FACULDADES INTEGRADAS ANTNIO EUFRSIO DE TOLEDO

FACULDADE DE DIREITO DE PRESIDENTE PRUDENTE

(IN) EFICCIA DA PENA DE PRISO

Keith Mitsue Watanabe

Presidente Prudente/SP
2005

FACULDADES INTEGRADAS ANTNIO EUFRSIO DE TOLEDO

FACULDADE DE DIREITO DE PRESIDENTE PRUDENTE

(IN) EFICCIA DA PENA DE PRISO

Keith Mitsue Watanabe

Monografia apresentada como requisito parcial de Concluso de Curso para obteno do Grau de Bacharel em Direito, sob orientao do Prof. Antenor Ferreira Pavarina.

Presidente Prudente/SP
2005

(IN) EFICCIA DA PENA DE PRISO

Trabalho de Concluso de Curso aprovado como requisito parcial para obteno do Grau de Bacharel em Direito

__________________________ Antenor Ferreira Pavarina Orientador

___________________________ Gilberto Notrio Ligero Examinador

____________________________ Mrcio Henrique Baraldo Examinador

Presidente Prudente/SP, 25 de Novembro de 2005.

Uma nao no pode ser julgada pela maneira como trata seus cidados mais ilustres e sim pelo tratamento dado aos mais marginalizados: seus presos Nelson Mandela

AGRADECIMENTOS

Primeiramente, agradeo a Deus por ter me ajudado a cumprir mais esta etapa de minha vida, alm de ser o responsvel por tudo o que consegui e tenho at hoje. Agradeo em especial a meu pai, Mauro, pela lio de vida que sempre me deu, por acreditar em minha capacidade, alm de sempre me dar o conforto de seu amor. minha me, Ivonete, mulher batalhadora que com carinho, compreenso e amor esteve presente em todos os momentos importantes da minha vida e se disps a prestar uma dedicao incondicional meu filho, Kayke, para me encorajar na busca desta conquista. Agradeo minha irm, Karyn, pela ajuda e incentivo realizao desta pesquisa e por ser minha fonte inspiradora de garra e perseverana. E, ao meu marido, Marcio, que tenho no corao e que sempre procurou me amparar nos meus momentos de preocupaes e angstias. Presto meus agradecimentos ao Professor Antenor Ferreira Pavarina, que com seu brilhantismo, compreenso e pacincia me orientou na concluso deste trabalho, tornando-se um amigo a quem devo admirao tanto pelas lies que me deu durante a vida acadmica como pelos ensinamentos que levarei por toda a vida. Ao Professor Gilberto Notrio Ligero, pelo carisma e pela competncia que tanto admiro. Ao Dr. Mrcio Henrique Baraldo, pelo incentivo e pela amizade conquistada. E, agradeo todos os meus amigos que muito me ensinaram com suas experincias de vida e que de qualquer forma me ajudaram e se mostraram extremamente companheiros na luta para a concretizao deste meu sonho.

RESUMO

O presente trabalho se presta a esclarecer a atual problemtica do sistema penitencirio brasileiro, ressaltando a evoluo histrica das penas e prises at falncia encontrada hoje. A autora busca analisar de forma clara e precisa as penas previstas legalmente no ordenamento jurdico, bem como destaca as modalidades e a eficincia dos substitutivos penais colocados disposio do Poder Judicirio para viabilizar o alcance s finalidades primordiais da pena, quais sejam a reeducao e a ressocializao dos presidirios. Mostra a situao encontrada dentro dos estabelecimentos de custdia e explicita que os mesmos desencadeiam um processo inverso, ou seja, de aculturao, que consiste na assimilao, pelo detento, dos valores, mtodos criminais dos demais reclusos, fazendo-se com que se perca a capacidade de viver diversamente. Trata-se de tema de suma importncia haja vista estar inserido no Direito Penal, Direito Processual Penal, alm de claro evidenciar direitos e garantias fundamentais previstos constitucionalmente e cuja violao produzem reflexos sociolgicos extremamente significativos. A anlise desta pesquisa se deu de forma fundamentalmente terica utilizando-se os mtodos hipottico-dedutivo e indutivo, assim como tambm foram usadas as pesquisas bibliogrficas e jurisprudenciais, obras de referncia, artigos peridicos e a internet para melhor fundamentao da matria tratada.

PALAVRAS-CHAVE: Sistema penitencirio brasileiro; falncia do sistema prisional; penas alternativas; ineficcia da pena de priso.

ABSTRACT

The present work if gives to clarify current the problematic one of the Brazilian penitentiary system, standing out the historical evolution of the penalties and arrests until the a joined bankruptcy today. The author searchs to analyze of clear form and legally needs the foreseen penalties in the legal system, as well as detaches the modalities and the efficiency of the criminal substitutes placed to the disposal of the Judiciary Power to make possible the reach to the primordial purposes of the penalty, which are the re-education and the ressocializao of the prisoners. It inside shows to the joined situation of the establishments of

safekeeping and demonstrate that the same ones unchain an inverse process, or either, of aculturation, that consists of the assimilation, for the prisoner, of the values, criminal methods of the too much inmates, becoming with that if it loses the capacity of living diversely. One is about subject of utmost importance has seen to be inserted in the Criminal law, Criminal Procedural law, beyond clearly evidencing foreseen rights and basic guarantees constitutionally and whose breaking produces significant consequences extremely sociological. The analysis of this research if gave of form theoretician basically using itself the methods hypothetical-deductive and inductive, as well as had also been used the bibliographical and jurisprudential research, periodic workmanships of reference, articles and the InterNet for better recital of the treated substance.

KEYWORDS: Brazilian penitentiary system; bankruptcy of the prisional system; alternative penalties; inefficacy of the punishment by confinement.

SUMRIO
INTRODUO......................................................................................................10 1. EVOLUO HISTRICA ..............................................................................12 1.1 Breve histrico das penas e prises ..........................................................................12

2. DIREITOS HUMANOS......................................................................................22 2.1 Direitos e Garantias dos detentos frente Constituio Federal ..............................22 3. DA PENA .........................................................................................................25 3.1 Conceito ....................................................................................................................25 3.2 Fundamentos e utilidades..........................................................................................26 3.3 Finalidades ................................................................................................................27 3.3.1 Teorias absolutas ou retributivas .......................................................................27 3.3.2 Teorias relativas ou preventivas.........................................................................28 3.3.3 Teorias mistas ou unificadoras...........................................................................30 3.4 Caractersticas ............................................................................................................30 3.4.1 Legalidade ..........................................................................................................31 3.4.2 Personalidade .....................................................................................................33 3.4.3 Proporcionalidade ..............................................................................................33 3.4.4 Inderrogabilidade ...............................................................................................34 3.5 Espcies ....................................................................................................................34 3.5.1 Penas Privativas de Liberdade ..........................................................................35 3.5.2 Penas Restritivas de Direito ..............................................................................38 3.5.2.1 Espcies ..........................................................................................................40 3.5.3 Pena de Multa....................................................................................................43 4. Aplicabilidade das penas restritivas de direitos .........................................46 4.1 Vantagens da aplicao das penas alternativas..........................................................51

4.2 Desvantagens da aplicao das penas alternativas....................................................52 5. Outras normas que visam evitar o encarceramento ...................................54 5.1 Lei de Execuo Penal (Lei n. 7.210/84).................................................................54 5.1.1 Suspenso Condicional da Pena.........................................................................58 5.1.2 Livramento Condicional .....................................................................................62 5.2 Juizados Especiais Criminais Estaduais (Lei n. 9.099/95) ......................................66 5.2.1 Composio civil.................................................................................................68

5.2.2 Transao ...........................................................................................................69 5.2.3 Suspenso Condicional do Processo ..................................................................71 5.3 Juizados Especiais Criminais Federais (Lei n. 10.259/01) ......................................74 6. DA PRISO ......................................................................................................78 6.1 Crise da Pena de Priso..............................................................................................80

6.2 A priso como fator crimingeno .............................................................................83 6.2.1 Fatores materiais...............................................................................................83 6.2.2 Fatores psicolgicos ..........................................................................................84 6.2.3 Fatores sociais...................................................................................................85 6.3 Do Processo de Prisionalizao ................................................................................86 7. A FALNCIA DO SISTEMA PENITENCIRIO ................................................89 7.1 A realidade carcerria ..............................................................................................89 7.1.1 A Ociosidade nos presdios como bice ressocializao do preso .................96 7.1.2 O problema da reincidncia ...............................................................................99

7.2 Estabelecimento penitencirio feminino.................................................................100 7.3 A reintegrao do detento ao convvio social e o papel do Estado e da comunidade na ressocializao do preso............................................................................................102

7.4 Sistema Penitencirio e sua reforma .......................................................................106 8. Privatizao ...................................................................................................109 8.1 A proposta de Privatizao das penitencirias brasileiras ......................................109 8.2 Terceirizao...........................................................................................................112 9. Concluso......................................................................................................114

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS...................................................................117

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INTRODUO
Atualmente, muito se tem discutido acerca da eficcia da pena de priso e seus reflexos na sociedade de um modo geral. Como se sabe, uma das funes buscadas pelo sistema penitencirio promover a reeducao e reinsero do condenado ao convvio social, entretanto, o aprisionamento tem se mostrado um fenmeno que se torna cada vez mais distante de ter seu objetivo alcanado. Nesta seara, evidencia-se que a evoluo histrica da pena fez com que a priso propriamente dita desse ares criao de uma subcultura carcerria bastante influente na mente dos delinqentes o que torna quase invivel uma recuperao saudvel e a possvel reintegrao do mesmo sociedade. Dentre as conseqncias malficas produzidas por tal modelo prisional, ainda podem ser destacadas a superlotao dos presdios que evidencia de forma clara a deficincia com relao s polticas pblicas na rea penal e a falta de investimentos, que por sua vez, constitui fator extremamente preponderante na busca de uma melhor efetivao da Justia, implicando na crescente ociosidade verificada nos presdios e contribuindo para que as prises fiquem cada vez mais populosas o que acarreta, por conseguinte, a perda da individualidade dos sentenciados. Neste contexto, cedio que tudo isso decorre pura e simplesmente do descaso da Administrao Pblica que pecou quando instituiu a privao da liberdade como nico meio de preveno e represso da criminalidade. Mas no s a isso deve ser atribuda a falncia do sistema prisional, h tambm a agravante da falta de conscientizao da prpria sociedade que marginaliza e estigmatiza esses delinqentes. Assim, vrias alternativas de penas tem se apresentado dentro do cenrio punitivo procurando resolver a maioria desses problemas fazendo nascer dentro de um ordenamento jurdico altamente rgido a hiptese da viabilidade de aplicao destes substitutivos penais. Surge tambm como forma de melhorar a situao do sistema penitencirio brasileiro a possibilidade de sua reforma quer seja por livre iniciativa do Poder Pblico em prover verbas suficientes para construo de novos estabelecimentos

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prisionais, quer seja pela delegao a terceiros de algumas das funes de tal modelo carcerrio atravs da privatizao ou da terceirizao. Por fim, o que se v a degradao paulatina deste modelo, haja vista o flagrante desrespeito aos direitos humanos e aos princpios norteadores da pena o que deixa evidente o fracasso desse sistema na persecuo da justia penal.

