DANO MORAL E ESTTICO DECORRENTES DE ERRO MDICO DEVER DE INDENIZAR - BREVES CONSIDERAES

1. Introduo Os atos ilcitos, das obrigaes e da liquidao em decorrncia deles, atualmente regulados pelos arts. 159, 1.533, e ss e no caso sub examine no art. 1.545, todos do Cdigo Civil, mas a partir da vigncia do novo Codex promulgado pela Lei n 10.406/02, aludidos dispositivos encontram-se insculpido nos arts. 186, 927, e ss., e no caso de atividade profissional, no art. 951, mais especificamente e que nos interessa no caso vertente diz respeito ao erro mdico, que vem a causar dano esttico oriundo de negligncia, imprudncia ou a sua impercia, devendo assim, pois, responder pelos danos morais inclusive. Os mdicos, farmacuticos, enfermeiras, dentistas, etc. tm o dever e obrigao de empregar com zelo, diligncia e cuidados, suas tcnicas e conhecimentos, e no caso especfico dos mdicos, visar o restabelecimento da sade do paciente, mas essa ao no depende exclusivamente deles, mas de inmeros fatores extrnsecos, inclusive no que tange a reao do paciente, como por exemplo, a rejeio deste aos medicamentos que lhes foram ministrados, por distrbio metablico, etc. Sem embargo, dever do mdico Ter no mnimo aptido e conhecimentos tcnicos intervir na sade do paciente, e a ausncia dessas qualificaes, por bvio resta configurado a impercia, dando ensejo a ao de indenizao pelos danos causados pelo profissional, conforme previso da Carta Maior, dispondo em seu art. 5, inc. X: so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao, pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. e no art. 14, pargrafo primeiro, do Cdigo de Defesa do Consumidor, ipsis litteris : A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser apurada mediante a verificao da culpa.

Porm, haver necessidade da comprovao desse profissional da sade que no concorreu em nenhuma das modalidades da culpa a ensejar a indenizao pretendida na ao. evidente que a responsabilidade do profissional da medicina no idntica de alguns profissionais como no caso j que sua obrigao de meio e no de resultados, com exceo a cirurgia esttica. Se isso assim, no porque o mdico deva ser considerado um privilegiado em relao a outros profissionais, mas porque lida ele com a sade e a vida de seres humanos, ditados por conceitos no exatos, que em certos casos nem mesmo a Cincia explica. Mas cabe ao mdico tratar o paciente com todo zelo, diligncia e conhecimentos tcnicos conforme dissemos linhas outras e demais recursos que dispe para tratar o mal, mas sem se obrigar a faz-lo, de tal sorte que o resultado final no pode ser exigido ou cobrado. 2. Responsabilidade Subjetiva Para ser apurada a responsabilidade civil do mdico, h de ser aplicada a teoria da responsabilidade subjetiva, por se tratar de uma obrigao contratual, de meio, com expressa previso nos artigos j citados no prembulo do tema sob enfoque. O dano, o nexo causal e o ato lesivo culposo, pressupostos necessrios para a caracterizao da responsabilidade civil do mdico. Quanto ao dano dever haver uma efetiva leso moral, patrimonial ou esttica do paciente, e desde que esse prejuzo seja antijurdico, e no que diz respeito ao nexo causal, de mister que a leso deve ter sido causada por ato exclusivo do mdico, ou em outras palavras, deve haver o nexo de causalidade entre o dano e o fato a ele imputado. No que tange a culpa, deve ela ser entendida como culpa lato sensu (sentido largo, extenso, geral), abrangendo o dolo, isto , a vontade livre e consciente de causar algum dano ao paciente, e a culpa stricto sensu (no sentido literal), a qual abrange as vrias modalidades da culpa, ou seja, imprudncia, negligncia ou impercia. Entretanto, indispensvel uma prova inequvoca da vtima (pacienteautor) da demanda, consoante regra contida no art. 333, inc. I do Cdigo Instrumental Civil, na justa medida em que ao Autor incumbe provar os fatos constitutivos de seu direito, e ao Ru os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito daquele. De outro lado, o ilustre mestre Arnoldo Wald em sua fantstica obra Curso de Direito Civil Brasileiro Obrigaes de Contratos, RT, 2.000, pg. 582, preleciona:

A culpa pode ser presumida Juris tantum, admitindo a prova contrria, ou Juris et de jure, quando a lei no permite que se comprove a sua inexistncia. Em certos, a responsabilidade pelo ato de outrem decorre da culpa in vigilando ou in eligendo, a primeira significando a falta de fiscalizao e a segunda a m-escolha do preposto, empregado ou representante. Destarte, ausentes, um dos trs pressupostos caracterizadores da responsabilidade subjetiva (o dano, o nexo causal e o ato lesivo culposo), descabe o dever de indenizar. Nesse sentido, dentre inmeros julgados dos nossos augustus Tribunais, destacamos a seguinte ementa : RESPONSABILIDADE CIVIL DANO ESTTICO ERRO MDICO NO CONFIGURADO. O tratamento ministrado a paciente sendo adequado molstia apresentada, submetido com as cautelas recomendadas e no havendo prova de ter o profissional da medicina se equivocado, por impruprudncia, negligncia ou impercia, ao ministr-lo, no h como pretender a obrigao de indenizar, porque no configurado comportamento culposo que implique responsabilidade civil. Recurso Improvido. (TJRS 6 Cm. Proc. 598014397, Rel. Joo Pedro Freire, 07/ 04/1999). Nem sempre a teoria da culpa se faz conveniente na abordagem do mdico, consoante esclio de Oscar Ivan Prux, in Responsabilidade do Profissional liberal no Cdigo de Defesa do Consumidor Belo Horizonte, Ed. Del Rey, 1.998, pg. 188 : A teoria da culpa no adequada para ser aplicada em todos os casos de responsabilidade civil de ordem pessoal dos profissionais liberais. Nas obrigaes de resultado, ela se revela inadequada e, nasagresses aos direitos dos consumidores que so perpetradas atravs de condutas e prticas de mercado ( na oferta, na propagada enganosa, na cobrana de dvidas, no uso de prticas e clusulas abusivas, etc.) ela se revela alm de inadequadas, quase impertinente. Exemplo: por dispositivo expresso do Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 38), havendo publicidade/propaganda que seja enganosa,

Quem tem de provar a veracidade da mesma o fornecedor, logo a teoria subjetiva fundada na demonstrao antecipada da culpa por parte de quem acusa, revela-se, nesse caso, ser totalmente inadequa da at impertinente. Temos que, se o mdico tiver sua conduta abalizada pela percia mdica e se sua atuao estiver em conformidade com a Lex artis mdica, a ao de indenizao contra ele proposta, dificilmente ser acolhida, em face da ausncia de culpa na sua conduta, e nesse sentido, assim pontifica o Prof. Gilberto Baumann de Lima em sua obra Culpabilidade do Mdico e a Lex artis, in RT. 695/427, apud CASABONA, Carlos Maria, La Actividad Curativa (Licitud y Responsabilidad Penal), Barcelona, Ed. Boch, Casa Editorial S.A., 1.981, pg. 71 : A atuao do profissional de medicina dever ser de conformidade com a Lex artis, ou seja: Ya se h visto que la jurisprudencia exige su cuncurrencia para que el acto sea legtimo, y pueda decirse que se h hecho com la obsrvancia del cuidado objetivamante debido; com la diligencia y pericia debidas. Por les artis se entiende la tccnica correcta, o aquellos principios essenciales que tiendam a su normal desenvolvimiento. 3. Exceo regra da Responsabilidade Subjetiva cedio que uma exceo regra da responsabilidade subjetiva do mdico diz respeito a cirurgia esttica, ou popularmente denominada de plstica. Nesses casos no h a presena do ser humano doente necessitando de cuidados para seu restabelecimento, ao contrrio, o que existe um paciente com sade perfeita e saudvel, mas que por mera vaidade, resolve alterar seu aspecto fsico ou aparncia, no derivando assim a interveno do mdico para salvar uma vida ou mesmo extirpar dores ou qualquer outro mal. Compromete-se, assim, o mdico, a atingir os objetivos do paciente, qual seja a aparncia desejada por este, no podendo assim fazer previso que aps a cirurgia ter aquele no mnimo igual anterior, devendo, portanto, negar a realizla. Muito embora a grande maioria dos juristas brasileiros considere que a obrigao do mdico seja de resultado neste tipo de cirurgia, h estudiosos que divergem desta doutrina, e entre os que divergem, podemos citar o ilustre Prof.

