NOTAS SOBRE LA HISTORIA DEL DERECHO ROMANO NOTA

GERMN J. BRAU* Introduccin .............................................................................................................. 185 I. Etapas del desarrollo del Derecho Romano ........................................................ 187 II. Las instituciones del estado romano .................................................................. 190 A. El Rey .............................................................................................................. 190 B. Los Comicios .................................................................................................. 190 1. Los Comicios Curiados (Comitia Curiata)............................................. 190 2. Los Comicios por Centurias (Comitia Centuriata) .............................. 192 3. Los Comicios de los Plebeyos (Comitia Plebis). ................................... 193 4. Los Comicios de las Tribus (Comitia Tribata)...................................... 194 C. El Senado. ....................................................................................................... 194 D. Los Magistrados ............................................................................................. 195 1. Los Dictadores. ......................................................................................... 196 2. Los Cnsules ............................................................................................ 197 3. Los Pretores ............................................................................................. 197 4. Los Ediles Curules ................................................................................... 198 5. Los Cuestores ........................................................................................... 198 6. Los Censores ............................................................................................ 199 7. Los Tribunos de los Plebeyos. ................................................................ 199 E. El Emperador. ................................................................................................. 199 III. Las fuentes del Derecho Romano ..................................................................... 200 A. Derecho Civil................................................................................................. 200 1. Leyes ........................................................................................................ 201 2. Los Senadoconsultos ............................................................................... 201 3. Los Plebiscitos .........................................................................................202 4. Las Constituciones Imperiales. ..............................................................202 5. El Derecho Honorario .............................................................................202 6. Respuestas de los Prudentes (Responsa Prudentium) ......................... 203 B. El Derecho de Gentes ................................................................................... 204 C. El Derecho Natural ....................................................................................... 204 IV. El procedimiento romano.................................................................................. 206 A. El Procedimiento de las Legis Acciones ...................................................... 206 B. El Procedimiento Formulario ...................................................................... 208 C. La Cognitio Extraordinaria ............................................................................ 210

* El autor es profesor de Derecho en la Escuela de Derecho de la Universidad de Puerto Rico y fue Juez del Tribunal de Apelaciones de Puerto Rico.

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V. El desarrollo de la ciencia del derecho ............................................................... 210 A. Los Jurisconsultos .......................................................................................... 210 B. Proculeyanos y Sabinianos ............................................................................ 215 C. La Decadencia de la Ciencia Jurdica Romana ............................................ 216 VI. La compilacin del Derecho Romano ............................................................... 217 A. Los Primeros Cdigos .................................................................................... 217 1. Cdigo Gregoriano ................................................................................... 217 2. Cdigo Hermogeniano ........................................................................... 217 3. Cdigo Teodosiano ................................................................................. 217 4. El Edicto de Teodorico ........................................................................... 217 5. La Lex Romana Burgundiunom .............................................................. 217 6. La Lex Romana Visigotorum .................................................................. 218 B. El Corpus Iuris ................................................................................................ 218 1. El Codex ................................................................................................... 218 2. Novelas ..................................................................................................... 218 3. Instituciones ............................................................................................ 218 4. Digesto ..................................................................................................... 218 C. Dificultades en la Interpretacin del Corpus Iuris ..................................... 219 VII. El contenido del Derecho Romano ..................................................................220 A. Derecho de Familia........................................................................................220 B. Derecho de Propiedad ................................................................................... 225 C. Derecho de Obligaciones .............................................................................. 227 1. Obligaciones Ex Contractu ..................................................................... 227 2. Obligaciones Quasi Ex Contractu ..........................................................229 3. Obligaciones Ex Delicto ..........................................................................229 4. Obligaciones Quasi Ex Delicto................................................................231 D. Derecho de Sucesiones ..................................................................................231 VIII. El Derecho Romano en la Edad Media ........................................................... 233 A. Los Glosadores ............................................................................................... 233 B. El Desarrollo del Derecho Cannico ............................................................ 238 C. El Desarrollo del Procedimiento Romano-Cannico ................................. 238 D. Los Comentaristas ........................................................................................ 240 E. Los Humanistas .............................................................................................. 241 IX. La recepcin del Derecho Civil y las modernas codificaciones ......................242 Calendario historico .................................................................................................. 243 Bibliografa ................................................................................................................ 244

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Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuiendi. Jurisprudentia est divinarum atque humanarum rerum notitita, justi atque injusti cientia. Juris praecepta sunt haec: honeste vivere alterum non laedere, suum cuique tribuere. [La justicia es la constante y firme voluntad de dar siempre a cada uno lo que es suyo. La Jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y humanas con la ciencia de lo justo y lo injusto. Los preceptos del derecho son: Vivir honestamente, no daar a nadie, y dar a cada uno lo que es suyo.] -Justiniano, Instituciones

INTRODUCCIN
HISTRICAMENTE ALGUNAS LEYES HAN gozado de mayor prestigio e influencia que otras. Existen estatutos de naturaleza paradigmtica cuyo rol trasciende la mera reglamentacin de determinada actividad social. Estas leyes se consideran fundamentales para el sistema jurdico del pas y sirven de arquetipos y modelos para las dems normas de derecho. Son, en sentido platnico, ms reales y de una mayor jerarqua que otras leyes e incorporan principios perdurables que sirven de ancla a las otras partes del ordenamiento. En estos principios yace el germen del cosmopolitismo en el derecho. Aunque distintas sociedades adopten soluciones diferentes para sus problemas legales podemos hablar de tradiciones jurdicas que son compartidas por numerosos pases de Europa, Amrica, Asia, frica, y Oceana. Estas tradiciones estn englobadas en textos de carcter universal, que son reconocidos en los diferentes pases como un elemento de comunidad.

O TODAS LAS LEYES SON IGUALES.

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En nuestra jurisdiccin, podemos identificar dos textos paradigmticos de esta naturaleza que nos conectan con dos tradiciones jurdicas distintas. El primero de ellos lo es la Constitucin de los Estados Unidos, redactada en 1787, cuyos elementos formativos provienen del derecho comn angloamericano. La existencia de esta fuente nos enlaza con las dems jurisdicciones estatales, federales, tribales y territoriales de los Estados Unidos y, hasta cierto punto, con los dems pases colonizados por Inglaterra. El texto de la Constitucin de los Estados Unidos, y la doctrina elaborada a base de sus clusulas y principios, influye de manera decisiva en la interpretacin de nuestra propia Constitucin, que est basada en la Constitucin federal. Ambas constituyen la piedra angular de nuestro ordenamiento y dominan nuestro Derecho Pblico. Los principios del Derecho Constitucional inciden sobre el Derecho Penal, el Derecho Administrativo, el Procedimiento Civil y Criminal, el Derecho Probatorio, el Derecho Laboral, el Derecho Comercial y numerosas otras reas del derecho. Por su parte, el Cdigo Civil de Puerto Rico, basado en el Cdigo Civil Espaol de 1889, que a su vez se inspir en el Cdigo de Napolen de 1804, nos vincula con la tradicin civilista que comparten la mayor parte de los pases de Europa y Latinoamrica. Este texto recoge los principios del Derecho Romano y es de cardinal importancia en el Derecho Privado. El Cdigo Civil y sus instituciones dominan nuestro pensamiento sobre los derechos patrimoniales de los ciudadanos, incluyendo las reas de Derecho de Familia, Derecho de Propiedad, Derecho de Obligaciones, Derecho de Sucesiones y el Derecho Contractual y Extracontractual. Puede aseverarse, sin lugar a dudas, que la Constitucin y el Cdigo Civil son las dos leyes ms importantes de nuestra jurisdiccin. Estas leyes nos permiten ubicarnos dentro de cada una de las dos familias principales del derecho occidental. El conocimiento de sus textos constituye tal vez la principal empresa educativa que enfrenta cualquier abogado de nuestro pas. Usualmente, esta empresa se acomete desde una perspectiva textual y doctrinal, haciendo poco caso al origen de las instituciones jurdicas que son objeto de estudio. Ello es particularmente cierto en el caso de las instituciones del Derecho Romano cuyo origen es ms antiguo y remoto que las del Common Law. Aunque este enfoque metodolgico es aceptable y comn en nuestras escuelas de derecho, resulta incompleto. Una de las aportaciones ms significativas al pensamiento jurdico en el siglo XX es la idea de que el derecho no es un mero sistema formal, regido por operaciones de lgica, sino que los problemas jurdicos deben ser ponderados con atencin a la realidad social a la que sirven las instituciones legales. Ello requiere una mayor sensibilidad al contexto en que se han desarrollado las leyes y un enfoque interdisciplinario que integre al mero estudio de las normas las herramientas de otras disciplinas, tales como la economa, la sociologa y la historia. Los abogados que manejamos los preceptos de la Constitucin y del Cdigo Civil, sin embargo, a menudo lo hacemos sin una cabal comprensin del contexto inicial de las normas que aplicamos y que hemos heredado de otros pases.

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Resulta necesario complementar nuestro conocimiento de las normas y de la doctrina con otros tipos de elementos, que nos permitan comprender mejor el contenido de estas leyes. Es provechoso, en este sentido, repasar su historia y su trasfondo. En la medida en que se trata de textos universales, el estudio de su historia no slo sirve para individualizar estas leyes sino que refuerza nuestra conexin con otras sociedades que participan de nuestras tradiciones jurdicas y nos permite redescubrir un pasado comn con muchos pases del mundo.

I. E T A P A S D E L D E S A R R O L L O D E L D E R E C H O R O M A N O
La tradicin ubica la fundacin de Roma por Rmulo y Remo en el ao 753 A.C. De ser una pequea comunidad rural en la parte central de Italia, la ciudad de Roma se alz para convertirse en un Imperio que domin el mundo mediterrneo por muchos siglos y que constituy la cuna de muchas de las naciones de Europa. En su comienzo, Roma fue una monarqua, si bien no est claro si sus reyes fueron electivos y si llegaron a gozar de poderes absolutos. Esto se lo debemos a que muchos de los episodios de esta poca tienen un carcter legendario. Sus instituciones jurdicas an no estaban desarrolladas. El Derecho Romano de esta poca provena ms bien de las costumbres y se hallaba poco diferenciado de la religin. En 510 A.C., la ciudad se convirti en una Repblica. El perodo subsiguiente vio el desarrollo de la mayora de las magistraturas de gobierno, que incidieron directamente sobre el desarrollo de sus instituciones jurdicas, y la reconciliacin de un nmero de tensiones sociales entre patricios y plebeyos y ciudadanos y no ciudadanos. En 451-450 A.C., se adopt la Ley de las Doce Tablas, el cdigo ms antiguo de derecho romano. El advenimiento de la Repblica brind prosperidad a la sociedad romana, le inculc una cultura de servicio pblico y propici su expansin y xito en conflictos con otras ciudades estados. Roma se convirti en la primera potencia del mundo mediterrneo al vencer a su gran rival, la ciudad estado de Cartago al norte de frica (situada en la regin que hoy es Tnez) en tres guerras que tuvieron lugar en 246-241, 218-201 y 149-146 A.C. Al final del conflicto, Roma se haba transformado en una potencia imperialista con provincias en Italia, el sur de Francia, Espaa, frica, Sicilia y otras reas del mediterrneo. En el perodo subsiguiente, el Imperio continu expandindose para completar la conquista de Galia (Francia), Bretaa, Grecia, los Balcanes, Egipto y Asia Menor. Las fronteras del Imperio quedaron definidas por el Rin y el Danubio, Asia Menor y el norte de frica. La expansin territorial de Roma provoc cambios en su sistema econmico que socavaron la estabilidad de sus instituciones republicanas. El final de la Repblica estuvo marcado por las dictaduras militares de los generales Cayo Mario y Sila y por el establecimiento de poderosos triunviratos que terminaron disolvindose. El asesinato en 44 A.C. de Julio Csar, quien haba vencido a Pompeyo

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en una guerra civil desat una pugna final que termin con la Repblica. Octavio, sobrino e hijo adoptivo de Julio Csar emergi como el vencedor en esta contienda en 27 A.C. y se convirti en el primer emperador de Roma. Comienza en este momento un periodo de centralizacin del poder en las manos de numerosos emperadores (Perodo del Principado o el alto Imperio romano). Las instituciones y magistraturas republicanas permanecen, pero el emperador concentra las funciones en su persona y asume las facultades de los dems funcionarios. Este periodo coincide con la poca clsica del Derecho Romano (27 A.C.-235 D.C.), y es cuando se refinan y se perfeccionan la mayor parte de las instituciones de derecho que han llegado a nosotros. Este es el periodo de los grandes jurisconsultos: Juliano, Gayo, Paulo, Ulpiano, Modestino y, sobre todo, Papiniano. Entre 96 D.C. y 196 D.C. gobierna el Imperio la dinasta de los emperadores Antoninos (Nerva, Trajano, Adriano, Antonino Po, Marco Aurelio y Cmodo). sta es la Edad de Oro del mundo romano, cuando el Imperio llega a su mxima expansin y consigue una prosperidad sin precedentes. A la muerte del emperador Sptimo Severo en 235 D.C. comienza un perodo de crisis, que dura cincuenta aos, en el que los militares pugnan por el poder. Es una poca de anarqua militar. En el 284 D.C., asciende al poder el emperador Diocleciano, quien introduce importantes reformas dirigidas a la descentralizacin del Imperio. Con ste empieza un perodo de decadencia (Dominato o bajo Imperio romano). Se agudiza la tendencia al abandono de las instituciones republicanas y a la asuncin del poder absoluto por los emperadores, si bien stos designan colegas para asistirlos en las tareas de gobierno y la defensa de las fronteras. Diocleciano primero divide el Imperio en una porcin occidental y otra oriental y asigna otro emperador para que le ayude a gobernar. Eligi como su capital a Nicomedia, en Asia Menor, por lo cual la ciudad de Roma dej de tener la primaca (la capital de la parte occidental del Imperio fue ubicada en Miln). El Imperio se dividi luego en cuatro prefecturas (en Occidente, una porcin formada por las provincias de Italia, Sicilia y frica y otra por Galia, Espaa y Bretaa; en Asia, una porcin formada por Tracia, Asia Menor y Egipto y otra por Iliria, Grecia y el resto de los Balcanes). Cada emperador design un colega (llamado Augusto), a quien se le asignaba una de las prefecturas. La lealtad se consegua a travs de uniones matrimoniales entre sus familias. En el 312 D.C. el emperador Constantino advino al poder. Al ao siguiente, adopt el famoso Edicto de Miln con lo que se alcanz la tolerancia religiosa del Cristianismo. En 330 D.C., Constantino fund la ciudad que lleva su nombre, Constantinopla, que se convirti en la capital del Imperio oriental. Durante este perodo, la ciencia del derecho experiment una gran decadencia, producto de la inestabilidad de los tiempos. El Derecho Romano dej de crecer y de desarrollarse. El trabajo de sus juristas se caracteriz por una gran merma en su calidad. En 376 D.C., los Godos, un pueblo germnico que haba sido desplazado por los Hunos, pidieron permiso para cruzar el Danubio y asentarse en el interior del

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Imperio. Pensando que podan ayudar a la defensa de la frontera, las autoridades imperiales lo concedieron. Las autoridades, sin embargo, no lograron controlar a este grupo invasor. En 378 A.C., en la batalla de Adrianpolis, los Godos infligieron con su caballera una aplastante derrota a las legiones de infantera romana, lo que marc el fin del predominio militar del pueblo romano. El perodo subsiguiente estuvo marcado por el colapso de las fronteras del Imperio y las invasiones de otros pueblos germnicos. En 395 D.C., el emperador Teodosio dividi definitivamente el Imperio en dos mitades. La porcin oriental, centrada en Constantinopla, pudo sobrevivir y adquiri un carcter predominantemente griego. No as, el Imperio Occidental. En el 410 D.C., los Godos saquearon Roma. A esto le sigui la invasin de los Vndalos, Francos, Borgoones, Lombardos y otras tribus que se asentaron en las tierras del Imperio. En el 451 D.C., los romanos an consiguieron derrotar a los Hunos en la batalla de Chalons, pero para ello precisaron de una alianza con los Godos. Finalmente, en el 476 D.C., Odoacro, lder brbaro de los Hrulos, depuso a Rmulo Augstulo, ltimo de los emperadores romanos. Posteriormente a estos eventos, los Godos se dividieron en dos grupos. Se estableci el Reino Ostrogodo en Italia y un Reino Visigodo en Espaa y el sur de Francia. Los Francos se establecieron en Francia, de donde desplazaron a los Borgoones y, posteriormente, a los Visigodos. Los Vndalos cruzaron a frica, donde establecieron su reino. En el 527 A.C., Justiniano se convirti en emperador del Imperio Romano de Oriente. Sus generales, Narses y Belisario destruyeron los Reinos de los Vndalos y los Ostrogodos y reconquistaron Italia, por un breve trmino. Entre 527 y 533 D.C., Justiniano condujo una compilacin de los materiales del Derecho Romano, dirigida a preservar (y en parte suplantar) la tradicin jurdica de este pueblo. Esta compilacin, el Corpus Iuris, constituye la culminacin del Derecho Romano. Justiniano muri en 565 D.C. y sus conquistas no trascendieron su reino. El Corpus Iuris, en cambio, tuvo una influencia decisiva en el desarrollo del derecho en Occidente y es la fuente principal de la mayor parte de las instituciones jurdicas de sus naciones. Despus de la Biblia, la compilacin de Justiniano es posiblemente el libro ms importante de nuestra civilizacin. Conforme al recuento anterior, podemos dividir de manera aproximada el desarrollo del Derecho Romano en cuatro grandes etapas: 1) De la fundacin de la ciudad (723 A.C.) hasta el desarrollo de la Repblica y la Ley de las Doce Tablas (450 A.C.). 2) De la adopcin de las Doce Tablas hasta el final de la Repblica (27 A.C.). 3) Del comienzo del Imperio hasta la muerte del emperador Sptimo Severo (325 D.C.). 4)De la muerte de este ltimo hasta la muerte de Justiniano (565 D.C.).

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Estas etapas representan, simblicamente, la infancia, juventud, madurez y vejez del Derecho Romano.

II. L A S I N S T I T U C I O N E S D E L E S T A D O R O M A N O
El gobierno del Estado romano est integrado por varios componentes y magistraturas, las que se desarrollaron en distintos momentos. El Estado alcanz su madurez durante la poca de la Repblica. Al convertirse Roma en un Imperio, hubo continuidad en las instituciones, si bien el Emperador tendi a centralizar en su persona muchos de los poderes y funciones que antes ejercitaban diferentes funcionarios. En la poca del bajo Imperio, la posicin del emperador fue ms dominante an, lo que provoc algunos cambios importantes en el funcionamiento de las instituciones jurdicas. A. El Rey Los reyes de Roma, segn indicado, pertenecen ms bien a un perodo legendario.1 El rey se desempeaba como supremo sacerdote de la ciudad y jefe del ejrcito, adems, era la mxima autoridad judicial. No est claro si se trataba de una posicin electiva o hereditaria, pero conocemos que era vitalicia. A la muerte del monarca, si no se haba designado un sucesor se elega de entre los miembros del Senado a un Interrex, para que ejercitara el poder por un corto perodo, de cinco das, hasta que se pudiera escoger un sucesor. Transcurrido el trmino, sin que se hubiera elegido un rey, se escoga un nuevo Interrex. B. Los Comicios 1. Los Comicios Curiados (Comitia Curiata) El pueblo romano estaba originalmente formado por tres tribus, constituidas por grupos tnicos distintos: los ramnes (latinos), los titienses (sabinos) y los lceres (etruscos). Se atribuye a Rmulo, como primer rey de Roma, haber dividido la poblacin de cada tribu en diez curias. Las treinta curias formaban una Asamblea General, Comicios Curiados (Comitia Curiata), convocada por el rey para la aprobacin de asuntos. La organizacin social fundamental era la del clan, gens. No est del todo claro si estos grupos se derivaban de un parentesco natural, si fueron una agrupacin artificial creada por Rmulo o si combinaban ambas dimensiones, natural y artificial. En su origen, la ciudad contaba con 100 gentes o clanes.

1 Roma tuvo siete reyes: Rmulo, Numa Pompilio, Tulio Hostilio, Anco Marcio, Tarquino el Antiguo, Servio Tulio y Tarquino el Cruel.

