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Direito Processual Romano

Aluisio Gonalves de Castro Mendes


Juiz Federal no Rio de Janeiro Especialista em Direito Processual Civil pela UnB Mestre em Direito pela UFPR Mestre em Direito pela Johann Wolfgang Goethe Universitt (Frankfurt Alemanha) Doutor em Direito pela UFPR Ps-Doutor em Direito pela Universidade de Regensburg (Alemanha) Professor de Direito Processual da UERJ e da UNESA Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual, do Instituto Ibero-Americano de Direito Processual, da Associao Teuto-Brasileira de Juristas e da Associao Internacional de Direito Processual.

SUMRIO:

1. 2.

Introduo.............................................................................. 02 As legis actiones ou aes da lei.......................................... 2.1. Legis actiones declarativas......................................... 2.1.1. Actio sacramenti.............................................. 2.1.2. Iudicis postulatio............................................. 2.1.3. Condictio......................................................... 04 06 06 06 06

2.2.

Legis actiones executivas........................................... 07 2.2.1. Manus iniectio................................................. 07 2.2.2. Pignoris capio................................................. 07 09

3.

Processo per formulas ou formulrio................................. 3.1. 3.2. 3.3.

Estrutura da frmula................................................... 09 Processo apud iudicem............................................. 11 Proteo jurdica extra iudicium.............................. 11 13 15

4. 5. 6.

Cognitio extra ordinem....................................................... Breves concluses................................................................

Bibliografia........................................................................... 17

1.

Introduo:

A recente reforma do Cdigo de Processo Civil e o contemporneo debate sobre o Poder Judicirio refletem a preocupao da sociedade para com a sua Justia. Pode-se afirmar que, hoje, no meio jurdico, buscam-se solues para os problemas relacionados com a prestao jurisdicional. Todavia, para se conhecer o presente e projetar o futuro, fundamental o estudo do passado, restaurando-se as experincias bem-sucedidas e apropriadas poca atual e evitando-se os erros, alm da compreenso do Direito dentro de um contexto maior, seja no tempo, no espao e nas suas relaes com a superestrutura. Nesse sentido, oportuna a lio de Ccero: "Nescire ... quid ante quam natus sis acciderit id est semper esse puerum." (Do Orador, XXXIV) O conhecimento e a anlise do direito romano passam a ser da maior importncia para o aprimoramento do direito hodierno, dando-se escopo e nova perspectiva para a histria, retirada, assim, do prisma retrgrado da mera enunciao de nomes e datas. O presente trabalho consiste numa recapitulao do processo civil romano, tendo em vista o que se denominou de histria interna, subdividida nos perodos pr-classico, clssico e ps-classico. Registre-se, desde j, que o processo civil romano passou, basicamente, por trs sistemas, ou seja, o das legis actiones, o das formulae e o da cognitio extra ordinem, respectivamente situados nos perodos j mencionados. Por outro lado, embora modernamente seja adotada a denominao de processo, o direito romano se organizava em torno das aes, segundo o preceito de que a cada direito corresponde uma ao, que o assegura, conforme disposto ainda hoje no artigo 75, do Cdigo Civil Brasileiro, no obstante toda a discusso doutrinria sobre a natureza material e/ou processual da invocada ao. Como lecionam os mestres Jos Carlos Moreira Alves e Alosio Surgik, no se podia, como no se pode, falar em direito

sem ao. Da mesma forma, importante ressaltar que a atividade bsica dos magistrados romanos, nos dois primeiros perodos da histria interna, era a da concesso da ao ou frmula, com a designao de um julgador, em regra a partir da vontade das prprias partes.

2.

