FICHAMENTO Constitucionalismo

So Lus 2010 BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. 1 ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2009.

I O SURGIMENTO DO IDEAL CONSTITUCIONAL E SEU DESENCONTRO HISTRICO

1. Generalidades

A origem do constitucionalismo representa um marco histrico desde as primeiras civilizaes.

Verifica-se inicialmente, com os povos hebreus, a consagrao do monotesmo e a dimenso simblica da lei como ato divino. Assim, tm-se as leis do Senhor impostas como limites ao poder.1 Aps, destacam-se a tradio judaico-crist, originada pela fora poltica da lei religiosa, a contribuio helnica, atravs da racionalizao do conhecimento cientfico, bem como a romana, responsvel pela grande contribuio no tocante a criao e desenvolvimento da cincia do Direito.2 Em sntese sumria: a cultura ocidental, em geral, e a jurdica, em particular, tem sua matriz tico-religiosa na teologia judaico-crist e seu fundamento tradicional-legal na cultura greco-romana.3 O termo Constitucionalismo est, em regra, ligado a existncia de uma Constituio nos Estados, independente do momento histrico ou do regime poltico adotado, e est associado Revoluo Francesa e Americana. Para que haja uma Constituio, necessrio que ela seja dotada de determinados trao caracterstico, ou seja, peculiaridade [...] e que tenha legitimidade, a adeso voluntria e espontnea de seus destinatrios [...] 4. O Constitucionalismo apresenta trs ideias bsicas: garantia dos direitos, separao dos poderes e princpio do governo limitado. Nessa perspectiva, BARROSO (2009) apresenta como ideia central de um Estado Constitucional a limitao do poder, que a divide em trs ordens. A primeira refere-se ordem
1 BARROSO, 2009, Op.cit.

2 Id Ibid.

3 Id Ibid. p. 4.

4 Id Ibid. p. 5.

material, que constituem os valores bsicos e fundamentais, tais como, dignidade da pessoa humana, solidariedade, justia, e os direitos liberdade de religio, dentre outros. De ordem orgnica exigvel, por fazerem referncia s funes legislativas, administrativas e judicirias, atribudas a rgos distintos e independentes, mas que mutuamente se controlem. E de ordem processual, em que os rgos do poder devem agir conforme o fundamento da lei, tendo em vista o devido processo legal. Ao analisar os aspectos histricos do Constitucionalismo, observa-se as diferenas que os Estados apresentam na busca pelo ideal constitucional e lutas pela liberdade, haja vista as diferentes trajetrias percorridas ao longo dos anos, bem como as diversidades culturais de cada pas.

2. Da Antiguidade Clssica ao incio da Idade Moderna

A Antiguidade Clssica constitui o perodo da Antiguidade que estuda a Histria das civilizaes grega e romana. E na civilizao grega que pode ser verificado o melhor mtodo de limitao de poder de toda Antiguidade, que se tem registro, na cidade-estado grega Atenas, por meio de sua democracia.

Atenas historicamente identificada como o primeiro grande precedente de limitao do poder poltico governo de leis, e no de homens e de participao dos cidados nos assuntos pblicos. Embora tivesse sido uma potncia territorial e militar de alguma expresso, seu legado perene de natureza intelectual, como bero do ideal constitucionalista e democrtico [...].5

Observa-se, ento, que em Atenas que institutos e importantes ideias so originados perdurando hodiernamente, tais como [...] diviso das funes estatais por rgo

5 Id Ibid. p. 6.

diversos, a separao entre o poder secular e a religio, a existncia de um poder judicial e, sobretudo, a supremacia da lei, criada por um processo formal adequado e vlido para todos.6 Em Roma, tambm, observar-se traos do constitucionalismo. Tendo em vista que, mesmo no havendo Constituies escritas, existia uma valorizao do parlamento e limites ao poder dos governantes. Com o fim da Repblica em Roma e o incio do Imprio, teve-se o fim da experincia e do ideal constitucionalista. Desta forma o Constitucionalismo desaparece do ocidente at o fim da Idade Mdia.7 J na Idade Mdia as relaes de poder eram entre donos de terras e os seus vassalos, o que resultava em um poder mnimo ao rei e a nobreza. Assim, destaca BARROSO (2009, p. 8):

[...] A atomizao do mando poltico marcou o perodo feudal, no qual as relaes de poder se estabeleciam entre o dono da terra e os seus vassalos, restando autoridade mnima para o rei, duque e condes. J pela Alta Idade Mdia e por conta dos fatores diversos - que incluem a reao anarquia da pluralidade de poderes e revitalizao do comrcio -, comea a esboar-se o processo de concentrao do poder que levaria formao dos Estados nacionais [...].

