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AS CLUSULAS GERAIS E NOVO PROCESSO CIVIL RESUMO O presente artigo tem o objetivo de apresentar as clusulas gerais, mostrando o perodo anterior ao seu surgimento, a sua criao e desenvolvimento no decorrer da histria. Tratar ainda sobre a sua insero em nosso sistema jurdico, como surgiu e a forma que aplicada. No pretende esgotar ou mesmo detalhar de forma exaustiva o tema, uma vez que este bastante complexo e muito controverso. O objetivo final deste texto mostrar sua insero no Cdigo de Processo Civil, e a opinio dos doutrinadores a respeito da melhor forma para sua aplicao aos casos concretos, de seu modo de interpretao e quanto ao cumprimento dessas clusulas. Palavras-chave: Clusulas gerais. Direito processual civil.

1 CONSIDERAES INTRODUTRIAS As clusulas gerais surgiram em face da no mais compatibilidade do ordenamento jurdico fechado, restrito em absoluto s leis, oriundo da poca da Revoluo Francesa, que via o rgo jurisdicional como mantenedor do status quo, inimigos das classes sociais ao obstacularem as mudanas sociais to almejadas naquele perodo. As novas problemticas das sociedades cada vez mais urbanas e complexas, que necessitam, ao mesmo tempo, de normas que lhe garantam segurana jurdica e tambm de flexibilidade para aquele que ir julgar deram o ensejo necessrio sua ampla divulgao nos ordenamentos jurdicos. No perodo de interstcio entre as guerras mundiais, as agitaes sociais que eclodiam, exigiram novos instrumentos legais pela ineficcia do sistema unicamente aceito, at aquele momento, de normas rgidas. Destacando-se nessa conjectura a Alemanha, de trs disposies normativas esquecidas em seu cdigo civil, surgiu a possibilidade de resoluo de casos que se mostravam ento insolveis. A partir da aplicao desses textos normativos j existentes h algum tempo, para a devida interveno urgencial, foi possvel adequar solues a esses problemas emergentes devido aos seus espaos textuais e por seus efeitos jurdicos indeterminados. No Brasil, a partir da Constituio Federal de 1988, perpassando pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, e at ao Novo Cdigo Civil de 2002, estas clusulas gerais se tornaram ainda mais presentes e frequentes, sendo protagonistas da fundamentao decisria desde esse momento. Da mesma forma que essas clusulas atingiram esses cdigos do nosso

ordenamento, tambm foram inseridas por intermdio de diversas revises legais ocorridas, por ocasio das mudanas ftico-jurdicas, no Cdigo de Processo Civil brasileiro. Tendo em vista o incio deste novo sculo, com uma sociedade mais bem informada, complexa e plural do que a do incio do sculo XX, a disseminao deste tipo de clusulas crucial para o alcance da justia. A anlise de cada caso, relacionados com outros j julgados sob a mesma norma, imprimem celeridade e apontam para um lugar comum jurisprudencial, dando s clusulas gerais cada vez mais destaque em nosso sistema jurdico. Esparsamente encontradas em diversas leis, sua inafastvel importncia est na concreo dos princpios nelas implcitos, por seus textos vagos, tornando-as mais aptas ao ideal de justia. Assim, a ascendente complexido social e a relativa a transformao da propositura jurdica, transladando de uma postura civilista, liberal, para outra constitucional, de bem-estar social, ensejou, por necessidade e como decorrncia, o surgimento prtico das clusulas gerais no Direito. Para Gutavo Tepedino so normas que no prescrevem uma certa conduta, mas, simplesmente, definem valores e parmetros hermenuticos, aduzindo ainda que servem assim como ponto de referncia interpretativo e oferecem ao intprete os critrios axiolgicos e os limites para a aplicao de demais disposies normativas1. Uma vez que estas so normas jurdicas com formulao vaga e, consequentemente, efeitos jurdicos indeterminados, seriam mais aptas realidade do que a produo anterior de textos mais rgidos, alm de potencialmente mais justas para o tratamento de relaes to complexas como as atuais.