As legis actiones ou aes da lei:

Em geral, as aes da lei e o processo formulrio esto submetidos ao ordo iudiciorum privatorum, que compreendia duas fases: uma primeira, in iure, ou seja, diante do magistrado, e outra apud iudicem, perante o iudex, no caso um juiz particular. Pode-se, ainda, acrescentar que h uma introduo instncia, atravs da in ius vocatio, quando o autor (is qui agit) chamava o ru (is cum quo agere vult) para comparecer perante o magistrado. Por sua vez, o adversrio comparecia pessoalmente ou oferecia um fiador (uindex). Na recusa ao atendimento, o autor, segundo a Lei das XII Tbuas, na presena de testemunhas, conduziria o ru presena do magistrado, mesmo que aplicando a fora, se necessrio fosse. A capacidade processual era restrita, como reflexo da prpria organizao social romana em torno dos grupos tribais e famlias, representados pelos pater familias. Depois, foram sendo admitidos os filhos, as pessoas jurdicas e peregrinos. Em relao s pessoas jurdicas, importante frisar que, no comeo, to-somente, com o habere corpus, ou seja, possuindo patrimnio, e com o ius coeundi, que era a autorizao para o funcionamento, tais como as piae causae e dos mosteiros. Quando recusada a capacidade processual da pessoa jurdica, as pessoas fsicas integrantes intervinham atravs do litis consortium. O papel de magistrado era exercido, na realeza, pelo rei, e, na repblica, pelos cnsules, alternadamente, a cada ms. A partir de 367 a.C., data da criao da pretura, os cnsules se limitam a exercer a jurisdio graciosa, passando a contenciosa para os pretores, salvo quanto s vendas nos mercados pblicos, em que atuavam os edis curuis. Posteriormente, em certas cidades dos territrio submetidos Roma, a instncia in iure se dava perante magistrados locais, os duumuiri iure dicundo, ou dos praefecti iure dicundo. Em 241 a.C. criou-se a pretura peregrina, para dirimir os conflitos entre estrangeiros, ou entre estes e romanos. Em certos litgios, ao invs do iudex unus ou privatus, a primeira fase se dava diante de um colegiado, composto dos chamados recuperatores, em nmero de trs ou cinco.

O iudex era escolhido dentre os nomes contidos no album iudicum, que, no incio, era integrado apenas por trezentos senadores. Com a edio da lei Sempronia iudiciaria, em 123 a.C., passou a conter trezentos senadores e seiscentos membros da ordem eqestre. Depois, em 108 a.C., apenas quinhentos cavaleiros, com idade entre trinta e sessenta anos de idade, que no fossem filhos de senadores ou com interesses alm-mar, ficaram figurando no album. Nova modificao adveio em 70 a.C., quando os senadores, membros da ordem eqestre e tribuni aerarii, dividiam a relao de juzes, sendo que, no incio do principado, o album apresentava quatro decrias e, a partir de Calgula, cinco, colocados em gradao, conforme os seus haveres. Registre-se, da mesma forma, que, at o principado, quando surgiu a appellatio, as decises do iudex eram irrecorrveis. Havia, na poca, a responsabilidade dos juzes pelos seus atos judiciais, se o julgador fizesse sua a lide, prejudicando uma das partes, ainda que sem dolo, mediante a utilizao de ao prpria, no caso a actio si iudex litem suam fecerit. Outro fato de grande interesse e que pode provocar certa perplexidade, mas que, no fundo, demonstra uma preocupao com a verdade real e a justia nos julgamentos, a possibilidade do iurare sibi non liquere, o juramento de que a causa no lhe estava clara, desobrigando o iudex originrio e ensejando a indicao de outro. A sentena, por sua vez, gerava a obrigao ex causa iudicati, impondo-se o pagamento no prazo de trinta dias, conforme disposto na lei das XII Tbuas. No cumprida a obrigao, o vencedor podia reconduzir o condenado presena do pretor, para se instaurar a actio iudicati, verdadeira ao de execuo, que, no incio, se dava sobre a prpria pessoa do executado (manus iniectio) ou seus bens (missio in bona rei servandae causa), conforme se ver em seguida. J havia, tambm, a distino entre aes reais (in rem, vindicationes) e pessoais (in personam, condictiones).