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Existen fuertes vnculos de solidaridad social entre los miembros de cada clan. Los miembros de la gens comparten un culto religioso y un nombre comn, el nomen gentilitium, que identifican a cada persona como miembro de una de estas agrupaciones. 2 Cada romano tiene, cuando menos, tres nombres, que reflejan su pertenencia a una gens y a una familia: (1) su praenomen o nombre propio, (2) su nomen gentilitium, que identificaba su clan, y (3) su cognomen, que identifica su familia individual. Por ejemplo:

Publius

Praenomen

Nomen Gentilitium

Cornelius

Cognomen

Scipio

A estos tres nombres poda aadirse un cuarto, agnomen o apelativo, en reconocimiento a algn logro. En el caso de nuestro ejemplo, Publius Cornelius Scipio Africanus, (ste ltimo nombre para celebrar su triunfo sobre Anbal). La sociedad romana es fundamentalmente patriarcal. Cada clan y cada familia est colocada bajo la autoridad de un jefe, un paterfamilias. Al organizarse la ciudad, se seleccion un representante por cada gens, para componer el primer Senado. Los descendientes de estos 100 primeros padres, o patres, forman la clase de los patricios.3 Al inicio, son ellos los nicos que podan participar en los asuntos pblicos, ya que las mujeres y los nios estaban excluidos. Por excepcin, los patricios pueden tener clientes, quienes se afilian voluntariamente a su clan en una relacin de dependencia. El cliente tiene numerosas obligaciones respecto a su patrn. Inicialmente, los Comicios Curiados estn compuestos exclusivamente por los patricios. Los Comicios aprueban los asuntos que se le someten, pero no tienen la facultad de proponer ninguna medida. Durante la poca de la Repblica, los convocan los magistrados, quienes son los que le proponen leyes para su aprobacin. Los Comicios Curiados se reunan en una parte de la ciudad llamada Comitium. No exista sufragio directo sino que votaban por curia y sus decisiones requeran la aprobacin del Senado. Una vez aprobadas, las decisiones de los Comicios se convertan en leyes.

2 En Roma, el rito religioso era familiar. Existan deidades para cada familia y uno de los deberes sociales ms importantes era la continuacin de estos ritos, lo que va a propiciar el desarrollo de la adopcin como mecanismo para lograr esta continuidad cuando no se tienen descendientes. 3 La palabra patria proviene del latn patres. La expresin madre patria es un oxmoron.

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2. Los Comicios por Centurias (Comitia Centuriata) El derecho romano slo aplica a los ciudadanos (cives) de Roma, de ah el apelativo Derecho Civil. Los ciudadanos son los nicos que pueden usar la toga. Estos gozan de Derechos Pblicos y Derechos Privados. Entre los Derechos Pblicos se encontraban: a. Ius sufragii. El derecho a formar parte de los comicios. b. Ius Honorum. El derecho a participar en las magistraturas de gobierno. c. Ius Sacrorum et Sacerdatorum. El derecho a participar en las magistraturas sagradas, esto es, a participar en los colegios sacerdotales de los pontfices, augures, etc. d. Ius Provocationis Ad Populum. El derecho que permita apelar de las sentencias emitidas por los magistrados ante los Comicios. Entre los Derechos Privados de los ciudadanos se contaban: a. Ius Nomine. El derecho a su nombre. b. Ius Comercii. El derecho a ser titular de propiedad, bajo los principios de Derecho Romano, y a efectuar actos de comercio. c. Ius Connubii. El derecho a contraer un matrimonio legal, y a tener la patria potestad sobre los hijos no emancipados. d. Ius Testamenti Factio. El derecho a tener herederos y a otorgar un testamento. No todos los habitantes de Roma gozaban de estos derechos. En particular, los plebeyos originalmente carecan de la mayora de los derechos que tenan los ciudadanos bajo el ordenamiento y constituan una casta inferior en la sociedad romana. Esta clase se form por la accesin a Roma de personas que no descendan de los patres originales o por clientes que salieron de su relacin con sus patronos (e.g., al morir stos sin dejar descendencia). Los plebeyos no tenan culto familiar, participacin en el gobierno, acceso a las posiciones pblicas, ni podan casarse legalmente con los patricios. Esta situacin provoc tensiones entre las clases, y fueron una de las causas de la desaparicin de la Monarqua. En 587 A.C., el rey Servio Tulio reorganiz los comicios para incorporar a los plebeyos. Esta divisin, sin embargo, se hizo sobre una base econmica dirigida a favorecer a los patricios, quienes continuaron en control del gobierno. Tulio Regio dividi el territorio de Roma en cuatro regiones o tribus urbanas y varias tribus rsticas. Posteriormente, se estableci un censo. Los ciudadanos fueron distribuidos en cinco clases, organizadas a base de riqueza y una subclase. La composicin se fundaba en la centuria, que era la unidad militar bsica de la legin romana.

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La primera centuria agrupaba a las personas que tenan una riqueza de ms de 100,000 ases;4 la segunda, los que tenan ms de 75,000 ases; la tercera, ms de 50,000 ases; la cuarta, ms de 25,000 ases y la quinta, ms de 11,000 ases. Se aadi, a la primera clase, una clase de caballeros (equites), agrupados en 18 centurias de caballera. Los ciudadanos que tenan menos de 11,000 ases se agruparon en 5 centurias que servan de squito del ejrcito y funcionaban como obreros.5 Clase I Clase II Clase III Clase IV Clase V Infra Clasem Total equites (caballera) 18 centurias pedites (infantera) 80 centurias pedites (infantera) 20 centurias pedites (infantera) 20 centurias pedites (infantera) 20 centurias pedites (infantera) 30 centurias 5 centurias 193 centurias

Las 193 centurias se organizaron en comicios por cada centuria. stas integraron a los plebeyos, de forma que el servicio militar se abri para todos los varones, independientemente de su riqueza. Pero, por su nmero, las noventa y ocho centurias de la primera clase podan determinar cualquier votacin, ya que requeran de la aprobacin del Senado para que sus resoluciones se convirtieran en leyes. En cada clase, la mitad de las centurias era de iunores (dieciocho a cuarenta y seis aos) y la otra mitad de seniores (cuarenta y seis a sesenta aos). Los comicios centuriados se reunan en el Campo de Marte. No se eliminaron los Comicios Curiados, aunque las funciones de stos quedaron en desuso. 3. Los Comicios de los Plebeyos (Comitia Plebis) La Monarqua fue eliminada en 510 A.C. De primera intencin, este cambio no mejor la situacin de los plebeyos, que siguieron ocupando una posicin subordinada. La expansin de Roma y las guerras con otros Estados afectaron adversamente la economa de la ciudad y agudizaron las fricciones entre las clases.

4 Un as es una moneda de bronce fundido. Originalmente pesaba una libra pero paulatinamente, se fue reduciendo de peso. El profesor Eugene Petit, cuyo tratado fue publicado en 1892, seala que el valor de esta moneda era similar a la de un franco. EUGENE PETIT, TRATADO ELEMENTAL DE DERECHO ROMANO 40, nota 4 (Jos Fernndez Gonzlez trad., Editorial Universidad S.R.L. 1999) (1892). 5 Aquellos ciudadanos que tenan menos de 1,500 ases quedaban exentos de impuestos. Se designaban proletarii porque se entenda que lo nico que podan contribuir al Estado eran sus hijos (prolem dare).

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En el 495 A.C., los plebeyos se rebelaron, abandonaron la ciudad y acamparon en el Monte Aventino. Para evitar una guerra civil, los patricios acordaron la creacin al ao siguiente de dos tribunos de la plebe, para que representaran sus intereses. A stos se les concedi un poder de veto sobre las actuaciones de los dems magistrados. Los tribunos desarrollaron la costumbre de convocar a los plebeyos a comicios propios de los cuales los patricios estaban excluidos. Las decisiones tomadas en estas asambleas se llamaban plebiscitos, los cuales tenan que ser aprobados por el Senado. Eventualmente, los plebeyos consiguieron que se les permitiera el matrimonio legal con los patricios. En 287 A.C., mediante la Ley Hortensia, los plebiscitos comenzaron a tener fuerza de ley, sin necesidad de aprobacin por el Senado. 4. Los Comicios de las Tribus (Comitia Tribata) Luego del advenimiento de la Repblica, los plebeyos se integraron a los comicios por curias, que dejaron de jugar un papel significativo en el gobierno de la ciudad. Fueron desplazados por los Comicios Centuriados. Eventualmente, los comicios fueron reemplazados por treinta lictores, que representaban a las treinta curias originales en los actos simblicos que requeran la presencia del pueblo. Los lictores cargaban las fasces, haz formado por treinta varas (que representan las treinta curias) acomodadas en forma de cilindro con una cinta de cuero rojo que amarraban un hacha de doble filo, o labrys. Esta era la tradicional seal de autoridad del pueblo romano.6 Los Comicios Centuriados mantuvieron su importancia como fuente de legislacin. Al lado de stos se convocaban los Comicios de las Tribus (Comitia Tribata), que se encargaban de funciones menos importantes, tales como la eleccin de los magistrados inferiores. C. El Senado Rmulo, segn hemos visto, design un primer cuerpo asesor, compuesto por 100 patres de la ciudad. Este era un cuerpo aristocrtico.7 La palabra Senado proviene de Senex (anciano). El Senado era un cuerpo patriarcal, de tendencia conservadora, que agrupaba a las personas influyentes de la sociedad. Eventualmente, se permiti la participacin de plebeyos en el Senado. A los representantes de stos se les llamaba conscripti, por lo que el ttulo completo del Senado era de Patres Conscripti.

De cuyo smbolo toman su nombre los fascistas del siglo XX.

7 Roma nunca fue una verdadera Repblica, en el sentido moderno de la palabra, sino ms bien mantena un sistema oligrquico de gobierno. Aunque la entrada de un homo novus a las esferas del poder era posible (por ejemplo, Cicern), ello no era un fenmeno frecuente.

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La admisin al Senado era de por vida, aunque el Censor poda excluir a un miembro por razones morales. Durante la Repblica, el Senado contaba con 300 miembros. Luego, Sila elev su nmero a 600. Bajo Julio Csar lleg a haber 900 senadores, pero Augusto redujo su nmero de nuevo a 600. En teora, el Senado era un cuerpo asesor y sus pronunciamientos se llamaban Senatus Consultum. En la prctica, durante la Repblica, el Senado asumi el liderato del gobierno, ya que agrupaba a las personas ms influyentes de la sociedad.8 Sin embargo, durante el Imperio su rol declin. El Senado tena el poder de designar a los dictadores. Tena bajo su cargo las relaciones exteriores de Roma y era el que se encargaba de declarar la guerra. Tambin asignaba las provincias a los magistrados electos por el pueblo y poda extender sus poderes, en caso de necesidad. Los Senadores utilizaban una toga con una banda prpura (latus clavus), la que indicaba su rango.9 D. Los Magistrados Luego de la Monarqua, las funciones del poder ejecutivo en Roma fueron asignadas a un nmero de magistrados, que eran electos por los comicios. Aunque algunos de estos cargos fueron creados durante la Monarqua, el advenimiento de la Repblica propici el desarrollo de nuevas magistraturas que resultaron esenciales para la formacin de las instituciones jurdicas del Derecho Romano. Exista un orden en el que podan ocuparse las magistraturas, en atencin a su jerarqua relativa. Un varn romano deba reportarse al servicio militar a los diecisiete aos y servir por lo menos diez campaas consecutivas. Poda ser elegible para ser cuestor, la magistratura ms baja, a los treinta aos de edad. De ordinario, los cargos de edil y tribuno de la plebe deban ser ejercidos antes del de pretor. Se poda ser pretor a los cuarenta aos. Una vez se haba servido como pretor, una persona poda aspirar a ser cnsul, posicin que poda ocuparse a los cuarenta y tres aos. Los censores slo podan ser elegidos de entre los ex-cnsules y haban que tener, cuando menos, sesenta aos de edad. En la mayora de los casos, los magistrados eran electos por trminos que no excedan de un ao (los censores tenan un trmino ms largo, los dictadores

8 El trmino comn para hacer referencia al Estado romano (equivalente a la abreviatura E.L.A. que utilizamos para referirnos al gobierno de Puerto Rico) era S.P.Q.R. que quera decir Senatus Populusque Romanus (Traduccin suplida: el Senado y el Pueblo de Roma). 9 En la Antigedad, el tinte del color prpura se obtena mediante el procesamiento de ciertos moluscos gasterpodos del gnero Murex. Sin embargo, el proceso era caro y trabajoso y un gramo de prpura de Tiro, por ejemplo, requera el procesamiento de 10,000 animales. Debido a su costo, este era el color de la realeza y estaba reservado, por ley, para los funcionarios de ms alta jerarqua de la sociedad. Cuando una persona asuma el trono imperial se deca que vesta la prpura.

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eran designados por seis meses). Los mismos deban dejar pasar dos aos, antes de volver a aspirar a una misma posicin. Originalmente, existan por lo menos dos magistrados para cada cargo. Cada uno de ellos desempeaba sus funciones con independencia de su colega y poda dejar sin efecto los actos de ste, ya que tena sus mismos poderes. Esto brindaba un mecanismo de control a las actuaciones arbitrarias y haca necesario un grado de colegialidad entre los ocupantes de los cargos. Las magistraturas eran honorarias, esto es, los magistrados no cobraban paga por su trabajo y los fondos necesarios para el ejercicio de sus funciones se tomaban de la caja de la comunidad. Al final de su trmino, el magistrado deba rendir cuenta por sus actuaciones y estaba sujeto a que se le impusiera responsabilidad por stas. La dictadura, el consulado, la censura y la pretura se consideraban magistraturas mayores. El edil y el cuestor eran magistraturas menores, con el Tribuno de la plebe ocupando un rol especial distinto a las anteriores. Los magistrados curules (los magistrados mayores y el edil curul) gozaban del honor de poder usar la silla curul, que era un banquillo plegadizo confeccionado en marfil o con adornos de este material. Los magistrados gozaban de poder (potestas) para realizar sus funciones, dentro de los lmites de su cargo. Esto quiere decir que podan imponer multas y dictar cualquier tipo de orden para cumplir con sus deberes, sujeto nicamente al poder de veto de un colega o de un magistrado de superior jerarqua. Algunos de los magistrados mayores (los dictadores, cnsules, y los pretores) gozaban, adems, de un poder adicional, el imperium. ste es el poder absoluto de mando que inicialmente se reconoca a los comandantes militares (el dictador o los cnsules son los jefes del ejrcito). El mismo implica una autoridad absoluta y conlleva el poder de vida o muerte sobre los ciudadanos. Este concepto es fundamental en el pensamiento poltico de los romanos. Los magistrados que gozan del imperium se hacen acompaar en pblico de un nmero de lictores que cargan las fasces, que son emblema de su autoridad. La procesin de un magistrado con sus lictores constitua un espectculo intimidante para los ciudadanos. El ejercicio de tan alta autoridad por estos funcionarios requera (al menos en teora) de una alta solvencia moral, o dignitas, por parte de los funcionarios. El carcter electivo, los trminos cortos y la existencia de responsabilidad por parte de los magistrados al final de sus cargos implicaban un escrutinio constante de los magistrados, lo que serva para controlar su conducta. Ello dio lugar a una cultura de servicio pblico. Las magistraturas principales de Roma eran las siguientes: 1. Los Dictadores Esta era una magistratura extraordinaria, reservada para tiempos de emergencia, y por ende el dictador tena ms poder que los cnsules. Al principio era designado por stos y ms tarde lo haca el Senado.

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Al dictador se le permita un squito de veinticuatro lictores. Slo poda ejercer su cargo por un mximo de seis meses. Al final de la Repblica, esta magistratura se pervirti por Sila y Julio Csar, quienes la emplearon para ejercer poder absoluto de manera indefinida. Esta figura desapareci bajo el Imperio. 2. Los Cnsules Esta era la magistratura ordinaria ms alta del pueblo romano. Los dos cnsules sustituyeron la autoridad del rey y por tanto eran los gobernantes de Roma. Como los romanos no tenan otra medida del tiempo los aos se designaban a base del Cnsul. Para el 171 A.C., se determin que siempre hubiera un cnsul de origen plebeyo y uno patricio. Posteriormente, se les permiti designar subordinados para que los asistieran en sus funciones de gobierno en las provincias. Los cnsules tenan un total de doce lictores y se les permita usar el latus clavus. Tenan adems, un cetro de marfil con un guila. 3. Los Pretores En el ao 367 A.C., se estableci la magistratura del pretor, a quien se le encarg la administracin de la justicia. Inicialmente, exista solamente un pretor urbano, quien intervena en los casos de los ciudadanos romanos, quienes eran gobernados por el Derecho Civil. En el ao 242 A.C., se design un pretor peregrino a quien se le encomend el trmite de los casos en los que participaban personas que no fuesen ciudadanos romanos. Al establecerse las provincias, se designaron cuatro pretores adicionales. En el 81 A.C., se elev su nmero a ocho. El pretor se consideraba un colega menor del Cnsul y gozaba de imperium. Tena seis lictores, en lugar de doce. Al pretor se le reconoca el ius edicendi, esto es, el derecho de dirigirse al pueblo a travs de edictos. El pretor publicaba su edicto al inicio de su trmino, que tena lugar en las calendas de enero.10 El edicto se publicaba en el Foro, en un album que consista en una piedra blanca o tablas de madera pintadas de blanco, sobre las cuales se escriban las normas sobre los remedios que l iba a conceder durante su magistratura. El edicto permaneca publicado durante todo el ao, era obligatorio para el pretor y no poda ser modificado. Como los pretores usualmente no eran jurisconsultos, pronto se desarroll la prctica de incorporar a su texto las normas promulgadas por los pretores anteriores. El edicto constaba de: (1) una introduccin en la que aseguraba la obediencia de los ciudadanos, (2) una parte central que constaba de una (a) pars

10 Las Calendas eran el primer da de cada mes. Las Nonas eran el da cinco de cada mes, excepto en marzo, mayo, julio y octubre, que eran el da siete. El Idus era el da 13 de cada mes, excepto en los cuatro meses mencionados, que eran el da quince. Julio Csar fue asesinado un 15 de marzo.

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nova, donde cada pretor incorporaba sus nuevos preceptos, y una (b) pars traslaticia, que incorporaba los preceptos de los edictos anteriores, y (3) un apndice. El pretor fue el magistrado ms importante para el desarrollo del Derecho Romano y es a travs del edicto donde se suplementaban y se corregan las normas del Derecho Civil. En el ao 135 D.C., el emperador Adriano encarg al jurista Juliano la compilacin de un edicto definitivo que incorporara las reglas desarrolladas en tiempos anteriores. Completada esta obra, se prohibi volver a alterar el contenido del edicto. Como no poda variarse su contenido, el edicto compilado por Juliano se denomin el edicto perptuo. Por otro lado, el pretor tiene el poder de jurisdictio. Ello envuelve el poder de organizar la instancia y convocar a un juez (iudex) para la adjudicacin de una controversia, o para juzgarla por s mismo lo que originalmente no poda hacer bajo el procedimiento ordinario. Tambin conllevaba el poder de dar solemnidad a actos jurdicos, de donde se distingue entre una jurisdiccin contenciosa y una jurisdiccin voluntaria de los pretores. Durante la poca del Dominato, el poder de los pretores fue asumido por los prefectos. 4. Los Ediles Curules En el ao 367 A.C., tambin se designaron los ediles curules.11 stos eran cuatro magistrados menores quienes carecan de imperium. Se encargaban de las funciones de vigilancia y orden pblico, mantenimiento de los edificios y obras pblicas, supervisin de juegos y espectculos pblicos, supervisin de los bomberos, etc. Tambin tenan la responsabilidad de velar por el funcionamiento de los mercados. Esto los hace importantes en el desarrollo de remedios por defectos ocultos y fraudes en la venta de objetos, esclavos y animales. Al igual que los pretores, tenan ius edicendi y publicaban un edicto. Bajo Julio Csar, se establecieron ediles cereales, a quienes se encarg la supervisin del grano de la ciudad. 5. Los Cuestores Esta era la magistratura de ms bajo rango, ya que los cuestores carecan de imperium. Inicialmente investigaban los casos de asesinato y traicin y luego fueron designados para asistir a los cnsules en cuestiones administrativas y fiscales. Entre una de sus funciones ms importantes tenan bajo su cargo el tesoro. Al principio eran dos, pero se aument su nmero hasta que lleg a haber veinte cuestores.

11 Antes de esa poca existan dos ediles de los plebeyos. Al crearse la nueva magistratura, se aadieron dos patricios y se les permiti a todos utilizar la silla curul, honor reservado para los patricios.