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1. EVOLUO HISTRICA

1.1 Breve histrico das penas e prises A histria da pena revela que sua existncia foi concebida com contornos msticos, sendo o elemento religioso, de to grande e essencial importncia, que conferia aos conflitos misteriosa e excepcional fora. Assim, atribua-se pena um carter divino cujos castigos corporais e at mesmo a morte traduziam as expresses da defesa e da vingana. possvel afirmar que a histria da pena comea com a histria de sua execuo, ou seja, no instinto de conservao individual movimentado pela vingana (vingana privada). Desse modo, a idia da pena como instituio de garantia foi obtendo disciplina atravs da evoluo poltica da comunidade e, com o advento da Lei do Talio, passou a haver uma idia de proporcionalidade entre o delito e a pena e sua forma de execuo. Nesta poca fora reconhecida a figura de um chefe como autoridade responsvel pelo arbitramento dos castigos aos infratores. Tratava-se, pois, de pena pblica, a qual passou a exercer grande influncia nos costumes sociais sendo caracterizada por dupla natureza originria: ora se apresentava como exerccio de vingana coletiva, ora como sacrifcio expiatrio1. Com o passar dos tempos fora introduzido pelo Direito Cannico o crcere como instrumento espiritual de castigo, posto que, pelo sofrimento e na solido, o infrator se redimiria de sua culpa. Entretanto, atravs de mudanas nas estruturas sociais e econmicas em meados do sculo XVI foi dada essa priso uma finalidade vantajosa ao Estado, ou seja, a explorao do trabalho presidirio. Neste momento a privao da liberdade assumiu caractersticas de penitncia. Estava em curso, ento, um grande processo de reviso em torno da essncia e dos fins perseguidos pela pena. Os juristas e estudiosos do direito
Duas espcies de penas eram conhecidas: a perda da paz e a vingana do sangue. A primeira constitua-se em banimento e a segunda, utilizada mormente para estrangeiros, era o pagamento da dvida para com os deuses atravs da pena de morte. No obstante serem os castigos aplicados de forma cruel, atingindo o corpo do condenado, e at, por vezes, os corpos de seus familiares, existia, na lei Mosaica (Talio), um indcio do principio da proporcionalidade entre a pena e o delito ao prescrever a mxima olho por olho, dente por dente.
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passaram a reagir em face do vigente sistema repressivo, violento e cruel, dando origem ao chamado movimento humanitrio, conforme ressalta Joo Jos Leal (apud MARTINS, 1999, p. 23). A partir do Sculo XVIII, portanto, tem-se o nascimento da corrente iluminista de pensamento, um dos mais importantes movimentos da histria da humanidade, conhecido como o Sculo das Luzes. O iluminismo, assim foi marcado pelo surgimento de filsofos que pregavam o domnio da razo tendo como principal objetivo o ataque s injustias, aos privilgios e intolerncia da Igreja, a consagrao da liberdade de idias, de igualdade de tratamento perante a lei, e de que existiam leis naturais do homem que deveriam ser observadas obrigatoriamente. Tais idias iluministas surgiram no apogeu da Revoluo Francesa e tiveram reflexos importantes no Direito Penal atravs de vrios pensamentos de filsofos que criaram uma poltica criminal racional, dando incio ao perodo moderno do Direito Penal 2. O Iluminismo foi um movimento de idias que exerceu considervel influncia em uma srie de pessoas com sentimento comum: a reforma do sistema punitivo. Dentre estes encontrava-se Cesare Beccaria. Este filsofo teve grande importncia para o sistema de penas, uma vez que foi ele quem apresentou as primeiras idias slidas de um sistema criminal que substituiria o sistema desumano, confuso e abusivo anteriormente instalado. Defendeu, ainda, o argumento de que a pena deveria ser proporcional ao crime praticado e que deveria ser aplicada para que o delinqente no voltasse a delinqir, exigindo a prevalncia do princpio da legalidade com a elaborao de leis penais claras, com a proibio dos juizes julgarem a seu arbtrio e devendo ser observado, o direito de defesa ao acusado. Em 1764, Beccaria, com sua obra, Dos Delitos e das Penas, vem pregar o fim da desigualdade diante da sano, da tortura, da pena infamante e da atrocidade do suplcio ao dispor:
, pois, necessrio selecionar quais penas e quais modos de aplic-las de tal modo que, conservadas as propores, causem impresso mais eficaz e mais duradoura no esprito dos homens, e a menos tormentosa no corpo do ru. (BECCARIA, 1999, p. 52) Os iluministas censuravam abertamente a legislao penal vigente e o sistema repressivo, enalteciam os princpios da dignidade do homem e primavam pela humanizao da Justia.
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Tratava-se de uma poltica que, antes de buscar evitar crueldades, tinha por escopo assegurar o poder do Estado, evitando se tornasse enfraquecido, ou visse contrariados seus interesses (MARTINS, 1999, p.23). Surge a preocupao com a execuo individualizada da pena, que tem em Jeremias Bentham um precursor sobre a perspectiva do desenvolvimento de um modelo para a direo de um estabelecimento que permitia vigilncia absoluta e completa disciplina. Este filsofo e criminalista ingls teceu severas crticas aos castigos corporais desumanos, criando teorias a respeito do carter preventivo geral e o fim correcional da pena. A pena seria um mal ao prisioneiro, mas protegeria a sociedade. Uma das principais contribuies de Bentham foi com relao ao modelo arquitetnico de uma penitenciria, visto que idealizou um sistema penitencirio denominado sistema pantico 3. Segundo Michel Foucault (2002, p. 166) o efeito mais importante do Pantico seria induzir no detento um estado consciente e permanente de visibilidade que assegura o funcionamento automtico do poder. um sistema, pelo qual, de acordo com o mesmo autor, o detento visto, mas no v; objeto de uma informao, nunca sujeito numa comunicao (FOUCAULT, 2002, p. 166). Nasce, nesta fase, a priso propriamente dita que se torna forma essencial de execuo de pena, isto , a deteno torna-se a pena por excelncia, desmistificando todas as outras formas de punio imaginadas pelos

reformadores do sculo XVIII. No Brasil, mesmo poca do descobrimento, em que os habitantes eram os ndios, apesar de a realidade muitas vezes levar precipitada concluso de que o povo indgena no possua qualquer cultura, ao contrrio, no obstante a inexistncia de diplomas legais, o direito, inclusive o penal, estava presente em seu cotidiano, orientando-o e dando suporte convivncia nas tribos. Neste sentido Rocha Pomba (apud PIERANGELI, 2001, p. 42) afirma:

O Sistema Pantico consistia em um estabelecimento circular ou radial,no qual uma s pessoa em uma torre, podia exercer o controle total dos presos,vigiando-os no interior de seus aposentos. Tal sistema no se limitava ao desenho arquitetnico, pois estava associado estrutura da priso, um regime carcerrio caracterizado pela separao, higiene e alimentao adequadas.

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um equivoco sustentar-se, como fizeram alguns autores, a inexistncia entre nossos indgenas de alguma noo de direito. Este, entre os ndios, quer na tribo, quer na taba, quer na famlia, era um fenmeno to real, pelo menos, como o entre os povos mais cultos. Apenas no havia na sociedade rude das selvas o direito escrito.

Desta mesma forma, salienta Spencer de Almeida Ferreira (2002, p. 58) que o Direito dos selvagens estava na conscincia dos ndios. Residia nas tradies, nos costumes das tabas e das tribos. Conforme ressalta Jos Henrique Pierangeli (2001), entre os silvcolas brasileiros a pena de morte era bastante utilizada como forma de represso ao crime que, no raras as vezes, ocasionava sangrentas guerras tribais. Quanto s leses, as penas eram executadas pela famlia do ofendido, a quem cabia infligir ao criminoso um mal proporcional ao causado por ele, na mesma regio do corpo atingido. Sem embargo da existncia de um verdadeiro direito indgena, os portugueses, ao descobrirem o Brasil, estabeleceram aqui o direito vigente em seu pas, consolidado nas Ordenaes Manuelinas. Nesta poca, a priso existia, via de regra, somente como medida coercitiva at a prolao da deciso final e conseqente condenao (MARTINS, 1999). Em 11 de janeiro de 1603, de acordo com Pierangeli (2001), entrou em vigor o Cdigo Filipino, promulgado pelo reinado de Felipe II, marco de um longo perodo de atrocidades, caracterizado pela desigualdade e crueldade, na aplicao e execuo das penas. Somente em 1824, com a promulgao da primeira Constituio Brasileira foi dado o primeiro passo a to esperada alterao do Direito Repressivo ptrio. A Carta Magna previa a criao de um Cdigo Criminal genuinamente brasileiro e estabelecia regras que posteriormente deveriam ser observadas pelo legislador ordinrio. Seguindo os preceitos contidos no Diploma, foi promulgado e publicado em 16 de dezembro de 1830, o Cdigo Criminal do Imprio, que reduziu, de 70 para 03, os crimes apenados com morte 4. Neste momento a priso comeou a ser utilizada em substituio s penas corporais, sendo certo que o crcere com o trabalho tambm era cominado numa
Segundo o art.38 do Cdigo Criminal somente eram apenados com a morte na forca os crimes de homicdio com agravante, latrocnio e insurreio de escravos.
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tentativa de aproveitamento de mo-de-obra gratuita. Outra inovao trazida pela Carta Magna, foi a criao do sistema dia-multa. Com efeito, o artigo 55 estatua:
A pena de multa obrigar os reos ao pagamento de uma quantia pecuniria, que ser sempre regulada pelo que os condenados puderem haver em cada um dia pelos seus bens, empregos ou indstria, quando a lei especificamente no a designar de outro modo.