O Estado Moderno comea com o incio do sc. XVI, com o fim do feudalismo. Apresenta as seguintes caractersticas: absolutismo, o poder divino por parte dos monarcas, a libertao do poder secular em face ao poder religioso (porm sem retira deste sua legitimao), a soberania estabelecida (absoluta e indivisvel) como atributo indispensvel ao poder poltico estatal, alm das Revolues Inglesa, Francesa e Americana, e o fortalecimento do Constitucionalismo.8

6 Id Ibid.

7 Id Ibid.

II O CONSTITUCIONALISMO MODERNO E CONTEMPORNEO

1. Experincias precursoras do constitucionalismo liberal e seu estgio atual

1.1 Reino Unido

O constitucionalismo ingls tem incio em 1215 com a Magna Carta, outorgada pelo Rei Joo Sem Terra, que representa o smbolo do Constitucionalismo ingls por limitar o poder dos monarcas e declarar os direitos do indivduo.9 Ao fim do sculo XVI, a Inglaterra apresentava uma monarquia consolidada, um estado protestante e uma potncia naval. nesse quadro, que [...] seriam lanadas, ao longo do sculo XVII, as bases do constitucionalismo moderno, em meio turbulncia institucional resultante da disputa de poder entre a monarquia absolutista e a aristocracia parlamentar [...].10
8 Id Ibid.

9 Id Ibid.

10 Id Ibid. p. 11. 6

Nesse contexto, entre o sculo XVII e meados do sculo XIX que se d o segundo momento do Constitucionalismo ingls. O sculo XVII marcado por conflitos entre o rei e o Parlamento, e em [...] 1628, o Parlamento submeteu ao rei a Petition of Rights, com substanciais limitaes ao seu poder [...]. J em 1660, a Repblica decai e a Monarquia restaurada. O Parlamento fortalecido tem seus poderes limitados pela Bill of Rights (1689). 11 O amadurecimento histrico do Constitucionalismo tornou desnecessria a existncia de uma Constituio escrita na Inglaterra. Cabe ressaltar, tambm, que a Revoluo inglesa exerceu uma importante influncia em outros territrios, devido a sua relevncia histrica.12 A terceira fase do Constitucionalismo ingls compreende o incio do sculo XIX at os dias de hoje.

Na quadra atual, inicio sculo XXI, a estrutura de poder no Reino Unido funda-se em trs grandes instituies: o Parlamento, a Coroa e o Governo. A supremacia do Parlamento o princpio constitucional maior, e no a supremacia da Constituio, como ocorre nos pases que admitem o controle de constitucionalidades dos atos legislativos. [...] Alm disso, o Poder Judicirio, cujo rgo de cpula formalmente inserido na Cmara dos Lordes (Lords of Appeal in Ordinary ou Law Lords), dotado de independncia e garantias13

11 Id Ibid. p. 11.

12 Id Ibid.

13 Id Ibid. p. 12.

A Constituio inglesa fundamentada nas convenes, [...] prticas consolidadas ao longo dos sculos no exerccio do poder poltico, incluindo sua organizao e a repartio de competncias [...], e nas leis constitucionais, [...] so atos do Parlamento e tem natureza constitucional no em razo da forma de votao, mas de seu contedo, por lidarem com matrias afetas ao poder poltico e aos direitos fundamentais [...].14 Compe-se do direito estatutrio e das convenes constitucionais, ao lado da jurisprudncia e dos costumes (especialmente parlamentares). Nessa perspectiva, apresenta natureza flexvel, decorrente do princpio da supremacia parlamentar, sendo passvel de alterao por ato do Parlamento. Assim, por no haver lei superior vontade do Parlamento, no h controle de constitucionalidade.15 No fim do sculo XX e incio do sculo XXI, o Parlamento aprovou duas leis constitucionais:

[...] (i) o Human Rights Act de 1998, que incorporou ao direito ingls os direitos previstos na Conveno Europeia de Direitos Humanos; e (ii) o Constitutional Reform Act, de 2005, que reorganizou o Poder Judicirio ingls, dando-lhe autonomia em relao ao Parlamento e criando uma Corte Constitucional.16

As referidas leis foram editadas por injunes da comunidade europia e representam uma significativa mudana no direito ingls. Cabe ressaltar, que a Constituio inglesa apesar de ser flexvel e no escrita, apresenta uma rigidez social, o qu a faz eficaz por apresentar valores socialmente construdos e enraizados.
14 Id Ibid. p. 13.

15 Id Ibid.

16 Id Ibid. p. 14.

1.2Estados Unidos da Amrica

Por volta do sculo XVIII, as imposies tributrias e as restries s atividades econmicas e ao comercio fizeram com que eclodissem os conflitos entre as colnias e a Coroa britnica. Tendo em vista tais situaes, surgem o Primeiro Congresso Continental (1774), incio da reao organizada das colnias Coroa, e o Segundo Congresso Continental (1775 a 1788), que teve um papel fundamental na revoluo americana. A partir de ento, as ex-colnias passaram a ser incentivadas a adotar constituies escritas, elaborando mais tarde, a Declarao de Independncia. Assim, em 1776, os membros do Congresso passam a considerar o referido documento um marco histrico, smbolo da independncia das treze colnias americanas.17 Em 1778 foram ratificados os Articles of Confederation, originando uma confederao entre as treze colnias. Tal unio no se manteve devido a sua fragilidade e incapacidade com relao ao enfrentamento dos desafios da consolidao das novas naes independentes e de impedir a competio predatria entre elas. Diante de tais fatos, em 1787 foi convocada uma conveno com objetivo de rever os artigos da Confederao. Porm, o trabalho de reviso foi convertido em Conveno Constitucional, e

[...] Em 17 de setembro de 1787 o texto foi aprovado pela conveno e estava pronto para ser submetido ratificao dos Estados. A primeira constituio escrita do mundo moderno passou a ser o marco simblico da concluso da Revoluo Americana em seu trplice contedo: a) independncia das colnias; b) superao do modelo monrquico; c) implantao de um governo constitucional, fundado na separao dos poderes, na igualdade e na supremacia das leis .18 17 Id Ibid.

18 Id Ibid. p. 17.

Surge uma nova forma de organizao do Estado, a Federao, em virtude da necessidade de um governo central e o desejo de autonomia dos Estados. A Federao viabilizou a convivncia dos dois nveis de poder, federal e estadual.19 A Constituio, em 1791, adquire uma declarao de direitos com as dez primeiras emendas (Bill of Rights). Direitos, tais como, de religio, de reunio, de liberdade de expresso, ao devido processo legal e a um julgamento justo foram consagrados.20 Um marco importante para a afirmao do constitucionalismo moderno foi a Constituio americana de 1787. Com a declarao de independncia, foi criada a constituio escrita dos EUA que at hoje est em vigor, conservando os sete artigos, e apresentando um nmero mnimo de emendas. Alm de ter sido pioneira em estabelecer a separao entre os poderes Executivos, Legislativo e Judicirio, em um Estado republicano de sistema presidencialista.21

1.3Frana

No final do sculo XVIII, a Revoluo Francesa desempenhou um importante papel em toda a Europa, pois [...] foi a Revoluo Francesa com seu carter universal, que