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6. Los Censores Se designaron a partir del ao 443 A.C., para la confeccin del censo de los ciudadanos. Se nombraban dos cada cinco aos. Deban completar su tarea en dieciocho meses. Al final de su trmino de cinco aos, deban someterse a una ceremonia religiosa de purificacin llamada lustro. Aunque no tenan imperium, los dos censores gozaban de un enorme poder entre sus ciudadanos, ya que asignaban las personas a las tribus y a las clases. A travs de una nota censoria, podan eliminar a cualquier ciudadano de las listas de su clase, lo que conllevaba la interdiccin civil y la prdida de derechos. Esto se haca por razones de inmoralidad, lo que converta a los censores en guardianes de la buena conducta de todos los ciudadanos. Adems, los censores tenan que actuar por acuerdo entre ambos, pero sin embargo no estaban sujetos al veto de los tribunos. Los censores deban ser escogidos de entre personas que hubieran sido cnsules, lo cual significaba que gozaban del mximo prestigio en la sociedad. Esta posicin representaba la culminacin de una carrera en el servicio pblico, y advenir a ella implicaba ser reconocido como uno de los hombres ms importantes de la ciudad. 7. Los Tribunos de los Plebeyos Fueron designados en el ao 494 A.C. para proteger los intereses de los plebeyos como la clase social y econmicamente menos favorecida. Originalmente eran dos, pero luego su nmero se elev a diez. Los tribunos no ejercan, como tal, un cargo pblico por lo que no tenan potestas o imperium, pero tenan el poder de veto sobre cualquier actuacin de un magistrado o del Senado. La persona de los tribunos era sacrosanta, lo que quiere decir que no estaban sujetos a las facultades coercitivas de ninguno de los magistrados que gozaban de imperium. Se consideraban inviolables, como los embajadores modernos. Adems, podan asistir a las reuniones del Senado y convocar los concilia plebis. Tambin tenan la facultad de presentar cargos criminales ante los concilios centuriados, lo que serva como un arma potente para impedir que los magistrados de la clase patricia abusaran de sus facultades.12 E. El Emperador En su origen, los emperadores preservaron las formas del poder de la Repblica, si bien concentraron en sus personas los poderes de los distintos magistrados (particularmente, los cnsules, tribunos y censores), as como de los oficiales religiosos (ocupando el cargo de pontfice mximo). El emperador se con-

12 Existen tambin tribunos y cuestores en las legiones. stas son posiciones militares y no de gobierno.

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sideraba ms bien un primo inter pares (princeps, de donde proviene la denominacin de Principado conferida al primer perodo del Imperio). Pero el nombre Imperator subraya la concentracin del poder del imperium en un solo individuo. Es el jefe del Estado y del ejrcito, conduce las relaciones exteriores, tiene la facultad de designar a los magistrados y de adoptar leyes, etc. En cuanto a su indumentaria, el emperador aparece en pblico vestido de una toga prpura y con una diadema dorada. Gradualmente, se prescindi en la adopcin de legislacin de la participacin de los comicios, y luego incluso del Senado. Pese a ello, con el paso del tiempo, los emperadores comenzaron a designar subalternos que le respondan a ellos, a quienes encargaban funciones pblicas. Se desarroll un tesoro imperial (fiscus cesaris) que, en teora, era propiedad personal del emperador y que suplant al tesoro del Estado (aerarium). Como este tesoro era suyo, el emperador no vena obligado a rendir cuentas al Senado. Bajo el Dominato, se centraliz an ms el poder en la figura del emperador. Para esta poca, se desarroll un concilio de estado, compuesto por diversos ministros designados por el emperador. Se designaron prefectos para la administracin de las prefecturas en las que se dividi el Imperio. El prefecto de la Guardia Pretoriana (prefecti praetorio), apostada en Roma, se convirti en el Administrador de la Ciudad.13

III. L A S F U E N T E S D E L D E R E C H O R O M A N O
Inicialmente, la comunidad romana no distingua entre las normas de derecho (ius), y las religiosas (fas). En su primera etapa, el derecho tiene un carcter consuetudinario y est poco diferenciado de la moralidad comunitaria. Posteriormente, sin embargo, el derecho adquiere mayor formalidad, as como agilidad en su creacin y modificacin. Debe distinguirse, entre el derecho aplicable a los ciudadanos (Derecho Civil), el Derecho de Gentes y el Derecho Natural. A. Derecho Civil Las normas del Derecho Civil en Roma tienen varias fuentes:

13 Los famosos jurisconsultos Papiniano y Ulpiano fueron ambos prefectos de la Guardia Pretoriana. El primero fue asesinado en 212 D.C., por orden del emperador Caracalla, mientras que el segundo fue asesinado por la Guardia Imperial una dcada despus, en 223 D.C.

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1. Leyes El primer cdigo de leyes de Roma lo fue el Cdigo de las Doce Tablas, adoptado poco despus del establecimiento de la Repblica. En el ao 451 A.C., se suspendieron todas las magistraturas y se design una comisin de diez miembros (decemviros), que viajaron a Grecia. Al regresar, basndose en las leyes redactadas por Soln y Licurgo, para Atenas y Esparta respectivamente, redactaron un cdigo en diez tablas de bronce o de roble. Este esfuerzo result insuficiente y al ao siguiente, 450 A.C., se design una nueva comisin de decemviros que regresaron a Grecia y trajeron dos tablas adicionales. Las tablas originales se perdieron cuando los Galos incendiaron a Roma en 390 A.C., pero se preservan muchos de sus fragmentos, los que aparecen citados en numerosas fuentes.14 La adopcin de leyes escritas sirvi para la proteccin de todos los ciudadanos, sobre todo, de los plebeyos. En el perodo posterior, las resoluciones de los comicios curiados, comicios centuriados y de los comicios de las tribus obtuvieron fuerza de ley. Las leyes las proponan los magistrados, quienes presidan las asambleas y el pueblo las aprobaba. El texto de una ley pblica o rogata consiste de un prefacio (praescriptio) en el que figura el nombre del magistrado proponente, el lugar y la fecha en que tuvo lugar la asamblea. Si sta se verific en los comicios tribados, se indica el nombre de la tribu que abri la votacin y del primer ciudadano en votar. Luego del prefacio sigue la rogatio o parte dispositiva de la ley. Concluye la misma con la sanctio, que expresa las medidas o trminos para dar cumplimiento a lo acordado. Generalmente, el nombre de la ley se tomaba del nombre gentilicio del autor, acompaado por su colega en el caso de los cnsules. Por ejemplo, la Ley Fufia Caninia. Si han sido propuestas por un solo magistrado, llevan su nombre. Por ejemplo, Ley Hortensia. 2. Los Senadoconsultos Aunque en su origen, las resoluciones del Senado constituan meros consejos, eventualmente adquirieron el rango de leyes.

14 Conocemos el pasaje inicial de la Ley: Si in ius vocat, ni it, antestamino; igitur em capito. Si calvitur pedemve struit manum endo iacito. Si morbos aevitasve vitium escit, iumentum dato. Si nolet, arceram ne sternito. (Traduccin: si se es llamado ante la ley y no comparece, que se acredite, y que el actor lo aprese. Si huye o intenta evitarlo, que le eche mano. Si est enfermo o es anciano, que se le de un asno. Si rehsa, no se le brinde carruaje.). BARRY NICHOLAS, AN INTRODUCTION TO ROMAN LAW 16, nota 1 (Oxford University Press 1984). Este pasaje se conoca como el si in ius vocat. Segn Cicern, los nios romanos venan obligados a aprenderlo de memoria. Id.

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3. Los Plebiscitos En 287 A.C., a partir de la Ley Hortensia, las resoluciones en los concilios de la plebe tambin adquirieron el status de leyes y se convirtieron en obligatorias para todos los ciudadanos, incluyendo a los patricios. La famosa Ley Aquilia, aprobada cerca de esta poca, fue un plebiscito. 4. Las Constituciones Imperiales Las normas adoptadas por los emperadores se designaban constituciones. Durante la poca del Imperio absoluto constituan la fuente primaria y casi nica del derecho. Hay varios tipos: a. Edicta. Al igual que los magistrados, el emperador goza del ius edicendi, por lo que puede publicar edictos que establecen normas de derecho. b. Decreta. Estas son resoluciones emitidas por el emperador en apelaciones de procesos civiles o criminales. c. Rescripta. Estas son respuestas del emperador a consultas especficas que se le someten, ya bien por los magistrados (consultatio) o por particulares (libellus). d. Mandata. Son instrucciones que el emperador ofrece a sus funcionarios provinciales. 5. El Derecho Honorario Los distintos magistrados, segn hemos visto, tenan el derecho de informar al pueblo su programa de accin. Los pretores, ediles y cuestores publicaban edictos, pero el ms importante de todos stos es el edicto de los pretores. Estos materiales se llaman Derecho Honorario porque provenan de los magistrados. El pretor no poda, como tal, abrogar directamente las normas del Derecho Civil, pero poda denegar o conceder remedios en atencin a circunstancias particulares de los casos, por lo que muchas de las normas de derecho resultaban modificadas. Esta facultad para crear acciones o reconocer defensas tuvo un gran impacto en el desarrollo del derecho. Por ejemplo, el Derecho Civil romano originalmente limitaba la usucapin a ciertos tipos de bienes y fijaba trminos muy cortos, de un ao para bienes muebles y dos aos para bienes inmuebles. No se podan adquirir mediante usucapin los fundos ubicados en las provincias. El pretor corrigi esta situacin; reconoci a un poseedor que hubiera posedo un fundo provincial por largo tiempo (diez aos, entre presentes, y veinte, entre ausentes) una praescriptio longi temporis. sta, en su origen, no era otra cosa que una defensa, mediante la cual se impeda a cualquier persona reclamar contra el poseedor que cumpliese con los requisitos. Ntese que la actuacin del

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pretor no creaba, como tal, un ttulo a favor del poseedor, lo que hubiera conllevado contradecir la regla del Derecho Civil, sino que se limitaba a no permitir que se reclamase en su contra. No obstante, en la prctica, la norma del Derecho Honorario suplant la regla inicial del Derecho Civil. El pretor cre distintos remedios para proteger la posesin de personas que no podan reclamar bajo el Derecho Civil. Se reconoci, por ejemplo, una accin interdictal, la accin publiciana,15 a favor de las personas que estaban en proceso de usucapir pero que no haban completado el tiempo necesario para reclamar la usucapin. En estos casos, el pretor parta de la ficcin de que la usucapin, en efecto, se haba completado y no permita una reclamacin contra el poseedor. Otro ejemplo es el de los hijos emancipados; stos no podan heredar, aunque no hubiera otros herederos, porque se entenda que ya no formaban parte de la familia. El pretor les concedi una accin para acceder a la posesin de los bienes del caudal (bonorum possessio), y protegi esta posesin frente a terceros. De esta forma, sin cambiar ostensiblemente la norma de Derecho Civil, el pretor logr modificarla para llegar a resultados ms justos. El pretor cre una accin pauliana para rescindir los actos fraudulentos de un deudor, as como diversas acciones de dolo y defensas basadas en la buena fe. Fueron los curules ediles los responsables del desarrollo de las acciones redhibitorias y quanti minoris en los casos de ventas de bienes que adolecieran de vicios ocultos. Aunque estos negocios eran vlidos bajo el Derecho Civil, el pretor consideraba las circunstancias especiales presentadas en estos casos para conceder remedios adicionales. En stas e innumerables otras instancias, las normas de los pretores ampliaron el Derecho Civil y permitieron su aplicacin de una manera ms flexible, de manera anloga a la forma en que los tribunales ingleses de equidad suplementaron posteriormente las normas del Common Law. El edicto del pretor, segn hemos sealado, fue compilado por Juliano en 135 D.C., y se convirti en un edicto perpetuo, luego de lo cual ces en buena medida la innovacin del Derecho Civil por va del Derecho Honorario. 6. Respuestas de los Prudentes (Responsa Prudentium) Luego del desarrollo de la disciplina jurdica (vase la parte VII), los escritos de los jurisconsultos empezaron a gozar de autoridad. Augusto reconoci a ciertos jurisconsultos el derecho a emitir opiniones autoritativas sobre cuestiones legales, ius respondendi. Para el final del reino de Adriano (76-138 D.C.), se reconoci que los dictmenes de los jurisconsultos que gozaban del ius respondendi tendran fuerza de ley. En el 426 D.C., los emperadores Teodosio y Valentiniano adoptaron una Ley de Citas mediante la cual restringieron a cinco los jurisconsultos que podan ser

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As llamada, porque fue admitida por un pretor de nombre Publio.

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citados como autoridad: Papiniano, Ulpiano, Gayo, Paulo y Modestino. Se dispuso que la posicin de la mayora de stos sera la obligatoria y, en caso de empate, aquella sustentada por Papiniano. B. El Derecho de Gentes Las instituciones del Derecho Civil slo eran aplicables a los ciudadanos romanos. Las controversias jurdicas que envolvan a las personas que no eran ciudadanos se adjudicaban por referencia al llamado Derecho de Gentes. Esta nocin es precursora del Derecho Internacional, ya que implicaba la existencia de un Derecho Comn a todos los pueblos; este derecho es consuetudinario. Justiniano expone, en sus Instituciones:
El Derecho se divide en Civil o de Gentes. Todos los pueblos regidos por leyes o costumbres tienen un derecho, que en parte le es propio, y en parte es comn a todos los hombres; pues el derecho que cada pueblo se da exclusivamente, es propio de los individuos de la ciudad, y se llama Derecho Civil; ms el que una razn natural establece entre todos los hombres, y se observa en casi 16 todos los pueblos, se llama Derecho de Gentes, es decir, de todas las naciones.

Para atender los asuntos de las personas que no gozaban de ciudadana, se design a un pretor peregrino. En la prctica, las soluciones adoptadas por este magistrado incorporaron esencialmente los principios del Derecho Civil. C. El Derecho Natural Junto al Derecho Civil y al Derecho de Gentes, los romanos tambin reconocieron la existencia de un Derecho Natural. Se trata de normas y principios generales de contenido tico, que pueden ser utilizadas para suplementar el Derecho Civil En teora se trata de principios que le son comunes a todas las criaturas. Justiniano expone, en sus Instituciones:
El Derecho Natural es aquel que la naturaleza inspira a todos los animales. Este derecho no es especial del linaje humano, sino comn a todos los animales que nacen en el cielo, en la tierra y en el mar. De ah procede la unin del varn y de la hembra, que llamamos matrimonio; de ah la procreacin y educacin de los hijos. Vemos, en efecto, a los dems animales que se conforman a los princi17 pios de este derecho, como si lo conociesen.

Justiniano reconoci la existencia de preceptos abstractos que subyacen las leyes. E.g.: Los principios del derecho son: vivir honestamente, no daar a nadie,

16 17

INSTITUCIONES DE JUSTINIANO 28-29 (M. Ortoln trad., Editorial Heliasta 1976). Id. en la pg. 28.

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y dar a cada uno lo que es suyo.18 Defini la justicia como la constante y firme voluntad de dar siempre a cada uno lo que es suyo19 y la jurisprudencia como el conocimiento de las cosas divinas y humanas con la ciencia de lo justo y de lo injusto.20 El Derecho Natural es distinto del Derecho de Gentes, que est basado en las costumbres. Por tanto, existen situaciones donde las instituciones de los pueblos resultan contrarias a la equidad natural. Justiniano expone:
El Derecho de Gentes es comn a todos los hombres, porque todos se han dado ciertas reglas que exigen el uso y las necesidades de la vida. Se han suscitado guerras, y por consecuencia de ellas la esclavitud y la servidumbre, contrarias al Derecho Natural, pues que naturalmente en el principio todos los hom21 bres nacan libres...

La concepcin romana del Derecho Natural y del Derecho de Gentes se ve reflejada en el uso de la equidad y la costumbre para complementar la ley, contemplado por el Artculo 7 de nuestro Cdigo Civil.22 Existe alguna diferencia, en este sentido, entre el enfoque del Common Law y el de la tradicin civilista sobre el empleo del Derecho Natural. En el Common Law, se entiende que los principios fundamentales de derecho derogan otras normas de derecho positivo que puedan resultar inconsistentes con las primeras (de ah el concepto de la inconstitucionalidad de las leyes). Ello ha dado lugar a la preocupacin de cmo identificar estos principios fundamentales de derecho y al debate sobre si la revisin judicial debe de estar limitada a aquellas garantas expresamente reconocidas en la Constitucin. Por otro lado, en la tradicin civilista, el concepto del Derecho Natural es esencialmente empleado de forma supletoria y complementaria del Derecho Positivo, en situaciones en que ste no provee remedio alguno, ya bien por va de las normas del Derecho Civil o, incluso, por conducto de las normas de los pretores.23

18 19 20 21

Id. en la pg. 27. Id. Id. Id. en la pg. 29.

22 31 L.P.R.A. 7. Este artculo dispone, en su parte pertinente: Cuando no haya una ley aplicable al caso, el tribunal resolver conforme a equidad, que quiere decir que se tendr en cuenta la razn natural de acuerdo con los principios generales del derecho, y los usos y costumbres aceptados y establecidos. 23 Cicern, segn se conoce, propuso que las leyes inicuas no son vlidas. Vase, CICERN, LEYES 71 (Editorial Universitaria 1968). (Qu diremos entonces acerca de tantas decisiones populares de

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Por ejemplo, el Derecho Civil romano estableca que los contratos celebrados por personas incapaces eran absolutamente ineficaces. Si un menor tomaba una suma a prstamo, del cual se beneficiaba, no quedaba por ello obligado a devolver suma alguna ni poda ser demandado bajo el Derecho Civil para el pago del prstamo. Si an as el menor decida repagar el prstamo, los juristas romanos no estimaban que este pago fuese ineficaz y que sus herederos pudieran demandar al prestamista para que les devolviera lo pagado por el menor. Entendan que en este caso, exista una obligacin natural de devolver lo recibido, si bien el prestamista no hubiera podido reclamar al menor por ninguno de los medios establecido por el Derecho Civil, para que le pagase.

IV. E L P R O C E D I M I E N T O R O M A N O
Para entender por qu los romanos desarrollaron una ciencia del derecho mientras que los griegos nunca llegaron a hacerlo, a pesar de contar con cdigos de leyes, es necesario discutir las particularidades del sistema procesal romano. El procedimiento romano se puede dividir en tres perodos diferentes: A. El Procedimiento de las Legis Acciones La clave para el entendimiento del proceso romano yace en la figura del pretor. Originalmente, la facultad de decir el derecho (jurisdictio), esto es, de proponer o aplicar una regla para la adjudicacin de un caso, corresponda a los reyes y luego a los cnsules. Al crearse la magistratura del pretor en el ao 367 A.C., este poder le fue conferido y delegado. Al principio, el pretor no era un juez en la acepcin moderna de este trmino, ya que no adjudicaba en sus mritos las controversias. Su funcin era la de determinar si la controversia era una propiamente jurdica, definirla y convocar a un juzgador (iudex o juez) para que la adjudicara. El pretor funcionaba como un portero que controlaba el acceso a los organismos oficiales de la justicia del Estado romano. El pretor mantena un enfoque burocrtico, en el sentido de que no aceptaba para adjudicacin todo tipo de controversia, sino nicamente aquellas que caan dentro de su competencia, esto es, las controversias de tipo legal. Por ello, cualquier asunto que no cualificaban como legal, no era aceptado. El gran impulso
carcter pernicioso y pestilente? No son ms dignas del nombre de leyes que si unos ladrones las hubieran aprobado.) Esta doctrina, central al Iusnaturalismo, no dio lugar en la cultura jurdica romana a una prctica de revisar las leyes para determinar su conformidad con los principios de la justicia, a la manera en que nuestros tribunales pasan juicio sobre la constitucionalidad de las leyes. Debe recordarse que, durante la poca de su expansin y en la poca medieval, las instituciones del Derecho Romano se entendan superiores a las de los dems pueblos. La prctica sistemtica de derogar leyes vigentes a base de la invocacin de principios de Derecho Natural parece tener un origen ms reciente, en las doctrinas del siglo XVII y de la Ilustracin.