Aps a Proclamao da Repblica, foi editado, em 1890, o Cdigo Penal dos Estados Unidos no Brasil, precedido pelo Decreto 774 de 20 de setembro de 1890 que dentre outras coisas, reduziu a 30 anos o prazo mximo de cumprimento de pena (art. 66, 4), estabeleceu a prescrio como causa de extino da ao penal (art. 71, 4), permitiu o livramento condicional ao condenado por tempo excedente a seis anos desde que tivesse cumprido metade da pena e demonstrado bom comportamento, contanto que o restante do perodo no ultrapassasse dois anos (art. 50, 2) e, mandou computar, na execuo, o perodo de priso preventiva (art. 60). Consoante o artigo 43 deste mesmo Codex em anlise, as penas por ele estabelecidas eram: priso celular, banimento (minimizada, posto que a proibio de habitar o territrio nacional j no tinha carter perptuo, mas prevalecia apenas enquanto durassem os efeitos da pena), recluso, priso com trabalho obrigatrio, priso disciplinar (onde seriam recolhidos os menores de 21 anos), interdio, suspenso e perda do emprego pblico (com ou sem inabilitao para exercer outro) e multa. Aps 1 (um) ano, a Carta Constitucional de 1891, ao ser promulgada, proibia a aplicao de pena de gals, banimento judicial (art. 72, 20) e de morte, ressalvadas as disposies da legislao militar em tempo de guerra (art. 72, 21). Neste contexto, por tratar-se de estatuto penal elaborado s pressas, com pouca discusso legislativa, o Cdigo Republicano sofreu vrias alteraes por legislaes esparsas. No ano de 1924, por exemplo, foram editados dois decretos que flexibilizaram o sistema de penas, seja ampliando a possibilidade do livramento condicional, seja instituindo a suspenso condicional da pena (REALE JNIOR, apud DOTTI, 1999).

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Diante deste quadro, em 1932, foi aprovada e adotada pelo Decreto 22.213 de 14 de dezembro, a Consolidao das Leis Penais, que reuniu todos os Diplomas existentes, contudo sem apresentar nenhuma inovao (COSTA, 2000). Com o advento da Segunda Repblica, em 1934, foi promulgada a Carta Magna que, em seu artigo 113, 29, dispunha que estava vedada a aplicao de pena de banimento, morte, confisco ou de carter perptuo, salvo, quanto pena de morte as disposies da legislao militar, em tempos de guerra. Posteriormente, em 1937,o ento Presidente da Repblica Getlio Vargas decidiu romper com a ordem constitucional e, assim, em 10 de novembro do mesmo ano, fora outorgada uma nova Carta Poltica, deixando de lado a tradio liberal at ento existente concedendo plenos poderes ao governante. Tais mudanas, ocorridas sob a gide do autoritarismo do Estado Novo, refletiram de maneira significativa no Direito Penal, acarretando o retorno da pena capital. Seguindo toda esta evoluo histrica em sede de matria penal, no dia 30 de dezembro de 1940, elaborado sobre o projeto de Alcntara Machado, foi publicado o novo Cdigo Penal, caracterizado pelo tecnicismo jurdico e o desprezo criminologia. Tal Codex estabeleceu como penas principais a recluso, a deteno e a multa (art. 28) e como acessrias a perda de funo pblica, eletiva ou de nomeao, as interdies de direitos e a publicao de sentena (art. 67). Neste conjunto de normas foi estabelecida a possibilidade de concesso de suspenso condicional da pena por dois a seis anos ou de recluso sendo o apenado menor de vinte e um anos ou maior de setenta. Para tanto, o sentenciado no poderia ter sofrido, no Brasil ou no exterior, condenao por outro crime, nem ter sido condenado, no Brasil, por contraveno. Alm, evidentemente, de ter analisados seus antecedentes e personalidade, bem como deveriam ser expostos os motivos e as circunstncias do delito que traria a presuno de que no voltaria a delinqir. Ainda neste Estatuto Repressivo, foi determinada autorizao ao Juiz de conceder ao condenado pena de recluso ou deteno superior a trs anos o benefcio do livramento condicional desde que preenchidos alguns requisitos determinados pelo legislador. Em 1946, foi promulgada no Brasil a mais democrtica de suas constituies, que limitou o poder punitivo do Estado, instituindo a individualizao

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e a personalidade da pena, alm de proibir a punio pela morte, o banimento, o confisco e a priso perptua (art. 141, 31). Para o cumprimento da pena privativa de liberdade, foram criados os estabelecimentos penais aberto e semiaberto. Entretanto, durante o perodo de ditadura militar, com a outorga do Cdigo Penal de 1969, ressurgiram as penas de morte, priso perptua e recluso de trinta anos para crimes polticos. Todavia, tamanhas foram as crticas recebidas que tal estatuto sequer entrou em vigor, visto que aps um longo perodo de vacatio legis, foi revogado em 1978. Corroborando tais fatos, Pierangeli (2001, p. 83) ressalta:
Entre as crticas que recebeu, podemos mencionar a adoo da pena indeterminada, considerada uma inovao extremamente infeliz e a reduo da idade de imputabilidade para 16 anos, fazendo-a depender de exame criminolgico para a verificao de sua capacidade de entendimento e de autodeterminao, um dos pontos mais atacados [...] Tambm no se viu com bons olhos a possibilidade de aplicao da pena do crime consumado para a tentativa em que o resultado assumisse gravidade excepcional, tese que fora, anos antes, defendida entre ns por Costa e Silva. Tambm a adoo do vetusto critrio de erro de fato e erro de direito, quando j nessa poca sua concepo era atacada por toda a doutrina moderna, que j estabelecia o erro de tipo e erro de proibio, tambm recebeu contundentes crticas.

Passou-se, a partir de ento, a sentir a necessidade de uma reforma na parte geral do Cdigo Penal de 1940, em ateno a exigncias histricas que conflitavam com a realidade da poca, o que foi feito pela Lei n. 7.209 de 11 de julho de 1984. Com esta alterao, o art. 32 do Estatuto Repressivo passou a elencar trs espcies de pena: a privao de liberdade, a restrio de direitos e a pena pecuniria. Neste momento, foram criados tambm o benefcio do sursis etrio e o regime progressivo, cujo rigor era varivel de acordo com o comportamento do detento. Diante das premissas explanadas restou clarividente o nascimento de uma nova viso a respeito do delito, das penas e da eficcia da atividade punitiva do Estado, ou seja, a sociedade passou a perceber que o conceito de pena necessria envolve no s a questo do tipo de pena como tambm o modo de sua execuo. Tal evoluo no pensamento pode ser observada pela seguinte afirmao:

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Quase sempre a culpa do delinqente resultado de uma forma conjunta de viver e das relaes com o mundo que o rodeia; fracassos prprios e alheios se entrelaam a de maneira incrvel. Por isso no se pode evitar que o delinqente, quando castigado, faa tambm penitncia e reparao pela culpa dos outros. Quando se tem isso em conta, a obrigao da comunidade torna-se mais clara para se esforar mais e mais pela reaceitao e reincorporao do delinqente (e da sua parte por uma reparao). Por isso a comunidade no tem apenas o direito de castigar, mas at o dever de realizar o castigo de tal maneira que no impea uma ressocializao. (PIRANGELI, 2001, p. 86)

Partindo desta nova concepo, a pena justa seria somente aquela pena necessria e, no mais, dentro de um retributivismo kantiano superado, a penacompensao, tal como na Lei de Talio. Sendo assim, para o direito brasileiro, a pena criminal adquire, a partir de ento, um novo sentido ao qual estar indissoluvelmente ligada a exigncia da necessidade de pena, com as significativas conseqncias da decorrentes. Foi com base em toda esta evoluo histrica que a Exposio dos Motivos do Cdigo Penal de 1940 traz expressamente quanto as penas:
26. Uma poltica criminal orientada no sentido de proteger a sociedade ter de restringir a pena privativa de liberdade aos casos de reconhecida necessidade, como meio eficaz de impedir a ao crimingena cada vez maior do crcere. Esta filosofia importa obviamente na busca de sanes outras para os delinqentes sem periculosidade ou crimes menos graves. No se trata de combater ou condenar a pena privativa de liberdade como resposta penal bsica ao delito. Tal como no Brasil, a pena de priso se encontra no mago dos sistemas penais de todo o mundo. O que por ora se discute a sua limitao aos casos de reconhecida necessidade. 27. As crticas que em todos os pases se tm feito pena privativa de liberdade fundamentam-se em fatos de crescente importncia social, tais como o tipo de tratamento penal frequentemente inadequado e quase sempre pernicioso, a inutilidade dos mtodos at agora empregados no tratamento de delinqentes habituais e multirreincidentes, os elevados custos da construo e manuteno dos estabelecimentos penais, as conseqncias malficas para os infratores primrios, ocasionais ou responsveis por delitos de pequena significao, sujeitos, na intimidade do crcere, a sevcias, corrupo e perda paulatina da aptido para o trabalho. 28. Esse questionamento da privao da liberdade tem levado penalistas de numerosos pases e a prpria Organizao das Naes Unidas a uma procura mundial de solues alternativas para os infratores que no ponham em risco a paz e a segurana da sociedade.

Em 05 de outubro de 1988, foi promulgada a nova Constituio da Repblica Federativa do Brasil, que ainda hoje permanece em vigor. Esta, por sua vez, ao tratar dos direitos e garantias individuais e coletivos dos cidados, cuidou de especificar, ainda, as espcies de pena a serem aplicadas no ordenamento

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jurdico ptrio, prevendo no inciso XLVI de seu artigo 5: a privao ou restrio da liberdade; perda de bens; multa; prestao social alternativa; suspenso ou interdio de direitos. A Carta Magna, obedecendo a princpios gerais penais e em ateno aos direitos humanos, vedou expressamente no inciso XLVII do artigo suso mencionado a aplicao de penas de morte, ressalvada em caso de guerra declarada; de carter perptuo; de trabalhos forados; de banimento e cruis. Com o objetivo puro e simples de organizar um Estado Social para atender os interesses de todos, em seu artigo 98, a Lex Fundamentalis, determinou a criao de Juizados Especiais Criminais Estaduais e Federais, para versarem no julgamento de causas cveis de menor complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo, sem ao menos descrev-las. Seguindo esta determinao constitucional, em 26 de setembro de 1995 foi editada a Lei dos Juizados Especiais Criminais (Lei n. 9.099/95), criando novas medidas despenalizadoras 5, definindo em seu artigo 61 os chamados delitos de menor potencial ofensivo6. Tal conceito foi estendido posteriormente, com a entrada em vigor da Lei 9.503 de 23 de setembro de 1997 aos crimes de leso corporal culposa no trnsito, embriaguez ao volante e participao em competio no autorizadas, no que coubesse (art. 291 do Cdigo de Trnsito Nacional). Com o intuito de diminuir o custeio com o sistema penitencirio e da superlotao dos presdios, foi editada a Lei n. 9.714 de 25 de novembro de 1998, como forma de consolidar a tendncia de aplicao de penas no-privativas de liberdade. Ampliou-se desta forma, o rol das penas restritivas de direito at ento aplicadas. Prevendo j uma falibilidade em todo o sistema de penas, o legislador entendeu por bem ampliar tambm as hipteses de converso, at ento destinadas apenas aos delitos apenados com, no mximo, um ano, permitindo-a nos casos em que a pena mxima in concreto no ultrapassasse quatro anos. Nesta seara, acompanhando todo este desenvolvimento na aplicao e execuo das penas surgiu, ao lado dos j existentes sursis simples e etrio, a

So medidas despenalizadoras: a composio civil, a transao e a suspenso condicional do processo. 6 So consideradas infraes de menor potencial ofensivo, no mbito estadual, aquelas cuja lei comine pena mxima no superior a 1 (um) ano (art. 61 da Lei 9.099/95).