2 AS MUDANAS DO FAZER O DIREITO J nas primeiras lies da formao jus-acadmica ensinado que, inequivocamente, o Direito se consubstancia como uma cincia social mutante, que se transforma conforme o panorama ideolgico predominante na poca do direito, lato sensu, vigente. Teresa Arruda Alvim Wambier aduz, nesse sentido, que em diferentes momentos histricos, o direito vem sendo concebido de modos diversos (...), pensado de modos diferentes ao longo da histria, significando que tm variado historicamente os objetos aos quais se tm chamado direito2. Nas tribos primitivas, o direito admitia a dirimio das lides interpessoais por meio de duelos, o processo aceito na poca para a resoluo de conflitos; em tempos remotos, na ndia, na Prsia e em alguns pases nrdicos, era comum o uso de gua fervente ou de ferro
TEPEDINO, Gustavo. Crises de fontes normativas e tcnica legislativa na parte geral do cdigo civil de 2002. In: A parte geral do Novo Cdigo Civil: estudos na perspectiva constitucional. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. 2 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Uma reflexo sobre as clusulas gerais do cdigo civil de 2002 - a funo social do contrato. Revista dos Tribunais, So Paulo, SP: RT, v. 94, n. 831, p. 59-79, 2005.
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em brasa para a conformao de provas processuais. A Igreja Catlica, instituio com irrefutvel supremacia na Idade Mdia, com suposta legitimidade fundada em seu direito divino, irrestritamente adotou procedimentos no menos cruis, torturantes, para inquiries e execues penais. Por bvio, como hoje soam inaceitveis esses mtodos por sua natural incompatibilidade com os princpios advindos ao longo da histria, paulatinamente agregados ao direito comum, foi restando em desuso o apelo a tais tcnicas, analogamente, processuais. Quanto materialidade jurdica, o que consubstancia intimamente o processo, esta evoluiu conforme as progressivas concepes ideolgicas, das formaes polticas iniciais ao que ora se v como Estado. Na efervescncia da Revoluo Francesa, ao usar o direito como consolidador do rompimento com o absolutismo de ento, foram erigidos os delineamentos dos intitulados direitos fundamentais, intentados a estabelecer um sistema legal nico, oponvel erga omnes, garantidor de liberdade e igualdade entre os cidados. Brotava desse anseio popular o Estado legislativo, fundado e pautado em leis, textos normativos reflexos da nova tessitura social, diretrizes que no mais favorecessem apenas as classes privilegiadas. Idealizava-se com isso a unificao da nao por meio do direito, bem como afastar a insegurana das decises por meio de um direito sistematizado que possibilitasse maior previsibilidade e segurana, restringindo, assim, a forma de encarar e interpretar o sistema legislativo3. Tal exclusiva restrio s leis serviria como meio profilctico de proteo social para afastar o casusmo decisrio dos juzes, instrumento mantenedor do status quo ante. Nesse conturbado cenrio, inspirado pelas ideias liberais do Iluminismo, o Estadojuiz seria sujeito de direitos e obrigaes frente s partes em litgio, e sua produo decisria deveria decorrer direta, estrita e imediatamente da materialidade legal, cabendo to somente o pronunciamento da lei. Restrito aplicao fria de um ordenamento jurdico sistemtico, o mitigado Poder Judicirio, la bouche de la loi, sem lacunas e brechas interpretativas, e sem espao para divergncia do entendimento ordinrio, seguia um racioccio meramente subsuntivo. Outrossim, juzes no podiam se abster de julgar os casos sob a alegao de silncio, obscuridade ou insuficincia da lei, o que revela ainda a ideia de completude de um positivismo jurdico autosuficiente, circunscrevendo a tarefa do jurista unificao dos juzos normativos e ao esclarecimento de seus fundamentos, limitando o direito lei4. Para melhor esclarecimento doutrinrio, Leonardo Estevam de Assis Zanini leciona, sobre ordenamento jurdico e sistema, vista pela anlise estrutural de Norberto Bobbio, que a
ZANINI, Leonardo Estevam de Assis . A modernizao do direito civil e as clusulas gerais. Revista do Tribunal Regional Federal 1. Regio, v. 20, p. 36-52, 2008. 4 ZANINI, Leonardo Estevam de Assis . A modernizao do direito civil e as clusulas gerais. Revista do Tribunal Regional Federal 1. Regio, v. 20, p. 36-52, 2008.
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constituio de um ordenamento jurdico como um sistema est relacionada sua coerncia, sem que haja qualquer considerao funcional sobre esse direito. Judith Martins-Costa afirma, nesse plano, que o direito se faz lei, geral e abstrata, e a lei, ou direito, encontra a sua forma, o cdigo, conjunto unitrio de leis provindas de uma s fonte, o Estado, excluindo-se os direitos que no esto na lei, que geral, exclusiva e excludente5. Nessa linha, o positivismo jurdico aqui aludido, irrompido para firmar e afirmar as camadas sociais oprimidas e amparlas quanto aos abusos daquele absolutismo, constituiu um sistema hermeticamente fechado, limitando a atuao decisria indeclinvel aplicao do direito posto, juris et de jure. Por essas razes, para o atendimento s demandas da sociedade que se insurgia para obter a ruptura com o sistema poltico de ento, foi colmatado um direito integrado de normas plenas, como um conjunto suficiente de regras normativas, que pretendia, pelo menos em potencial, a exaustiva completude de seu ordenamento. Nesse sistema, em tudo determinativo, com suas hipteses fticas de incidncia minunciosamente descritas, era proibida a atividade interpretativa, para se negar o arbtrio, e a judicializao da vida se dava to somente pelo que existia normatizado, deriva tudo mais que progressivamente surgia da complexidade social. Por isso, aliadamente sua necessidade de adequao ao meio, dele ser expresso, chegou um dado instante quando esse sistema positivista se mostrou incapaz de cumprir se papel, de ser juridicamente resolutivo sem padecer da gerao de efeitos patentemente considerados justos. Notadamente, situao assim sobreveio no final da segunda dcada do sculo XX: como consequncia da Primeira Guerra Mundial, a derrotada Alemanha foi afetada por uma completa instabilidade econmica. O caos social advindo da vertiginosa desvalorizao de sua moeda aliada altssima inflao no mercado interno tornou insustentvel seu comrcio, pois os contratos negociais, que em sua grande maioria no previam clusulas de preos com correo monetria, se tornaram inviveis para os credores, impossveis de serem mantidos. Seu Poder Judicirio, assim, sem previses legais adequadas por causa da imprevisibilidade do caso em tela, se viu obrigado a inteferir criativamente nessas relaes contratuais. Afortunadamente, o Brgerliches Gesetzbuch BGB, o cdigo civil alemo, proveu trs clusulas esquecidas, no adstritas ao casusmo, hbeis em sanar tais desequilbrios, como panacia legal para essa crise. Seus pargrafos 138, 242 e 826, tratavam, respectivamente, dos negcios jurdicos contrrios aos bons costumes, da boa-f no cumprimento das prestaes e dos prejuzos intencionalmente causados, o que possibilitou a interveno judicial necessria

MARTINS-COSTA, Judith. O direito privado como um sistema em construo: as clusulas gerais no projeto do Cdigo Civil brasileiro. Jus Navigandi. Disponvel em : http://www1.jus.com.br/doutrina/texto. asp?id=513. Acesso em 11.04.2011.

para minorar os prejuzos sociais de ento. O ineditismo da hermenutica jurisdicional no uso do que h muito tinha sido produzido legislativamente, embora amplamente questionado pela mentalidade juspositivista da poca, mostrou que dispositivos indeterminados com vaguezas socialmente tpicas, nominados clusulas gerais6, propiciariam solues harmnicas com a realidade e ainda mais justas. Assim, empiricamente, supria-se a tpica insuficincia preditiva dos sistemas exclusivamente fechados, com clusulas especficas que, por mais numerosas que possam ser, so insuficientes para abarcar o universo demandante de tutela jurisdicional. Conquanto no se tratasse de uma soluo acidental, tal incidente, de jus condendum, de empenho hermenutico na aplicao de clusulas legais vagas e fluidas, gerais, reacendeu a discusso de outrora da inconteste limitao dos sistemas com ordenamentos legais rgidos. Doutrinadores, ainda no sculo XIX, questionavam sua completude, apontando lacunas no direito positivista, fazendo aluso a outras fontes, alm das disposies normativas legais, para as fundamentaes jurisprudenciais e atuao do direito. Nesse sentido, a obra de Zitelmann, denominada de Lacunas do direito; (...) o movimento do Direito Livre (Freies Recht), de Eugen Ehrlich, que propunha ao juiz criar sua prpria soluo, na impossibilidade de extra-la devidamente dos textos legais; a filosofia de Rudolf Stammler, clamando por um direito justo com maiores liberdades ao intrprete, e a polmica obra de Hermann Kantorowicz, A luta pela cincia do direito, de 1906, que defendia que mesmo na existncia de lei para o caso concreto o juiz deveria julgar segundo a cincia e a sua conscincia7. Essas correntes j anteviam que a dogmtica tradicional instrumental inadequado para resolver a totalidade dos problemas jurdicos das sociedades

contemporneas, e ainda esta constatao serve de ponto de partida para as teorias que tm substituio a forma clssica de conceber e trabalhar com o direito, no que diz respeito soluo dos problemas tpicos da nossa poca8. Outro pertinente aspecto histrico aduzido por Teresa Arruda Alvim Wambier ao afirmar, em suas palavras, que interessante observar que os sculos XVIII e XIX foram de vcuo com relao ao direito constitucional. No que a Constituio no existisse, mas a esta no se dava a importncia que se d hoje. Assim, as constituies modernas, munidas de regras abstratas, voltadas ao atendimento das demandas de sociedades autoprogressistas, muito por sua axiologia nos considerados Estados Democrticos de Direito, tm alterado os
ZANINI, Leonardo Estevam de Assis . A modernizao do direito civil e as clusulas gerais. Revista do Tribunal Regional Federal 1. Regio, v. 20, p. 36-52, 2008. 7 MENKE, Fabiano. A interpretao das clusulas gerais: a subsuno e a concreo dos conceitos. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n 50, 2004. 8 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Uma reflexo sobre as clusulas gerais do cdigo civil de 2002 - a funo social do contrato. Revista dos Tribunais, So Paulo, SP: RT, v. 94, n. 831, p. 59-79, 2005.
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planos sociopolticos por intermdio de seu normatismo superlativo. Nesse plano, de mudana da feitura dos textos constitucionais, houve a transio postural dos Estados, abandonando seu anterior liberalismo, minimamente intervencionista, para se ater a uma perspectiva social, de Estado garantidor para Estado dirigista, promovente de certos objetivos predeterminados. A expresso maior dessa mudana de paradigma se d pelo surgimento do chamado neoconstitucionalismo, corrente jurdico-ideolgica contempornea tradutora de um conjunto significativo de transformaes ocorridas no Estado e no direito constitucional. Ele assinala a formao do Estado Constitucional de Direito, cuja consolidao se deu ao longo das dcadas ltimas do sculo XX, dando azo a um ps-positivismo, entoador da centralidade dos direitos fundamentais e, buscando a efetivao de justia, da reaproximao do Direito com a tica. Tendo em vista a propriedade de seus textos normativos que atuam como tradutores legais de normas principiolgicas, emersas de um ethos sociojurdico, Teresa Arruda Alvim Wambier estabelece que as clusulas gerais tm a funo de oxigenar o sistema, prolongando sua vida til, criando aberturas para o mundo extrajurdico (no expressamente positivado)9.