Nas aes da lei, as partes tinham que seguir rigorosamente as palavras e gestos previstos nas leis, que, por sua vez, na grande maioria no eram escritas. Segundo Gaio, cinco eram as aes da lei: actio sacramenti, iudicis postulatio, condictio, manus iniectio e pignoris capio, sendo as trs primeiras de natureza declaratria e as demais executrias. 2.1. Legis actiones declarativas:

2.1.1. Actio sacramenti: Era uma ao ordinria, ou actio generalis, nas palavras de Gaio, utilizada, portanto, sempre que no houvesse uma ao especial para o caso. O sacramentum era uma pena pecuniria devida pelo litigante que fosse vencido na fase apud iudicem. O valor era de 50 (cinqenta asses), quando o objeto da lide fosse inferior a 1.000 (hum mil asses), e de 500 (quinhentos) asses, quando superior. A ao se aplicava tanto a coisas mveis quanto a imveis, sendo necessrio, no primeiro caso, que o bem fosse trazido presena do magistrado. Em relao ao segundos, a ao normalmente tramitava no prprio local, mas, depois, bastava que fosse levado ao magistrado uma parte da coisa. 2.1.2. Iudicis postulatio: Nesta ao, o autor precisava indicar a causa do direito pleiteado. Era utilizada para a diviso da herana (actio familiae erciscundae) e para a cobrana de crdito decorrente da sponsio; e, com base na lei Licinnia, para a diviso de bens comuns (actio communi dividundo). Ao contrrio da sacramenti, no estabelecia pena para o litigante temerrio e o iudex ou arbitrum era nomeado imediatamente, no se aplicando o prazo de trinta dias, estabelecido pele Lei Pinria, para a ao anterior.

2.1.3. Condictio: Para a cobrana de crdito em dinheiro (certa pecunia), e, com a Lex Calpurnia, para sancionar prestaes de coisa certa que no dinheiro, a condictio possua um procedimento mais simples e mais rpido do que a actio sacramenti. O autor limitava-se a denunciar seu direito, sem necessidade de declarar a causa do crdito, exigindo-se da outra parte que afirmasse ou negasse o direito, atravs de um juramento (iusiurandum). Se o ru jurasse, o autor deveria tambm jurar, sob pena de se afastar de plano o direito invocado. A pena contra a parte temerria era de um tero do valor da causa (sponsio et restipulatio tertiae partis), em proveito do adversrio. 2.2. Legis actiones executivas:

2.2.1. Manus iniectio: Manus iniectio significa colocar a mo sobre uma pessoa ou sobre uma coisa. O condenado ou o que havia confessado que no havia cumprido a obrigao era levado at a presena do magistrado, e, diante deste, pagava a importncia devida, oferecia um vindex (espcie de fiador) ou ficava disposio do credor. No incio, quando da Lei das XII Tbuas, podia o credor, na ltima hiptese, levar o devedor para a sua casa, onde permanecia preso a cadeias com peso no inferior a quinze libras, por sessenta dias, sendo conduzido pelas ruas, por trs feiras sucessivas, apregoando-se o valor da dvida para que terceiros pudessem solver o dbito. No havendo quem pagasse, o devedor era morto ou vendido como escravo no estrangeiro. Se vrios fossem os credores, o condenado seria esquartejado, dividindo-se as partes do corpo. Aps a Lei das XII Tbuas, aumentou-se o nmero de casos submetidos manus iniectio, com o abrandamento, por outro lado, dos efeitos, pois o devedor era conduzido at a casa, onde, com o trabalho, pagaria a dvida. 2.2.2. Pignoris capio:

A pignoris capio no se desenrola in iure, ou seja, diante do magistrado, motivo pelo qual alguns jurisconsultos romanos no a consideravam como uma legis actiones, posio com a qual no concordava Gaio, justificando que eram pronunciadas palavras solenes, caracterizando uma ao e no apenas um mero apossamento. Nessa espcie de execuo, o credor se apoderava de uma coisa do devedor inadimplente, a fim de obter a satisfao do seu crdito. O credor, entretanto, no podia utilizar-se da coisa, mas apenas mant-la em seu poder at a soluo da dvida. Afirmam os historiadores a origem bastante arcaica do instituto.

3.

