potencial excedente. O imvel receptor do coeficiente transferido deve pertencer ao proprietrio do bem tombado, ou pertencer a terceiros que adquiriram daquele o coeficiente relativo ao direito de construir. Em ambos os casos, o imvel receptor deve estar localizado em zona que permita a recepo do coeficiente, razo pela qual a lei, ao regular as condies da transferncia, dever prever a interveno do Municpio para a utilizao do coeficiente adquirido, visando seu controle, verificao e aprovao. Poder, tambm, dispor a lei expressamente quais as reas que podero receber os coeficientes. Isso se justifica em razo da necessidade de se manter o planejamento urbano dentro das reas de adensamento estipuladas no plano diretor, evitando-se a modificao indireta do zoneamento. Outrossim, se houver a transferncia do potencial construtivo e posteriormente ocorrer o cancelamento do tombamento, ao imvel no ser restitudo o coeficiente de edificabilidade, uma vez que o direito foi efetivamente exercido em outro local. Apesar de o Estatuto da Cidade no prever expressamente, entendemos que a transferncia do direito de construir deva ser averbada junto matrcula dos imveis (do preservado e do receptor do coeficiente de aproveitamento).

5 CONSIDERAES FINAIS Como vimos, a memria cultural de um povo merece proteo especial do ordenamento jurdico e da comunidade, que , ao mesmo tempo, responsvel pela sua conservao e beneficiria de suas manifestaes. Nesse cenrio, encontramos o tombamento, ato administrativo por meio do qual o Poder Pblico impe uma srie de restries propriedade privada com o escopo de proteger o meio ambiente cultural. Caracteriza-se como principal forma de preservao dos bens declarados de valor histrico, artstico e cultural. Delimitamos nosso trabalho anlise da restrio a imodificabilidade do bem tombado: a impossibilidade do proprietrio de ampli-lo, demoli-lo ou efetuar outras construes no local.

19 nesse contexto, que o Estatuto da Cidade, em seu artigo 35, trouxe o instituto da transferncia do direito de construir a fim de possibilitar que o proprietrio de bem imvel a ser preservado fosse compensado pelo fato de no poder exercer em plenitude seu direito de construir at o coeficiente bsico estipulado em lei. A transferncia ou alienao do direito de construir pode se tornar importante instrumento de preservao dos bens culturais, uma vez que o Poder Pblico poder utiliz-lo como forma de indenizao ao proprietrio, sem acarretar nus aos cofres pblicos. Por outro lado, no poder se tornar instrumento de especulao imobiliria, criando-se comrcio especializado em solo criado.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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20 SILVA, Jos Afonso da. Direito urbanstico brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2000. _______. Curso de direito constitucional positivo. So Paulo: Malheiros, 2002. _______. Direito ambiental constitucional. So Paulo: Malheiros, 2002.