3 AS CLUSULAS GERAIS E O NOVO DIREITO O neoconstitucionalismo , decerto, incisivo consolidador da soberania instrutora das normas constitucionais sobre o corpo legislativo ordinrio como principializador do direito. O poder vinculativo e obrigatrio emanante dessas clusulas, muito alm de um regulamentador do funcionamento do Estado, substancialmente orienta a construo e inspira a aplicao das novas disposies legais. Voltando-se a habitualidade jurdica cada vez mais para a maior das fontes normativas, a Constituio, o Poder Judicirio, pari passu,com a crescente assero dos princpios constitucionais no direito material, pde dispor de mais amplo repertrio decisrio. Ao fazer uso de fundamentaes inspiradas em diretivas principiolgicas, no determinsticas, sua atividade tornada consideravelmente mais eficiente e eficaz. Tal expanso trouxe, alm de maior aplicabilidade, a injeo de preceitos morais na conjuntura jurisprudencial, aduzindo o papel de concrear o justo social pela aplicao resolutiva da Carta Magna pelo julgador. A promulgao da Constituio Federal de 1988, propusente de institutos supralegais voltados soluo justa dos conflitos impostos pela vida contempornea, v.g., hard cases, oficializa o Estado de Direito brasileiro na sua sujeio observncia de normas jurdicas, na

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Uma reflexo sobre as clusulas gerais do cdigo civil de 2002 - a funo social do contrato. Revista dos Tribunais, So Paulo, SP: RT, v. 94, n. 831, p. 59-79, 2005.

sua relao com outras pessoas (outros sujeitos de direito)10. Seu artigo 5, II, legitimou o princpio da legalidade, que determinha que ningum ser obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei, em sentido latu. Ademais, os incisos IX e X do artigo 93 instituram que sejam pblicos todos os julgamentos do Judicirio, e que todas suas decises sejam fundamentadas e motivadas, mesmo quando administrativas. Importante notar que h uma relao direta entre a presena de clusulas gerais em determinado ordenamento jurdico e o papel representado pelos juzes, no sentido de que, a partir de sua adoo, o magistrado ter um incremento na sua funo de interveno11, havendo relevncia ainda maior no trabalho desenvolvido pelos atores decisrios da atividade jurisdicional. Sob uma anlise conjuntiva da letra constitucional, do compromisso de afirmamento da igualdade e da justia como valores normativos supremos de uma sociedade fraterna com a determinao de vinculao lei, observa-se que o cumprimento daquele depende da aptido desta, deste meio de atuao estatal. Dessa insuficincia de um direito pensado e construdo como um sistema normativo fechado, exauriente, em tese, dos problemas reais e de suas solues, sobrelevado o interesse sobre parmetros flexveis, hbeis a cumprir seu papel enquanto que atendente da diretriz legalista. Isso essencialmente til para a construo de um sistema jurdico considerado relativamente aberto, feito com regras especficas e outras intencionalmente dotadas de maleabilidade, mais comprometidos com a consecuo do justo. Para tanto, a Constituio tem amalgamado-se ainda mais de conceitos jurdicos abstratos, com intencional vagueza socialmente tpica, a qual, nas palavras de Luiz Felipe Amaral Calabr, apud Zanini, remeter o magistrado aos princpios e valores que inspiram o ordenamento jurdico. Assim, um conceito indeterminado que possua vagueza socialmente tpica seria uma clusula geral, posto que remeteria o magistrado a princpios e valores12, que so normas concreveis, e cuja determinao como regra vir a partir de sua aplicao em casos prticos. Exemplificadamente, no mbito processual, da clusula geral do devido processo legal possvel extrair a regra de que a deciso judicial deve ser motivada13. As clusulas gerais, vistas como normas em que vm explicitados princpios jurdicos14, possibilitam a participao de ditames morais socialmente constitucionalizados,
ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa.Uma reflexo sobre as clusula gerais do Cdigo Civil de 2002 A funo social do contrato. 11 MENKE, Fabiano. A interpretao das clusulas gerais: a subsuno e a concreo dos conceitos. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n 50, 2004. 12 ZANINI, Leonardo Estevam de Assis . A modernizao do direito civil e as clusulas gerais. Revista do Tribunal Regional Federal 1. Regio, v. 20, p. 36-52, 2008. 13 DIDIER Jr., Fredie. Clusulas gerais processuais. Revista de Processo, v. 187, p. 69-83, 2010. 14 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Uma reflexo sobre as clusulas gerais do cdigo civil de 2002 - a funo social do contrato. Revista dos Tribunais, So Paulo, SP: RT, v. 94, n. 831, p. 59-79, 2005.
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afirmados no conjunto legislativo, alm da priorizar o esprito de justia com apelo a valores tico-morais em detrimento da estrita letra da lei. Para melhor compreender, imprescindvel ressaltar a distino entre as clusulas gerais, que so textos jurdicos caractersticos, to somente normas em potencial, dos princpios, normas produzidas pela hermenutica jurdica, resultantes da interpretao de textos jurdicos como, inclusive, as clusulas gerais. Na perspicaz nota de Leonardo Estevam de Assis Zanini, da lio de Mrcia de Oliveira Ferreira Aparcio, essa diferena sintetizada ao estabelecer que
As clusulas gerais carregam, no mais das vezes, princpios e valores. Nesses casos, poderamos vislumbrar, cumulativamente, em uma s norma, princpio e clusula geral. Os conceitos, no entanto, ainda que coincidam em alguns momentos, so diversos. No pode haver clusula geral no-expressa, ou implcita [mas admite-se princpio implcito]. H clusulas gerais que no contm princpios, mas apenas referem princpios e valores. da essncia das clusulas gerais a possibilidade do reenvio a ouros espaos do ordenamento que no o dos princpios, e mesmo a valores extrajurdicos e extra-sistemticos. E, por fim, h princpios jurdicos que no contm conceitos dotados de vagueza semntica, e que no poderiam integrar a sistemtica das clusulas gerais15.

