CASAMENTO: A COMPLEXIDADE DO CONCEITO

Profa. Ms. Martha Solange Scherer Saad

Diversas so as conceituaes de casamento, ora baseadas na idia de instituio, ora na de contrato, ora caracterizando o ato sob concepes filosficas ou religiosas, ora sob o aspecto formalista da solenidade e, geralmente, definindo o ato pelos seus fins ou efeitos. Casamento e matrimnio so vocbulos com origem distinta. Segundo a viso tomista1, matrimonium provm de matrem, mater + muniens, ou monens, ou nato, ou monos, ou munus, significando, respectivamente, a proteo da mulher-me pelo marido-pai, aviso me para no abandonar seu marido, o ato que faz a mulher me de um nascido, unio de dois formando uma s matria, ofcio ou encargo de me. O vocbulo casamentum, do latim medieval, referia-se a cabana, moradia, bem como ao dote de matrimnio, constitudo por terreno e construo, oferecido tanto pelos reis e senhores feudais aos seus criados, quanto pelos mosteiros s filhas de seus fundadores e, ainda, pelo sedutor vtima para reparar seu erro. Antes de o casamento constituir uma associao sexual

juridicamente tutelada, com vistas a disciplinar social, jurdica e moralmente a reproduo e os efeitos parentais da decorrentes, foi um fenmeno natural que, abenoado pelos antigos sacerdotes, visava homenagear as divindades provedoras da vida e do alimento e protetoras da propriedade. Sob esta influncia, o casamento recebeu depois a regulamentao religiosa. O Cdigo Cannico de 1983, atento contratualidade do matrimnio, considera-o sacramento, produzido pelo consentimento de pessoas capazes perante o direito. Este consentimento gera a aliana matrimonial que, por sua vez faz nascer o vnculo, a comunidade de toda a vida. A aliana, ou pacto, acordo ou

Professora de Direito Civil e de Biodireito na Faculdade de Direito-UPM. Coordenadora do Curso de Graduao da Faculdade de Direito-UPM. 1 LIMA, Domingos Svio Brando. Casamento. Enciclopdia Saraiva do Direito, v. 13, p. 379 a 381.

contrato o casamento. Assim o teor do cnone 1055 1 do Codex Canonici: A aliana matrimonial, pela qual o homem e a mulher constituem entre si uma comunho da vida toda (consortium totius vitae), ordenada, por sua ndole natural, ao bem dos cnjuges e gerao e educao da prole, foi elevada, entre os batizados, dignidade de Sacramento. A clssica definio de Modestino, no sc. III, cuida do casamento sob aquele prisma sacramental da famlia como unidade religiosa, assim dispondo: Nuptiae sunt conjunctio maris et feminae, consortium omnis vitae, divini et humani juris communicatio.2 Virglio de S Pereira3 afirma a incompatibilidade da definio de Modestino ao casamento atual: a liberdade de conscincia elimina a divini juris communicatio, o regime da separao elimina a communicatio humani juris, e o divrcio, o consortium omnis vitae. O autor define casamento como uma sociedade estabelecida contratualmente por um homem e uma mulher, submetendo sano legal sua unio sexual e a prole que dela nascer. Observese que o contedo das definies dos juristas se assemelha. Na maioria dos conceitos encontramos tanto os elementos ou requisitos do consentimento, da diversidade de sexos, da sano legal, como as finalidades da criao da famlia, da disciplinao das relaes sexuais, da procriao e educao da prole, e do mtuo auxlio. Afirmando que a conceituao de casamento no pode ser imutvel, Caio Mrio da Silva Pereira4 o define como a unio de duas pessoas de sexo diferente, realizando uma integrao fisiopsquica permanente. O conceito do eminente professor, por conter uma tendncia mais filosfica que jurdica, tambm poderia se aplicar famlia no matrimonializada. lvaro Villaa Azevedo5, no esboo obra Estatuto da Famlia de Fato, tambm resume o contedo metajurdico do casamento, quando diz que este nada mais do que um elo espiritual, que une os esposos, sob a gide da moralidade e do direito.
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Digesto, L. 23, Tit. II, frag. 1. As npcias so a unio do homem e da mulher, que se associam para toda a vida, a comunho do direito divino e do direito humano, apud MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, v.2, p. 12. 3 De acordo com Virglio de S PEREIRA, a definio citada, de Modestino, foi criada sob a influncia grega, parafraseada de sentenas de Plato e de Aristteles (Direito de Famlia, p. 107, 108 e 118). Seguem a mesma linha conceitual de casamento: Clvis BEVILQUA (Cdigo Civil, v. 1, p. 517) e Silvio RODRIGUES (Direito Civil, v. 6, p. 17). 4 Instituies de Direito Civil, v. 5, p. 33. 5 Estatuto da Famlia de Fato, p. 23.