19 Id Ibid.

20 Id Ibid.

21 Id Ibid.

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incendiou o mundo e mudou a face do Estado - convertido de absolutista em liberal - e da sociedade, no mais feudal e aristocrtica, mas burguesa.22 Tal Revoluo teve sua origem, dentre outros fatores, com a crise financeira do Estado francs agravada com o apoio oferecido guerra de independncia americana. Combatia o absolutismo, os privilgios da nobreza e do clero, bem como as relaes feudais no campo, promovendo amplas reformas anti-aristocrticas, como: [...] a) a abolio do sistema feudal; b) a promulgao da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado; c) a elaborao de uma nova constituio, concluda em 1791; d) a denominada constituio civil do clero [...].23 Outro ponto que merece destaque a era napolenica (1799 - 1814), que representou, junto com a Revoluo Francesa, uma fase decisiva na frana e em toda Europa, pois contribuiu de forma indireta para a unificao da Itlia e da Alemanha.24 Com relao ao constitucionalismo e as instituies polticas, [...] consolidaramse valores como o sufrgio universal, a soberania popular, a separao de Poderes, a proteo de direitos individuais, com nfase nas liberdades pblicas, na igualdade formal e na propriedade privada [...].25 BARROSO (2009) destaca os principais aspectos do constitucionalismo francs, marcado por pela falta de estabilidade institucional: - Carta de 1814 e sua reforma em 1830: surge com a restaurao da monarquia e a ascenso de Lus XVIII;
22 Id Ibid. p. 25.

23 Id Ibid. p. 26.

24 Id Ibid.

25 Id Ibid. p. 28.

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- Incio da Segunda Repblica em 1848; - Ascenso de Lus Bonaparte e a sagrao do Segundo Imprio (por plebiscito) em 1852; - Queda do Imprio em 1871; - Constituio de 1875, instituidora da Terceira Repblica; - Constituio de 1946, instituidora da Quarta Repblica, modelo parlamentar em que o Presidente eleito de forma indireta no detinha poderes efetivos; e - Constituio de 1958, ampliou poderes presidenciais, originando a Quinta Repblica (governo semi-presidencialista, alicerada na separao dos poderes, na soberania popular e nos direitos individuais). Outra caracterstica importante do constitucionalismo francs, que este se divide em duas instituies tpicas: o Conselho de Estado e o Conselho Constitucional. A primeira instituio existe desde a Constituio de 1799, porm com a Constituio de 1958 que passa a apresenta dupla funo, ou seja, a mais alta instncia da jurisdio administrativa, alm de ser o mais alto rgo consultivo do governo. J a segunda instituio, apresenta competncias de rgo eleitoral e de juiz constitucional, ao qual devem obrigatoriamente ser submetidas s leis orgnicas e os regimentos das assemblias parlamentares.26

2. Um caso de sucesso da segunda metade do sculo XX: a Alemanha

A transio para o estado moderno na Alemanha comea a partir do tratado de Westfalia que pe fim a guerra dos trinta anos e desintegra o Sacro Imprio Romano Germnico, dando origem, assim, a trezentos principados autnomos que logo seriam fundidos em torno de trinta unidades maiores que formariam, mais tarde, a Confederao
26 Id Ibid.

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Germnica. J em 1866, forma-se a Confederao Germnica do Norte com a vitria da Prssia na guerra contra a ustria, cuja constituio foi promulgada em 1867. 27 A unificao da Alemanha acontece de fato em 1871, ano em que foi promulgada a Constituio do Imprio, substituda, em 11 de agosto de 1919, pela Constituio de Weimar. Esta representa um dos documentos constitucionais mais influentes da histria alem, considerada um marco do constitucionalismo social, por contemplar direitos sociais e trabalhistas, alm de ter sido influenciada por ideologias diversas. Todavia, no possuiu verdadeira efetividade, e teve curta vigncia, tendo seu fim em 1933 com a tomada do poder por Adolf Hitler. Com a ascenso do regime nazista foi publicada em 1933 a Lei de Autorizao, a qual permitia a edio de leis diretamente pelo governo imperial. 28 [...] Aps a derrota na Segunda Guerra e os julgamentos do Tribunal Federal de Nuremberg, foi promulgada a Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha em 23 de maio de 1949, marcada pela reafirmao dos valores democrticos [...]. Direitos tais como, a liberdade, a dignidade da pessoa humana, a educao, dentre outros esto prevista na referida Constituio.29 Lei Fundamental marcou o nascimento da Repblica Federal da Alemanha, considerando a forma federativa [...] como um dos pilares da ordem instituda e protegeu-a como status de clusula ptrea [...].30 Atualmente, a estrutura administrativa, poltica e judiciria da Alemanha est organizada da seguinte forma:
27 Id Ibid.