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suspenso condicional da pena por razes de sade, denominada sursis humanitrio ou profiltico. Todavia, apesar da adoo dos mencionados benefcios, a legislao mostrou-se em alguns aspectos prejudicial. Desta forma, salienta Alexandre Jorge do Amaral Nbrega (2000, p. 08):
[...] sem pretender retirar a indiscutvel benevolncia trazida pela legislao em referncia, ainda mais quando estendeu o benefcio em epgrafe a todos os delitos culposos de um modo geral, de outro lado, vetou a sua converso em relao aos ilcitos praticados com violncia ou grave ameaa pessoa, fato esse no contemplado pela lei anterior que, sob esta tica era mais benfica.

Por fim, foram criados os Juizados Especiais Criminais, pela Lei n. 10.259/01, gerando inmeras crticas a respeito das medidas alternativas a serem aplicveis. Esta lei trouxe uma nova definio acerca dos crimes de menor potencial ofensivo7 e, mais, deixou de excepcionar casos previstos em legislao especial. A partir de ento, evidencia-se toda a problemtica envolvendo o Sistema Penitencirio, a Execuo Penal e a real eficcia da aplicao da pena privativa de liberdade.

So consideradas infraes de menor potencial ofensivo aquelas cuja pena mxima cominada no ultrapasse dois anos ou multa (art. 2,pargrafo nico da Lei n. 10.259/01).

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2. DIREITOS HUMANOS

2.1 Direitos e Garantias dos detentos frente Constituio Federal Por Direitos Humanos entendem-se os direitos fundamentais do cidado sem distino de qualquer natureza, com garantia de vida digna. Neste cerne, o direito integridade fsica do ser humano constitui um direito absoluto dentro do contexto social, reclamando ateno, obedincia e respeito. Dessa forma os direitos no nascem quando querem, mas quando podem ou quando devem. Assim, os mais importantes instrumentos internacionais e regionais envolvendo o Brasil afirmam que os direitos humanos se estendem queles que se encontram encarcerados. No plano histrico, desde as primeiras declaraes dos direitos humanos a Carta Magna Inglesa de 1215 e a tambm inglesa Bill of Rights de 1689; a Declarao Francesa dos Direitos do Homem e do Cidado, aps a revoluo de 1789 a sociedade vem se evoluindo na perspectiva de uma maior efetividade na observncia dos direitos humanos. Os primeiros direitos humanos surgiram com a Revoluo Francesa, no ano de 1789, onde nasceu a Declarao Universal dos Direitos Humanos (DUDH). Tal Declarao ao longo dos anos sofreu vrias modificaes sendo somente ratificada pelo Brasil em1948. Vrios documentos internacionais adicionais detalham os direitos humanos dos presidirios, fornecendo normas bsicas de como os governos devem cumprir com suas obrigaes perante o Direito Internacional. Assim, no ano de 1955, no I Congresso das Naes Unidas sobre preveno de Delitos e Tratamento de Reclusos, instituem-se as Regras Mnimas da Organizao das Naes Unidas (ONU) para Elaborao de Medidas NoPrivativas de Liberdade 8, onde estas passariam a ser adotadas por todos os pases signatrios, entre eles o Brasil.

Que passaram a ser denominadas como As Regras de Tquio. A cidade de Tquio, localizada no Japo, sediou as primeiras reunies sobre o tema atravs do instituto da sia e do Extremo Oriente para a Preveno do Delito e Tratamento do Delinqente.

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As recomendaes previstas nas Regras Mnimas, tm por escopo estabelecer conceitos e adapt-los s condies jurdicas de cada pas. A Lei de Execuo Penal brasileira (LEP), a lei n.7.210 de 1984 foi inspirada nessas Regras Mnimas. No que diz respeito ao tratamento do recluso, as Regras Mnimas da ONU baseiam-se nos seguintes pontos: 1 o fim e a justificativa das penas so proteger a sociedade contra o crime. S se alcanar este objetivo se aproveitando o perodo de privao de liberdade, o recluso queira, uma vez libertado, reintegrar-se sociedade; 2 o tratamento aos condenados deve ter por objetivo, incutir-lhe a vontade de viver conforme a lei, e manter-se com o produto do seu trabalho, ensejando-lhes a aptido correspondente. Este tratamento destina-se a fomentar o respeito de si mesmo, devolvendo-lhes o sentido de responsabilidade; 3 para lograr esse propsito, o regime penitencirio deve empregar todos os meios curativos, educativos, morais, espirituais e todas as formas de assistncias de que possa dispor; 4 os estabelecimentos penitencirios no devem adotar as mesmas medidas de segurana com respeito a todos os grupos de preso, estes princpios exigem classificao e a individualizao do tratamento. Portanto, convm que esses grupos de maior ou menor periculosidade sejam distribudos por estabelecimentos distintos, recomenda-se que nos estabelecimentos fechados o nmero no deve passar dos 500 (quinhentos); nos estabelecimentos semiabertos, nos quais no existam meios de segurana fsica contra a evaso, e nem que se confia na autodisciplina dos reclusos, o nmero destes dever ser o mais reduzido possvel; 5 os detentos colocados em regime semi-aberto devero ter sido cuidadosamente escolhidos, pois esse regime auxilia a sua readaptao social. Atravs da ao do Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria (CNPCP), entra em vigor no dia 02 de dezembro de 1994 a Resoluo n. 14, de 11 de novembro, que fixa as Regras Mnimas para o Tratamento do Preso no Brasil. A partir desta Resoluo, o CNPCP se prope a adotar as providncias para o seu pleno cumprimento. Outros documentos relevantes incluem o Corpo de Princpios para a Proteo de Todas as Pessoas sob qualquer forma de Deteno ou

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Aprisionamento, adotado pela Assemblia Geral, em 1988, e os Princpios Bsicos para o Tratamento dos Presos, adotado pela Assemblia Geral, em1990. Esses documentos reafirmam o princpio de que os presos conservam seus direitos fundamentais. E, em seu primeiro captulo, sobre os Princpios Fundamentais, o Conselho deixa claro que as Regras Mnimas seguem os mesmos princpios constantes da Declarao Universal dos Direitos do Homem, bem como aos Tratados, Convenes e regras internacionais. Desta forma, a obrigao de se tratar as pessoas encarceradas com dignidade e humanidade norma fundamental aplicada universalmente independente dos recursos materiais do Estado em questo. Entretanto, as Regras Mnimas somente produziro a eficcia pretendida se o governo, os agentes penitencirios, os demais funcionrios do sistema penitencirio e a sociedade civil organizada se conscientizarem do real significado de uma reestruturao do Sistema, buscando, em conjunto, a construo de uma instituio segura, disciplinada e humanizada.

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3. DA PENA

3.1 Conceito A pena um dos alicerces que escoram o Direito Penal, tendo, porm, o condo de designar outros fenmenos no plano do Direito. Verificada a pena como em sendo a sano especfica do Direito Penal, contemplada em doutrina, tanto do ponto de vista formal quanto do substancial. Considerada no aspecto formal, a pena revela-se como conseqncia jurdica que a lei estabelece expressamente para fatos previstos como delito. Assim considerando, a pena fica fora do delito, porm, deve ser expressamente prevista na norma, ante o princpio da reserva legal. Nesse sentido, a segunda parte do artigo 1 do Cdigo Penal, no qual se v que no h pena sem prvia cominao legal. No aspecto substancial, a pena revela-se como meio aflitivo que o Estado impe ao agente ou omitente, em virtude do delito. Consoante salienta Damsio Evangelista de Jesus (1998, p. 517), apoiado nos ensinamentos do doutrinador argentino Soler:
Pena a sano aflitiva imposta pelo Estado, mediante ao penal, ao autor de uma infrao (penal), como retribuio de seu ato ilcito, consistente na diminuio de um bem jurdico, e cujo fim evitar novos delitos.

Fernando Capez (2000, p. 313) a seu turno define a pena como sendo:
Sano penal de carter aflitivo, imposta pelo Estado, em execuo de uma sentena, ao culpado pela prtica de uma infrao penal, consistente na restrio ou provao de um bem jurdico, cuja finalidade aplicar a retribuio punitiva ao delinqente, promover a sua readaptao social e prevenir novas transgresses pela intimidao dirigida coletividade.

Destinada a pena ao autor da infrao penal, v-se na destinao o princpio da personalidade determinada ou da pessoalidade a impedir que se estenda a terceiros a sua imposio. Nesse sentido, o art. 5, inciso XLV da Constituio Federal dispe que nenhuma pena passar da pessoa do condenado.

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Assim, inmeras so as conceituaes existentes sobre a pena, tornando quase que impossvel a transcrio de todas elas no presente trabalho, o que importa, no entanto, extrair desses conceitos a sua essncia, o seu carter de retribuio e de preveno na medida que constitui um ultimato contra o criminoso, o que demonstra a sua real finalidade, estudada posteriormente em momento oportuno.

3.2 Fundamentos e utilidades Teoricamente a utilidade da pena d-se pelo fato de que a partir de sua imposio, o indivduo desista de praticar determinado delito. Entretanto, a melhor maneira de evitar que delitos sejam praticados a preveno e no a punio. Analisando a pena e suas espcies, Delmanto (1991, p. 60) discorre:
Pena a imposio da perda ou a diminuio de um bem jurdico, prevista em lei e aplicada, pelo rgo judicirio, a quem praticou ilcito penal. Ela tem a finalidade retributiva e preventiva. Retributiva, pois impe um mal (privao da liberdade) ao violador da norma penal. E preventiva, porque visa a evitar a prtica de crimes, seja intimidando a todos em geral, com o exemplo de sua aplicao, seja, em especial, privando da liberdade o autor do crime e obstando que ele volte a delinqir.