Processo per formulas ou formulrio:

A Lei Ebcia, no sculo II a.C., autorizou o uso das frmulas, originrias das provncias, e as leges Iuliae tornaram obrigatrio, conforme noticiam Gaio e Aulo Glio, no obstante novas correntes tenham colocado em dvida, principalmente quanto primeira lei, indicando a possibilidade de que os dois procedimentos tenham convivido por longo tempo. Inicialmente, cabia ao autor avisar informalmente (edere formulam, oriunda do ius gentium) ao ru a inteno de litigar e a respectiva ao que pretendia propor. Depois, ocorria a primeira fase propriamente processual, com a edictio actionis, ou seja, a indicao, por parte do autor, da actio que ele pretendia valer-se contra o demandado, que podia ser uma daquelas que j figuravam no lbum do pretor, ou uma actio nova, cuja concesso se pedia ao magistrado (postulatio actionis). A frmula o esquema abstrato que serve de modelo geral para, no caso concreto, com as adaptaes necessrias, redigir-se o documento, fixando-se o objeto da demanda a ser julgada pelo juiz. O iudicium o documento concretamente redigido de acordo com o modelo (frmula). No processo formulrio, permanece a diviso do processo em duas fases sucessivas: a primeira perante o magistrado (in iure) e a seguinte diante do juiz popular (apud iudicem). O excessivo formalismo das legis actiones foi, segundo Gaio, uma das causas para a substituio destas pelo processo formulrio. Com a frmula, a oralidade, caracterstica marcante das aes da lei, perde bastante substncia. 3.1. Estrutura da frmula:

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A frmula estava estruturada, basicamente, em trs partes: a) Demonstratio, que ficava localizada no incio, precisando a causa da ao; b) Intentio, considerada a mais importante, por conter a pretenso; e c) Comdemnatio (condenao) ou adiudicatio (adjudicao), na partilha entre co-herdeiros, diviso da coisa comum entre consortes, ou na demarcao entre vizinhos. A frmula era redigida com a utilizao de nomes fictcios, tais como Aulo Agrio (is qui agit) e Numrio Negdio (is qui negat), substitudos, por sua vez, pelos dos litigantes no iudicium. A condemnatio, no processo formulrio, era sempre em dinheiro. Portanto, pedia-se o valor estimado para a coisa ou que fosse atribuda uma importncia, com ou sem um teto. Eram partes acessrias da frmula a praescriptio, a exceptio, e as replicatio, duplicatio e triplicatio. A primeira, situada no incio da frmula, antes mesmo da demonstratio e logo aps a indicao do juiz, servia para delimitar exatamente o direito pleiteado ou para indicar em que qualidade estava o autor a agir. As excees so classificadas como peremptrias ou dilatrias. As primeiras podem ser apresentadas a qualquer tempo e as demais apenas dentro de determinado prazo. O trao caracterstico da exceo consiste na defesa que no nega a pretenso do autor, mas que, por outro lado, aduz um fato distinto, que, por sua vez, anula ou impede o efeito pretendido pelo demandante. As excees peremptrias mais invocadas eram a de dolo mau, de violao da lei e senatusconsulto, de coisa julgada, de coisa deduzida em juzo, de pacto convencionado para no pedir o dinheiro. Como dilatrias, encontram-se o pacto convencionado no sentido de no se pedir dinheiro durante cinco anos, de demanda divisa e de demanda separada. Litis contestatio significa, literalmente, a tomada de testemunho da lide, derivando do fato de que a contestao da lide se praticava formalmente perante testemunhas. Nas legis actiones, de fato, chamavam-se a testemunho os presentes no momento da propositura da ao, vinculando-se, definitivamente, as partes, em relao s declaraes prestadas pelos litigantes. No processo per formulas, passou, entretanto, a ter o sentido de aceitao da frmula redigida ou mandada redigir pelo magistrado, como verdadeiro contrato subscrito.

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3.2.