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para la formacin de la ciencia del derecho en la sociedad romana respondi a la necesidad cotidiana de articular las controversias dentro de los parmetros admisibles para que fuesen acogidas por el pretor, esto es, de formular las controversias entre los ciudadanos, en trminos de derecho. El problema fundamental en que se enfocaban los juristas romanos era, de este modo, el problema jurisdiccional. El que examina los materiales desarrollados por estos juristas encuentra que se concentran, no en la adjudicacin eventual de las controversias, sino en la identificacin de una base legal que sustente la reclamacin del remedio interesado en cada caso.24 El procedimiento romano inicial tena dos etapas, una primera parte de derecho (in iure) ante el pretor, donde se examinaba su reclamo y se defina la controversia, seguida posteriormente por una etapa adjudicativa (in judicio) celebrada ante un juzgador, donde se conceda o denegaba la pretensin, segn definida en el primer paso. En la etapa adjudicativa no se poda modificar los trminos de la controversia, que ya haban quedado definidos en el procedimiento in iure. Una vez definida la controversia, conclua la etapa in iure. El pretor refera la controversia a un juez (iudex), rbitro (arbiter) o recuperador para su adjudicacin en los mritos. Estas personas usualmente eran legos en derecho y se limitaban a seguir las instrucciones del pretor (de la misma manera en que el jurado tradicional del Common Law viene obligado a adjudicar conforme a las instrucciones del juez).25 El iudex es propiamente el juez que adjudica los hechos. Los rbitros son utilizados para la fijacin de valores (gozan de alguna analoga con los comisionados que se emplean modernamente en casos de particin); mientras que los recuperadores son jueces especiales utilizados en casos entre ciudadanos romanos y peregrinos. A diferencia de los griegos, los romanos permitan, en la etapa adjudicativa, que las personas pudiesen estar representadas por un orador (advocatus) que hablase por ellos. La funcin del advocatus era ms bien argumentativa y se relacionaba con los hechos. No requeran preparacin jurdica y la mayora de ellos, de hecho, no la posea. Probablemente, el ms famoso de ellos lo fue Cicern, de quien preservamos un gran nmero de sus oraciones forenses. La consideracin de la prueba prestaba atencin al status de los testigos. El testimonio de un ciudadano mereca mayor peso que el de un esclavo, el cual no

24 Los griegos nunca desarrollaron una disciplina jurdica independiente, al modo de los romanos, precisamente porque sus instituciones jurdicas no eran especializadas. En la sociedad ateniense, por ejemplo, los problemas jurdicos eran atendidos por la Asamblea, que era el mismo organismo que deliberaba en los asuntos polticos, sociales, econmicos, etc. Las destrezas requeridas para enfrentar los problemas de derecho eran las mismas destrezas de retrica necesarias para prevalecer en los debates polticos. La ausencia de un organismo pblico especializado para la adjudicacin de las controversias de derecho hizo innecesario en Grecia el desarrollo de una disciplina dedicada a contestar el problema jurisdiccional. 25 Haban algunos jueces de carcter permanente en Roma, decenviros y centuviros, que tenan competencia sobre ciertas materias especiales. Se sabe poco de stos.

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era admisible. Por otro lado, la decisin del Iudex poda ser apelada ante las Curias. Posteriormente, durante la poca del Imperio, esta apelacin se producir ante el emperador. En un origen, el procedimiento romano era extremadamente formal. Slo se permita a las personas instar las acciones que se reconocan por la ley (legis acciones). El litigante tena que comparecer ante el pretor, participar en un rito solemne y recitar en trminos precisos las palabras que contena la ley. La menor desviacin conllevaba el rechazo de la accin. Gayo cita el ejemplo de un contendiente que inst una accin bajo uno de los preceptos de las Doce Tablas y se quej de que sus vias haban sido cortadas. En lugar de la palabra arbores (rboles) contenida en el precepto, utiliz la palabra vites (vides), lo que ocasion que perdiera el proceso.26 Los procedimientos slo podan tener lugar en los das fastos, no en los das nefastos.27 Las legis acciones eran cinco: (1) actio sacramenti, (2) judicis postulatio, (3) condictio, (4) manus injectio y (5) pignoris capio. La primera era una especie de apuesta solemne en la cual los litigantes se comprometan a pagar una suma especfica al tesoro de la ciudad si perdan en su contencin. La judicis postulatio es una accin para la particin de bienes. La condictio es una accin para el cobro de un crdito cierto y determinado. La manus injectio es un procedimiento para apoderarse de la persona de un deudor, con el propsito de venderlo como esclavo en satisfaccin de una deuda. Finalmente, la pignoris capio es una accin parecida a la anterior, para la ejecucin de un crdito, pero sobre algn bien, en lugar de una persona. B. El Procedimiento Formulario El carcter formal y tcnico de las legis acciones hizo que stas fuesen desfavorecidas. Cerca del ao 123 A.C., mediante la Ley Abutia, se permiti que las partes presentasen sus reclamaciones al pretor y que fuese ste el que redactara los trminos de la controversia, en un escrito denominado frmula, para entonces referirla al juzgador. Bajo el procedimiento formulario, el proceso contina dividido en dos etapas, pero se dispensa del carcter formal del procedimiento anterior. El procedimiento formulario permiti a los pretores crear nuevos remedios para los ciudadanos. Su flexibilidad le confiri amplia discrecin al pretor para disear frmulas equitativas para enfrentar los distintos casos. El perodo formulario coincide con el Perodo Clsico del Derecho Romano.

26

PETIT, supra nota 6, en la pg. 601.

27 Los das fastos (afines a nuestros das laborables) eran aquellos en que se podan realizar actos humanos, mientras que los nefastos (afines a nuestros das feriados) eran aquellos dedicados a los Dioses. Originalmente, haba 245 das fastos y 109 das nefastos en cada ao romano.

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A su vez, la frmula generalmente tena tres partes. La demostratio se colocaba al principio de la frmula, seguida de la denominacin del juez. Consiste de una corta exposicin de los hechos e indica el fundamento del derecho. Va seguida de la intentio donde se indica la pretensin del demandante y la cuestin que debe resolver el juez. Finalmente, la condemnatio concede al juez el poder para condenar o absolver al demandado. El demandado tiene que estar presente al momento de la confeccin de la frmula y puede negar las aseveraciones relacionadas con el intentio. Tambin puede presentar defensas que no surjan de lo alegado mediante una exceptio. sta se coloca luego del intentio, usualmente bajo la forma de una condicin negativa. El demandante puede replicar y aadir otros hechos a la frmula (replicatio), que a su vez pueden ser contestados por el demandado (triplicatio) y as sucesivamente. El profesor David Johnston nos ofrece el siguiente ejemplo de una frmula bsica:
Sea Gayo el juez. Si surge que el esclavo en controversia le pertenece a Aulus Agerius bajo el Derecho Civil y que, en la opinin del juez, no ha sido devuelto a Aulus Agerius, cualquiera que sea su valor, que el juez condene a Numerius 28 Negidius a pagarlo a Aulus Augerius. Si no surge as, que lo absuelva.

Y de una frmula que incorpora excepciones:

Sea Gayo el juez. Si Aulus Agerius posey por un ao un esclavo que compr de buena fe y que le fue entregado, entonces este esclavo, que est en controversia, le pertenecera bajo el Derecho Civil, a menos que el esclavo que est en controversia le hubiera pertenecido bajo el Derecho Civil a Numerius Negidius y ste no lo hubiera vendido y entregado a Aulus Agerius, y si, en la opinin del juez, el esclavo no ha sido devuelto a Aulus Agerius, cualquiera que sea su valor, que el juez condene a Numerius Negidius a pagarlo a Aulus Auge29 rius. Si no surge as, que lo absuelva.

La aceptacin de la frmula por el demandado (litiscontestatio) se considera como un contrato que tiene el efecto de novar cualquier relacin anterior entre las partes y de crear una nueva obligacin, basada en los trminos en los que se ha definido la controversia. La sencillez y versatilidad del sistema permiti que fuese empleado con mucho xito para la ampliacin de los principios de Derecho Romano.

28 DAVID JOHNSTON, ROMAN LAW IN CONTEXT 114 (Cambridge University Press 2003). (traduccin suplida). 29 Id. en la pg. 115. (traduccin suplida).

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C. La Cognitio Extraordinaria El procedimiento ordinario, que hemos reseado, no era aplicable a todo tipo de controversias. En ocasiones, el magistrado que entenda en el caso y diseaba la frmula, no refera el asunto a un juzgador, sino que l mismo adjudicaba la controversia. En la poca del Imperio, se hizo cada vez ms comn que el emperador autorizara este tipo de cognitio extraordinaria para la adjudicacin de controversias. Sin derogar, como tal, el procedimiento formulario, este procedimiento extraordinario lo suplant paulatinamente. El procedimiento extraordinario es similar a nuestro sistema procesal. Bajo ste el proceso ya no est dividido en dos etapas sino que existe una continuidad entre la etapa inicial y la adjudicacin de la controversia.

V. E L D E S A R R O L L O D E L A C I E N C I A D E L D E R E C H O
A. Los Jurisconsultos Los griegos, segn se conoce, dieron gran nfasis al estudio del lenguaje. Los sofistas desarrollaron el estudio de la gramtica y la retrica; mientras, por otro lado, Platn y Aristteles desarrollaron el estudio de la lgica y este ltimo articul la teora del silogismo. Posteriormente, el conocimiento de estas materias fue transmitido por los griegos a los romanos. La educacin fundamental de muchos patricios se basaba en las tres materias de la gramtica, retrica y lgica (dialctica), que en la Edad Media fueron designadas como el Trivium.30 Muchos de los ejercicios asociados a estos estudios tenan un tema forense. La Retrica de Aristteles trata, entre otras materias, de la argumentacin de asuntos judiciales. Muchos autores romanos, entre ellos notablemente Cicern y Quintiliano, se preocupaban por problemas de la argumentacin judicial que resultan perfectamente comprensibles para un abogado de nuestro pas.31 La disciplina jurdica de los romanos, por el contrario, no estaba relacionada con los problemas de argumentacin y persuasin sino ms bien con la identificacin de remedios a base de las leyes. Aunque Cicern era un advocatus, no era, como tal, un jurista; ya que el conocimiento necesario para la interpretacin
30 El Quatrivium inclua las materias adicionales de aritmtica, geometra, msica y astronoma. El Trivium y el Quatrivium componan juntos las llamadas siete artes liberales. 31 La tradicin clsica de la retrica est principalmente basada en las obras de Aristteles (La Retrica, Tpica), Quintiliano (Institutio Oratoria) y Cicern (De Inventione, Tpica, El Orador y Retrica Ad Herennium). Para un buen resumen de esta disciplina, vase, ROLAND BARTHES, THE SEMIOTIC CHALLENGE 11-94 (University of California Press 1994). Esta materia ha experimentado un renovado inters en Europa a partir de la publicacin en 1958 de la obra de CHAIM PERELMAN & L. OLBRECHTS-TYTECA, THE NEW RHETORIC (University of Notre Dame 1971).

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de las leyes requera de preparacin en otras destrezas, que no eran las de los oradores. Al principio, cuando el derecho estaba poco diferenciado de la religin, la interpretacin de las legis actiones estaba a cargo del colegio de pontfices de Roma, ya que el trmite envolva una dimensin religiosa. Los pontfices mantenan en secreto los ritos asociados a la ley. Cneo Flavio, secretario de un pontfice, los divulg en una publicacin llamada el Jus Flavianum, cerca del ao 312 A.C. Luego de esto, el conocimiento del derecho dej de ser monopolio exclusivo de la clase religiosa. El procedimiento romano, segn hemos indicado, requera que las partes formularan adecuadamente sus reclamaciones, dentro de los parmetros de las leyes, para poder acceder a los tribunales. Como es de sealar, en una sociedad de poca escolaridad, el articular los problemas jurdicos de manera adecuada resultaba una empresa que no estaba al alcance de todos. Los ciudadanos ms pobres desarrollaron la costumbre de solicitar ayuda a personas de posicin ms influyente para poder conseguir acceso a los tribunales. Ello dio lugar a que miembros de la clase patricia comenzasen a preocuparse por el estudio pormenorizado de las leyes de la ciudad para poder ampliar su prestigio e influencia entre sus conciudadanos. Estas personas, consultadas sobre el derecho, se dieron a conocer con el nombre de jurisconsultos. La relacin resultante de padrinazgo era afn a la clientela. Aunque en un principio la labor de los jurisconsultos era gratuita, la prctica de esta actividad conllevaba prestigio. Para esta poca, los pretores y otros magistrados designados para la administracin de las leyes eran generalmente legos, por lo que stos tambin se acostumbraron a consultar a los jurisconsultos. Los jurisconsultos eran consultados sobre distintos temas del derecho y emitan respuestas (responsa) a los temas que se formulaban. Pronto, empezaron a considerar casos hipotticos a base de personajes ficticios (Cayo y Ticio eran personajes favoritos). Junto con las leyes y el edicto del pretor, cuyo contenido ayudaron a formular, los jurisconsultos desarrollaron una literatura dedicada a la consideracin de problemas bsicos del derecho. En su influyente obra sobre los principios del Derecho Romano, el profesor Fritz Schultz observa que el enfoque de los jurisconsultos hacia los problemas est categorizado por un grado alto de abstraccin y sencillez en la consideracin de los temas.32 El profesor Harold Berman aade:
It is important to distinguish Roman legal casuistry from the legal casuistry of the western European jurists of the eleventh and twelfth centuries and thereafter, as well from the case method of analysis practiced by English and Amer32 Los otros principios que caracterizan el Derecho Romano, segn el profesor Schulz, lo son su aislamiento de otros sistemas normativos, su nfasis en la tradicin y la seguridad, su reconocimiento de los conceptos de nacin, libertad y autoridad, su preocupacin por la fides (buena fe) en las transacciones entre los ciudadanos y su creciente preocupacin por el trato humanitario de todas las personas. Vase, PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO (Editorial Civitas, Madrid 1990).

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ican common lawyers to this day. On the one hand, the Romans did not use cases in order to illustrate principles or to test them by going back a step, so to speak, in order to see their applications. On the other hand, they reduced their cases to bare holdings, without treating them in their fullness without discussion of ambiguities or gaps in their fact situations, or alternative formulations of the legal issues involved. [T]heir failure to articulate the assumptions and deeper reasons on which the analogies were founded indeed, their failure even to define the most important legal terms led to a narrowness, or woodenness, 33 in case analysis; and this was just what the Roman jurists wanted!

Veamos los siguientes ejemplos de problemas de Derecho Romano y sus respectivas respuestas:34 Ejemplo 1:
En un naufragio de un barco (de Cayo) unas piedras se hundieron en el Tiber y al cabo de cierto tiempo fueron sacadas a tierra (por Ticio). Pomponio pregunta si se mantuvo la propiedad de las mismas durante el tiempo en que se hallaron sumergidas. Ulpiano, 72 ed. D. 241.2.13. Ulpiano: Creo que retengo la propiedad pero no la posesin; y este caso no es semejante al del esclavo fugitivo, pues se entiende que poseemos al fugitivo con el fin de que l no nos pueda privar de la posesin, pero el caso de las piedras es distinto.

Ejemplo 2:
Escribe Mela que si varios jugasen a la pelota y uno (Ticio) habiendo golpeado la pelota con ms fuerza, la hubiese lanzado sobre la mano de un barbero (Cayo) de tal modo que a un esclavo (Estico), al que el barbero estaba afeitando, le fuera cortada la garganta con la navaja, queda obligado por la Ley Aquilia cualquiera de los que fueran culpables. Ulpiano, 18 ed. D. 9.2.11. Prculo: Dice que la culpa est en el barbero y, ciertamente, si afeitaba donde era costumbre jugar o donde el trfico era frecuente, hay motivo para imputarle tal responsabilidad. Ulpiano: Aunque tambin se dice acertadamente que si alguien se confa a un barbero que tiene colocada la silla en un lugar peligroso, slo l tiene la culpa.

Ejemplo 3:
Si al estipular el esclavo Estico, yo pienso en uno (Estico) y t en otro (Panfilo) (es vlida la estipulacin?). Paulo, 72 ed. D. 45.1.83.1. Paulo: No vale la estipulacin.

33 HAROLD J. BERMAN, LAW AND REVOLUTION: THE FORMATION OF THE WESTERN LEGAL TRADITION 139 (Harvard University Press 1983). 34 He tomado el texto de estos problemas de la obra de MANUEL JESS GARCA GARRIDO, RESPONSA: CIEN CASOS PRCTICOS DE DERECHO ROMANO PLANTEADOS Y RESUELTOS (Editorial Centro de Estudios Ramn Areces 1989).

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Ejemplo 4:
(Ticio vendi unas camas a Cayo y convino que se las entregara en su domicilio. No encontrndose dej las camas a la puerta de la casa de Cayo.) El edil mand destruir las camas compradas que haban sido colocadas en la va pblica. (Quin sufrir la perdida de las camas y qu accin ejercitar contra el edil?). Paulo, 3 ep. Alf. Dig. D. 18.6.13(12). Paulo: Si hubiesen sido entregadas al comprador o dependi de ste el no haberse realizado la entrega parece bien que el riesgo lo soporte el comprador. Pero si aquellas camas no hubiesen sido entregadas, ni el comprador hubiese incurrido en mora respecto a su entrega, el riesgo ser del vendedor. Juliano: Tendr el comprador contra el edil, supuesto que ste no hubiese actuado con derecho, la accin de la Ley Aquilia, o bien habr de demandar por la accin de compra contra el vendedor para que ste le ceda las acciones que hubiese tenido contra el edil.

Ejemplo 5:
Uno (Cayo) haba construido su nave con materiales de otro (Ticio). Se pregunt si segua siendo suya la nave. Juliano, ex Min. D. 6.1.61. Minicio: Respondi que s, pero no si lo hubiese hecho al construirla. Gayo (D. 41.1.7.7): Unos creen que hay que atender a la materia y a la sustancia, esto es que el propietario de la materia se considera tambin propietario del objeto fabricado, y sta es principalmente la opinin de Sabino y de Casio; pero otros creen que la cosa es del que la hizo y sta es la opinin de los autores de la escuela contraria; por ms que tambin el propietario de la materia y de la substancia le concede la accin de hurto contra el que roba y del mismo modo, la condicin, porque aunque las cosas extinguidas no pueden reivindicarse, pueden s reclamarse a los ladrones y otros poseedores mediante tal condicin.

Considerando casos concretos de esta naturaleza, los jurisconsultos desarrollaron una vasta literatura de sus respuestas, as como de otros materiales del Derecho Civil. Los jurisconsultos que se consideran fundadores del Derecho Civil lo fueron Publius Muncius Scaevola, Mario Manilio y Marco Junio Bruto. Uno de los contemporneos de Cicern, Quintus Mucius Scaevola, quien falleci en 82 A.C., produjo la primera clasificacin del Derecho Civil. Scaevola dividi la ley en el Derecho de las Personas, el Derecho de las Cosas, el Derecho de Sucesiones y el Derecho de Obligaciones.35 Esta clasificacin, desde luego, coincide con los cuatro libros del Cdigo Civil de Puerto Rico. El Perodo Clsico del Derecho Romano tuvo lugar entre los aos 27 A.C. al 235 D.C. En este momento, se desarrollaron la mayor parte de los materiales que fueron posteriormente compilados en el Corpus Iuris. Durante este perodo se cont con una larga lista de jurisconsultos destacados, entre ellos, Marco Antis-

35

BERMAN, supra nota 38, en la pg. 136.

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tio Laben, Publio Juvencio Celso, Lucio Neracio Prisco, Prculo, Masurio Sabino, Gayo Casio Longino, y Javoleno Prisco. Salvio Juliano, segn hemos visto, fue el compilador del edicto perpetuo, que complet en el ao 135 D.C. Se le considera uno de los jurisconsultos ms destacados del Imperio Romano. Ulpio Marcelo, quien sirvi al emperador Marco Aurelio, fue otro jurista destacado de esta poca, al igual que Sexto Pomponio. Sin embargo, los cinco juristas ms grandes del Imperio Romano lo fueron: 1) Gayo: vivi en el siglo II D.C y se sabe muy poco de su origen. Aproximadamente en el ao 161 D.C., redact un libro influyente, Instituciones, que fue utilizado por Justiniano como base para su obra del mismo nombre.36 2) Emiliano Papiniano: quien se considera (junto a Juliano) el jurisconsulto ms insigne de todos, fue prefecto de la Guardia Pretoriana bajo el emperador Caracalla, quien lo conden a muerte en 212 D.C. por haber criticado el asesinato de un hermano del emperador por ste. Escribi numerosas obras sobre el Derecho Civil que se consideran profundas y que inspiraron a muchos otros jurisconsultos. 3) Domicio Ulpiano: fue ayudante de Papiniano, tambin fungi como prefecto de la Guardia Pretoriana y fue asesinado por la misma en 223 D.C. Es el jurisconsulto ms citado por el Corpus Iuris. 4)Julio Paulo: tambin fue ayudante de Papianiano, aunque Ulpiano y Paulo fueron inferiores a Juliano y Papiniano, ayudaron a sistematizar las ideas de stos y a compilar los materiales del Derecho Civil en numerosas obras de carcter didctico. 5) Erenio Modestino: fue el ltimo de los grandes juristas del Perodo Clsico del Derecho Romano. Escribi varias obras, incluyendo unas Instituciones. La literatura producida por los jurisconsultos inclua exposiciones sistemticas del Derecho Civil y del edicto del pretor, compilaban las respuestas ofrecidas por otros autores a casos individuales organizadas por tema y las comentaban. Tambin se preparaban colecciones de respuestas de los jurisconsultos y libros dedicados a asuntos particulares (quaestiones) y a materias controversiales (disputationes). Adems, tambin se producan recopilaciones (digesta), que recopilaban de manera ms detallada y cientfica los materiales, pero sin comentarlos.