A investigao em torno do desenvolvimento das relaes internas entre culpa e preveno conta com expressivos registros que remontam ao sculo XVI. Assim, a exigncia de culpa como fundamento central para a imposio da pena criminal uma das conquistas mais importantes dos tempos modernos. Segundo Ren Ariel Dotti 9:
Toda e qualquer sustentao vlida do sistema penal em vigor e do direito a constituir deve ter como referncia elementar o pressuposto de que a pena sem culpa uma das maiores violncias morais aos Direitos do Homem. Porm, no somente a culpa em sua viso de causa, mas ainda como medida e limite de pena.

DOTTI, Ren Ariel. Bases e Alternativas para o Sistema de Penas. 2. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998, p. 207.

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Desta forma, conclui-se que a pena deve retribuir juridicamente a culpabilidade do agente. Sendo assim, em ltima instncia ela o efeito de uma causa e deve guardar relao de proporcionalidade entre o mal do ilcito e o mal devido ao infrator. A pena, para Carrara apud Oswaldo Henrique Duek Marques (2000, p. 65), conseqncia do desejo de reao face violao do direito. Ela no se destina emenda do condenado, mas a desempenhar seu papel de tutela jurdica.

3.3 Finalidades O fim das penas no atormentar e afligir um ser sensvel, nem desfazer o delito cometido, isto , alm do aspecto de retribuio ou castigo pelo mal praticado, existe tambm o aspecto de preveno, ou seja, o fim de impedir que o condenado cause novos danos sociedade e despersuadir os outros indivduos de agir desta forma 10. Para falar da finalidade da pena, faz-se necessrio tecer breve anlise acerca das teorias existentes sobre o assunto.

3.3.1 Teorias absolutas ou retributivas

As teorias absolutas consideram que a pena tem finalidade absoluta de realizao da Justia. Tal teoria baseia-se na expresso quia peccatur est (porque delinqiu), ou seja, esta defende que a punio conseqncia lgica do cometimento da infrao, isto , deve-se punir o agente porque ele delinqiu. Neste cerne, explica o doutrinador Jos M. Rico (1978, p. 04):
[...] so as que buscam o fundamento e o fim da pena to-s na natureza ntima da mesma e, no, em um objetivo transcedente. Castiga-se quia peccatur est, porque se delinqiu. A pena justa em si, com
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A preveno geral visa ao desestmulo de todos da prtica de crime. A preveno especial dirige-se recuperao do condenado, procurando fazer com que no volte a delinqir.

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independncia da utilidade que dela possa derivar. A sano pura e simplesmente a conseqncia jurdica do delito. Segundo estas teorias, o fim da pena a retribuio, a expiao do delito cometido.

No sistema da absoluta determinao, o processo de individualizao se esgota em um nico momento o legislativo no havendo qualquer preocupao com a pessoa do delinqente, o juiz fica adstrito aplicao do dispositivo penal. Assim, segundo esta teoria ao mal do crime impe-se o mal da pena, no vislumbrando a ressocializao do condenado no importando se este voltar prtica de novos delitos, ou seja, sem qualquer preocupao no carter preventivo para beneficiar a sociedade. Conforme ensinamento de Flvio Augusto Monteiro de Barros (2003, p. 433), para a teoria absoluta:
A pena a retribuio justa do mal injusto cometido pelo criminoso. Apega-se no raciocnio de que a justia consiste em retribuir ao criminoso um mal proporcional ao fato por ele praticado. De acordo com essa teoria, a pena no tem qualquer finalidade prtica. No visa a recuperao social do criminoso, que punido simplesmente porque cometeu o crime.

De acordo com a reflexo kantiana, baseada no imprio da Justia, a pena existe para restabelecer ou realizar a Justia teoria da retribuio moral. Neste contexto, Kant (apud MIRABETE, 2000, p. 245) j afirmava que a pena era um imperativo categrico, conseqncia natural do delito, uma retribuio jurdica, pois ao mal do crime, impe-se o mal da pena. A tese de Hegel, por outro lado, considerava a pena como necessria para restabelecer a ordem jurdica violada. Apesar das muitas crticas recebidas em torno dessa teoria, Shecaira e Corra Jr. apud Orandyr Teixeira Luz (2000, p. 52) mostram que importante contribuio foi deixada pela teoria retribucionista: somente dentro dos limites da justa retribuio que se justifica a sano penal.

3.3.2 Teorias relativas ou preventivas

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A teoria retributiva, tambm chamada de utilitria ou utilitarista, difere da anterior porque por essa a pena no considerada conseqncia do crime, mas tem como funo primordial a sua preveno. Nesta a pena se impe ut ne peccetur (para no voltar a delinqir). Nesta seara leciona Anbal Bruno (1967, p. 34):
Para as teorias relativas ou finalistas, a razo de ser da pena est na necessidade de segurana social, a que ela serve, como instrumento de preveno do crime. Nela est presente a justia como critrio regulador, a limitar as exigncias da segurana em relao ao criminoso. Mas o que a justifica e lhe d a sua orientao o fim da defesa da sociedade.

Assim, a pena tinha um fim exclusivamente prtico e til, e logicamente de preveno. Classificavam-se em dois grupos: as teorias preventivas e as teorias reparadoras. Neste momento, a pena passou a ser vista como uma oportunidade de ressocializao do condenado e no mais como um castigo somente. Conforme ensina o doutrinador Mirabete (1990, p. 246), o fim da pena a preveno geral, quando intimida todos os componentes da sociedade, e de preveno particular, ao impedir que o delinqente pratique novos crimes, intimidando-o e corrigindo-o. Desta forma, a proximidade do delito e da pena de suma importncia para a utilidade da pena, isto porque, quanto mais curto o tempo decorrente entre este e aquela, mais estreita e durvel ser a associao dessas duas idias no esprito humano. De acordo com Eduardo Reale Ferrari apud Ferreira (2002, p. 26):
A preveno geral negativa assenta-se na concepo de que toda sano tinha um fim pedaggico, que visaria evitar a prtica do delito. Crendo que a pena cominada e executada possua um esprito pblico vivo, elegia-se, no efeito inibitrio, o motivo justificador da pena, a demonstrar no ser ela exclusivamente retributiva; a sano era imposta no mais por mero castigo, mas para demonstrar aos outros delinqentes que as pessoas eram punidas, adquirindo efeito inibitrio reiterao delituosa, objetivando a coletividade como destinatrio.

Por outro lado, a teoria da preveno especial11, considera que a pena visa evitar que o infrator volte a delinqir funcionando assim, como meio de correo.
Segundo Ren Ariel Dotti (1998, p. 227/228) a Preveno Especial tambm um dos fins da pena consistente na funo assinalada pena visando evitar ou atenuar a probabilidade de reincidncia demonstrada pelo autor em face do delito cometido.
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Enfim, teoricamente, a utilidade da pena d-se pelo fato de que a partir de sua imposio, o indivduo desista de praticar determinado delito. Entretanto, a melhor maneira de evitar que delitos sejam praticados a preveno e no a punio.

3.3.3 Teorias mistas ou unificadoras Para esta teoria, a pena teria carter tanto retributivo como preventivo simultaneamente, ou seja, a pena, por sua natureza, retributiva, tem seu aspecto moral, mas sua finalidade no s a preveno, mas tambm um misto de educao e correo. Seguindo esta linha de raciocnio leciona Ren Ariel Dotti (1999, p. 65):
A pena deve prevenir e reprimir condutas ilcitas e culpveis. Essa dupla finalidade expressamente consagrada pelo Cdigo Penal ao dispor que a pena concretizada, a substituio por outra espcie, se cabvel, e o regime inicial de execuo sero fixados com base nas diretivas do art. 59, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime. Por outro lado, o art. 1 da Lei de Execuo Penal (Lei n 7210/84), dispe que a execuo penal tem por objetivo efetivar as disposies de sentena ou deciso criminal e proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado e do internado. A exposio dos motivos do referido diploma declara que, sem questionar profundamente a grande temtica das finalidades da pena, curva-se o projeto na esteira das concepes menos sujeitas polmica doutrinria, ao princpio de que as penas e as medidas de segurana devem realizar a proteo dos bens jurdicos e a incorporao do autor comunidade.

3.4 Caractersticas O direito surgiu inspirado pelo ideal de preservao dos valores humanos e, destina-se a disciplinar uma vida comunitria, orientada para a finalidade do bem comum, sendo o homem o personagem principal. Entretanto, uma vez quebrada essa harmonia no se pode abstrair a atuao das normas pertinentes, que devem incidir diretamente sobre a pessoa do delinqente.

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Neste contexto, as caractersticas essenciais da pena so: legalidade; personalidade; proporcionalidade e inderrogabilidade. Antes de discorrer acerca dessas caractersticas principais da pena, de salutar importncia tecer alguns comentrios a respeito do Princpio da Interveno Mnima e da Dignidade da Pessoa Humana. Pelo primeiro, ressalta-se o fato de que ao Estado dado o direito de criar, modificar e at extinguir tipos penais, o que pode resultar, em muitos dos casos, em aes desmedidas, desnecessrias e cruis. Neste cerne, tal princpio tem grande relevncia no sentido de restringir a aplicao da pena privativa de liberdade ao mximo possvel, o que demonstra ntima relao com a aplicao das penas alternativas. Assim, conclui-se que o Estado gozando da liberalidade de criar leis, possa equivocar-se e dar origem a medidas inadequadas, e para que isso seja evitado faz-se mister o fim do princpio aludido direcionado ao abolicionismo moderado, isto , no implica dizer que o Direito Penal ser eliminado, mas sim que seu objetivo o de minimizar sua utilizao para a soluo dos conflitos penais, no s reduzindo o mbito de sua aplicao, seno tambm a intensidade ou do grau da resposta estatal. Por conseguinte, tem-se aplicabilidade plena o princpio constitucional da Dignidade da Pessoa Humana, expressamente previsto na Magna Carta, em seu art. 1 inciso III. Cuida-se de um respeito absoluto que nunca sequer foi ameaado por qualquer relativizao da pessoa, isto , qualquer pessoa, em qualquer tempo ou lugar em que se encontre merece um tratamento justo e digno e, desta forma, deve ser tratada. Neste contexto, at mesmo quele presidirio, o qual est recluso em um sistema penitencirio em condies precrias de infra-estrutura, assegurado o respeito integridade fsica e moral, conforme dispe o prprio diploma legal em seu art. 5 inciso XLIX.