Processo apud iudicem:

O iudicium, neste perodo, ao contrrio do prclassico, pode realizar-se inclusive nos dias nefastos. Comparecem as partes, entregando ao juiz a frmula e, sem formalidade especial, fazem as respectivas exposio e defesa, geralmente atravs de oradores especializados (patroni, advocati), seguindo-se a parte probatria e a sentena. A ausncia injustificada de um dos litigantes acarreta a vitria da parte presente. Os principais meios de prova so as testemunhas, o juramento das partes, os documentos e a inspeo ocular. A testemunha que se negasse a prestar o seu testemunho era declarada inestabilis, ou seja, no poderia jamais servir-se desse meio probatrio quando necessitasse. A sentena era pronunciada oralmente. O processo formulrio apresenta trs modalidades de execuo: a) actio iudicati, que substituiu a manus iniectio; b) a execuo sobre o patrimnio em bloco do devedor (bonorum vendicio); c) a execuo patrimonial unicamente sobre a parte que se estima necessria (distractio bonorum). Podia-se insurgir contra a sentena, defendendo-se (infitiari) na actio iudicati, ou, por iniciativa do condenado, exercendo a revocatio in duplumi, numa espcie de ao rescisria. Em ambas, seria condenado em dobro, em caso de nova sucumbncia. 3.3. Proteo jurdica extra iudicium:

Ao lado das stipulationes praetoriae (contratos verbais que o magistrado obriga a celebrar, para resguardar as hipteses previstas no seu edito), das missiones in possessionem (autorizaes para que tome posse total - missio in bona, sobre o patrimnio, ou de objetos isolados, missio in rem - por meio dos interditos ou de ao in factum, restitutiones in integrum (reparao de prejuzos que considera injustos), h os interditos, propriamente ditos, que no decidem um litgio, mas garantem, de modo provisrio, uma situao preexistente. So, portanto,

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ordens condicionais, que devem ser cumpridas se as alegaes forem verdadeiras. No acatando, o demandado se utilizar do processo per sponsionem ou o per formulam arbitrariam. Os interditos podem representar um comando positivo, como nos restitutrios e exibitrios (manda-se restituir ou exibir), ou negativo, como no proibitrio. Gaio distingue os interditos como decretum (de comando positivo) e interdictum (propriamente dito, negativo). Os interditos podem ser, por outro lado, simples, quando dirigido apenas a uma das partes, ou dplices, com comando para ambos os litigantes. Classificam-se, tambm, os interditos como populares e privados. H interditos officii causa, como o de homine libero exhibendo, origem do habeas corpus. Nos iuris tuendi causa defende-se to-somente o interesse meramente individual. Em termos de posse, os interdicta retinendae visam apenas a conservao, enquanto os recuperandae e os adipiscendae possessionis buscam a recuperao ou obteno de uma posse nova.

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4.

Cognitio extra ordinem:

Surgido durante o processo per formula, a denominao provm de extra ordinem iudiciorum privarorum, ou seja, do processo judicial que no obedecia ao ordo iudiciorum privatorum, na medida em que no havia a separao do procedimento em duas fases (in iure e in iudicium), conforme a regra geral. Na cognitio extra ordinem todo o processo tramitava perante uma mesma pessoa, funcionando pelo Estado, que concentrava as funes e os poderes exercidos pelos magistrados e juzes. Aos poucos e principalmente no perodo imperial, entretanto, o que era extraordinrio foi sendo ampliado at chegar ao ponto em que, com Diocleciano, embora mantivesse a antiga nomenclatura, passou a ser o principal rito processual. Em 342, o processo per formulas oficialmente abolido. O processo, em geral, passa a ser mais prolixo e demorado, com o predomnio do escrito sobre a oralidade anterior, inclusive no tocante s provas. A citao, antes realizada pelo prprio autor, passa a ser determinada pelo juiz, estando o ru domiciliado na sua rea de jurisdio. Do contrrio, a citao feita atravs de outro juiz, para quem remetida carta, iniciando o que hoje se conhece por carta precatria. A publicidade dos julgamentos perde terreno, diante da transferncia dos atos processuais para salas em que apenas o juiz, auxiliares, partes, advogados e pessoas autorizadas podiam permanecer. Custas processuais, chamadas sportulae, destinadas aos porteiros, escrives e juzes, eram cobradas, deixando, assim, a justia de ser gratuita. As sentenas passam a ser recorrveis, com a respectiva reviso de acordo com a hierarquia do agente do Estado Imperial. A apelao tinha efeitos devolutivo e suspensivo. No direito justinianeu havia at mesmo a possibilidade da produo de novas provas e alegao de

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outros fatos, diante do rgo julgador do recurso. Admitia-se a reformatio ad peius. A execuo da sentena se dava, preferencialmente, sobre os bens do executado, mas admitia-se, tambm, que incidisse sobre a prpria pessoa do devedor. A execuo, da mesma forma, passou a ser dirigida pelo juiz.