Luis Adorno, que em curso realizado na Cidade de Porto Alegre RS, fez meno e citou o jurista francs Prof. Franois Chabas, que assim se manifesta : De acordo com as concluses da cincia mdica dos ltimos tempos, o comportamento da pele humana, de fundamental importncia na ci rurgia plstica, imprevisvel em numerosos casos. Portanto, para eles, na cirurgia esttica, a responsabilidade do mdico seria de meio, e compartilhando com esse entendimento o Min. Ruy Rosendo de Aguiar Jr., in RT. 718/33-53, enfatiza : O acerto est, no entanto, com os que atribuem ao cirurgio esttico uma obrigao de meios. Embora se diga que os cirurgies plsticos prometem corrigir, sem o que ningum se submeteria, sendo so, a uma interveno cirrgica, pelo que assumiriam eles a obrigao de alcanar o resultado prometido, verdade que a lea est presente em toda interveno cirrgica, e imprevisveis reaes de cada organismo agresso ao ato cirrgico. No resta dvida que toda a doutrina sobre o tema unnime no sentido que a responsabilidade civil do mdico contratual, porquanto o paciente elege livremente o profissional e este aceita o encargo, havendo, portanto, concordncia de ambos no tipo de servio a ser prestado, a forma de pagamento entre outras, sendo irrelevante nesses casos, a onerosidade ou no do servio contratado. Na obrigao extracontratual ou aquiliana decorrente de um dever geral ou legal. o que ocorre, por exemplo, no caso do profissional da medicina se deparar com um acidente envolvendo veculos e prestar socorro salvar vidas. O art. 1.545 que ficar revogado a partir de 11/01/03, assim dispe: Art. 1.545. Os mdicos, cirurgies, farmacuticos, parteiras e dentistas so obrigados a satisfazer o dano, sempre que da imprudncia, negligncia ou impercia, em atos profissionais, resultar morte, inabilitao de servir, ou ferimento. **Dispositivo correspondente no novo Cdigo Civil: art. 951 O insigne jurista Serpa Lopes, nos ensina: Pouco importa a natureza do contrato que vincula o profissional e o seu cliente, pouco importa que se trata de uma responsabilidade contratual, de

qualquer modo, em se tratando de uma obrigao de meios, ao prejudicado que incumbe o nus probatrio da infringncia dessas obrigaes. Compartilhando com essa teoria, a lio de Jos de Aguiar Dias, no sentido de: Ora, a natureza contratual da responsabilidade mdica no nos parece hoje objeto de dvida.(...) Acreditamos, pois, que a responsabilidade do mdico contratual, no obstante sua colocao no captulo dos atos ilcitos. 4. Clusulas que excluem a responsabilidade do profissional da Medicina So excludentes da responsabilidade: o caso fortuito e a fora maior, interferncia de terceiros, agindo com dolo ou culpa do paciente, alterando destarte a relao de causalidade. Havendo culpa exclusiva do paciente, a relao de responsabilidade a qual o mdico esteja envolvido, desaparece por completo. No caso de culpa concorrente, no h se falar em excluso da responsabilidade, mas cada uma das partes envolvidas ir responder por uma parcela da culpa que lhe couber, isto , ser bipartida entre o mdico e seu paciente, ao teor do art.947 do novo Cdigo Civil. Exonerado tambm estar o mdico da responsabilidade civil e o dever de indenizar em caso de dano ao paciente, a fora maior ou caso fortuito. Considerase fora maior um fato natural, superior s foras humanas, no sendo possvel evitar sua ao e conseqncias, embora identificada e previsvel, no se resistindo a ele mesmo que se queira.A fora maior como sabido se caracteriza por ser um evento externo relao mdico-paciente, ao contrrio do que ocorre no caso fortuito, cuja caracterstica haver um acontecimento inerente pessoa humana. Rogrio Marrone de Castro Sampaio em sua obra Direito Civil Responsabilidade Civil, Ed. Atlas, 2000, pg. 85, define fora maior de fortuito externo. Ao caso fortuito denomina fortuito interno. Citando Kimser, Jernimo Romanello Neto, in Responsabilidade Civil dos Mdicos, Ed. Jurdica Brasileira, ed. 1.998, pg. 39, cita algumas das causas que eximem a responsabilidade do mdico, entre elas: iatogenia, estado de necessidade, obedincia devida, cumprimento de um dever legal e exerccio regular