Pelo que j apresentado, alm da cristalina limitao das regras casusticas, pretensas de proverem a resoluo das impensveis demandas sociais advindas, as clusulas gerais inserem consensos tratados como justos, atravs do espraiamento de ditames principiolgicos. Assim, tem-se nas clusulas gerais uma tcnica de legislar baseada no estabelecimento de normas carecedoras de valorao a serem preenchidas pelo intrprete, e, conforme Judith Martins-Costa, uma espcie de texto normativo, cujo antecedente (hiptese ftica) composto por termos vagos e o consequente (efeito jurdico) indeterminado. Desse modo, assevera Fredie Didier, conforme os ensinamentos dessa eminente professora, que
A clusula geral uma tcnica legislativa que vem sendo cada vez mais utilizada, exatamente porque permite uma abertura do sistema jurdico a valores ainda no expressamente protegidos legislativamente, a standards, mximas de conduta, arqutipos exemplares de comportamento, de deveres de conduta no previstos legislativamente (e por vezes, nos casos concretos, tambm no advindos da autonomia privada), de direitos e deveres configurados segundo os usos do trfego jurdico, de diretivas econmicas, sociais e polticas, de normas, enfiim, constantes de universos metajurdicos, viabilizando a sua sistematizao e permanente ressistematizao no ordenamento positivo16.

No Brasil, fulgentemente, debutaram, no patamar infraconstitucional as clusulas gerais com a Lei Federal 8.078/1990, o Cdigo de Defesa do Consumidor CDC, trazendo dispositivos de diversificada aplicao nos casos prticos, como a hiptese da boa-f e da
ZANINI, Leonardo Estevam de Assis . A modernizao do direito civil e as clusulas gerais. Revista do Tribunal Regional Federal 1. Regio, v. 20, p. 36-52, 2008. 16 DIDIER Jr., Fredie. Clusulas gerais processuais. Revista de Processo, v. 187, p. 69-83, 2010.
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onerosidade excessiva. Tambm foram inclusas clusulas gerais no Cdigo Civil de 2002, feito para ter uma abrangncia mais ampla e dinmica, ciente da insuficincia dos cdigos exaustivos no abarcamento de novos fatos jurdicos que no se podia abranger at ento. De acordo com os ensinamentos de Nelson Nery e Rosa Maria de Andrade Nery,
No sculo XXI no seria mais admissvel legislar-se por normas que definissem precisamente certos pressupostos e indicassem, tambm de forma precisa, suas consequncias, formando uma espcie de sistema fechado. A tcnica legislativa moderna se faz por meio de conceitos legais indeterminados e clusulas gerais, que do mobilidadeao sistema, flexibilizando a rigidez dos institutos jurdicos e dos regramentos do direito positivo.17

V, consoantemente, Leonardo Estevam de Assis Zanini, que

Em busca da eficincia, justia e atualidade que se pensou na construo de um sistema jurdico relativamente aberto, com o emprego das clusulas gerais, (...) inseridas nas normas para flexibilizar o sistema jurdico e ajust-lo s rpidas mutaes que ocorrem nos valores e prticas sociais, a fim de que a norma no fique desatualizada e contrria realidade, (...) em que novos e mais estreitos contatos com as cincias sociais seriam estabelecidos pelo direito.18

4 O NOVO DIREITO PROCESSUAL E AS CLUSULAS GERAIS Fredie Didier ensina que o processo o mtodo de exerccio de tutela de situaes jurdicas substanciais, ou seja, os direitos materiais, de tal forma que estes no podem ser dissociados daqueles que, de sua feita, os afirmam concretamente19. Alguns elementos dessa processualidade conseguiram perdurar na linha do tempo e do espao ao longo da histria, se mantendo ainda atuais devido sua gradual evoluo. Esses mecanismos, integrantes do que se entende por direito processual, decorreram da Roma Antiga, do seu esforo de formalizar a atividade jurisdicional, operacionalizar o direito, sendo essa a finalidade inicialmente pensada para o processo. Os tribunais, os praetores, o juramento e instrumentos como a procurao, forma viabilizadora da representao de um interessado por um terceiro, so exemplos do que inspirou o hodierno conjunto acessrio processual civil. Disso, por muito tempo, importou nesse direito processual to somente seu princpio dispositivo, ou seja, se ter um processo no qual o rgo jurisdicional fosse passivo, no qual, por exemplo, cabia s partes a funo de promover provas. No auge do Iluminismo, do
ZANINI, Leonardo Estevam de Assis . A modernizao do direito civil e as clusulas gerais. Revista do Tribunal Regional Federal 1. Regio, v. 20, p. 36-52, 2008. 18 ZANINI, Leonardo Estevam de Assis . A modernizao do direito civil e as clusulas gerais. Revista do Tribunal Regional Federal 1. Regio, v. 20, p. 36-52, 2008. 19 DIDIER Jr., Fredie . CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL (v. 1) - teoria geral do processo e processo de conhecimento. 7. ed. Salvador: Editora JUS PODIVM, 2007. 561 p.
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esprito liberal que fortemente se engendrava foi atribudo ao que era processo, embebido pelo pensamento de Rousseau, um significado de contrato inter partes, tal qual um procedimento eminentemente privado. Houve aps essa, a concepo civilista da ao que a via como um quase contrato, refutando assim s-la j que no havia uma criao formal de obrigaes, nem se dar esta ltima pela plena vontade das partes. Aperfeioadamente, firmou-se a Teoria Triangular, de Oscar von Bllow, como a de melhor repercusso, ao tratar o processo como relao jurdica entre um juiz natural, equilibrador de uma lide, e as partes envolvidas. Nesse pensamento civilista, a funo primordial do julgador consistia, basicamente, em proferir decises, quase alheio e nem to participativo quanto ocorre, ao contrrio, no processo penal, cujo juiz ampara-se, essencialmente, no princpio inquisitivo. Nele, o rgo julgador mais proativo, v.g., exigindo provas ou testemunhas, de modo que abdica de ser um mero espectador sendo ativista no processo, retratando uma maior interveno jurisdicional. Em virtude desse dinamismo participativo, sempre mais necessrio ao mutante panorama de relaes sociais, cada vez mais litigiosas, o direito processual civil tem naturalmente admitido outra feio, at pela inexistncia de processos exclusivamente dispositivos ou inquisitivos. Evolutivamente, a ascendente tendncia constitucionalista espraiou-se por todo o sistema jurdico, inclusive jurisdicional, implicando que seus mandamentos ecoassem na atividade legiferante, na aplicao legislativa e tambm na construo jurisprudencial. O novo processo civil, consequentemente, tem se afinado com o atual contexto sociojurdico, se transformando constantemente visando a obter maior eficincia e celeridade, imprescindveis para imprimir o dinamismo indispensvel aos procedimentos judiciais. Para essa finalidade, de se construir um processo civil mais rpido e eficaz, so alguns dos seus principais recursos: a unificao dos estgios processuais, conhecimento e execuo, o que leva a um menor uso de procedimentos cautelares; a valorizao e subsequente aproveitamento dos precedentes judiciais no julgamento de processos similares; e a maior concentrao de poderes nas mos do juiz, que possibilita a fundamentao de sentenas por clusulas gerais, por exemplo. Aduz Fredie Didier que nessa contextualizao alinhou-se com grande relevncia a transformao da hermenutica, com o reconhecimento do papel criativo e normatividade da atuao jurisdicional, como uma funo essencial ao desenvolvimento do Direito. Alm disso, o ilustre professor acresce que, o rgo julgador chamado a interferir mais [cri]ativamente na construo do ordenamento jurdico, a partir da soluo de problemas concretos que lhe so submetidos20. Essa maior proatividade faz requerer, em contrapartida, um instrumento

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DIDIER Jr., Fredie. Clusulas gerais processuais. Revista de Processo, v. 187, p. 69-83, 2010.