36 En el 1816, el historiador alemn B.G. Niebuhr encontr un manuscrito original de las Instituciones de Gayo en la Biblioteca Capitular de Verona, uno de los descubrimientos ms importantes de materiales del Derecho Romano en la poca Moderna.

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B. Proculeyanos y Sabinianos Durante la poca Clsica del Derecho Romano, los jurisconsultos se dividieron en dos escuelas de pensamiento, que tenan posiciones distintas con relacin a numerosos problemas del Derecho Civil. La escuela de los Procuyelanos fue fundada en tiempo de Augusto por Laben, si bien tom su nombre de Prculo, quien le sucedi como figura principal de la escuela. Celso, Nerva y otros jurisconsultos destacados estaban afiliados a esta escuela. La escuela de los Sabinianos fue fundada de manera contempornea por Ateyo Capitn, y tom su nombre de Sabiniano, quien redact comentarios comprensivos del Derecho Civil y del edicto del pretor, que sirvieron de modelo universal para los juristas. Adems, Prisco y Juliano fueron seguidores de esta escuela. A su vez, las escuelas no constituan instituciones de enseanza, sino que eran ms bien movimientos filosficos sobre la interpretacin del derecho. Sus diferencias se referan a cuestiones sustantivas. En general, los Sabinianos tendan a apelar a la prcticas jurdicas existentes y a la autoridad de los juristas anteriores, ms bien que al texto de la ley. No les interesaba tanto que el derecho fuese del todo racional o predecible, sino que se preocupaban ms por lograr una solucin que se entendiese justa para cada caso. Al interpretar los textos, no les preocupaba que se dieran distintos significados a las mismas palabras. Por su parte, los Proculeyanos tendan a favorecer la interpretacin estricta de la ley e insistan en que el significado de los textos fuese consistente y objetivo. Los Proculeyanos entendan que el derecho era una disciplina coherente y trataban de identificar los principios que apoyaban las reglas individuales, aunque ello conllevase modificar la tradicin.37 Por ejemplo, los Proculeyanos juzgaban que, cuando un obrero creaba un objeto nuevo con materia aportada por otros, la titularidad del nuevo bien le corresponda, ya que la materia original se entenda extinguida durante la transformacin. Los Sabinianos, por su parte, adoptaban una posicin ms conservadora. Entendan que, en estos casos, la cosa creada por el obrero no constitua sino un cambio en la forma de la materia original, la que subsista, por lo que el nuevo objeto le perteneca al dueo de la materia.38

37 Hasta cierto punto, las escuelas reflejaban puntos de vista polticos de sus fundadores. Laben era un enemigo declarado de la autocracia de los emperadores y mostraba un gran compromiso con las instituciones republicanas, mientras que Capitn era leal al emperador y a la tradicin de los jurisconsultos que lo haban precedido. 38 Nuestro Cdigo regula esta materia en sus artculos 310-138, 31 L.P.R.A. 1191-99. Vase, en particular, 31 L.P.R.A. 1199.

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Por otro lado, los Sabinianos consideraban que el contrato de venta deba interpretarse para incluir cualquier trueque de bienes. Los Proculeyanos, a su vez, estimaban que slo caba hablar de una venta cuando mediaba un precio en metlico, lo que no inclua los intercambios de bienes. Consideraban que las posiciones del vendedor y del comprador eran diferentes y que haba que mantener esta distincin, la que era importante para el entendimiento del contrato. En dicha contienda filosfica eventualmente prevaleci la visin de los Proculeyanos. Los Sabinianos entendan que la capacidad de un menor deba fijarse al momento de su madurez sexual, la que deba determinarse caso a caso mediante la inspeccin de su cuerpo (inspectio corporum). Los Proculeyanos abogaban por una regla abstracta uniforme que fijaba la madurez a la edad de catorce aos para varones y de doce aos para las nias. Nuevamente prevaleci la opinin de los Preculeyanos y esta fue la norma adoptada. Los Proculeyanos entendan que, para determinar si una persona haba llegado a la vida, era indispensable que el nacido dejara or su voz (el grito emitido cuando el aire ingresa por primera vez a los pulmones); mientras que los Sabinianos entendan que cualquier manifestacin de vida, tal y como un movimiento, era suficiente. En esta instancia tambin prevalecieron los Proculeyanos. stas y otras diferencias de enfoque propiciaron largos debates entre los miembros de los dos movimientos. Para la poca de Gayo, sin embargo, prcticamente los movimientos se haban desarticulado y haban cesado sus enfrentamientos intelectuales. C. La Decadencia de la Ciencia Jurdica Romana A la conclusin del Perodo Clsico, la ciencia jurdica de los romanos experiment un gran deterioro en su calidad. Ello coincidi con los problemas de anarqua social, que se manifestaron despus de 235 D.C., y al desarrollo del absolutismo por parte de los emperadores. En este perodo, los juristas dejaron de ser creativos. En su lugar, se dedicaron a citar de manera, ms o menos indiscriminada, las distintas opiniones de sus predecesores, las que no siempre fueron cabalmente comprendidas. Para imponer algn tipo de orden, en el ao 426 D.C., los emperadores Teodosio y Valentiniano adoptaron la ya mencionada Ley de Citas, mediante la cual dispusieron que los nicos jurisconsultos que podan ser citados como autoridad eran: Papiniano, Ulpiano, Gayo, Paulo y Modestino, y confirieron prioridad al primero, en caso de empates. Por lo tanto, se prohibi hacer referencia a otros materiales.

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VI. L A C O M P I L A C I N D E L D E R E C H O R O M A N O
A. Los Primeros Cdigos Previo a la codificacin de Justiniano, se produjeron algunas codificaciones del Derecho Civil, que gozaron de menor importancia. 1. Cdigo Gregoriano Se compil entre 295-296 D.C., y contiene las constituciones imperiales aprobadas a partir del emperador Adriano. 2. Cdigo Hermogeniano Se trata de una compilacin de poca importancia realizada por un autor desconocido a finales del siglo III o principios del siglo IV. Constituye un apndice al Cdigo Gregoriano ya que incorpora las constituciones imperiales aprobadas entre 291 y 314 D.C. 3. Cdigo Teodosiano Al advenir al trono, el emperador Teodosio, del Imperio Romano Oriental, orden una compilacin sistemtica de todas las leyes vigentes. Esta codificacin fue terminada en el ao 438 D.C. Fue adoptada al ao siguiente para el Imperio Occidental por el emperador Valentiniano. El Cdigo de Teodosio constituye la nica otra compilacin sistemtica del Derecho Romano, pero, a diferencia de la obra de Justiniano, no intent reformar las leyes ni lograr su consistencia. Luego de la cada del Imperio Occidental, varios de los reinos brbaros adoptaron codificaciones parciales del Derecho Civil, para ser aplicadas a sus sbditos romanos. Las ms importantes fueron: 4. El Edicto de Teodorico ste fue adoptado cerca del ao 500 D.C., por Teodorico, rey del Reino Ostrogodo de Italia. Se bas en el Cdigo Teodosiano, al cual se le aadieron las nuevas constituciones, en las Instituciones de Gayo y en un tratado de Paulo (sentencias). 5. La Lex Romana Burgundiunom Gundobaldo, rey del Reino de los Borgoones en Francia adopt esta legislacin utilizando las mismas fuentes que el Edicto de Teodorico.

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6. La Lex Romana Visigotorum La ms importante de las compilaciones del Derecho Romano realizadas por los brbaros lo fue la Lex Romana Visigotorum, tambin conocida como el Breviario de Alarico, que fue realizada en el ao 506 D.C. por Alarico II, rey del Reino Visigodo. B. El Corpus Iuris En el ao 527 D.C., Justiniano se convirti en emperador del Imperio Romano de Oriente, que perdur despus de la cada de su contraparte en Occidente, ocurrida en el ao 476 D.C. Poco despus de su ascensin al trono, Justiniano comenz lo que habra de ser la compilacin definitiva del Derecho Romano. sta tuvo cuatro partes: 1. El Codex En el ao 528 D.C., Justiniano design una comisin de diez miembros, presidida por Juan de Capadocia y a la que pertenecan Tefilo, profesor de derecho en Constantinopla y el jurista Triboniano, cuestor del palacio imperial, para la compilacin de todas las leyes del Imperio. La comisin trabaj con rapidez y en el ao 529 D.C., entr en vigencia un nuevo Cdigo. Este fue sustituido en 534 D.C., por una nueva versin. 2. Novelas A las leyes compiladas en el Codex se aadieron aquellas adoptadas por Justiniano durante su reino. stas recibieron el nombre de leyes nuevas (novelae). La misma comprende tres colecciones separadas de constituciones imperiales. 3. Instituciones Justiniano orden la confeccin de una obra dirigida a servir de introduccin al derecho, basada en las Instituciones de Gayo. sta fue preparada por Triboniano, Tefilo y Doroteo, quien era profesor de derecho en Beryto (hoy da Beirut, Lbano). Adoptado al mismo tiempo que el Digesto, comenz a regir en 533 D.C. 4. Digesto La parte ms importante de la obra de Justiniano no fue la compilacin de las leyes o la preparacin de las Institutas, sino el Digesto. En ste se compilaron, por tema, los materiales provenientes de las obras de los jurisconsultos y fragmentos del edicto del pretor. Se design una comisin de diecisis miembros, presidida por Triboniano. La integraban, entre otros, dos famosos profeso-

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res de derecho de cada una de las ciudades de Beirut (Doroteo y Anatolio) y Constantinopla (Tefilo y Cratino). La comisin examin dos mil libros que contenan aproximadamente tres millones de lneas y las condens en 50 libros que tenan 150,000 lneas (aproximadamente 2,000 pginas). La organizacin de temas sigue de forma aproximada el edicto del pretor e indica la fuente de cada fragmento. Esta colosal obra de compilacin fue completada en tres aos, de 530 a 533 D.C. Se incluyeron fragmentos de las obras de treintainueve jurisconsultos. Una tercera parte de su contenido provino de las obras de Ulpiano; una sexta, de las de Paulo. El autor ms antiguo citado fue Quintus Mucius Scaevola, el ms reciente fue Hermogiano. Hoy, a partir de las investigaciones realizadas en 1818 por el jurista alemn Friedrich Bluhme, se entiende que la comisin probablemente trabaj dividida en tres comits separados, ya que en cada parte del Digesto, los materiales observan un orden similar. Las series son: (a) la serie Sabiniana (comentarios sobre los escritos de Sabino); (b) la serie del Edicto (comentarios sobre el edicto del pretor) y (c) la serie Papiana (comentarios sobre las obras de Papiano). El Digesto constituye, sin duda, la parte ms importante del Corpus Iuris y sirvi como la gran cantera sobre la cual los juristas de la Edad Media desarrollaron los conceptos que sirven de base al moderno Derecho Privado en las jurisdicciones civilistas. C. Dificultades en la Interpretacin del Corpus Iuris Al ordenar la nueva codificacin del Derecho Civil, la intencin de Justiniano fue que sta fuese definitiva y sustituyera todo el derecho anterior. Justiniano prohibi que se citaran otras fuentes que no fuesen el Corpus Iuris y que se escribieran comentarios sobre la nueva obra. Como los compiladores fueron responsables de confeccionar un texto definitivo de la ley a base de numerosas fuentes que no siempre eran consistentes, a menudo tuvieron que modificar los materiales originales para lograr la coherencia de las obras. Ello quiere decir que el Corpus Iuris contiene interpolaciones que fueron insertadas por los compiladores y que cambian los textos originales. Existen numerosos mtodos para identificar estas interpolaciones: 1. Textual. Consiste en confrontar el pasaje del Corpus Iuris con otro texto del mismo jurista. 2. Lgico. Consiste en descubrir la alteracin por medio de las contradicciones existentes entre dos pasajes diferentes dentro del texto o de dos partes dentro de un mismo pasaje. 3. Exegtico. Consiste en detectar la interpolacin por la incongruencia entre dos textos o series de textos dentro de la compilacin. 4. Diplomtico. Se tienen en cuenta las incorrecciones del manuscrito ms divulgado del Digesto (descubierto en Florencia), cuyas lagunas o deficiencias fueron salvadas por los copistas con los elementos que posean en la poca.

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5. Metodolgico. Se detecta la interpolacin por la falta de correspondencia de la institucin contemplada en el texto, a la luz de lo que se sabe tratado por el respectivo jurista en la parte de la obra a la que se hace referencia. 6. Legislativo. Intenta detectar la interpolacin por el cambio de tono en el discurso, por ejemplo, si comienza con uno explicativo y se adopta de pronto un tono imperativo. 7. Histrico. Se compara el pasaje con lo que se sabe sobre el estado de derecho en la misma poca o con opiniones vertidas por otros juristas contemporneos. De esta forma se podr determinar si, en lugar de reflejar la ley al momento del pasaje, ste refleja el estado del derecho de la poca de Justiniano.39

VII. E L C O N T E N I D O D E L D E R E C H O R O M A N O
No tenemos espacio para ofrecer una relacin detallada de la totalidad del Derecho Romano, segn su codificacin por Justiniano. No obstante, vale la pena discutir algunos detalles significativos de cada rea, donde el Derecho Romano difiere de forma sustancial con nuestras instituciones. A. Derecho de Familia La sociedad romana es preeminentemente patriarcal. El padre de familia (paterfamilias) tiene derecho absoluto sobre todas las personas bajo su potestad. La familia, en este sentido, se refiere a las personas que estn colocadas bajo la autoridad o manus de un paterfamilias. Esto incluye a todos los hijos no emancipados, y a todos los hijos de ellos. La familia se define por el lado paterno y sigue la lnea de los varones y por tanto, al casarse una mujer, la misma deja su familia original e ingresa a una nueva familia. Dicha situacin resulta en que la mujer recin ingresada a la unidad familiar de su esposo queda bajo la manus del paterfamilias de su esposo, si ste no est emancipado.40 Las personas no se emancipan por el mero paso del tiempo. Un hijo contina bajo la potestad de su padre mientras ste est vivo, sin importar la edad. Si el abuelo de una familia est vivo, el padre no goza de la jefatura de la familia. Tanto l como sus hijos (o nietos) estn bajo la manus del varn ms antiguo de la familia.

39 He tomado esta informacin de NELLY DORA LOUZA DE SOLIMANO, CURSO DE HISTORIA E INSTITUCIONES DEL DERECHO ROMANO 103 (Editorial de Belgrano 1994). 40 La mujer casada queda igualmente bajo la manus de su esposo, si bien los poderes de ste sobre ella eran ms limitados que los del paterfamilias. La mujer ocupaba una posicin equivalente al de una hija de su esposo. Esta institucin decay con el tiempo.

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En su origen, el poder del paterfamilias era absoluto. ste tena poder de vida y muerte sobre todos sus hijos, mientras estuviesen bajo su potestad. El paterfamilias poda vender a sus hijos como esclavos o entregarlos en pago de alguna obligacin, por ejemplo, cuando stos ocasionaban daos a un tercero (la llamada entrega noxal). Posteriormente, bajo el Imperio, este rigor se modera. El paterfamilias es el encargado del culto religioso familiar. Es, adems, el nico titular de la propiedad de la familia. Mientras estuviesen bajo la potestad de su padre, los hijos no podan adquirir propiedad a nombre propio, sino que todas las transacciones se conducen para beneficio de su paterfamilias, quien era el que se beneficiaba de estas actividades. Esto implica que la propiedad de una familia permaneca en un slo bloque bajo la administracin de su nico titular, el paterfamilias. El paterfamilias, de este modo, representaba una figura de poder.41 Las personas que gozaban de potestad sobre su propia persona y sus bienes son de su derecho (sui juris). Todas las dems, estaban sometidas al derecho de otro (alieni juris). El rigor de la patria potestad quedaba atemperado por varios factores. En primer lugar, la expectativa de vida no era tan alta. Probablemente, no ms de una cuarta parte de los ciudadanos varones de ms de treinta aos de edad eran alieni juris. Entre las personas de cuarenta aos, esta proporcin no llegara a un diez por ciento.42 En segundo lugar, los padres podan conceder a sus hijos la administracin de un conjunto de bienes especficos, llamados peculio. Aunque el ttulo sobre los bienes objeto del peculio pertenece al paterfamilias la persona que reciba este beneficio poda disponer de estos bienes como si fuesen propios, comerciar con ellos y disfrutar de cualquier ganancia. Eventualmente, se reconoci un peculio castrense para los soldados que estuviesen sujetos a la potestad de un paterfamilias, sobre todos los bienes obtenidos durante el servicio militar. Ms adelante, tambin se reconoci un peculio cuasi castrense que recaa sobre los bienes obtenidos en el desempeo de alguna magistratura o funcin pblica y un peculio especial sobre los heredados de su madre (bona materna). La alternativa ms comn para terminar la potestad del padre era la emancipacin. La Ley de las Doce Tablas no contemplaba un mecanismo para esto, pero dispona que el hijo que hubiera sido vendido tres veces por su padre quedaba automticamente emancipado. Ello dio lugar a la proliferacin de ventas colusorias. Mediante tres ventas corridas a alguien que aceptase figurar como
41 En la tradicin del Derecho Romano, la diligencia de un buen padre de familia no es aquella que corresponde a la persona promedio de la sociedad, sino a la de la figura de ms poder en la familia romana. Es interesente sealar el singular castigo antiguamente impuesto a los parricidas en Roma, llamado poena cullei (pena del saco): el reo era apaleado y se le introduca amarrado en un saco junto con un perro, un gallo, una vbora y un mono. El saco se cerraba, se cosa y se arrojaba a un ro. 42 JOHNSTON, supra nota 33, en la pg. 31.

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comprador, se obtena la emancipacin. Posteriormente, se dise un procedimiento formal para esto. El hijo emancipado se converta en sui juris, lo que lo colocaba fuera de la familia de su padre. Esto quiere decir que no poda heredar si su padre falleca, ya que ya no se consideraba miembro de la familia. Por las razones expresadas, exista una gran presin para mantener la continuidad de la familia cuando no se tenan herederos. La adopcin de una persona sui juris, llamada adrogacin, implica la absorcin de toda la propiedad de ste dentro de la del adoptante. Es una toma de posesin de una familia por otra, lo que se haca por razones polticas o para aumentar la riqueza del grupo familiar. La adopcin de alguien alieni juris es la que los romanos conocen propiamente como adopcin. Las personas podan advenir sui juris a una temprana edad, ello significaba que la persona se converta en titular del bloque de bienes pertenecientes a la familia. Para proteger estos bienes, los romanos desarrollaron una reglamentacin extensa de la tutela, incluyendo normas detalladas sobre los llamados a ejercer esta funcin y sobre sus responsabilidades. La obligacin de ejercer la tutela en los casos requeridos por ley constitua una carga onerosa para muchos por lo que tambin se desarrollaron numerosas causas de exclusin del llamamiento. Las mujeres no podan ejercitar el poder paterno, por lo que no se les permita adoptar. Podan, sin embargo, ser sui juris al fallecer su padre, y podan heredar y tener propiedades propias, bajo un sistema de tutela perpetua, que se ejerca con bastante flexibilidad. Los locos, los prdigos y los menores de veinticinco aos estaban sujetos a una curatela. sta se diferencia de la tutela porque es una mera administracin de los bienes, ya que el curador no suple la auctoritas para los negocios a los incapacitados, como lo hace el tutor. Adems de su carcter patriarcal, el Derecho Romano gira sobre el status de las personas. Los derechos pblicos de las personas dependen de su status. En principio, se es libre o se es esclavo. Los esclavos carecan totalmente de derechos y eran alieni juris. Aunque son personas, se consideraban propiedad. Al igual que en el caso de los hijos, el dueo de un esclavo gozaba de poder de vida y muerte sobre stos. Posteriormente, se limit esta facultad. En sus Instituciones, Justiniano expresa:
[E]n el tiempo presente no es permitido a ninguno de nuestros sbditos tratar con crueldad y sin causa conocida por las leyes, a sus esclavos, porque segn una constitucin del emperador Antonino, el que sin causa mata a su esclavo debe ser castigado como el que mata al esclavo ajeno; ms por esa constitucin se reprime la excesiva aspereza de los seores; porque dispuso Antonino que si el trato del seor se juzgase insoportable, fuese obligado a vender sus esclavos

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bajo buenas condiciones y que se le entregase el precio; disposicin muy justa, 43 pues an el Estado tiene inters en que ninguno use mal de sus cosas.