de um direito, erro e ignorncia, caso fortuito e fora maior, dispensa de culpa, culpa do enfermo e culpa concorrente. A enumerao, entretanto, no taxativa, mas exemplificativa, podendo por bvio surgir outras ao longo do desenvolvimento da tecnologia, da cincia, do direito e por fim da anlise de cada caso concreto pelo juiz julgador. Mesmo havendo divergncia na doutrina e na jurisprudncia acerca dos motivos retro citados, h autores que entendem que a culpa concorrente no exime completamente o dever de indenizar do mdico, apenas reduz a obrigao, entendendo que somente as iatrogenias de carter lcito tem o condo de eximir o mdico da responsabilidade. Conforme esclio de Rui Stocco, Iatrogenia e Responsabilidade Civil do Mdico, in RT 784/105, e Responsabilidade Civil e sua interpretao jurisprudencial, 4 Ed., RT 1999, ipso facto mesmo que haja o dano, o nexo causal entre a leso e a conduta do mdico, e a verificao da culpa deste no caso de obrigao de meio, exime-se a obrigao de indenizar se presentes uma ou mais das causas excludentes da responsabilidade. V Reparao dos danos fsicos Estticos materiais e morais Podemos classificar os danos a serem reparados pelo mdico que agiu com culpa, seja ela grave, leve ou levssima em: fsicos, estticos, materiais e morais. Danos fsicos dizem respeito a perda total ou parcial de um rgo, sentido ou funo, ou do estado patolgico do paciente, que pode ter seu estado agravado em decorrncia de uma interveno cirrgica mal feita. Danos materiais ou patrimoniais, normalmente advm dos danos fsicos, ou em outras palavras, lucros cessantes, despesa mdica e hospitalar, medicamentos, viagens, contratao de servios de enfermeiros, psiclogos, etc. Os danos morais, como curial, se subdivide em danos estticos e danos puramente morais. Danos estticos ficam caracterizados em havendo uma leso beleza da pessoa humana, deve ser duradoura, e se assim no for, ou seja, se passageira, haver ser solucionada atravs de ao de indenizao por perdas e danos. Entretanto, a dificuldade na quantificao desse dano, vez que, a beleza repousa no campo do subjetivismo.

Temos como exemplo, nesse caso, se uma cicatriz for deixada em uma estrela do cinema, trar conseqncias que igual ferimento deixado em uma pessoa com avanada idade, que por certo neste caso, haver possibilidade, mesmo que remota, desaparecer entre as rugas provocadas no decorrer do tempo. Para que seja quantificada a leso sofrida, levar-se- em conta o local, a possibilidade de sua remoo, seja ela total ou parcial, a extenso do dano, o sexo, a idade, profisso, o estado civil da vtima e a possibilidade do retorno ao convvio social, dado o aspecto repulsivo do ferimento. Mesmo em havendo possibilidade de ocultar ou encobrir o dano esttico, com a utilizao de prtese, no isenta o mdico da reparao por mais perfeita que seja aquela, mesmo porque jamais se poder ocultar a aparncia e os movimentos dos tecidos vivos, e com certeza trar para o paciente sofrimentos e pssimas lembranas do infortnio. Sendo o dano esttico um tipo de dano moral, em certos casos, poder ser considerado tambm dano patrimonial. Nesse sentido, Jos de Aguiar Dias, citado por Yussef Said Cahali, in Dano Moral, 2 Ed. Saraiva, 1.998, aduz: A alterao do aspecto esttico, se acarreta maior dificuldade non granjeio da subsistncia, se torna mais difceis para a vtima as condies de trabalho, se diminui suas possibilidades de colocao ou de exerccio da atividade a que se dedica, constitui sem dvida um porque nem apre pois, como dano patrimonial. No se pode objetar contra a sua reparao, nem quando, erradamente, se considere dano moral, senta dificuldade para avaliao. Dever ser indenizado, dano patrimonial, o resultado prejudicial da ofensa ao aspecto est

tico, sempre que se traduza em repercusso de ordem material, porque a leso o sentimento ou a dor psquica, com repercusses patrimoniais, traduz dano patrimonial. dessa natureza o dano esttico que deforme desagradavelmente as feies, de modo que cau se repugnncia ou ridculo e, portanto, dificuldade atividade da vtima. Danos morais so aqueles danos no patrimoniais, ou seja, quando no h possibilidade de demonstrar o seu valor, como no caso da honra, dor, sofrimento, saudade, vergonha, humilhao, entre outras causas.Esses danos, portanto, pode Ter origem em ato culposo ou doloso do ofensor, no vaso vertente, o mdico, acarretando-lhe por bvio a obrigao de compens-los.