3.4.1 Legalidade

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Tal caracterstica (nulla poena sine lege) vem estampada no art. 5, inciso XXXIX da Constituio Federal12, dentro do rol dos direitos fundamentais. De igual maneira, a expresso do Direito Penal13 repousa, em larga medida, no princpio nulla poena sine culpa. A sano penal uma conseqncia jurdica do delito e este no se pode reconhecer como fato punvel quando falte a reprovabilidade sobre a conduta humana que, embora preenchendo o tipo legal, est coberta por uma causa de excluso de ilicitude. Assim, a culpabilidade deve ser tratada como um pressuposto da pena merecendo, por isso, ser analisada dentro deste quadro e no mais em um setor da teoria geral do delito. 14 Segundo este princpio, um crime e qualquer pena s podero ser criados por uma lei. Ainda, exige que uma lei penal preceda ao fato criminoso, em outras palavras, a conduta deve ser tpica. Nesta esteira, leciona com brilhantismo Mirabete (1990, p. 59):
O postulado bsico inclui tambm, alis, o princpio da anterioridade da lei penal no relativo ao crime e pena. Somente poder ser aplicada ao criminoso, pena que esteja prevista anteriormente na lei como aplicvel ao autor do crime praticado. Trata-se, pois, de dupla garantia, de ordem criminal (nullum crimen sine praevia lege) e penal (nulla poena sine praevia lege).

Tanto assim que o mesmo doutrinador dizia que o indivduo s pode ser punido se praticar um dos fatos descritos como crime, diante do consagrado princpio da legalidade do artigo 1 do Cdigo Penal (Mirabete, 1995). Tal princpio tem por escopo evitar o livre arbtrio do legislador em matria penal. H, pois, segundo a boa doutrina, uma dupla garantia, vez que:
[...] pode-se dizer que, pelo princpio da legalidade, a elaborao de normas incriminadoras funo exclusiva da lei, isto , nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicada sem que antes da ocorrncia desse fato exista uma lei definindo-o como crime e cominando-lhe a sano correspondente. A lei deve definir com preciso e de forma cristalina conduta proibida. (Bitencourt, C. R. 1999,p. 111)

A Constituio Federal, no artigo citado diz que no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal. 13 O Cdigo Penal esclarece o Principio da Legalidade repetindo, com as mesmas palavras, o texto da Constituio Federal. 14 DOTTI, R. A. O Incesto (1976, p. 173)

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3.4.2 Personalidade Tal princpio est previsto na primeira parte do art. 5, inciso XLV, da Constituio Federal e, sendo a pena o efeito de uma causa determinada e consistente no delito censurvel na pessoa de seu autor, somente contra este deve recair a sano. Esta caracterstica tambm chamada de princpio da individualizao da pena e obriga o julgador a fixar a pena, conforme a cominao legal (espcie e quantidade) e a determinar a forma de execuo (PRADO,2002, p. 120). Neste contexto, portanto, vedada a extenso das conseqncias do ilcito penal a quem no o tenha praticado, ou seja, somente ao autor da conduta criminosa aplica-se a punio. Reforando esse carter pessoal da pena, Ren Ariel Dotti (1999, p. 71) afirma:
No existe nenhum fundamento humano, social e tico para que o sacrifcio da pena seja tambm imposto a outras pessoas alm do responsvel pelo fato punvel. A malsinada sentena lavrada pelo tribunal que condenou morte Joaquim Jos da Silva Xavier, o Tiradentes, declarando infames os seus filhos e netos, constitui um dos modelos mais repugnantes da violao do princpio da personalidade que antes de uma garantia constitucional (art. 5 XLV) e legal (CP, art. 29 c/c o art. 13), uma imposio do Direito Natural, assentada no antigo brocardo suum cuique tribuere (dar a cada um o que seu).

3.4.3 Proporcionalidade Chamado tambm de princpio da proibio em excesso, determina que a pena no pode ser superior ao grau de responsabilidade pela prtica do fato. Significa que a pena deve ser medida pela culpabilidade do autor. Da dizer-se que a culpabilidade a medida da pena. Para tanto, tem-se que levar em conta dois aspectos: o real interesse da sociedade em impor uma medida penal que se mostre necessria e que seja, alm disso, suficiente para demonstrar a reprovabilidade da conduta criminosa e que seja eficaz na preveno do crime, conforme consta do texto do artigo 59 do Cdigo Penal; e, por outro lado, deve-se garantir ao condenado o direito de no

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sofrer punio demasiadamente severa, que v alm do mal causado por sua conduta ilcita. O mencionado princpio tem relevante importncia no que se refere Lei de Execues Penais, a qual cuida dos regramentos atinentes s penas alternativas no ordenamento jurdico ora vigente. Esta lei, salienta-se, foi editada obedecendo alguns imperativos das Regras de Tquio, a qual assegura, em seu Enunciado n. 2.3 que: a quantidade e as espcies das medidas no-privativas de liberdade disponveis devem ser determinadas se modo que seja possvel a fixao coerente das penas. Ren Ariel Dotti (1999, p. 80), com apoio nos ensinamentos de Zaffaroni, assinala que a exigncia de segurana jurdica impe um limite para a reao penal, limite esse que deve ser procurado pela racional proporo entre a quantia do injusto e da culpabilidade com a quantidade da pena.

3.4.4 Inderrogabilidade Conforme salienta Damsio (1998, p. 518), a pena deve ser inderrogvel, no sentido da certeza de sua aplicao. Assim, diante do cometimento de um ilcito penal, a punio imposta ao autor dever ser certa e devidamente cumprida. Essa caracterstica, contudo, no absoluta, restando abrandada em diversas hipteses. Nesse sentido, Mirabete (1990, p. 248) ressalva que tal carter tambm suavizado em vrias situaes, conforme a lei penal. So os casos da suspenso condicional, do livramento condicional, do perdo judicial, da extino da punibilidade etc..

3.5 Espcies Conforme dispe o atual Cdigo Penal as penas podem ser classificadas em privativa de liberdade, restritivas de direito e multa. Neste contexto, a Constituio Federal veda expressamente, no art. 5 inciso XLVII, a adoo de

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penas de morte (salvo nos casos de guerra declarada), de carter perptuo, de trabalhos forados, de banimento e as cruis. A Constituio Federal ainda trouxe no rol do art. 5 inciso XLVI, que a lei regular a individualizao das penas e adotar, dentre outras, privao ou restrio da liberdade, perda de bens, multa, prestao social alternativa, suspenso e interdio de direitos.

3.5.1 Penas Privativas de Liberdade Pena privativa de liberdade a pena executada atravs do afastamento do delinqente do meio social em que ele vive, atravs do isolamento carcerrio durante um determinado tempo por uma sentena penal condenatria transitada em julgado. Segundo dispe a regra inscrita no art. 5 inciso XLVI da Constituio Federal tal privao da liberdade refere-se apenas liberdade de locomoo do condenado. Assim, tendo em vista todos os princpios norteadores do Processo Penal, para que um indivduo seja privado de sua liberdade necessrio se faz ser a pena considerada legal e justa, devendo ser decretada por meio de uma autorizao legal pela autoridade policial em casos correcionais, ou de um processo regular pela autoridade judicial em casos de condenao. Neste contexto, somente com o devido trnsito em julgado que o indivduo ter seu direito liberdade restrito, nos termos do dispositivo constitucional supra. Entretanto, h excees em que a privao ocorre antes do trnsito em julgado, e tal situao ocorre atravs do devido processo legal quando o juiz achar conveniente a decretao de uma das formas de priso processual, sendo que nesta no ocorrer as funes da pena de reeducar e ressocializar o indivduo. Insta salientar que o conjunto de regras e princpios que disciplinam o cumprimento dessa pena, tem por objetivo a humanizao dessas penas, a recuperao e reintegrao do delinqente como membro til sociedade, de que se afastou.

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Como se trata de instituto penal de extrema relevncia, tal restrio liberdade ganhou contornos tambm no Cdigo Penal, nos arts. 33 a 42 e na Lei de Execuo Penal, nos arts. 105 a 170. Frisa-se neste momento, que a Constituio federal e a legislao penal atendem legislao positiva da ONU e ao direito comparado no que concerne a esta espcie de pena. As Regras Mnimas da ONU estabelecem nos n. 56 a 83 os princpios do sistema penitencirio, tratamento, classificao, individualizao e elementos do tratamento na fase da execuo da sentena condenatria. Por meio de tais Regras Mnimas so estabelecidos dois objetivos pena privativa de liberdade: a proteo da sociedade e a preparao da reinsero do condenado, durante o perodo da priso. Consoante a este assunto, Albergaria (1996, p. 19) expressou:
Mas a excluso do preso da sociedade tem precisamente o objetivo de ressocializ-lo, sem suprimir-lhe, de forma absoluta, o contato com a comunidade, da qual continua fazendo parte pela posse dos direitos inerentes da pessoa humana, no afetados pela sentena condenatria.

Segundo a legislao penal ptria, o gnero punitivo em estudo divide-se em: recluso, deteno e priso simples. Enquanto as duas primeiras espcies so reservadas para os crimes, de acordo com a gravidade, a ltima somente aplicvel em se tratando de contravenes penais previstas no Decreto-Lei 3.688 de 03 de outubro de 1941. Atualmente, poucas diferenas subsistem entre as penas de recluso e deteno, podendo ser assim elencadas15: a) Quanto ao regime de cumprimento: o art. 33, caput, do Cdigo Penal traz a regra geral de que a pena de recluso deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto e a de deteno, em regime semi-aberto ou aberto, apenas excetuada a necessidade de transferncia para o regime aberto. 16

No mesmo sentido: Damsio (1998, p. 521 a 522): Celso Delmanto e outros (1998, p. 64 a 65). A ressalva deixa bem claro que a pena de deteno no se inicia em regime fechado. Por outro lado, tambm a Lei de Execues Penais, em seu art. 87, registra que a penitenciria s se destina aos condenados a pena de recluso. Mas, lendo-se os critrios do 2 do art. 33 do Cdigo Penal, chega-se contraditria concluso de que o condenado a pena de deteno (por menor que fosse a quantidade dela), desde que se tratasse de reincidente teria que iniciar a execuo em regime fechado. O absurdo seria to enorme e gritante, que no se pode aceitar. Imagine, condenado por roubo, mas sendo primrio e recebendo a pena mnima que a lei prev,
16

15

37

Observa Ney Moura Teles (1998, p. 46):

Na prtica do sistema punitivo brasileiro, todavia, no h diferenas entre as duas penas, uma vez que tanto as penas reclusivas quanto as detentivas so, em sua maioria, executadas nos mesmos estabelecimentos e sob as mesmas condies e regras.