La esclavitud se determinaba por la condicin de la madre. Los hijos de una madre esclava nacan esclavos; mientras que los hijos de una madre libre y un padre esclavo nacan libres. Por otro lado, si la madre conceba siendo libre, pero su hijo naca mientras era esclava, entonces l era libre. Adems, los esclavos no podan contraer matrimonio legal. Las uniones entre esclavos se llamaban contubernios y slo engendraban un parentesco natural. Los esclavos tampoco podan tener bienes propios, ya que los mismos posean para beneficio de su dueo. Cualquier ganancia derivada de sus gestiones tambin era para beneficio de su amo. Posteriormente, esto cambi y se les permiti tener un peculio, bajo normas similares a las de los hijos de la familia. Los pretores tambin desarrollaron normas para que se pudiera imputar a los amos responsabilidad por las actuaciones de los esclavos que les hubieran beneficiado. Las personas podan nacer libres (ingenuos) o adquirir la libertad posteriormente (libertos). Los libertos adquieren la libertad por medio de la manumisin. Existen varias formas. La Ley Fufia Caninia del ao 2 D.C., limit el nmero de esclavos que se poda manumitir mediante testamento (de diez esclavos, hasta cinco; de cien esclavos, hasta veinticinco, en ningn caso ms de cien).44 Bajo la Ley Aelia Sentia, aprobada el ao 4 D.C., los esclavos manumitidos deben tener ms de treinta aos. Si son manumitidos por ciudadanos romanos y se han seguido las formas correspondientes, adquieren la ciudadana, pero sin embargo no adquieren todos los derechos de un ciudadano, ya que no pueden ser magistrados. Si han sido manumitidos en contra de la ley, se consideran latinos junianos. ste es un grado inferior de ciudadana reservada para los latinos de las colonias. Los latinos junianos no tenan ninguno de los derechos pblicos (derecho al voto, a ocupar las magistraturas pblicas o religiosas, derecho a apelar a las curias). En cuanto a los derechos privados, tenan el commercium, pero no el connubium (no se podan casar legalmente) ni podan testar.45 Todos los manumitidos tenan obligaciones en cuanto a su antiguo seor, quien es su patrono. Tenan la obligacin de rendirle servicios (operae) y otras obligaciones. Las personas libres son ciudadanos o no ciudadanos de Roma. Esta distincin conlleva consecuencias importantes, ya que slo los ciudadanos podan contraer matrimonio legal, testar, adquirir y transmitir su propiedad, llevar a

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INSTITUCIONES DE JUSTINIANO, supra nota 20, en la pg. 41. Esta ley fue derogada por Justiniano.

45 Existe otra categora de ciudadanos que gozan de an menos derechos que los latinos junianos, estos son los llamados ciudadanos dediticios que se asimilaban a los extranjeros. No tenan derechos polticos, connubium ni comercium. Adems, les estaba prohibido acercarse a 100 millas de Roma.

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cabo actos de comercio y ejercitar los derechos pblicos. Los no ciudadanos (peregrini) estaban sujetos a las normas del Derecho de Gentes. No podan casarse legalmente con los ciudadanos romanos, salvo que se les concediese expresamente el derecho de connubium. Bajo la Constitutio Antoniana, de 212 D.C., se confiri ciudadana a todos los habitantes del Imperio. Los derechos de las personas se pueden perder mediante la interdiccin civil. Los romanos reconocan tres grados: (1) capitis diminutio maxima: Ocurre cuando la persona se converta en esclavo. Conllevaba la muerte civil de la persona y la prdida de todos sus derechos, pblicos y privados. (2) capitis diminutio media: Ocurre cuando la persona, sin perder la libertad, perda la ciudadana. Conllevaba la prdida de los derechos propios de los ciudadanos. (3) capitis diminutio minima: Ocurre cuando la persona, sin perder la libertad o la ciudadana, era separado legalmente de su familia y perda sus derechos en sta (por ejemplo, el hijo emancipado). Slo las personas que provenan de un matrimonio legal (justa nuptiae) podan nacer ciudadanos romanos, pero este status tambin se poda adquirir mediante la manumisin o por concesin legislativa o del emperador. La ciudadana de los hijos depende del status del padre. Los hijos de un matrimonio entre un padre con ciudadana y una extranjera con derecho de connubium son ciudadanos; los hijos de una ciudadana y un extranjero con connubium son extranjeros. En cuanto al matrimonio, el mismo depende exclusivamente del consentimiento de los contrayentes. Deben ser pberes (catorce aos para los varones y doce para las nias) y si estn bajo la potestad de un paterfamilias, ste tiene que consentir. Originalmente, el matrimonio se celebraba mediante una ceremonia religiosa formal llamada confarreatio, en presencia del pontfice y de diez testigos. Los esposos, acompaados de sus familiares, ofrecan un sacrificio, hacan las libaciones y luego coman juntos de una torta de harina (farreus) en homenaje a Jpiter Farreo. Previo a esto, el padre de la novia la haca abandonar el hogar paterno, para desligarla de su autoridad y la entregaba al futuro marido. ste la levantaba en brazos, simulando un rapto y la haca trasponer el umbral de la casa sin que los pies de ella lo tocaran. Si la ceremonia se interrumpa por un acto imprevisto, tal y como un trueno, deban comenzarse de nuevo todos los ritos. Posteriormente, esta ceremonia fue sustituida por un coemptio, que era una venta imaginaria de la esposa a su marido por su padre, siguiendo el procedimiento de la mancipatio. La ceremonia de matrimonio frecuentemente era precedida de los esponsales, mediante los cuales los futuros cnyuges se comprometan a la unin. El estado matrimonial cum manu poda adquirirse tambin por la convivencia de los esposos por un ao bajo el mismo techo (usus), de manera anloga a una usucapin. El usus se interrumpa si la mujer pasaba tres noches fuera del hogar conyugal. A diferencia de nuestro ordenamiento, el matrimonio no conllevaba una unin de los bienes. Cada uno de los esposos segua administrando sus propios

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bienes, ello brindaba un grado alto de independencia a las mujeres de clase pudiente en la sociedad romana. Tambin se reconoca el divorcio, el cual se poda llevar a cabo por la mera voluntad de las partes. Sin embargo, en el reinado de Augusto, esta facultad se restringi. B. Derecho de Propiedad Hay bienes dedicados a los dioses (divini juris) y otros que se refieren a los seres humanos (humani juris). Entre los bienes dedicados a los dioses se incluyen las tierras y objetos sagrados (res sacrae), los cementerios (res religiosae) y las puertas y muros de las ciudades (res sanctae). Las cosas humanas se dividen en cosas comunes, pblicas, universales y privadas. Las cosas comunes no pertenecen a nadie y su uso es comn a todos; las cosas pblicas son las que pertenecen al Estado; las universales son las personas jurdicas, tal y como las ciudades o municipios; mientras que el resto de las cosas son susceptibles de apropiacin patrimonial privada. Originalmente, el Derecho Romano reconoca una categora especial de bienes patrimoniales (res mancipi) que slo podan ser transferidos a otros mediante una ceremonia formal. Constituan rei mancipi aquellos bienes asociados con la agricultura y su explotacin, que formaban la base de la riqueza de la sociedad romana inicial, como lo son: (1) los fundos de tierra y las casas situadas en Italia y en otras regiones que gozaban del privilegio de ser tratadas como tierra italiana; (2) las servidumbres rurales sobre estos fundos; (3) los esclavos, y (4) las bestias de carga y tiro, tales como los asnos, mulas, bueyes y caballos. Todos los dems bienes y animales se consideraban res nec mancipi y no estaban sujetos a los mismos derechos que los primeros. Los bienes que se consideraban res mancipi se inscriban en el censo y su propietario era el que apareca en estos registros. Como los censos slo se modificaban cada cinco aos, para facilitar su comercio, se desarroll un mtodo especial para la compraventa de estos bienes, a travs de una ceremonia simblica llamada mancipatio. sta es una venta ficticia que se realiza por medio del cobre y la balanza (per aes et libram). La ceremonia se realiza ante cinco testigos (que representan las cinco clases de los ciudadanos) y un porta-balanza, todos los que deben gozar del derecho de comercium. El vendedor y el adquiriente tienen que estar presentes y si se trata de la venta de un bien mueble, ste tambin tiene que estar presente. El comprador toma la cosa con la mano y declara ser su propietario, segn el Derecho Civil, por haberla adquirido per aes et libram. Entonces golpea la balanza con una pieza de cobre que simula el precio, la que entrega al vendedor. Otra manera de lograr la adquisicin de un res mancipi es a travs de un procedimiento ante el pretor llamado in jure cessio. ste es un proceso ficticio de reivindicacin mediante el cual el adquirente reclama el ttulo de la propiedad y el demandado se aviene a su pretensin. Sin embargo, es imprescindible que ambas partes tengan el derecho de comercium.

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La mancipatio y la in jure cessio confieren un derecho absoluto de propiedad sobre los bienes, llamado derecho quiritario (ex jure quiritum), que no est sujeto a ser cuestionado. Este derecho goza de la plena proteccin del Derecho Civil.46 Cuando no se han cumplido con las formalidades de la mancipatio o la in jure cessio, el adquirente de un res mancipi no quedaba protegido por el Derecho Quiritario y estaba sujeto a una accin reivindicatoria. La mera entrega (traditio) de un bien de Derecho Quiritario no crea un Derecho de Propiedad. Este tipo de propiedad se llama bonitaria y constituye una simple detentacin. Lo mismo suceda cuando se adquiran bienes que constituan res nec mancipi.47 En estos casos, el adquirente puede alcanzar el dominio quiritario de los bienes mediante la usucapin, cuyo trmino es de uno o dos aos, dependiendo de si se trata de bienes muebles o inmuebles, respectivamente. La propiedad tambin se obtiene por la ocupacin, que es un medio reconocido por el Derecho de Gentes (por ejemplo, la caza de un animal salvaje), la accesin (incluyendo la aluvin, la avulsin y el cauce vaco de un ro), por ley y por adjudicacin judicial. Para proteger la posesin del propietario bonitario, el pretor cre la Accin Publiciana. sta descansa sobre la ficcin de que la usucapin del bien se ha perfeccionado. El pretor tambin concedi distintos remedios para proteger la posesin incluyendo varios tipos de interdictos posesorios. Los romanos slo reconocan la propiedad de inmuebles ubicados en Italia. Las tierras conquistadas en las nuevas provincias se consideraban propiedad del Estado, si bien el gobierno poda ceder un ttulo sobre stas, con las caractersticas del Derecho Quiritario, a cambio de un canon de usufructo. Este tipo de Derecho de Propiedad se conoca como provincial. Los romanos no elaboraron, como tal, una definicin del Derecho de Dominio pero este tipo de derecho gozaba de varias caractersticas en el ordenamiento romano. Era de carcter: (1) absoluto y comprenda todo derecho sobre la cosa; (2) exclusivo,48 y (3) perpetuo. El Derecho de Propiedad incluye el derecho de usar la cosa (ius utendi), el derecho de gozar de sus frutos (ius fruendi) y el de disponer de ella (ius abutendi). Por otro lado, el titular de una propiedad puede recuperarla mediante una accin de reivindicacin.

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El smbolo del Derecho Quiritario era el hasta, una lanza.

47 Los romanos consideran que la tradicin es un medio de adquisicin de la propiedad bajo el Derecho Natural. Existe una tradicin simblica (por ejemplo, la entrega de las llaves de una casa), una tradicin longa manu (sealar desde lejos la propiedad) y brevi manu (la entrega al que ya posee el bien). 48 Esta es una diferencia importante con el Common Law, el que reconoce un desdoblamiento del ttulo sobre una propiedad entre distintas personas. En el Derecho Romano, el dominio no es divisible de esta forma. Cuando varias personas son propietarios de un mismo bien, el derecho de propiedad no se divide, sino que cada propietario es dueo de una cuota indivisa sobre la totalidad del bien.

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Los romanos reconocen la existencia de Derechos Reales sobre bienes ajenos (iura in re aliena). stos incluyen las servidumbres que pueden ser prediales o personales. Las servidumbres prediales pueden envolver fincas rsticas o urbanas. Las servidumbres sobre las primeras incluyen las servidumbres de paso, de acueductos, de aguas, de pastaje y otras. Las servidumbres sobre las fincas urbanas incluyen las servidumbres de desage, las de paredes o muros comunes, las de luces y vistas, etc. Las servidumbres personales incluyen el usufructo, el uso, la habitacin y derecho de aprovechar los trabajos de un esclavo (operae servorum) que ha sido objeto de un legado. Otros derechos reales incluyen el derecho de superficie, la enfiteusis, los arrendamientos a largo plazo de propiedad pblica (ius in agro vectigali), la prenda, hipoteca y anticresis. Como se puede notar a simple vista, la mayora de estas figuras nos son familiares y se preservan en nuestro ordenamiento, con pocas modificaciones desde su origen. C. Derecho de Obligaciones Las obligaciones son: (1) ex contractu; (2) quasi ex contractu; (3) ex delicto; y (4) quasi ex delicto. Las obligaciones pueden ser de dar, hacer, no hacer y prestar. Adems, hay obligaciones civiles y naturales. stas ltimas carecen de una posible sancin. Las obligaciones que pueden ser objeto de una accin, a su vez pueden ser de Derecho Civil o del Derecho Honorario. Estas ltimas se conocen como obligaciones pretorianas. 1. Obligaciones Ex Contractu Originalmente, los ciudadanos romanos podan incurrir en obligaciones contractuales mediante el llamado contrato de nexum.49 ste era un negocio formal celebrado per aes et libram. Posteriormente, se utilizaba el procedimiento de estipulacin (stipulatio). ste es un mecanismo formal oral de contratacin mediante el cual el acreedor formula una pregunta al deudor utilizando el verbo prometer (spondeo) y ste le contesta. Por ejemplo, Quinque aureos dare spondes? Spondeo. (Prometes darme cinco escudos de oro? Lo prometo.)50 Para que esta forma de contratar fuese vlida, era preciso que hubiese una pregunta y una respuesta, ambas orales, utilizando el verbo indicado. La res49 50 Nexum proviene del verbo latino nectere que significa ligar, atar. PETIT, supra nota 6, en la pg. 300.

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puesta deba ser conforme a la pregunta; si el deudor introduca una variacin, el contrato era nulo. Deba existir continuidad entre la pregunta y la respuesta. Ms que un contrato especfico, la estipulacin constitua un mtodo de contratacin. Poda ser utilizada para crear cualquier tipo de obligacin, de ah su gran importancia en el Derecho Romano. Dada la utilidad de esta forma, se incorpor tambin a contratos entre ciudadanos y extranjeros utilizando un verbo distinto al de spondeo, que se reservaba para las estipulaciones entre ciudadanos romanos. Los contratos entre ciudadanos y extranjeros utilizaban los verbos prometes (promittis?) o das (dabis?), los cuales se contestaban con su respectivo promitto o dabo. A su vez, la estipulacin es un contrato unilateral En el cual el deudor era el nico obligado. Justiniano divide las estipulaciones en judiciales, pretorias, convencionales y comunes, en atencin al contexto en el que se originan.51 Adems de la estipulacin, los romanos reconocan otro tipo de obligacin formal que se constitua por escrito, el contrato literal (litteris). Este contrato se formaba con la ayuda de menciones especiales, escritas por el acreedor en un registro domstico, llamado codex, donde el paterfamilias sola anotar todas las cantidades que reciba o entregaba por cualquier ttulo. Estas anotaciones se llamaban nomina transcriptia. El contrato literal serva para novar una obligacin anterior. En la trasncriptio a re personam se variaba el contenido de la cosa (re), esto es, de la obligacin, mientras que en el transcriptio a persona in personam, se variaba la identidad del deudor. El contrato literal no poda ser utilizado por los extranjeros. stos empleaban dos mtodos parecidos, tomados de los griegos, los chyrographa y syngraphae. Se distinguen los mismos del contrato literal, en que en stos, la anotacin es realizada por el deudor y no por el acreedor. En el chyrographa el deudor haca un reconocimiento unilateral por escrito de la deuda, mientras que el syngrapha se haca en dos copias y llevaba la firma del acreedor y del deudor. Los romanos tambin reconocan varios tipos de contratos especficos, que han llegado a nosotros. Los contratos reales (in re) tienen por objeto alguna cosa, stos son: (1) el mutuo (prstamo); (2) el comodato; (3) el depsito; y (4) la prenda. Los ltimos tres son contratos sinalagmticos, ya que pueden dar lugar a obligaciones de ambas partes. Tambin hay contratos consensuales, que se forman por el acuerdo de las partes: (1) la compraventa (emptio venditio); el arrendamiento (locatio); (3) la sociedad; y (4) el mandato. stos tambin son contratos sinalagmticos, afines a nuestro ordenamiento. En el Derecho Romano, sin embargo, el mandato no conllevaba, como tal, la representacin del mandante por el mandatario, sino

51 INSTITUCIONES DE JUSTINIANO, supra nota 20, en las pgs. 246-247. Las estipulaciones judiciales se originan en el contexto de un proceso; las pretorianas corresponden al oficio del pretor o del edil, las convencionales son las pactadas por acuerdo de las partes, mientras que las comunes son las que se incluyen convencionalmente en ciertos actos.

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que ste actuaba a nombre propio para beneficio del primero, dentro de los lmites de su encargo. Los romanos generalmente no permitan la representacin por un tercero en las transacciones del Derecho Civil. Los ediles curules desarrollaron acciones especiales, redhibitoria y quanti minoris, a favor de los compradores de bienes defectuosos. Tambin se reconocan contratos innominados. Dentro de estos haban cuatro clases: (1) do ut des (doy para que des); (2) do ut facias (doy para que hagas); (3) facio ut des (hago para que des); y (4) facio ut facias (hago para que hagas). La Ley de las Doce Tablas estableca que cuando el deudor no pagaba su obligacin, el acreedor poda proceder de pleno derecho contra l. El acreedor poda encadenar al deudor, ya que la Ley fijaba el peso permitido de las cadenas y la alimentacin que deba proversele. Esta situacin duraba sesenta das, dentro de los cuales el acreedor deba publicar en el mercado por tres das consecutivos el nombre del deudor y el importe de su deuda, para permitir a sus amigos o familiares pagar la deuda por l. Transcurrido el plazo, si no se haba pagado, el acreedor tena derecho a darle muerte o venderlo como esclavo, ms all del Ro Tber; mientras que y si haba ms de un acreedor podan los mismos repartirse las partes de su cuerpo.52 La ejecucin de esta naturaleza conllevaba la capitio diminutio maxima y una nota de infamia, por lo que no slo se afectaba el deudor, sino tambin a su familia. Posteriormente, se moder el rigor del derecho. Se permiti a los acreedores realizar una venta en bloque de los bienes del deudor (bonorum venditio). El pretor concedi a los acreedores una accin, la Accin Pauliana, para rescindir los actos realizados por el deudor en fraude de sus acreedores, adems de que se reconocieran acciones y excepciones fundadas en el dolo de las partes. Los pretores tambin disearon remedios particulares para la proteccin de las personas, incluyendo la restitutio ad integrum, que implicaba la reposicin de las partes a su posicin inicial. 2. Obligaciones Quasi Ex Contractu Adems de las obligaciones contractuales, los romanos reconocieron obligaciones cuasi contractuales, entre ellas, el pago de lo indebido y la gestin de negocios de otro. 3. Obligaciones Ex Delicto Los romanos reconocan la existencia de obligaciones civiles como resultado de la comisin de ciertos delitos o infracciones a las leyes penales. Los delitos

52 Posiblemente, fue de aqu de dnde Shakespeare sac la idea para la sanguinaria garanta que figura en su obra The Merchant of Venice. Sin embargo, las fuentes sealan que los acreedores nunca llegaban a este ltimo extremo.