A jurisprudncia de muitos dos Tribunais do pas e em especial o E. TJSP, no sentido que, somente sero passveis de indenizao os danos morais oriundos de ato doloso, ou seja, o ato intencional do autor do fato, porm, algumas Cmaras desse mesmo Tribunal tem interpretado de forma diversa, ou seja, admitindo a indenizao tambm quando o mdico age com culpa. 6. Concluso De tudo o que foi visto nessas brevssimas e singelas consideraes, de se concluir que o mdico, deve, com toda prudncia, tcnicas e conhecimentos, zelar e velar para que seu procedimento seja realizado de forma a no vir sofrer ao de indenizao, a qual poder ser aplicada tanto no campo da teoria da responsabilidade civil objetiva, ou teoria de risco, quanto a teoria subjetiva, nas indenizaes objetivando o ressarcimento dos danos morais, patrimoniais e morais, em decorrncia do denominado erro mdico. A posio do mdico nas aes dessa natureza poder se tornar extremamente delicada, vez que, ter de fazer prova da sua inocncia ou que no houve o nexo causal entre sua conduta e a leso sofrida pelo autor da demanda, porque conforme estatudo no Cdigo Instrumental Civil, o juiz poder inverter o nus da prova, se presentes a verossimilhana da alegao do demandante ou sua hipossuficincia econmica ou mesmo tcnica, devendo ser analisado, no caso concreto, sempre atendendo o princpio da razoabilidade. Assim que, entende-se por situao econmica do hipossuficiente, nas aes que evolvam prestao de servios mdicos pelo Sistema nico de Sade S.U.S., cabendo ao juiz, ento, verificar e analisar esse desnvel econmico que realmente ter influncia no sentenciamento do feito, segundo sua experincia em processos anlogos, em estudos anteriores, doutrina, jurisprudncia, etc. No que diz respeito a hipossuficincia tcnica, esse mais freqente e pertine s informaes que o mdico transmite ao seu paciente sobre qual o tratamento a que dever se submeter.Em inmeros casos, essas informaes so prestadas de forma absolutamente tcnica, presumindo-se que uma pessoa com uma boa formao e instruo, seria capaz de assimilar tais informaes. Verificada essa ocorrncia, o nus da prova ser invertido. Para arrematar, dever do julgador que est afeto causa, coibir pleitos exagerados ou exorbitantes dos que ingressam com ao de indenizao em face do mdico, objetivando exclusivamente o enriquecimento sem causa.

Por fim, cabe ainda salientar que o prazo prescricional para pleitear indenizao pelos danos sofridos vem regulado pelo art. 177 do atual Cdigo Civil, ou seja, de 20 (vinte) anos, contados da constatao do dano, e a partir da vigncia do Novo Codex, a matria ficar submetida e regulada pelos arts. 189 e 205. 7. Bibliografia * PRUX, Oscar Ivan Responsabilidade Civil do Profissional Liberal no Cdigo de Defesa do Consumidor Belo Horizonte, Del Rey, 1.998. * STOCCO, Ruy Iatrogenia e Responsabilidade Civil do Mdico, in RT 784/105 e Responsabilidade Civil e sua interpretao jurisprudencial, 4 Ed. So Paulo RT, 1.999. * DIAS, Jos de Aguiar Da Responsabilidade Civil 10 Ed., Forense Rio de Janeiro, 1.995 Vol. II, pg. 737. * CAHALI, Yussef Said Dano Moral 2 Ed. So Paulo Saraiva, 1.998. * MONTEIRO, Washington de Barros Curso de Direito Civil So Paulo Ed. Saraiva, Vol. IV, pg. 54. * AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado Responsabilidade Civil do Mdico in RT. 718/33-53. * ROMANELLO NETO, Jernimo Responsabilidade Civil dos Mdicos So Paulo Ed. Jurdica Brasileira, 1.998, pg. 39. * WALD, Arnoldo Curso de Direito Civil Brasileiro Obrigaes e Contratos So Paulo. RT, 2.000. * KFOURI NETO, Miguel Responsabilidade Civil do Mdico So Paulo, RT. 2 ed., revista e ampliada, 1.999. * Culpabilidade do Mdico e a Lex Artis, in RT 695/427, apud CASBONA, Carlos Maria La Actividad Curativa (Licitud y Responsabilidad Penal), Barcelona Ed. Boch, Casa Editorial S.A., pg. 71 1.981.

* MATIELO, Fabrcio Zamprogna Responsabilidade Civil do Mdico Porto Alegre Sagra-Luzzato 1.998, pg. 179/194. * SAMPAIO, Rogrio Marrone de Castro Direito Civil Responsabilidade Civil So Paulo Ed. Atlas, 2.000 pg. 85.