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5.

Breves concluses:

Como j dito na introduo desse trabalho, o estudo do direito romano deve ser realizado e compreendido de modo crtico e dinmico. Por essa razo, o presente escrito no poderia deixar de apresentar algumas poucas e singelas observaes sobre o processo civil e a justia na atualidade, em confrontao com o direito processual romano, especialmente o que se encontra situado nos perodos pr-clssico e clssico. Em primeiro lugar, cabe ressaltar o ordo iudiciorum privatorum. Aps uma anlise inicial do caso, escolhe-se o juiz da causa com a participao dos prprios litigantes. Por si s, tal fato bastante interessante, pois, com a possibilidade de recusa, h uma aceitao do julgador, aumentando, assim, a sua legitimidade. Por outro lado, a fase apud iudicem atribuda a um particular, que, conseqentemente, no estar assoberbado por uma quantidade enorme de outros feitos, permitindo-lhe, portanto, uma apreciao mais tranqila e profunda dos fatos, em benefcio, assim, do prprio julgamento. A oralidade do processo tambm permite, com vantagens, o acesso e a celeridade, com a reduo, da mesma forma, dos custos materiais e pessoais. A possibilidade do non liquet condiz com a verdade real, na medida em que expressa, de fato, o estado de convencimento do julgador, evitando-se, portanto, a prtica de injustias e a prpria violao da conscincia do juiz. Sem prejuzo da deciso, que, obviamente, ser tomada por outro iudex que, para tanto, se sinta devidamente habilitado. O excessivo nmero e possibilidades de recursos, hoje, bem como a liberalidade excessiva no uso, tornam o processo moderno uma contradio nos termos. Pois, na verdade, anda a passos lentos, ameaando os seus propsitos. No h, na prtica, conseqncias prejudiciais para, se no impedir, ao menos inibir os recursos meramente protelatrios. Sem pugnar pela irrecorribilidade de outrora,

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defende-se a limitao e, principalmente, a possibilidade da aplicao de sanes ou consectrios diante do desprovimento, como antes, em especial quando forem com o objetivo protelatrio. Na atualidade, chega-se ao ponto de serem verbetes includos nas smulas do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justia, por exemplo, data maxima venia, em que considerada incabvel a condenao em honorrios advocatcios nos mandados de segurana. Desconsidera-se, por conseguinte, a indispensabilidade do advogado para a justia, inscrita na Magna Carta e exigida, na prtica, pela parafernlia incomensurvel de normas editadas, bem como a exigncia de que, para a interposio do writ, se faz necessria a capacidade postulatria, como pressuposto processual, com a juntada do instrumento do mandato nos autos. No se restituindo s partes tudo o que lhes devido, inclusive os gastos realizados com os respectivos patronos, haver injustia ou justia pela metade. O mais importante, entretanto, que o direito romano permite vrias outras vises ou enfoques do direito, no seu estado, talvez, mais puro e forte, fazendo com que, atravs de confrontaes e estudos, se possa ver melhor ou, pelo menos, com outros olhos, a nossa realidade, impedindo a acomodao e estimulando a elaborao de propostas e idias, das quais as proposies acima so, to-somente, um esboo singelo, como uma gota no grande oceano de possibilidades surgidas a partir do estudo do direito romano.

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6.

Bibliografia:

ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito Romano, volume I. 7 edio, Rio de Janeiro, Forense, 1991. CHAMOUN, Ebert. Forense, 1951. Instituies de Direito Romano. Rio de Janeiro,

CORRA, Alexandre e SCIASCIA, Gaetano. Manual de Direito Romano. 6 edio, So Paulo, RT, 1988. GIORDANI, Mrio Curtis. Iniciao ao Direito Romano. 2 edio, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 1991. MEIRA, Silvio A. B. Insituies de Direito Romano. 4 edio, So Paulo, Max Limonad. SURGIK, Alosio. Lineamentos do Processo Civil Romano. Livro Cultura, 1990. Curitiba,

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