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que daban lugar a este tipo de obligaciones eran cuatro: (1) hurto (furtum); (2) rapia (bona vi rapta); (3) injuria y (4) dao ilcito (damnun inuiria datum). El hurto, en el Derecho Romano, es el manejo fraudulento de una cosa en contra de la voluntad del propietario. La rapia consiste en la sustraccin de los bienes de la persona mediante el empleo de violencia. La injuria es el dao a una persona. Originalmente, sta se limitaba a actos de agresin, pero luego se ampli su alcance para incluir ataques a su reputacin. El dao ilcito se refiere al dao culposo a bienes. En o cerca del ao 286 A.C., se aprob un plebiscito de la plebe por iniciativa de un tribuno de nombre Aquilius, para la reglamentacin de la responsabilidad por el damnun inuiria datum. Este plebiscito se conoci como la Ley Aquilia y, a su vez, tena tres partes. La primera creaba una causa de accin para la compensacin por prdida de esclavos o animales, mientras que la tercera utilizaba un lenguaje ms amplio an para establecer responsabilidad por la destruccin culposa de cualquier bien.53 Explica Justiniano en sus Instituciones:
La accin del perjuicio justamente causado se halla establecida por la Ley Aquilia, cuyo primer captulo establece que el que haya muerto injustamente a un esclavo o a un cuadrpedo de los que se hallan en el nmero de los rebaos, pertenecientes a otro, ser condenado a pagar al propietario el mayor valor que la cosa haya tenido en el ao. . La Ley Aquilia no es aplicable a aquel que ha muerto a alguno por acaso, y no habiendo ninguna culpa por su parte Por consiguiente, si alguno jugando o ejercitndose en disparar flechas, ha herido a tu esclavo que pasaba, se distingue. Si el caso ha ocurrido a un militar en el campo o en un paraje destinado a estos ejercicios, no pude verse en ello ninguna culpa por parte del mismo; otro cualquiera que no fuese un militar, incurrira en culpa. Como tambin el mismo militar, si el caso hubiese ocurrido en un paraje distinto del destinado a los ejercicios de guerra. Del mismo modo, arrojando una rama desde lo alto de un rbol, un leador ha muerto a tu esclavo que pasaba; si lo ha hecho cerca de un camino pblico o vecinal, y no ha gritado para que se pudiese evitar el caso, ha incurrido en culpa; pero si el leador ha gritado y el esclavo no ha tenido cuidado de separarse, el leador se halla exento de culpa. Lo sera igualmente si cortaba la lea lejos del camino pblico o en medio de un campo, aun cuando no hubiese gritado; porque en semejante lugar ninguna persona extraa tena derecho para pasar. Si un mdico, despus de haber operado a tu esclavo, abandona el cuidado de su curacin, y el esclavo muere, hay culpa.

53 El segundo captulo de la Ley estableca una causa de accin por daos cuando un mandatario en una estipulacin hubiese condonado fraudulentamente la obligacin del deudor. Esta norma estaba en desuso para la poca de Justiniano.

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La impericia se cuenta tambin como culpa; por ejemplo, si un mdico ha muerto a tu esclavo por haberlo operado mal, o por haberle administrado inoportunamente algn medicamento. Del mismo modo, si un muletero, por impericia, no puede sujetar sus mulas que se desbocan y que atropellan a tu esclavo, hay culpa . El tercer captulo provee a otra especie de dao. As cuando un esclavo o un cuadrpedo de los que pastan en manadas, haya sido herido, o bien cuando un cuadrpedo no comprendido en esta clase como un perro o un animal silvestre o feroz haya sido herido o muerto, este tercer captulo establece para l una accin. Reprime igualmente el dao causado con injusticia a todos los dems animales y en todas las cosas inanimadas; en efecto, establece este captulo una 54 accin para todo lo que fuese quemado, roto o fracturado

Las acciones ex delicto daban lugar a una reparacin pecuniaria a favor de la persona afectada y a la persecucin de los bienes hurtados. Cuando el dao era cometido por un esclavo o por un hijo, el deudor poda satisfacer su responsabilidad mediante la entrega del causante del dao, o sea por la entrega noxal. Lo mismo poda hacerse cuando el dao fuese ocasionado por un animal de su propiedad. La responsabilidad noxal sigue al causante del dao (noxa caput sequitur). Si el esclavo era manumitido o el hijo adoptado por otra familia, la accin noxal poda dirigirse contra su nuevo dueo o nuevo paterfamilias. 4. Obligaciones Quasi Ex Delicto Adems de los casos anteriores, los romanos reconocan la responsabilidad por ciertas actuaciones ilcitas, vase: (1) el juez que, por negligencia o dolo hubiese emitido un dictamen errneo deba indemnizar a la parte afectada; (2) la persona que arrojaba objetos desde un edificio vena obligado a compensar a cualquier persona perjudicada; (3) las personas por los daos causados por cosas suspendidas; (4) los propietarios de los navos, posadas y establos deban responder por los daos sufridos por las personas que usaran sus servicios y por los hurtos cometidos por sus empleados. D. Derecho de Sucesiones Los romanos adoptaron un complejo sistema de sucesiones. Este es el tema tratado con mayor envergadura en el Digesto y las Instituciones de Justiniano. Dada la concentracin de la propiedad familiar alrededor de la figura del paterfamilias, los romanos sentan gran preocupacin por la eventual disposicin de sus bienes.

54

INSTITUCIONES DE JUSTINIANO, supra nota 20, en las pgs. 297-301.

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Cabe remarcar con anterioridad que debido a su amplitud y su carcter tcnico no es posible una discusin comprensiva de esta porcin del Derecho Romano, pero nos gustara mencionar algunos detalles interesantes. El concepto fundamental del Derecho Romano de esta rea, que se encuentra reproducido en nuestro ordenamiento, es el de la sucesin a ttulo universal. Los romanos tendan a aborrecer el vaco en el rea sucesoral. Siempre deba existir un heredero (heres), ya fuese designado por testamento o por la ley y los romanos favorecan la descendencia por la lnea paterna. No obstante ello, las hijas heredaban en la misma posicin que sus hermanos. Al principio, los testamentos se hacan delante de los comicios por curias convocadas a esos fines (calata). Esta forma de testamento se llamaban calatis comitiis. Un segundo tipo de testamento, llamado testamento in procinctu, se hacia delante del ejrcito equipado y bajo las armas. Ello era as, ya que serva como un mecanismo para preservar la voluntad de los soldados antes de entrar en combate. Posteriormente, bajo Julio Csar, se liberaliz esta forma de testar y se permiti a los soldados preservar su ltima voluntad de cualquier manera; ya confindola a un compaero de armas, escribindola con sangre en el escudo o trazndola sobre la arena con la punta de una espada. Tambin se permita el testamento per aes et libram, siguiendo las formalidades del mancipatio. En estos casos, el testador sostena en sus manos las tablillas que contenan el nombre del heredero y el conjunto de de las disposiciones testamentarias. Ms adelante tambin se permiti que un ciudadano pudiese testar oralmente delante de siete testigos, llamado testamento por declaracin (nuncupatio), sin necesidad de escrito alguno. En el Bajo Imperio, se utilizaba el testamento tripertitum, que tomaba sus reglas del Derecho Civil, el Derecho Pretoriano y las constituciones imperiales. El testador escriba las disposiciones en tablillas y las presentaba ante siete testigos para que luego todos, de forma conjunta, suscribieran el testamento. Acto seguido, se cerraban entonces las tablillas y cada testigo, y el testador, las firmaban y sellaban. Los hijos emancipados, segn hemos sealado, quedaban fuera de la familia y no podan heredar. Es por ello que para protegerlos, el pretor cre una forma de sucesin especial (bonorum possesio), mediante la cual se les permita advenir a la posesin de los bienes, la que quedaba protegida hasta que se adquirieran por usucapin. Los romanos reconocan la existencia de herederos forzosos, a quienes se deban reservar una porcin de los bienes, y la legtima reconocida era de una cuarta parte de los bienes del caudal, establecida mediante la Ley Falcidia de 40 A.C. Los romanos desarrollaron normas detalladas para la aceptacin de la herencia, pero a menudo la herencia slo contena cargas. Cuando el causante era insolvente, para evitar la nota de infamia por no haber podido pagar sus deudas, poda el mismo designar como heredero a uno de sus esclavos, quien en estos casos no poda rehusar la herencia. Esta designacin conllevaba la liberacin del esclavo, si bien ste quedaba sujeto a responder por las deudas heredadas (lo que

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poda conllevar volver a convertirse en esclavo, esta vez de los acreedores, en ejecucin de la deuda). Entre otras figuras del campo sucesoral, los romanos tambin elaboraron normas detalladas sobre los legados, los fideicomisos, las sustituciones, la desheredacin, etc.

VIII. E L D E R E C H O R O M A N O E N L A E D A D M E D I A
A. Los Glosadores Luego de la cada del Imperio de Occidente, el Imperio Romano de Oriente continu hasta que fue finalmente conquistado por los turcos otomanos en 1453.55 Como consecuencia del aislamiento entre ambas facciones del mundo romano, el Imperio Romano Oriental adquiri posteriormente un matiz griego. Este Imperio produjo varios comentarios importantes a la compilacin de Justiniano que, desafortunadamente, no tuvieron un impacto importante en Occidente. El primer comentario importante fue escrito por el jurista Tefilo quien, segn hemos visto, fue uno de los miembros de la comisin designada por Justiniano para la compilacin de los materiales. A pesar de las instrucciones de Justiniano para que no se escribieran comentarios del Corpus Iuris, Tefilo compuso una obra, llamada Parfrasis de la Instituciones de Justiniano, que tuvo una gran influencia en el Imperio Oriental. En el siglo IX, el emperador bizantino Basilio el Macedo orden realizar dos manuales, el Procheiron y la Epanagoge, que incorporaron materiales adicionales al Derecho Civil de corte oriental. Basilio y su sucesor, Len el Filsofo, realizaron una compilacin comprensiva del Derecho Civil, llamada Baslica, obra tan ambiciosa y de tanto alcance como el Corpus Iuris, que tambin influenci grandemente el desarrollo de las instituciones romanas en el Imperio Oriental. En el ao 1345, el jurista griego Constantino Harmenoupolos prepar una condensacin del Derecho Romano, Los Seis Libros (Hexabiblos), que estuvo vigente en Grecia y Turqua hasta el siglo XX. Estas obras, segn mencionado, no fueron importantes en Occidente, que experiment una trayectoria distinta a la del Imperio Oriental. Con la destruccin del Reino Ostrogodo en Italia, el Occidente qued sumido en la Baja Edad Media. Ello implic la decadencia de la civilizacin y la prdida de gran parte del conocimiento heredado de Grecia. El vaco poltico dejado por la desaparicin del Estado romano fue llenado por varios reinos brbaros que se desarrollaron en las antiguas provincias romanas. Estos incluyeron el Reino Visigodo en

55 Previo a esto, la ciudad de Constantinopla haba sido conquistada por los caballeros latinos de la Cuarta Cruzada en 1204. Esta derrota aceler la cada del Imperio.

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Espaa (Hispania), el Reino de los Francos en Francia (Galia) y Alemania, y el de los Lombardos en el norte de Italia. Estos reinos adoptaron leyes, que fueron de inferior calidad a las compilaciones romanas anteriores y estaban influenciadas por las normas del Derecho Germnico. A principios del siglo VI, el rey Clodoveo (Clovis) adopt la Ley Slica para el Reino de los Francos, la cual estaba basada en normas de Derecho Consuetudinario. Ms tarde, los Francos tambin adoptaron la Ley Ripuaria para las tierras alemanas. En el ao 634 D.C., el rey lombardo Rotario adopt un Edicto para regir a sus sbditos el cual fue suplementado por otros reyes, en particular, el rey Liutprand, entre 713 y 735 D.C. En Espaa, en 654 D.C. el rey Recesvindo produjo una compilacin de normas para el Reino Visigodo, llamada el Libro de los Jueces (Liber Judicorum) o Fuero Juzgo, el cual es hoy da el Cdigo espaol de mayor antigedad. El Reino Visigodo fue destruido por los rabes luego de la batalla de Guadalete en 711 D.C., cuya consecuencia directa fue la ocupacin de la porcin surea y central de Espaa por parte de los musulmanes. Durante los dos siglos subsiguientes, el Reino Franco consolid su territorio en el norte de Francia y se expandi hacia el este y el sur. Esto desemboca en que el Reino Lombardo fue conquistado por el rey franco Carlomagno en el 774 D.C., quien no pudo brindar permanencia a estas conquistas. Luego de esto, Italia se fraccion en diversas comunidades polticas. En 800 D.C., Carlomagno fue coronado por el Papa como emperador del Sacro Imperio Romano, reclamando una continuidad ideolgica con el Imperio Romano de Occidente. Pese a esa continuidad, Carlomagno promulg legislacin, llamada capitularias, basada en normas de Derecho Consuetudinario. Posteriormente, se desarrollaron otros reinos importantes, como el de los Normandos en el oeste de Francia. En 1066, Guillermo el Conquistador de Normanda conquist Inglaterra. Esta conquista cont con la sancin del Papa, quien provey de una bandera a Guillermo, lo que ayud a ste a reclutar muchos caballeros para la empresa. El xito de esta conquista sirvi de precedente para que treinta aos despus, se proclamara una guerra santa para la recuperacin de la Tierra Santa. La Primera Cruzada tuvo lugar entre 1096 al 1098. Poco tiempo antes, en 1094, el Cid haba tomado Valencia, marcando un repunte en las luchas de los cristianos contra los moros en Espaa. Las Cruzadas se extendieron por los prximos siglos. Los cristianos lucharon contra los paganos no slo en Asia Menor, sino en Espaa y el norte de Europa. La Guerra de la Reconquista en Espaa tuvo su momento decisivo en 1212, en la batalla de las Navas de Tolosa, cuando una coalicin de cristianos de los Reinos de Castilla, Navarra y Aragn derrotaron a los Almohades. En el perodo posterior a dicho encuentro, la ocupacin rabe se redujo a la Provincia de Granada. Por virtud de su liderato en las luchas contra los moros, Castilla emergi en esta poca como el principal reino cristiano de Espaa. El xito de las Cruzadas, y sobre todo la Reconquista, signific el acceso de Europa al conocimiento de los reinos rabes, quienes conservaban los textos de

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los sabios griegos. El regreso a Occidente de muchos de los textos fundamentales de Aristteles, perdidos por varios siglos, y el acceso a los comentarios sobre estos textos escritos por los grandes filsofos musulmanes de la Edad Media (principalmente Averroes y Avicena), propiciaron el desarrollo de un movimiento intelectual que persegua la incorporacin de este conocimiento al mundo cristiano y su reconciliacin con las instituciones y creencias de ste. Este movimiento fue la Escolstica y tena un corte racionalista. Se pretenda fundamentar el conocimiento de los seres humanos, empleando las herramientas de la dialctica y la lgica para reconciliar aparentes contradicciones entre los distintos cuerpos de sabidura. Se juzgaba que, en tanto Dios ha ordenado la realidad de manera racional, las contradicciones entre las fuentes eran meramente ilusorias y podan ser resueltas. Sin lugar a duda, la gran figura de este movimiento lo fue Santo Toms de Aquino. El perodo posterior a la conquista de Inglaterra por los normandos tambin fue objeto de importantes desarrollos en la esfera de la Iglesia. En 1075, el Papa Gregorio VII el Grande, escribi su Dictatus Papae, en el que reclam la autoridad exclusiva para la designacin de los obispos y dems oficiales de la Iglesia. Previo a este momento, los monarcas temporales haban realizado estas designaciones. La postura del Papa desat una controversia sobre el rol de la Iglesia que se extendi durante el perodo subsiguiente y que dio origen a numerosas ideas sobre las limitaciones de las respectivas competencias de la Iglesia y los poderes temporales. Fue en este contexto que el Corpus Iuris de Justiniano fue redescubierto por los juristas de Occidente y pas a jugar un papel esencial en la formacin de la tradicin jurdica de los pases de Occidente, en plena Edad Media. Para la poca cercana al inicio de las Cruzadas, el ordenamiento de la mayora de las regiones de Europa estaba principalmente basado en normas locales de Derecho Consuetudinario, que estaban muy influenciadas por el derecho de las tribus brbaras. Muchos de los funcionarios que deban asistir a las personas con sus problemas jurdicos eran analfabetos y el conocimiento de las letras de los pocos escribas que existan tambin era limitado. En el 1087, un clrigo de nombre Irnerio o Guarnerio comenz a dictar clases en Bolonia sobre el Derecho Romano, utilizando un manuscrito del Digesto de Justiniano.56 Irnerio haba encontrado este manuscrito en la ciudad de Pisa. El manuscrito tena numerosas hojas sueltas y estaba desorganizado. Irnerio dedic el resto de su vida a organizarlo y reconstruir su texto original.57

56 Poco tiempo antes, un jurista de nombre Pepo, o Pepone, haba dictado clases en Bolonia sobre el Codex y las Instituciones de Justiniano. Irnerio complet el anlisis de la totalidad del Corpus Iuris. 57 Este manuscrito fue eventualmente llevado a Florencia en 1406, donde permanece en la Biblioteca Laurentina. Se le llama la Littera Florentina. Todas las copias existentes del Digesto se derivan de l.

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Irnerio entenda que los materiales del Derecho Romano podan ser utilizados para la solucin de los problemas prcticos de derecho. A pesar de que el Corpus Iuris no era en esos momentos el derecho vigente en ningn lugar de Europa, Irnerio y sus seguidores consideraban que se trataba de un derecho ideal que deba ser invocado como gua para la solucin de problemas jurdicos.58 Irnerio emprendi el estudio sistemtico del texto, con el fin de reconciliar las contradicciones entre sus diferentes partes y pasajes. Esta era una tarea considerable, toda vez que la compilacin de Justiniano incorpor materiales que provenan de diferentes fuentes y de distintas pocas de la historia de Roma. Es as que Irnerio realizaba lecturas en latn con sus estudiantes de las partes del texto del Corpus Iuris. Colocaba el libro en un atril y los estudiantes se situaban alrededor de l mientras haca las lecturas. Al principio, la discusin era libre. Se consideraba exclusivamente el texto del Corpus Iuris e Irnerio propona preguntas (quaestiones) sobre los pasajes obscuros o controversiales. Cuando se quera diferenciar algunos puntos, se proponan distinctiones, tcnica que actualmente conservamos los juristas. Los principios fundamentales extrados del texto se condensaban en mximas de derecho llamadas brocardos. El proceso de enseamiento era oral y como el costo de los pergaminos era elevado, los estudiantes no tenan copia del texto, por lo que deban memorizar las lecciones. Eventualmente, se desarroll un mercado para la copia de las porciones del Corpus Iuris (las copias se hacan a mano y eran muy caras). En la mayor parte de los casos, los estudiantes arrendaban estas copias. Por tanto, se sobreentiende que slo los estudiantes ms ricos podan adquirirlas. Segn progresaban las discusiones y el anlisis del texto, se hacan anotaciones breves en el margen o en el fondo de la pgina. stas eran anlogas a las notas de clase que hoy son tomadas por los estudiantes de derecho. Estas anotaciones se llamaban glosas, de donde toman su nombre el primer grupo de juristas de la Edad Media que se dedic al estudio sistemtico del Derecho Romano, los Glosadores. La glosa realizada por el profesor se llamaba glossa redacta y contena alguna sigla de su nombre (Y para Irnerio, M para Martino, B para Blgaro, etc.); mientras que la anotacin realizada por un estudiante en su copia alquilada del texto se llamaba glossa reportata e indicaba el jurista que haba propuesto el comentario (secundum Bulgarus). Se podan aadir notas a las notas, de manera que las glosas tenan estratas. Eventualmente, se empezaron a agrupar las glosas y a organizarlas, este tipo de material auxiliar en la interpretacin del Corpus Iuris se llamaba apparatus. Tambin se empezaron a producir obras en las que se expona el derecho por temas, escritas de forma ms homognea. Estas obras se llamaban summae.

58 En el perodo subsiguiente, al Corpus Iuris se le designaba como la ratio scripta (la razn escrita). Funcionaba como un texto fundamental que serva como trasfondo a los ordenamientos de los pases de Europa, de manera anloga al rol de la Constitucin de los Estados Unidos entre los estados de la federacin.