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que atue como ponte entre entre o sistema e a realidade social, dando maiores poderes ao magistrado e permitindo a adequao da lei realidade sem interveno legislativa21. Dotadas de considervel capacidade de adequao normativa realidade, as clusulas gerais, voltadas realizao do justo consoante os fundamentos constitucionais, viabilizam o cumprimento desse interesse pragmtico. A sobrepunjante imperatividade da Lei Maior, ao lado do desenvolvimento de uma hermenutica adequada, favorece essa jurisdio constitucional na conformao de um novo sistema jurisdicional relativamente aberto, no qual suas hipteses legais so propositalmente imprecisas e indeterminadas, o que exige esforo consideravelmente maior do operador do direito. Se o ordenamento positivo, de certo modo, se cria e se estrutura a partir de princpios, a estes deve o intrprete recorrer, quando extrai o sentido da regra positiva, para, com isso, dar coeso, unidade e imprimir harmonia ao sistema22. Judith Martins-Costa explica que:
Dotadas que so de grande abertura semntica, no pretendem as clusulas gerais dar previamente resposta a todos os problemas da realidade, uma vez que essas respostas so progressivamente construdas pela jurisprudncia. Na verdade, por nada regulamentarem de modo completo e exaustivo, atuam tecnicamente como metanormas, cujo objetivo enviar o juiz para critrios aplicativos determinveis ou em outros espaos do sistema ou atravs de variveis tipologias sociais, dos usos e costumes objetivamente vigorantes em determinada ambincia social. Em razo destas caractersticas, esta tcnica permite capturar, em uma mesma hiptese, uma ampla variedade de casos cujas caractersticas especficas sero formadas por via jurisprudencial e no legal23.

Ocorre que no somente mudou a concepo do processo, como tambm a atividade interpretativa na tarefa de aplicao dos textos normativos aos casos concretos, no que tange, especialmente, a fundamentao decisria. Teresa Arruda Alvim Wambier preleciona que aplicar uma regra jurdica envolve pelo menos trs passos: a busca da significao da norma (que abrange necessariamente a concepo de exemplos em abstrato), a anlise do fato concreto e a verificao, o ajuste final, do encaixe (ou do no encaixe, do fato na norma)24. Quando nos sistemas com legislaes exaustivas, fechados, a hermenutica jurdica pauta-se na lgica subsuntiva, que pressupe trs partes: uma premissa maior, uma premissa menor e sua concluso. Nessa configurao lgica, disposio legal se associa a premissa maior; a
ZANINI, Leonardo Estevam de Assis . A modernizao do direito civil e as clusulas gerais. Revista do Tribunal Regional Federal 1. Regio, v. 20, p. 36-52, 2008. 22 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Uma reflexo sobre as clusulas gerais do cdigo civil de 2002 - a funo social do contrato. Revista dos Tribunais, So Paulo, SP: RT, v. 94, n. 831, p. 59-79, 2005. 23 MARTINS-COSTA, Judith. O Direito Privado como um sistema em construo: as clusulas gerais no Projeto do Cdigo Civil Brasileiro. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=513. Acesso em 25/04/2011. 24 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Uma reflexo sobre as clusulas gerais do cdigo civil de 2002 - a funo social do contrato. Revista dos Tribunais, So Paulo, SP: RT, v. 94, n. 831, p. 59-79, 2005.
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premissa menor ao caso concreto; e, em consequncia, a formao conclusiva decorreria da observao do texto normativo e seu encaixe, i.e., sua mais adequada subsuno ao caso. Surgido o termo na doutrina alem, a concreo, segundo Humberto vila, envolve cinco elementos que integram sua aplicao no direito, a saber: finalidade concreta da norma, pr-compreenso, valorao judicial dos resultados da deciso, consenso como fundamento parcial da deciso e o precedente judicial. A finalidade da norma seria sua razo de ser; a prcompreenso o elemento subjetivo prvio do aplicador; a valorao judicial dos resultados a projeo dos possveis efeitos da deciso; o consenso como fundamento parcial em virtude da dificuldade de ser chegar a reais pontos consensuais em uma sociedade complexa; e, por fim, os precedentes, que tratam de comparao do caso a ser decidido com casos j julgados que integram um grupo de casos sobre determinada norma, com destacada importncia as jurisprudncias jurisprudncia atual. Segundo Fabiano Menke, o mtodo da concreo o mais razovel para a interpretao das clusulas gerais, pois, a partir dele constri-se o tipo legal carecedor de valorao por meio do exame da totalidade do contexto que circunda o caso concreto25. Mais uma vez, Judith Martins-Costa brilhatemente estabelece que
Considerada do ponto de vista da tcnica legislativa, a clusula geral constitui, portanto, uma disposio normativa que utiliza, no seu enunciado, uma linguagem de tessitura intencionalmente aberta, fluida ou vaga, caracterizando-se pela ampla extenso do eu campo semntico, a qual dirigida ao juiz de modo a conferirlhe um mandato (ou competncia) para que, vista do caso concreto, crie, complemente ou desenvolva normas jurdicas, mediante o reenvio para elemento cuja a concretizao pode estar fora do sistema26.

Ainda no tocante ao mtodo da concreo, o esforo intelectual do operador do direito que trabalha com normas abertas, como o so as clusulas gerais, sobremaneira dimensionado. Por carecerem de complementao valorativa, o intrprete se v obrigado a buscar em outros espaos do sistema, ou at mesmo fora dele, a fonte que inspirar e funadamentar a deciso27. Indispensvel notar que a necessidade de fundamentao nesse modelo consideravelmente maior que na subsuno, a qual faz uso apenas da adoo das leis codificadas, consideradas bastantes em si, havendo um encurtamento da fundamentao decisria judicial. Por carecerem de valorao, levando o intprete a recorrer a fontes de

MENKE, Fabiano. A interpretao das clusulas gerais: a subsuno e a concreo dos conceitos. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n 50, 2004. 26 MARTINS-COSTA, Judith. O Direito Privado como um sistema em construo: as clusulas gerais no Projeto do Cdigo Civil Brasileiro. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=513. Acesso em 25/04/2011. 27 MENKE, Fabiano. A interpretao das clusulas gerais: a subsuno e a concreo dos conceitos. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n 50, 2004.