A diferena entre estes dois sistemas no est na natureza da pena, mas no rigor com o qual estas so executadas. Assim, a pena de recluso mais rgida, cumprida em estabelecimento penal de segurana mxima ou mdia e a pena de deteno cumprida em estabelecimento de segurana mnima, ou em colnia agrcola, industrial ou similar. Destarte, suas diferenas so meramente formais na execuo, porm, comporta uma exceo nica que a de no possibilitar, na pena de deteno, o regime inicial fechado, permitindo, no entanto, sua progresso. b) Quanto ordem de execuo, em se tratando de concurso material: consoante o disposto no art. 69, caput do Cdigo Penal, aplicar-se- cumulativamente as penas referentes a cada caso que se configurar. E em havendo a execuo de pena de recluso e de deteno, cumpre-se primeiramente a de recluso. c) Quanto incapacidade para o exerccio do ptrio poder: trata-se de um dos efeitos da condenao, verificvel somente nos crimes dolosos, punidos com recluso, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado (art. 92, inciso II, do Cdigo Penal). d) Quanto possibilidade de substituio da internao por tratamento ambulatorial, sendo o agente inimputvel: dispe o art. 97, caput, do Cdigo Penal que no que tange medida de segurana e o fato ser punvel com deteno o juiz observando o

de quatro anos de recluso, pode cumpri-la desde o inicio em regime aberto. No entanto, se outra pessoa, j condenada por simples leso corporal (a pena de trs meses de deteno), quatro anos depois praticasse simples injuria e fosse condenada a dois meses de deteno, teria de cumpri-los em regime fechado (penitenciria), sem direito substituio por pena restritiva de direito (art. 44, inciso II, do Cdigo Penal) nem a sursis (art. 77, inciso I, do Cdigo Penal). Obviamente no se pode aplicar tamanha iniqidade, como esta que resultaria da observncia dos critrios do 2 do art. 33 do Cdigo Penal. Por isso, recomenda-se obedincia regra geral do caput deste artigo, permitindo que o reincidente em pena detentiva a cumpra no regime aberto.

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sujeito

ser

inimputvel,

poder

submet-lo

tratamento

ambulatorial, enquanto nos crimes punveis com recluso o juiz determinar a internao. e) Quanto limitao para fiana: no ser concedida fiana nos crimes punidos com recluso em que a pena mnima cominada for superior a dois anos (art. 323, inciso I, do CPP). Outrossim, por se tratar de crimes punidos de forma mais severa, e quando forem cometidos com violncia contra a pessoa ou grave ameaa, neste caso no gozar do benefcio da fiana. Mister salientar que nas infraes punveis com deteno estas objees no sero aplicadas, sendo possvel a fiana (art. 322 e 323 do CPP). f) Quanto aos pressupostos para a priso preventiva: presentes as circunstncias elencadas no art. 312 do Cdigo de Processo Penal, a priso preventiva poder ser decretada nos crimes dolosos punidos com recluso (indistintamente) (art. 313, inciso I). Quanto aos apenados com deteno, somente ser possvel a decretao, quando se apurar que o indiciado vadio ou, havendo dvida sobre sua identidade, no fornecer ou indicar elementos para esclarec-la (art. 313, inciso II).

3.5.2 Penas Restritivas de Direito As penas restritivas de direito esto elencadas no art. 43 do Cdigo Penal que tem hoje a redao determinada pela Lei n. 9.714/98 que institui outras espcies de penas restritivas, menos severas, no ordenamento ptrio e so taxativas. Cabe assinalar que tais penas so autnomas e no acessrias, como estabelecia o Cdigo Penal de 1940. Sendo assim, inadmissvel a cumulao das penas restritivas de direitos com as penas privativas de liberdade. Destacando suas diferenas, Jos M. Rico salienta que:

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A diferena fundamental entre essas medidas e a pena de priso consiste em que no pressupem privao completa da liberdade, mas, sim, certas restries a esta ltima, conservando apesar de tudo, um evidente carter punitivo, que permite distingui-las das medidas de segurana.

Para aplicao de tais penas, exige-se, em uma etapa preliminar, a fixao pelo juiz do quantum correspondente privao da liberdade, para ao depois proceder-se sua converso em pena restritiva de direitos, quando possvel. Estas so, na verdade, meras substitutas das penas privativas de liberdade. Segundo destacou Luiz Rgis Prado:
Objetivou-se, com a preciso das penas restritivas de direitos, o alcance de um dplice propsito, consistente em aperfeioar a pena de priso, quando necessria, e de substitu-la, quando aconselhvel, por formas diversas de sano criminal, dotadas de eficientes poder corretivo.

Neste momento, faz-se necessria, portanto, demonstrar as caractersticas de tais penas: a) Autonomia: as penas restritivas de direitos so autnomas, na medida em que aplicveis independentemente de qualquer outra espcie de sano. Esta independncia j havia sido

reconhecida, em 1984, quando a prestao de servios comunidade deixou de ser apenas condio para a concesso do livramento condicional e do sursis, sendo erigida categoria de pena. Por outro lado, na mesma reforma, a interdio temporria de direitos, antes considerada pena acessria, passou a constituir punio principal. b) Substitutividade: as penas restritivas de direitos substituem as de priso, quando o indivduo condenado preencha os requisitos do art. 44 do Estatuto Repressivo. Assim, ao sentenciar, o magistrado deve, primeiramente, fixar a pena privativa de liberdade e depois analisar e, em sendo cabvel, promover a substituio por uma das penas alternativas dispostas no art. 43 do mesmo Codex: prestao pecuniria, perda de bens ou valores, prestao de servios comunidade, interdio

temporria de direitos ou limitao de fim de semana.

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3.5.2.1 Espcies a) Prestao Pecuniria

Consiste no pagamento em dinheiro vitima, seus dependentes ou entidade pblica ou privada com destinao social, de importncia fixada pelo Juiz no sendo em quantia inferior a 1 (um) salrio mnimo, nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salrios mnimos, que dever ser deduzida do montante de eventual condenao em ao de reparao civil, se coincidentes os beneficirios (art. 45, 1 do Cdigo Penal). Em havendo aceitao do beneficirio, a prestao pode consistir em qualquer uma de outra natureza. Trata-se nesse caso, da chamada prestao alternativa inominada, que pode consistir, por exemplo, na entrega de cestas bsicas. Segundo Cezar Roberto Bitencourt (2000, p. 492), a classificao mais tradicional das penas pecunirias ser o confisco; a multa reparatria e a multa. Contudo, cabe ressaltar que, a multa reparatria no est prevista no Cdigo Penal, com redao somente disposta no art. 297 da Lei n. 9.503/97, na qual consiste no pagamento atravs de depsito judicial em favor da vtima, ou seus sucessores de quantia calculada com base no art. 49 do Cdigo Penal, sempre que houvesse prejuzo material decorrente de crime. Entretanto, esse dano material no constitui qualquer pressuposto da prestao pecuniria. 17 E, o confisco foi proibido no atual sistema penal, mas se encontra disfarado na Constituio Federal sob a expresso perda de bens e valores, sendo consagrada pela legislao vigente apenas a pena de multa.

b) Perda de bens e valores

Est prevista no art. 5, XLVI, alnea b da Constituio Federal e art. 43, inciso II e art. 45, 3, ambos do Cdigo Penal.

17

Nesse sentido Ren Ariel Dotti dispe em Penas Restritivas de Direitos. Crticas e Comentrios s penas alternativas. Lei 9.714, de 25.11.1998. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 110.

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Tal pena restritiva de direitos consiste na perda de bens ou valores, em favor do Fundo Penitencirio Nacional, salvo em caso de legislao especial. Trata-se de pena aplicvel somente nos casos em que o crime produza prejuzo econmico passvel de demonstrao, ou quando o autor, ou terceiro, haja auferido vantagem patrimonial com a sua prtica delituosa. De acordo com o art. 45, 3, do Cdigo Penal, seu valor ter como teto o montante do prejuzo causado ou do provento obtido em favor do prprio agente ou por terceiro em conseqncia da prtica do ilcito penal, o que for maior.

c) Prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas

Consiste na atribuio de tarefas gratuitas ao condenado, devendo ser cumprida em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congneres, em programas comunitrios ou estatais. Estas tarefas so desenvolvidas sem qualquer tipo de remunerao, posto que no existe qualquer vnculo empregatcio entre aquele e o Estado. Para que seja possvel sua aplicao imprescindvel que a pena privativa de liberdade ultrapasse seis meses de recluso, deteno ou priso simples. Tal sano tem como finalidade possibilitar ao condenado um trabalho de conscincia individual da conduta por ele praticada, tendo assim, ntido carter educativo. Cabe frisar que o procedimento para o cumprimento regular de tal pena est disposto no art. 46, 3 do Estatuto Repressivo 18.

d) Interdio temporria de direitos

A classificao das penas restritivas na modalidade de interdio de direitos encontra-se prevista no art. 47 do Cdigo Penal.

18

Vide art. 149, 1 da Lei de Execues Penais (Lei n. 9.210/84)

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Tal forma de pena impede que o condenado seja recolhido priso podendo faz-lo sofrer as conseqncias do internato, sendo, desta forma, caracterizada pela temporariedade. No caso de proibio do exerccio de cargo, funo ou atividade pblica, bem como de mandato eletivo (inciso I do art. 47 do Cdigo Penal), importante salientar que tais espcies de interdio no se confundem com a perda do cargo, funo pblica ou mandato eletivo que constitui efeito especfico da condenao, conforme art. 92, inciso I do Cdigo Penal. Tratando-se, pois, de pena especfica (art. 56 do Cdigo Penal), deve ser aplicada desde que a violao aos deveres que sejam inerentes ao exerccio de cargo ou funo estejam complementadas pela presena dos demais requisitos genricos autorizadores da substituio. O mesmo se d com as violaes descritas no inciso II do j mencionado artigo, qual seja a proibio de profisso, atividade ou ofcio que dependam de habilitao especial, de licena ou autorizao do Poder Pblico. No caso do inciso III do artigo 47, a suspenso da autorizao de dirigir veculo constitui uma espcie de pena restritiva de direitos, mas que pela anlise do art. 57 do mesmo Codex s aplicvel em se tratando de delitos culposos no trnsito. Entretanto, com o advento da Lei n. 9.503/97, tal dispositivo do Estatuto Penal deve ser interpretado restritivamente, uma vez que tal suspenso passou a ser considerada tambm como pena principal (art. 292 da Lei n. 9.503/97). Quanto proibio de freqentar determinados lugares (inciso IV), importante denotar que tal pena passou a ser considerada como modalidade substitutiva a partir da vigncia da Lei n. 9.714/98, de sorte que, neste caso, o magistrado no fica restrito a aplic-la somente em determinados tipos penais, haja vista que apenas deve ser levado em considerao sob o ponto de vista do local do cometimento do delito, sendo indispensvel que haja relao entre o crime e o lugar para que essa medida restritiva possa ser imposta.