A famlia conjugal implica a comunho de corpos e interesses, personalssimos e pessoais, eventualmente patrimoniais, criando sociedade conjugal e vnculo jurdico matrimonial e, conseqentemente, submetendo os cnjuges a um complexo de direitos e deveres legais e convencionais. A doutrina, sempre que empreendeu tentativas de conceituar casamento, deparou-se com a difcil tarefa de congregar, numa definio, os mltiplos aspectos que compem este instituto jurdico. O casamento , ao mesmo tempo, o liame que une dois seres fsica e afetivamente, a conjuno de corpo e esprito, uma instituio moral e religiosa, uma agregao socialmente organizada, o ato jurdico que lhe d nascimento, o estado vincular e a sociedade conjugal por ele gerados. Conceituar casamento sob o prisma jurdico empreendimento rduo. O professor de direito cannico Ivn Ibn6, em Notas para una propuesta de definicin del matrimonio, verifica, observando a realidade, que pretender explicar sociedade o que o matrimnio, com os artigos do Cdigo Civil e regras do Codex Iuris Canonici, equivale a querer explicar a diferena entre uma filloa e uma crepe utilizando-se de equaes matemticas e frmulas qumicas. O autor acredita que se o legislador no enfrentar a tarefa de conceituar o casamento, estar diante da situao em que toda unio sexual, heterossexual ou homossexual, estvel ou instvel ou meramente espordica, e inclusive esta, receba a qualificao de ato de matrimnio. A conceituao de casamento matria sujeita a variados elementos, no havendo universalidade na sua disciplinao.7 Fatores sociais e religiosos, pocas e regies diferentes semearam terrenos frteis a revelar, ao longo da histria, as premissas diversas que orientaram socilogos, religiosos e juristas na tentativa de formular uma definio universal de famlia conjugal. Os elementos caracterizadores do casamento diferem nos planos histrico e regional, ora incidindo sobre a forma, ora sobre o contedo, sobre a capacidade ou a autonomia de vontade, refletindo por vezes concepes puramente morais ou filosficas e, em outras, disciplinao exclusivamente jurdica. Assim, os conceitos trazem elementos como a diversidade de sexo, a formalidade da
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p. 578 e 583, traduo livre. Filloa, equivalente a filh em portugus, um bolinho ou biscoito de farinha e ovos, de receita simples, caseira e popular na Espanha. 7 JEMOLO, Arturo Carlo. El Matrimonio, p. 1 a 7.

celebrao, a gerao de prole e os deveres paternos para com ela, o auxlio mtuo, a natureza do ato constitutivo, o consentimento dos nubentes, a legitimao da satisfao sexual, ou elevam o casamento categoria de instrumento de salvao espiritual. No h uma definio que possa satisfazer a todos os regimes jurdicos, mesmo porque a evoluo histrica e social do casamento traz novos elementos substanciais que alteram o contedo e a estrutura matrimoniais. De qualquer modo, inegvel que o casamento uma conveno criada pelo homem para disciplinar o que foi criado pela natureza a famlia8. Esta recebeu da inteligncia humana contornos sociais, culturais, filosficos, psquicos, morais, religiosos, econmicos, cientficos e jurdicos; foi condicionada por solenidades, formas de constituio e de dissoluo, direitos e deveres, regimes patrimoniais. De conjuno do macho e da fmea a fundamento da sociedade, base da moralidade pblica e privada9, o casamento j foi alvo de variadas definies. Casamento caracteriza-se pela convivncia pblica e contnua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituio de famlia, como tambm se caracteriza a unio estvel10, tendo, por principal diferencial de formao em relao a esta ltima, a declarao solene da vontade que estabelece o vnculo conjugal, realizada perante autoridade. O casamento consiste, assim, na unio afetiva matrimonializada pelo rito formal da celebrao. , em nossa opinio, um negcio jurdico constitudo pelo consentimento recproco de um homem e uma mulher, na forma da lei, estabelecendo a criao de sociedade e vnculo conjugais disciplinados pelo direito positivo, dando origem famlia nuclear e aos efeitos jurdicos pessoais e patrimoniais dela decorrentes. ____________________________________

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PEREIRA, Virglio de S, Direito de Famlia, p. 105 e 106. Respectivamente Ulpiano, Digesto de Just. et jure, L. 1, T. 1, fr. 1; Laurent, Principes de Droit Civil Franais, v. 2, p. 527, apud MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, v.2, p. 11. 10 Neste sentido o casamento definido por Csar Fiuza como a unio estvel e formal entre homem e mulher, com o objetivo de satisfazer-se e amparar-se mutuamente, constituindo famlia. Direito Civil: curso completo, p. 604.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS AZEVEDO, lvaro Villaa. Estatuto da famlia de fato. So Paulo: Jurdica Brasileira, 2001. BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil: comentado. Edio histrica. Rio de Janeiro: Rio, 1977. v. 1-2. FIUZA, Csar Augusto de Castro. Direito civil: curso completo. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. IBN, Ivn C. Notas para una propuesta de definicin del matrimonio. Revista de Derecho Privado, Madrid, p. 577-84, maio 1993. JEMOLO, Arturo Carlo. El matrimonio. Traduo de Santiago S. Melendo e Marino A. Redin. Buenos Aires: Ediciones Juridicas EuropaAmerica, 1954. LIMA, Domingos Svio Brando. Casamento. In: Enciclopdia Saraiva do Direito. So Paulo: Saraiva, 1977. v. 13. (Verbete). MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de famlia. So Paulo: Saraiva, 1997. v. 2. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil: direito de famlia. Rio de Janeiro: Forense, 2000 e 2005. v. 5. PEREIRA, Virglio de S. Direito de famlia. 2. ed. Atualizado por Vicente de Faria Coelho. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1959. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de famlia. So Paulo: Saraiva, 2001 e 2006. v.6.