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El estudio del derecho adquiri un gran auge. Pronto acudieron a Bolonia numerosos estudiantes desde toda Europa a estudiar el Corpus Iuris.59 Al principio, no exista una estructura fija para los estudios y los estudiantes podan permanecer aos estudiando las distintas partes del Corpus Iuris o solamente unos meses. El influjo de estudiantes encareci el alojamiento. Los estudiantes de las distintas regiones, que compartan un mismo lenguaje y cultura se organizaban por naciones (natio), para negociar en conjunto con los comerciantes. Pronto se desarrollaron corporaciones de estudiantes, que contrataban directamente a sus profesores. El nombre de este tipo de corporacin era Universitas, de donde proviene el nombre de nuestras instituciones modernas de educacin superior. La Universidad, de este modo, se desarroll bajo el impulso de la Escolstica y el derecho fue la primera ciencia objeto del estudio universitario. Por otro lado, existan dos modelos de enseanza universitaria: En Bolonia, los estudiantes estaban a cargo de la educacin. Contrataban a los profesores y gozaban de la facultad de disciplinarlos si no cumplan con su encomienda. Para evitar que los profesores no cumplieran con la enseanza, las corporaciones estudiantiles comenzaron a designar de ante mano el material que deba ser cubierto y el trmino de tiempo para ello. El establecimiento de los trminos dio lugar a que los profesores dejasen de permitir la intervencin de los estudiantes, por lo que la actividad educativa se volvi exclusivamente magisterial. El modelo educativo de Bolonia fue copiado por muchos otros lugares y se establecieron universidades en otros lugares de Europa, tales como Padua, Perugia, Pisa, Salamanca, Montpellier, Orlens, Praga, Viena, Cracovia y Heidelberg. En Paris, la organizacin adoptada integr a la facultad y a los estudiantes, as como a un canciller o rector. ste result ser el modelo predominante. Al organizarse las universidades, se estableci la prctica del repaso (repetitio), que consista en la repeticin de alguna lectura por otro profesor. Tambin se organizaron ejercicios formales de disputationes, en los cuales los estudiantes debatan sobre cuestiones propuestas por sus profesores (quaestiones magisteriales). Particularmente, las universidades enseaban el Derecho Romano, no las leyes vigentes de los diferentes pases. La aportacin de los glosadores dio paso a una formulacin ms detallada y terica de los principios del Derecho Civil que persegua establecer la coordinacin entre las diferentes reas. Irnerio tuvo muchos estudiantes, entre los que se destacaron los llamados cuatro doctores: Martino, Blgaro, Jacobo y Hugo. A la muerte de Irnerio en 1125, Martino y Blgaro se convirtieron en los expositores principales del derecho,

59 Se estima que Bolonia pudo haber contado con hasta 10,000 estudiantes de derecho en un momento dado. BERMAN, supra nota 38, en la pg. 124.

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aunque con enfoques distintos.60 Mientras Blgaro se preocupaba por examinar la lgica interna del texto del Corpus Iuris, Martino prefera adoptar un enfoque dirigido a lograr soluciones equitativas. En la poca posterior, sin embargo, se destacaron otros glosadores. Azo de Bolonia, quien muri en 1220, public la obra Summa Codicis, que tuvo gran influencia en el estudio del Derecho Civil. En o cerca de 1250, Acursio pblico la Magna Glossa, que cubra la totalidad del Corpus Iuris e integraba las aportaciones de sus precursores. La Magna Glossa de Acursio constituy la compilacin definitiva de la obra de los glosadores. Se le denomin la Glossa Ordinaria. B. El Desarrollo del Derecho Cannico La obra de los glosadores tuvo influencia sobre la Iglesia. En 1140, bajo la influencia de los glosadores el monje Graciano realiz una codificacin de los decretos papales, Concordia Discordantium Canorum o Decreto. Esta compilacin dio inicio al estudio del Derecho Cannico. Posteriormente se produjeron otras compilaciones, en 1239 Raymundo de Peafort public el Liber Extra para suplementar la compilacin de Graciano. Ms tarde, los papas Clemente V y Juan XXII publicaron otra compilacin, la Clementinae, que aadi materiales a la anterior. En 1582, el papa Gregorio XII recogi las compilaciones anteriores en una edicin definitiva del Corpus Iuris Canonici. Adems de su dimensin espiritual, el Derecho Cannico influenci numerosas materias jurdicas, incluyendo las normas sobre matrimonio y el Derecho de Familia y Sucesiones; las normas contractuales sobre usura, donaciones, buena fe contractual y los delitos de adulterio, violacin, bigamia, libelo, perjurio y homicidio, entre otros. El estudio del Derecho Cannico se combin con el del Derecho Romano. Los estudiantes de derecho se convertan en Doctores en las Dos Ciencias (Derecho Romano y Derecho Cannico).61 C. El Desarrollo del Procedimiento Romano-Cannico El ambiente de racionalismo propiciado por la Escolstica condujo a la reforma de numerosas instituciones sociales y jurdicas. Bajo la influencia del Derecho Germnico, la adjudicacin de controversias jurdicas estaba basada en procedimientos irracionales de ordalas. Los duelos

60 La leyenda seala que Irnerio haba expresado su preferencia por Jacobo: Burgarus hos aureum, Martinus copia legum, Hug[o] mens legum, Jacobus id quod ego (Blgaro es como el oro, Martino es copia del derecho, Hugo es la mente del derecho, pero Jacobo es igual a m.). MANLIO BELLOMO, THE COMMON LEGAL PAST OF EUROPE 113, esc. 2 (Catholic University of America Press 1995). 61 El trmino especfico utilizado era utrumque ius (el uno y el otro derecho).

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que se ilustran en el Mio Cid y la Cancin de Roldn son ejemplos de este tipo de procedimiento. En el Cuarto Concilio Laterano de 1215, la Iglesia determin no seguir auspiciando las ordalas judiciales. Esta decisin hizo necesario sustituir las ordalas por otros mtodos de adjudicacin. En respuesta a esta necesidad, en el continente europeo se desarroll el procedimiento romano-cannico o inquisitorio, que caracteriza a las jurisdicciones civilistas. Bajo este procedimiento, la adjudicacin de las controversias se haca depender ms bien de una investigacin o inquisicin sobre los hechos. Esta investigacin se confiaba a magistrados quienes conducan las deposiciones e interrogatorios de los testigos y confeccionaban un rcord por escrito de la informacin recopilada. Este rcord entonces se refera al juez para una adjudicacin. El procedimiento inquisitorial est caracterizado por su carcter racional y por su naturaleza esencialmente escrita. Este procedimiento no conllevaba, como en el Common Law, un juicio oral pblico en el que las personas se confrontasen con la prueba de la parte contraria. En su origen, el procedimiento romano-cannico en los casos criminales no permita al juez evaluar libremente la prueba. Bajo el sistema de la prueba legal o estatutaria, se asignaba un valor matemtico a la prueba, sin que el juez la pudiera apreciar. Se requera que se estableciera la culpabilidad de la persona con certeza, mediante el grado de prueba requerido. Por tanto, se trataba de una demostracin de la culpa, no de un proceso dirigido a la persuasin del juzgador. Para hallar culpable de asesinato a una persona, por ejemplo, se requera una prueba completa, esto es, usualmente la declaracin de dos testigos oculares con conocimiento personal sobre los hechos o la confesin del acusado, unida a suficientes incidentes de corroboracin.62 La existencia de indicios poda constituir una media prueba, que no era suficiente para declarar culpable a la persona, pero s para someterla a un proceso de interrogatorio. Por otro lado, el sistema funcionaba de manera tan rigurosa que haca imprescindible el uso de la tortura para obtener confesiones de los acusados. Si el acusado haba sido encontrado junto al cadver de la vctima con una espada ensangrentada y el bolso del occiso en la mano, ello an era insuficiente para justificar su culpa, en ausencia de dos testigos que lo hubieran visto cometer el asesinato. La espada y la bolsa ensangrentada constituan, sin embargo, indicios suficientes para llegar al quantum de una media prueba, lo que justificaba someter al sospechoso a la tortura (a saber, una especie de causa probable). Este proceso tambin se hallaba rigurosamente reglamentado. La tortura se reservaba para casos punibles por la pena de muerte y deba estar basada en indicios suficientes. Varias clases de personas estaban exentos (mujeres embarazadas, varones menores de catorce aos o nias menores de doce, personas mayores que no pudiesen resistir la tortura, aristcratas, funcionarios pblicos de
62 Encontramos un vestigio de esta antigua norma en la Seccin 3 de la Constitucin de los Estados Unidos: No person shall be convicted of treason unless on the testimony of two witnesses to the same overt act, or on confession in open court. CONST. E.U.A. art. III, 3.

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alto rango, sacerdotes, doctores, abogados, etc.). La tortura se empleaba como ltimo recurso, luego de amenazar al testigo y mostrarle los instrumentos de tortura, y curiosamente, no poda realizarse los domingos. El juez no poda formular preguntas sugestivas y el acusado vena obligado a confirmar su confesin de manera pblica sin que se le estuviera torturando, dentro de las veinticuatro horas (desde luego, si no lo haca, poda volver a ser torturado). El redescubrimiento y elaboracin del Derecho Romano y el desarrollo del nuevo procedimiento inquisitorial dieron lugar a la reforma del derecho en numerosos pases de Europa. En 1230, se public el famoso Sachsenspiegel (Espejo de los Sajones), que sirvi de modelo para la reforma y codificacin del derecho en otros pases. Siguiendo este modelo, en 1260, el rey Alfonso X El Sabio de Espaa public las Siete Partidas, en las que se incorporaron a este reino las instituciones de Derecho Romano y el nuevo procedimiento. Las Siete Partidas constituyen el puente entre el Corpus Iuris y el actual Cdigo Civil de Espaa. El procedimiento romano cannico requiere de muchos funcionarios para realizar la investigacin de los hechos. En Inglaterra, (que para esta poca estaba socialmente ms atrasada que el resto de Europa y no contaba con un nmero suficiente de juristas) en las cortes del rey se desarroll un sistema donde se incorporaba a la comunidad en la investigacin de los hechos (grand jury) y el procesamiento de las personas (petit jury). El procedimiento en este sistema era oral y adversativo. Como conocemos, su popularidad dio lugar al desarrollo de normas sustantivas que tomaron un cauce distinto a las del Derecho Romanocannico y que resultaron en una tradicin jurdica diferente.63 D. Los Comentaristas Para el siglo XIV, un nuevo grupo de acadmicos complement la labor inicial de los glosadores. Estos nuevos juristas produjeron tratados sobre distintas materias especializadas del derecho, que aunque se basaban en el Corpus Iuris, no estaban atados al texto y la estructura de los materiales romanos. Estos tra-

63 El procedimiento romano-cannico y su uso de la tortura, adquiri una connotacin negativa con el establecimiento del Tribunal de la Santa Inquisicin entre 1227 y 1233. Este era un tribunal dirigido a investigar y perseguir los disidentes religiosos, asociados a los movimientos subversivos en los pases catlicos de Europa. La eficacia y el poder de este Tribunal resultaban intimidantes para muchos (una moderna analoga podra ser el Negociado Federal de Investigaciones del Gobierno de los Estados Unidos). En realidad, la inquisicin utilizaba los mismos mtodos que los otros tribunales de esa poca que, de paso, eran similares a los empleados por los tribunales ingleses que llevaban a cabo funciones parecidas, tales como el Court of High Commission y el Star Chamber (en stos se persegua a los jesuitas). Durante los conflictos ideolgicos con el rey en el siglo XVII, numerosos juristas ingleses (principalmente Lord Edward Coke) atacaron estos procedimientos como contrarios a los derechos de los ciudadanos ingleses, y exaltaron, en su lugar, el procedimiento de juicio por jurado seguido en los tribunales de Common Law (en los cuales Coke, a la sazn, era juez).

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tados se llamaban Comentarios, de donde toman su nombre los autores de este perodo, comentaristas. Tambin se les llam Postglosadores y Bartolistas. Los escritos de los comentaristas desarrollaron los principios iniciales del Derecho Romano, que para esta poca se haba convertido en el Derecho Comn de la mayor parte de Europa. Los comentaristas aplicaron los fundamentos de la nueva ciencia del derecho a nuevas reas, tales como el Derecho Mercantil y el Derecho Penal. Los ms importantes de stos fueron Bartolo de Saxoferrato y su discpulo Baldo de Ubaldis. Bartolo produjo numerosos comentarios basados en los materiales del Corpus Iuris. Pretenda reenfocar los problemas cotidianos del derecho de su poca a base de principios universales obtenidos del estudio del Derecho Romano. Su obra acentu el carcter del Derecho Romano como derecho fundamental y comn de Europa, ubicado en un plano superior a las leyes locales de cada jurisdiccin. Bartolo goz de una gran influencia en el perodo posterior, hasta el punto que se deca que nadie poda ser un verdadero jurista si no era su seguidor (nemo jurista nisi Bartolista). La obra de Bartolo fue complementada por Baldo, quien produjo numerosos escritos adicionales a los de su maestro. E. Los Humanistas El enfoque de los Bartolistas fue criticado por una serie de juristas, que fueron influenciados por la corriente humanista del Renacimiento. Estos juristas estaban insatisfechos con el enfoque seguido por los glosadores y comentaristas, que descansaba en el texto de los materiales de Derecho Romano, sin considerar su contexto ni someterlo a ningn tipo de escrutinio crtico. Al analizar la compilacin de Justiniano, los humanistas detectaron que Triboniano y los dems compiladores haban mezclado materiales de diferentes pocas y que haban introducido numerosos cambios a los textos originales, que en muchos casos haban distorsionado el verdadero significado de las instituciones romanas. Los humanistas sealaban que el Corpus Iuris haba sido el producto de una poca de decadencia, por lo que era necesario un reexamen de su texto para tratar de reconstruir las diferentes pocas del Derecho Romano. Los humanistas trajeron a la atencin el problema de las interpolaciones en el Corpus Iuris y desarrollaron muchos de los mtodos para detectarlas. Su enfoque era histrico y crtico. Adems, se interesaban ms por los problemas acadmicos que por procurar que el derecho se utilizase para la solucin de situaciones prcticas de su poca. La suya era una jurisprudencia elegante, elaborada por profesores de derecho. Los humanistas ms distinguidos fueron Andrea Alciato (Alciatus), quien era maestro de derecho en Avignon, y el francs Jacques Cujas. Al igual que Alciatus y Cujas, la mayora de los humanistas franceses eran protestantes y estaban asociados con la Reforma. Su enfoque se dio a conocer como el mtodo francs o mos gallicus, en contraposicin a la metodologa de los juristas italianos o mos italicus.

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IX. L A R E C E P C I N D E L D E R E C H O C I V I L Y L A S M O D E R N A S
CODIFICACIONES

El Derecho Romano fue eventualmente recibido y incorporado a los ordenamientos de Francia, Alemania y Espaa, si bien no de manera directa o completa en ninguno de estos pases. La parte sur de Francia (pays de droit crit) haba contado con legislacin escrita y familiaridad con los desarrollos de Derecho Romano en la Edad Media. En el norte de Francia, sin embargo, rega un sistema ms bien consuetudinario (pays de droit coutumier), basado inicialmente en el Derecho Germnico, pero tambin influenciado por el Derecho Romano. En Alemania, la recepcin del Derecho Romano fue propiciada por la creacin en 1495 de un Tribunal del Sacro Imperio Romano (Reichskammergericht) por el emperador Maximiliano. Este foro serva como tribunal de apelaciones de las decisiones de las cortes de los distintos estados agrupados en el Imperio Alemn y empleaba los principios del Derecho Romano. En Espaa, se adopt una Nueva Recopilacin en 1567 (sustituida por la Novsima Recopilacin en 1805), que mantuvo la influencia del Derecho Romano. Durante los siglos XVII y XVIII, se desarroll el concepto del Derecho Natural. Los pensadores de esta escuela, tales como Samuel Pufendorf y Christian Thomasius, proponan una reelaboracin de las normas de derecho a base de principios racionales universales. Estas ideas rindieron fruto, ya que entre 1775 y 1783 los norteamericanos llevaron a cabo su revolucin, asistidos por Francia y Espaa, y se independizaron de Inglaterra. En 1787, se adopt la Constitucin de los Estados Unidos. Dos aos despus, en 1789, se produjo la Revolucin Francesa, que estaba muy influenciada por las ideas de la Ilustracin. Como resultado de la revolucin, Napolen Bonaparte advino al poder en Francia. En 1804, Napolen publica su Cdigo Civil, el cual constituye el predecesor del Cdigo espaol de 1889 y, por tanto, del Cdigo Civil de Puerto Rico. El Cdigo de Napolen adopt las instituciones del Derecho Romano, pero las modific para ajustarlas a las creencias de la Ilustracin. Entre otros cambios, se reconoci la igualdad de todas las personas ante la Ley.64 Para esta poca, tambin se modific el procedimiento inquisitorial para abandonar el empleo de la tortura y permitir que las decisiones se basaran en la libre evaluacin de la prueba por los jueces. El Cdigo Napolenico fue la base para el Cdigo Civil espaol de 1889, que fue hecho extensivo a Puerto Rico en 1890.

64 Vase, el Artculo 22 del Cdigo Civil de Puerto Rico, 31 L.P.R.A. 22 (La ley civil es igual para todos, sin distincin de personas ni de sexo, exceptuando los casos en que especialmente se declare lo contrario).

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La codificacin del Derecho Civil en Alemania tard ms. En este pas, el desarrollo de la doctrina jurdica estuvo influenciado por el Romanticismo y la Escuela Histrica del Derecho, cuyo principal exponente fue Friedrich Karl von Savigny. Bajo la gida de esta escuela de pensamiento, los alemanes se concentraron en el estudio histrico de las instituciones del Derecho Romano y se convirtieron en los mejores romanistas de Europa. Los enfoques doctrinales promovidos por esta escuela fueron criticados a mediados del siglo XIX por Rudolph Von Jhering, cuyas ideas tuvieron una gran influencia sobre Oliver Wendell Holmes y el Realismo Jurdico norteamericano, medio siglo despus. Alemania finalmente adopt su Cdigo Civil (Brgerliches Gesetzbuch) en 1900. Este Cdigo constituye, junto con el francs, el modelo principal para los pases civilistas. En 1902, luego del cambio de soberana, se revis el ordenamiento de Puerto Rico, incluyendo el Cdigo Civil. Se incorporaron diversas disposiciones de otras fuentes, incluyendo el Cdigo Civil del Estado de Louisiana, que al igual que el de Puerto Rico, inicialmente haba estado basado en el Cdigo Napolenico. Finalmente, en 1930, se adopt la versin actual de nuestro Cdigo Civil la que, junto con la Constitucin, constituye el eje de nuestro ordenamiento y de nuestra cultura jurdica.

CALENDARIO HISTORICO
753 A.C. 510 494 451-450 443 367 286 246-241 242 241 218-201 149-146 44 27 A.C.-235 D.C. 27 A.C. 96-198 D.C. 130 212 236-268 284 330 376 Fundacin de Roma Fin de la Monarqua Designacin de los Tribunos de la Plebe Ley de las Doce Tablas Designacin de los Censores Designacin del Pretor Urbano y de los Ediles Ley Aquilia Primera Guerra Pnica Designacin del Pretor Peregrino Sicilia se convierte en la primera provincia romana Segunda Guerra Pnica Tercera Guerra Pnica, Destruccin de Cartago Muerte de Julio Csar Perodo Clsico del Derecho Romano Comienza el Principado con Augusto Los Antoninos: poca de Oro del Imperio Romano Juliano compila Edicto Perpetuo Constitutio Antoniana da ciudadana a todos los habitantes del Imperio Perodo de la Anarqua Comienza el Dominado con Diocleciano Fundacin de Constantinopla Los Godos cruzan el Danubio

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378 395 410 426 439 451 476 506 527 529-533 654 711 800 1066 1075 1087 1096-1098 1140 1212 1215 1230 1250 1260 1495 1789 1804 1889 1900 1930

Batalla de Adrianpolis Divisin del Imperio Saqueo de Roma por los Godos Ley de las Citas Cdigo de Teodosio Batalla de Chalons: Derrota de los Hunos Cada del Imperio Romano Occidental Breviario de Alarico Ascensin de Justiniano Compilacin del Corpus Iuris por el Emperador Justiniano Fuero Juzgo Batalla de Guadalete Carlomagno coronado Emperador del Sacro Imperio Romano Conquista de Inglaterra por Guillermo el Conquistador Papa Gregorio VII el Grande escribe Dictatus Papae Guarnerio comienza a ensear el Corpus Iuris en Bolonia Primera Cruzada Graciano codifica el Derecho Cannico Batalla de las Navas de Tolosa Cuarto Concilio Laterano; Magna Carta Sachsenspiegel (Espejo de los Sajones) Magna Glossa de Accursio Las Siete Partidas de Alfonso X el Sabio Maximiliano establece Reichskammergericht Inicia Revolucin Francesa Cdigo Civil de Napolen Cdigo Civil espaol Cdigo Civil alemn (Brgerliches Gesetzbuch) Cdigo Civil de Puerto Rico

BIBLIOGRAFA
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