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inspirao para essa fundamentao, dentro ou fora do sistema, demandam as clusulas gerais dos juzes um considervel esforo de motivar e elencar sua sustentao argumentativa. Para Fredie Didier, indiscutvel que a existncia de clusulas gerais refora o poder criativo da atividade jurisdicional, alm do que, dos ensinamentos de Judith MartinsCosta e Humberto vila, o Direito passa a ser construdo a posteriori, em uma mescla de induo e deduo, atento complexidade da vida, que no pode ser totalmente regulada pelos esquemas lgicos reduzidos de um legislador que pensa abstrata e aprioristicamente 28. O articulista Fabiano Menke, por sua vez, assenta que na aplicao do direito por meio da concreo, o juiz analisa o caso concreto em toda a sua potencialidade. No parte apenas da compreenso da norma para perquirir se os fatos colocados em questo nela se encaixam. Acrescentando, o que considera mais importante, que por meio da concreo se procede individualizao do critrio regulador do caso concreto, ocorrendo efetiva criao judicial para a hiptese ftica em questo. Das lies de Humberto vila, Fabiano Menke diz que
A valorizao judicial dos resultados da deciso um passo de grande importncia a ser tomado pelo julgador que opera por meio da concreo dos conceitos. Trata-se de exerccio intelectual onde feita uma projeo dsa interpertaes possveis com relao aos efeitos que provavelmente sero obtidos. Na concreo das clusulas gerais, a sensibilidade do magistrado elemento de especial relevncia, e nesta etapa ela se torna ainda mais fundamental, haja vista que os efeito da deciso podero ser variados; assim, a deciso ser tanto mais razovel quanto for a capacidadedo julgador de encontrar os caminhos mais adequado para a soluo do problema prtico29.

Por sua salutar flexibilidade, o direito nacional acolheu as clusulas gerais, de incio, no ordenamento do Direito Civil, para ento somente depois chegar paulatinamente ao Direito Processual. Embora ainda se encontrem dispersas, sem qualquer uma conexo sistemtica, foram introduzidas no ordenamento processual clusulas gerais em virtude de diversas reformas legais. Destacam-se no Cdigo de Processo Civil: a clusula geral executiva (art. 461, 5, CPC), o poder geral de cautela (art. 798, CPC), o abuso do direito do exeqente (art. 620, CPC), a boa f processual (art. 14, II, CPC), a publicidade do edital de hasta pblica (art. 687, 2, CPC), e a clusula geral de adequao do processo e da deciso em jurisdio voluntria (art. 1.109 do CPC). Essas clusulas refletem, desse modo, a constitucionalizao jurisdicional, como o princpio do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio. No obstante a maleabilidade provida pelas clusulas gerais seja fundamentalmente til para desatar o juiz de um direito linear, inapto diversidade fctica, h de se ponderar que
DIDIER Jr., Fredie. Clusulas gerais processuais. Revista de Processo, v. 187, p. 69-83, 2010. MENKE, Fabiano. A interpretao das clusulas gerais: a subsuno e a concreo dos conceitos. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n 50, 2004.
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essa criatividade deve ser harmonizada com a previsibilidade e a segurana jurdica, valores prprios do Estado Democrtico de Direito, e mesmo da ideia de direito. No se pode olvidar sua sujeio a institutos fundamentais, em especial ao princpio da legalidade, que vincula a previsilidade a regras de comportamento e de deciso, no dispostas, obrigatoriamente, em minncias nos textos legais. A incerteza h de ser afastada do direito, no devendo os termos excessivamente vagos das clusulas gerais serem instrumentos para arbitrariedades subjetivas, com ausncia de preditismo, isentas irreversivelmente do valor-princpio segurana jurdica. Essa segurana se relaciona, por sua vez, com a definio de parmetros seguros de conduta social e para as decises jurisdicionais, contrabalanceando uma ideia associada antecipao de uma nica deciso tida por justa, objetivando negar a interveno do arbtrio decisrio, com outra voltada ao cumprimento do justo social a partir de alguma deciso sustentvel.

5 A SEGURANA JURDICA E AS CLUSULAS GERAIS PROCESSUAIS No aumento de complexidade das sociedade modernas, o direito construdo a partir da perspectiva positivista no logra xito em acompanhar o ritmo de suas mudanas, de tal maneira, se mostrando inapto a prover o grau de confiana necessrio para sua funo social. Os sistemas fechados, assim concebidos para, em tese, conferir mais segurana na resoluo de questes com demanda jurdica, embora sejam pensados para tal, podem, potencialmente, resultar em injustias, provocando outras inseguranas alm da previsibilidade estrita. A segurana jurdica, princpio conexo confiana, instituto ntimo do Estado de Direito, dando vazo objetivamente sua estabilidade social defronte s situaes sociojurdicas. O Estado Democrtico de Direito atm-se a uma ordem jurdica na qual os direitos fundamentais so resguardados, legitimados constitucionalmente, se voltando para a defesa dos cidados diante do poderio estatal. A segurana, strictu sensu, em termos constitucionais, presente em seu prembulo como princpio, revela-se como um valor voltado ao alcance de direitos substantivos previsveis, auferindo-lhes certa credibilidade de aceitao. Providas so, porquanto, as garantias necessrias para o firmamento indispensvel ao Direito, afastando as incertezas que naturalmente decorrem do caos das relaes sociais juridicamente tuteladas. De forma geral, conduz determinabilidade das leis no seu uso jurisprudencial, confiana pautada em coerncia para torn-la defesa contra as eventuais intempries da realidade fticojurdica, impondo certa previsibilidade de solues ao sistema judicial. Pelo que j discutidas suas limitaes, sistemas exclusivamente fechados se mostram inviveis para a dinmica social, sem perder de vista, porm, que no subsistem sistemas