28 Id Ibid.

29 Id Ibid. p. 35.

30 Id Ibid. p. 36.

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Dividi-se em quinze estados, com duas Cidades-Estados (Berlim e Hamburgo). Sua forma e sistema de governo so os da Republica Parlamentar, tendo como base a supremacia constitucional que estabelece o modelo de separao de poderes nas trs funes clssicas. O Poder Legislativo dividido em Parlamento Federal (rgo de representao popular) e Conselho Federal (rgo de representao dos Estados). 31 Quanto ao sistema eleitoral, este distrital misto, ou seja, o eleitor tem dois votos, um para o candidato e o outro para um determinado partido. O processo de emenda Lei Fundamental dado por mais de 2/3 em ambas as casas. E estabelece como clusulas ptreas [...] a diviso da Federao em Estados, a participao dos mesmos na produo legislativa federal e o elenco de direitos fundamentais [...].32 O Poder Executivo dual (Presidente da Repblica, que exerce funo tpica de Chefe-de-Estado, e Governo Federal, composto pelo Primeiro-Ministro e seus ministros de gabinetes responsveis politicamente diante do Parlamento).33 No que tange ao Poder Judicirio, os juzes gozam de independncia, submetidos apenas ao direito, no entanto, possuem superviso administrativa pelo Ministrio de Justia, no plano federal e nos Estados. A Constituio alem estabelece tribunais federais superiores responsveis por uniformizar as decises, so eles: Tribunal Federal, Tribunal Federal Administrativo, Tribunal Federal Financeiro, Tribunal Federal Trabalhista e Tribunal Federal Social. 34

31 Id Ibid.

32 Id Ibid. p. 37.

33 Id Ibid.

34 Id Ibid.

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O controle de constitucionalidade exercido de forma concentrada pelo Tribunal Constitucional Federal, que apresenta as seguintes competncias: controle abstrato de constitucionalidade, que tem por objeto discusso da norma federal ou estadual impugnada frente Lei Fundamental; controle concentrado de constitucionalidade, ou seja, em casos de denuncia de inconstitucionalidade de lei federal o processo encaminhado para ser decidido pelo Tribunal Constitucional Federal; e julgamento da queixa constitucional, que envolve questes de violao dos direitos fundamentais por autoridade publica.35 Cabe ressaltar, que nos ltimos anos, o Tribunal Constitucional Federal alemo tem influenciado a prtica e o pensamento jurisprudencial dos mais diversos pases do mundo. Um exemplo desses o Brasil.36

3. O Constitucionalismo no incio do sculo XXI

Ao longo do sculo XIX o Estado Moderno se afirma como Estado de direito. As primeiras constituies escritas tm como essncia a limitao e separao do poder, e a proteo dos direitos individuais com relao ao Estado. E a noo de democracia passa a se desenvolver e a ganhar consistncia medida que discuti-se sobre a legitimao do poder e a representao poltica.37

35 Id Ibid.

36 Id Ibid.

37 Id Ibid.

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J o sculo XX, marcado pela criao do Estado constitucional de direito ou Estado Democrtico, que insurgem em discusses tericas e filosficas em torno dos conceitos (formal e substantivo) de Estado de Direito e Democracia. Sobre o Estado de direito,

[...] certo que, em sentido formal, possvel afirmar sua vigncia pela simples existncia de algum tipo de ordem legal cujos preceitos materiais e procedimentais sejam observados tanto pelos rgos de poder quanto pelos particulares [...]. Todavia, em uma viso substantiva do fenmeno, no possvel ignorar a origem e o contedo da legalidade em questo, isto , sua legitimidade e sua justia [...].38

O conceito de democracia possui uma dimenso predominantemente formal, referindo-se ao governo da maioria e o respeito aos direitos individuais. J no sentido material, a democracia traz uma ideia mais ampla, de governo para todos, em que faz-se necessrio que o Estado respeite no apenas os direitos individuais, mas tambm promova outros direitos fundamentais [...] de contedo social, necessrios ao estabelecimento de patamares mnimos de igualdade material, sem a qual no existe vida digna nem possvel o desfrute efetivo da liberdade [...].39 BARROSO (2009) acrescenta que atualmente, ainda h um amplo debate sobre a conciliao entre questes relacionadas ao governo para todos, prevalecendo a soberania popular e os direitos fundamentais. Em que tais questes devem ser observadas pelo prisma da justia, da diversidade e do pluralismo.

38 Id Ibid. p. 40-41.

39 Id Ibid. p. 41.

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