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exclusivamente abertos, compostos apenas por clusulas gerais. Uma das crticas recorrentes a elas se deve sua imprevisibilidade de uso, associada a alguma sensao de insegurana, como, por exemplo, terem sido empregadas na poca do nacional-socialismo germnico como meio para institu-lo, como janela de abertura para a concepo valorativa do momento30. Outrossim, de acordo com Fredie Didier, outra grande icgnita reside em saber quais efeitos ocorrero do descumprimento das clusulas gerais, como, por exemplo, na desconsiderao da boa-f, que poder levar a invalidade do ato processual, precluso de um poder processual, dever de indenizar e at mesmo a uma sano disciplinar. Os efeitos do desrespeito ao princpio da boa-f processual, v.g., principal exemplo de clsula geral nos processos, no, necessariamente, seriam tpicos, podendo ser mais bem conformados ao caso prtico. Sobre tais incertezas, Teresa Arruda Alvim Wambier ensina que, tradicionalmente, a ideia de que existe um repertrio limitado de critrios para que se chegue a uma soluo normativa para determinado problema infunde segurana, na medida em que justamente (...) gera previsibilidade. Conclui seu raciocnio aduzindo que, para tanto, sabe-se que h uma gama limitada de possveis solues, e que, para se resolver a questo, no se pode sair do sistema. Lembra ainda que a dogmtica jurdica clssica tem como pressuposto uma crena profundamente enraizada no direito posto, como plenamente realizador das aspiraes sociais predominantes 31, muito embora, em nada valha um sistema jurdico que oferece segurana jurdica se esse sistema no atual, mas sim constitudo de dogmas ultrapassados32. Conexamente, Fabiano Menke, indaga, sobre as contestaes s clusulas gerais, se elas no poderiam ser um cheque em branco nas mos do intrprete, pois no se pode ignorar que de uma maneira ou de outra as clsulas gerais imprimem no sistema uma certa dose de imprevisibilidade e de insegurana, medida que tm a finalidade de alcanar a justia no caso concreto. E isso porque, ainda em seu estudo, a regulao jurdica das relaes de vida sociais tem por escopo garantir dois valores bsicos: a segurana jurdica e a justia no caso individual. As clusulas gerais cumprem a segunda funo, uma vez que a primeira cumprida pelas normas de tipicidade rgida33. Ortodoxamente, posta em questo a relativa imprevisibilidade de uma disposio normativa intencionalmente indeterminada, tal que, a despeito do contexto poltico-social da
MENKE, Fabiano. A interpretao das clusulas gerais: a subsuno e a concreo dos conceitos. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n 50, 2004. 31 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Uma reflexo sobre as clusulas gerais do cdigo civil de 2002 - a funo social do contrato. Revista dos Tribunais, So Paulo, SP: RT, v. 94, n. 831, p. 59-79, 2005. 32 ZANINI, Leonardo Estevam de Assis . A modernizao do direito civil e as clusulas gerais. Revista do Tribunal Regional Federal 1. Regio, v. 20, p. 36-52, 2008. 33 MENKE, Fabiano. A interpretao das clusulas gerais: a subsuno e a concreo dos conceitos. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n 50, 2004.
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poca da deciso, as clusulas gerais possibilitam ao juiz fazer valer a parcialidade, as valoraes pessoais, o arrebatamento jusnaturalista ou tendncias moralizantes do mesmo gnero, contra a letra da lei e contra o esprito da ordem jurdica34. Leonardo Estevam de Assis Zanini, sobre isso, aponta que normas com contedo indeterminado, durante os anos do nazifascismo, proporcionaram manipulaes ideolgicas e afrontas aos direitos humanos, uma vez que os juzes tedescos passaram a fazer uso do poder outorgado pelas clusulas gerais para inserir no ordenamento jurdico os ideais do 3 Reich. Complementa, citando Franz Wieacker que em pocas de predomnio da injustia elas [clusulas gerais] favorecem as presses polticas e ideolgicas sobre a jurisprudncia e o oportunismo poltico35. Nesse ponto, tornam-se especialmente lcidas as colocaes da professora Teresa Arruda Alvim Wambier, ao relembrar que tendo-se alterado a sociedade, natural que se tenha modificado correlatamente o modo de conceber o direito e lidar com ele. Disso, no tom neoconstitucionalista, no se pode olvidar que os princpios jurdicos, incorporados de valores socialmente relevantes, como normas a serem realizadas, estejam mais dispersos pelo ordenamento, o que, ao menos em tese, afastaria riscos de revolues totalitrias que seriam antijurdicas, antagnicas s ideias de direito. Assumindo-se a correspondncia ntima entre os princpios e as clusulas gerais, muito embora, como j discutido, no se confundam, seriam impensveis nos parmetros atuais, tais acontecimentos. Conclusivamente,
Aquele que tem que decidir s se pode valer do padro orientador de deciso que tenha nascido fora do sistema, se este sistema o tiver assumido: em seus princpios, nas regras de direito positivo, na doutrina. Parece que esta penetrao de elementos, que, por sua natureza, no so jurdicos, no sistema se d por uma espcie de consenso, o que legitima que seja levado em conta no sistema decisrio. A segurana nasce, pois, para a sociedade, na medida em que se sabe que, por mais criativa que seja a deciso, esta (nos casos em que ela precisa ser construda a partir de elementos dos sistema, porque no se encontra pronta no repertrio de soluo) s pode estar apoiada em elementos internos ao sistema (ainda que criativamente manejados, mas racionalmente manejados), o que faz com que se saiba de antemo que se conta com uma gama limitada (igual a dentro das expectativas) de decises possveis36.

Questiona-se a excessiva liberdade concedida pelas clusulas gerais aos magistrados, no surgimento do risco de haver um voluntarismo puro, o mero arbtrio do julgador. Em resposta, Fabiano Menke traz a lio de Larenz, inspirado em Schnfeld, que ressalta que a concreo do Direito enquanto livre tambm vinculada, permitida alguma variao na
DIDIER Jr., Fredie. Clusulas gerais processuais. Revista de Processo, v. 187, p. 69-83, 2010. ZANINI, Leonardo Estevam de Assis . A modernizao do direito civil e as clusulas gerais. Revista do Tribunal Regional Federal 1. Regio, v. 20, p. 36-52, 2008. 36 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Uma reflexo sobre as clusulas gerais do cdigo civil de 2002 - a funo social do contrato. Revista dos Tribunais, So Paulo, SP: RT, v. 94, n. 831, p. 59-79, 2005.
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grandeza e na medida dessa liberdade, sem implicar isso em uma concretizao do Direito pura e simplesmente livre, porque isso seria arbtrio e portanto o contrrio de Direito37. De tal forma, h um parodoxo gerado pelas clusulas gerais, j que, se por um lado elas deixam amplo poder de apreciao e deciso nas mos do magistrado, o que poderia ser considerado fator de insegurana jurdica, por outro lado, facilitam a atividade legislativa e permitem uma aplicao do direito preocupada com a realidade social e, por conseguinte, com a justia38. Para Fredie Didier, no pode o aplicador, na concretizao das clusulas gerais, ignorar o consenso social j estabelecido a respeito de determinadas circunstncias que devem ser por ele examinadas. Alm disso, pode-se controlar a utilizao das clusulas gerais, quer por razes formais (incompetncia do rgo julgador ou falta de fundamentao), quer por razes substanciais (m compreenso da clusula geral), podendo ser nulas (sem a devida fundamentao) ou revistas se injustas (inadequadas ou irrazoveis). Como exemplo, podese pensar que o excessivo apego ao princpio do contraditrio levaria a que se considerasse inconstitucional a possibilidade de haver decises liminares que gerassem constrio no patrimnio do ru sem que esse fosse antes ouvido, estaria sendo esquecido o princpio segundo o qual o processo h de ser efetivo e estaria, por isso, equivocada a soluo39. Apesar desses temores, certo que as novas tcnicas de legislar e de interpretarem dispositivos normativos tambm passaram a dar ao juiz maior poder para concretizar a justia no caso concreto, levando em conta suas peculiaridades40. Com a introduo de clusulas gerais nos ordenamentos jurdicos, o juiz passa a ter mais poder e, consequentemente, maior responsabilidade para a aplicao de dispositivos legais, i.e., quanto deciso a ser proferida. Por no ser realizada uma associao direta do caso lei, e sim uma operao intelectiva mais complexa, o perfazimento criativo de preceitos morais na definio dos efeitos prticos requer maior sustentao argumentativa para manter sua eficincia. As decises, por conseguinte, devido aos efeitos jurdicos indeterminados das clusulas gerais, devero ter fundamentao mais completa, em, e.g., doutrinas, jurisprudncias, precedentes, decises repetidas sobre a mesma matria etc. A Constituio Federal, art. 93, IX, nesse intuito, determina que seja nula toda deciso judicial no fundamentada, e, sendo assim, apesar dessa liberdade, afasta-se

MENKE, Fabiano. A interpretao das clusulas gerais: a subsuno e a concreo dos conceitos. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n 50, 2004. 38 ZANINI, Leonardo Estevam de Assis . A modernizao do direito civil e as clusulas gerais. Revista do Tribunal Regional Federal 1. Regio, v. 20, p. 36-52, 2008. 39 DIDIER Jr., Fredie. Clusulas gerais processuais. Revista de Processo, v. 187, p. 69-83, 2010. 40 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Uma reflexo sobre as clusulas gerais do cdigo civil de 2002 - a funo social do contrato. Revista dos Tribunais, So Paulo, SP: RT, v. 94, n. 831, p. 59-79, 2005.

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qualquer abusividade dos juzes, devendo ser a deciso plausivamente justificada conforme maior for a indeterminao do dispositivo legal. Entretanto, desde que se altera a configurao do direito, seja por sua componente legislativa ou por seu aparato material e tcnico, devem, inobliteravelmente, ser repensados seus institutos, e entre eles o princpio da segurana jurdica. No somente h a necessidade de coordenao entre as leis no mesmo ordenamento, como exigncia para um sistema jurdico eficiente e justo41, como tambm que seus integrantes assumam nova feio. Nesse aspecto, a segurana jurdica vai deixando de ser vista apenas em termos da previsibilidade dos resultados jurisdicionados, usando todo o sistema, inclusive o recursal para trabalhar na construo dessa perene estabilidade. Do indispensvel pensamento de Teresa Arruda Alvim Wambier, fundamental esclarecer sobre isso que
Havendo lei, com dispositivos mais minunciosos, outros mais vagos, clusulas gerais, jurisprudncia e doutrina, e os princpios a incorporados, embora com um teor incomparavelmente mais intenso de discutibilidade, continua o direito tendo de garantir segurana, j que aos jurisdicionados dado ter certas expectativas a respeito de determinados resultados.

Concludentemente, acresce que

Deixando de lado as indagaes sobre a justia absoluta, pode-se convencionar que a ideia de justia diga respeito existncia de uma norma e necessidade de que as decises sejam baseadas nesta norma, sendo fruto de sua correta aplicao. Este fenmeno gera certo grau deejvel de regularidade objetiva (como fenmeno oposto arbitrariedade subjetiva), e que vivida como um valor em si mesmo.

Nessa mudana de paradigma, a segurana jurdica se aproxima do senso de justia, visando a motivao e uma mais bem fundada teoria da argumentao, que imponha crdito e confira certeza, imprescindveis para a reputao social do Direito. Outorgando-lhe confiana, fundamental respaldo para a busca da tutela jurisdicional, a cada criao, mudana ou revogao de lei evita-se a impreviso de que em diversos processos a sucumbncia mude de lado, trazendo como conseqncia processos interminveis devido incerteza instaurada, na falta de referenciais jurisprudenciais. Ademais, ainda que se admita tenha o juiz padres mais flexveis, quer-se a continuidade do mtodo de que haja padres para decidir, porque se valorizam a segurana e a previsibilidade, apesar de todas as dificuldades decorrentes da inegvel flexibilizao dos padres que hoje se constata em toda parte42.
MENKE, Fabiano. A interpretao das clusulas gerais: a subsuno e a concreo dos conceitos. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n 50, 2004. 42 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Uma reflexo sobre as clusulas gerais do cdigo civil de 2002 - a funo social do contrato. Revista dos Tribunais, So Paulo, SP: RT, v. 94, n. 831, p. 59-79, 2005.
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6 APONTAMENTOS FINAIS Em nada se tratando de um ineditismo metodolgico, uma efmera novidade da tcnica formalista, as clusulas gerais tm permeado fortemente a atividade legiferante brasileira, em especial a partir da Constituio Federal de 1988. De certo modo, sua utilizao com maior frequncia, como notadamente presentes no Cdigo Civil de 2002, reverberando, inclusive, no direito processual civil, manifesta uma considervel tentativa de reformulao do paradigma de sistematizao do Direito moderno. Ocorre que o unvoco atrelamento da funo jurisdicional ao estrito cumprimento do positivismo jurdico, um expoente da filosofia do Estado liberal, que outrora serviu para desmantelar o poderio do absolutismo medievo, se mostrou ineficiente para a efetiva concreo de direitos. As sociedades hodiernas, em massa, consubstanciadas com altssimas densidades relacionais e elevadssima complexidade nos enfrentamentos interindividuais, tm demandado uma profunda reviso dos processos de criao e aplicao dos textos legais. Tal fenmeno fruto da necessidade de adaptao do Direito para a devida persecuo de sua finalidade precpua, qual seja, o alcance da justia, em um meio social com ininterrupta mutabilidade, no qual normas rgidas e com alta especificidade se tornam inapropriadas, qui inaplicveis. Ao se optar por disposies legais mais fluidas em detrimento de um maior casusmo, auferida ao ordenamento jurdico uma maior capacidade de abarcamento das situaes fticas, sem que hajam requeridas recriaes legais ad hoc quando da emerso de casos imprevistos. A patente limitao dos rgidos ordenamentos dos sistemas fechados, em termos de suas dificuldades no tratamento, isto , previso e regramento pela via positiva dos litgios emergentes, ensejaram o alto relevo dado s clusulas gerais. Em claro, elas se destacam no papel de maleabilizar a legislao por sua caracterstica de generalidade semntica, vagueza textual, desprendida da ilusria ambio de regulamentar de modo exaustivo e previsivo os casos possveis, permitindo sua adequabilidade com a realidade permanentemente mutvel. A evolutiva conformao juspoltica, incorporada do crescente prestgio do direito constitucional, ordenativo e norteador das polticas legislativas, favoreceu a imerso em seus sistemas legais de essncias morais como a dignidade da pessoa humana e a equidade. Isso tem se dado de tal modo que, alm de direitos substantivos, socialmente mais favorveis, foram agregados aos ordenamentos processuais importantes diretrizes, v.g., o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditrio. Nesse contexto, em face das muitas necessidades do

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mundo factual, ganharam relevo as clusulas gerais como concretizadores, ainda que s vezes insipientemente, de valores afeitos justia para a a conduo do direito ao considerado justo. As clusulas gerais mudam a forma de atuao do magistrado no processo uma vez que este, de modo fattispecie, age tal como um legislador ao preencher as lacunas propositais, estando atento aos precedentes, fundamentao, e aos ideais do contexto social de ento. Consolidaram-se tambm como importante recurso legislativo, o qual permite acompanhar as transformaes sociais sem a necessidade de frequentes reformas no ordenamento jurdico. A segurana jurdica, nesse cenrio, volta-se para o sentido de justia em decorrncia da evoluo da hermenutica constitucional, fundindo-se a partir da realizao das garantias da realizao dos direitos fundamentais constitucionalmente assegurados. Isso porque a produo de solues constitucionalmentes adequadas se perfaz por meio de seu contedo aberto e principiolgico, a partir dos elementos concretos dos problemas requerentes de soluo. Entendendo-se segurana jurdica como a garantia de exigibilidade de direito certo, estvel e previsvel, devidamente justificado e motivado com vistas realizao da justia.

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GENERAL CLAUSES AND NEW CIVIL PROCEDURE ABSTRACT This article aims to present general conditions, showing the period prior to its appearance, its creation and its development throughout history. Discussed even about her participation in our legal system, how it appeared and how it is applied. This article is not intended to exhaust or even to detail exhaustively the topic, since it is very complicated and very controversial. The ultimate goal of this paper is show their inclusion in the Code of Civil Procedures, and the opinions of scholars about the best way for their application to specific cases, its mode of interpretation and for compliance with such terms. Keywords: General conditions. Civil procedures.