e) Limitao de fim de semana

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outra modalidade de pena restritiva de direitos, consistente na obrigao imposta ao condenado de permanecer em casa do albergado ou outro estabelecimento adequado nos termos do art. 48 do Cdigo Penal. Trata-se de substitutivo penal imposto pelo magistrado verificada a viabilidade e as condies materiais da comarca, de modo que no sendo respeitados tais limites materiais e verificando o juiz a aplicabilidade da substituio por outra medida alternativa que no a limitao de fim de semana deve o juiz conceder o sursis ao condenado como forma de garantir os direitos assegurados encarcerados. Essa espcie de pena encontra respaldo legal tambm na Lei de Execues Penais em seus artigos 94 e 95, que dispem acerca da estrutura fsica dos estabelecimentos prisionais para o cumprimento desta modalidade de pena, bem como ao cumprimento das penas privativas de liberdade em regime aberto. pela legislao brasileira a todos os que se encontram

3.5.3 Pena de Multa A pena de multa mais um instrumento destinado a evitar o encarceramento daquele indivduo que cometeu um ilcito penal cuja gravidade seja mnima ou no tenha causado uma repercusso social relevante. Consiste no pagamento ao fundo penitencirio de quantia fixada na sentena, nos termos do art. 49 e seguintes do Cdigo Penal, cabendo ressaltar que a multa na verdade no o pagamento propriamente dito, mas pura e simplesmente a obrigao de pagar ao Estado uma certa quantia fixada em uma sentena condenatria. Tal valor ser determinado pelo Juiz, no devendo ser inferior a um trigsimo nem superior a cinco vezes o maior salrio mnimo vigente poca do fato. Essa modalidade de pena, em momento algum, deve ser confundida com forma de impunidade, posto que ao magistrado lcito proceder ao aumento do valor estabelecido caso haja a demonstrao de estar economicamente sendo ineficaz o cumprimento determinado judicialmente (art. 60, 1 do Cdigo Penal).

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Assim, uma vez transitada em julgado a sentena condenatria, a multa ser considerada como dvida de valor e ser-lhe- aplicada todas as regras de direito, nos termos do art. 51 do Cdigo Penal. Neste cerne, tal pena deve ser fixada levando em considerao o crime praticado pelo ru bem como deve o juiz atentar presena das circunstncias judiciais previstas no art. 59 do Estatuto Repressivo. Insta salientar que esta modalidade de pena pode ser aplicada cumulativamente com a pena privativa de liberdade, sendo considerada substitutiva ou modalidade de pena restritiva de direitos, ou alternativamente, sendo considerada pena isolada de sano assumindo carter de pena principal. Nada obstante a disposio expressa do referido Diploma Legal, que estabelece em seu art. 60, 2, que a pena de multa assumir a condio de pena substitutiva quando a pena privativa de liberdade fixada pelo magistrado no seja superior a seis meses atentando-se aos requisitos estabelecidos pelo art. 44, incisos II e III da aludida norma poltica
19

, este dispositivo penal encontra-se

atualmente derrogado pelo advento da Lei n. 9.714/98 que prev a substituio da pena privativa de liberdade em pena de multa quando quela for aplicada por perodo inferior a um ano e o sentenciado preencher os demais requisitos do art. 44 e seus incisos II e III, tal como ocorre na converso por restritivas de direitos. Esta modalidade de pena consistente na multa substitutiva no constitui faculdade ou opo do ru, mas em obrigatoriedade do juiz que ao verificar seu cabimento deve imediatamente proceder substituio da pena carcerria, posto que este foi o meio colocado disposio do magistrado como forma suficiente reprovao e preveno do crime. Cabe destacar que diversamente do que ocorre quanto ao sursis, a converso em pena de multa no se proceder quando o indivduo tiver uma condenao anterior por multa. Por fim, vlido tecer um breve relato acerca de uma discusso que envolve a pena de multa que a dvida quanto ao fato de dever ser ela aplicada proporcionalmente quantidade da pena privativa de liberdade aplicada

19

Art. 44 do Cdigo Penal: As penas restritivas de direitos so autnomas e substituem as privativas de liberdade, quando: [...] II o ru no for reincidente em crime doloso; III a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado bem como os motivos e as circunstncias indicarem que essa substituio seja suficiente.

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originalmente. Neste contexto, tomando por base os ensinamentos de Julio Fabrini Mirabete (2004, p. 164):
[...] escolhida uma pena substitutiva como a adequada culpabilidade do ru e preveno do crime, ela a pena justa para o caso concreto e deve ser imposta, executada e eventualmente convertida segundo os critrios que lhe so prprios, pois, salvo quando a lei expressamente o determinar, no haver equivalncia quantitativa necessria entre a pena substitutiva e a pena substituda.

Contudo, com o advento da Lei n. 9.268/96 que deu nova redao ao art. 51 do Cdigo Penal e revogou seus 1 e 2 assim como o art. 182 da Lei de Execuo Penal, no mais admissvel a converso da pena de multa em deteno, perdendo um pouco de interesse a questo relativa ao seu equilbrio com relao privao da liberdade, haja vista que ficou mais fcil a aplicao do favorecimento do benefcio concedido ao ru.

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4. Aplicabilidade das penas restritivas de direitos

cedio que em decorrncia do fracasso e das inmeras crticas na aplicao da pena privativa de liberdade, foi sentida a necessidade de criar meios mais eficazes para assegurar os objetivos primordiais da pena. Desse modo, constatou-se que no deveria ser dado o mesmo tratamento tanto queles indivduos que cometeram delitos de maior gravidade quanto queles cuja infrao seja de grau inexpressivo. Assim, foram adotadas no ordenamento jurdico brasileiro as Regras Mnimas de Tquio, que estabelecem todas as medidas a serem tomadas quanto adoo de penas no-privativas de liberdade, trazendo um novo conceito de penalidade realidade ento vigente. Neste cerne, por penas alternativas entendem-se aquelas que substituem a pena de priso, podendo ser considerada como penas substitutivas pena privativa de liberdade (Lei n. 9.714/98). Trata-se de uma mera substituio, uma vez que, tais penas surgem em decorrncia da aplicao pelo Juiz de uma penalidade com carter privativo de liberdade, mas que entendendo ser cabvel no caso concreto, o mesmo aplica uma outra pena, alternativa em carter e contedo, preenchidos os requisitos legais para admissibilidade de tal converso. Visa-se atravs dessas penas evitar a pena de priso e tornar eficaz a finalidade das penas, qual seja, a ressocializao e reeducao dos condenados. Nesse sentido leciona Damsio de Jesus (2000, p. 29):
Alternativas penais, tambm chamadas de substitutivos penais e medidas alternativas, so meios de que se vale o legislador visando impedir a que o autor de uma infrao penal venha a ser aplicada medida ou pena privativa de liberdade. Exemplos: fiana, sursis, a suspenso condicional do processo, perdo judicial, penas alternativas etc. So tambm denominadas medidas no privativas de liberdade.

Observando a orientao das Regras Mnimas a poltica criminal brasileira somente implantou as penas alternativas com a Reforma Penal de 1984, quando, ento, editou a Lei n. 7.209/84, que instituiu as chamadas penas restritivas de direitos anteriormente especificadas neste estudo.

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Com nfase, quanto as alteraes ocorridas na legislao penal, tem destaque, indubitavelmente, a Lei n. 9.714/98, que reformulou o contedo dos tpicos que tratam da aplicao de sanes previstas na parte geral do Cdigo Penal. De acordo com esta lei, houve uma ampliao no rol das penas tidas como restritivas de direitos, mantendo suas caractersticas de autonomicidade e substitutividade, peculiaridades estas encontradas em todas as modalidades de penas alternativas (o Cdigo Penal, antes do advento dessa Lei, contava com seis penas alternativas substitutivas (multa, prestao de servios comunidade, limitao de fim de semana, proibio do exerccio de cargo, funo ou atividade pblica, proibio de exerccio da profisso e suspenso da habilitao para dirigir veculo). Com o advento da Lei n. 9.714/98, foram acolhidas quatro novas sanes restritivas: prestao pecuniria em favor da vtima, perda de bens e valores, proibio de freqentar determinados lugares e prestao de outra natureza. E, ainda, houve uma alterao substancial com relao s possibilidades de converso das penas, visto que ao Juiz foi concedido proceder substituio nos casos em que a pena no seja superior a quatro anos, abrangendo vrios tipos legais que antes nem sequer se cogitava em alternatividade. Esta tendncia que prev a aplicao de tais medidas no-privativas de liberdade surgiu como uma verdadeira resposta frente deteriorao do sistema penitencirio que atuou de maneira inadequada quanto a efetivao da pena de priso em si. Deste modo, cabe demonstrar quais os pressupostos ensejadores para a aplicao do benefcio em prol do condenado:

a)

Condies de aplicao: para que seja efetivada a substituio da pena em restritiva de direitos, faz-se imprescindvel que estejam presentes os pressupostos subjetivos e objetivos estabelecidos no art. 44 do Cdigo Penal.

b)

Quantidade de pena aplicada: a princpio, a adoo das penas restritivas de direitos, abrangia somente as penas privativas de liberdade que cominadas in concreto no ultrapassassem um ano. Com o advento da Lei n. 9.714/98, fora conferida nova

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redao aos artigos 43 a 47 e 55 do Cdigo Penal, havendo, portanto, a criao de novas modalidades de penas restritivas de direitos, estendendo-se tal limite temporal a quatro anos (art. 44, inciso I, primeira parte do Cdigo Penal). Primeiramente, como regra geral, a substituio somente se procede se a pena privativa de liberdade aplicada no crime doloso no exceda a quatro anos. Entretanto, no que tange aos crimes culposos a aplicao da pena substitutiva independe do perodo de priso inicialmente fixado, que, por expressa previso legal, deve ser considerado somente em se tratando de delitos perpetrados dolosamente. c) Inexistncia de violncia ou grave ameaa: a Lei n. 9.714/98 acrescentou um requisito at ento inexistente em se tratando da substituio da pena: o de no ter sido o crime cometido com violncia ou grave ameaa. Desse modo, embora tendo sido criada tal lei com o propsito de beneficiar o ru, neste ponto a mesma se mostra prejudicial ao condenado. d) No reincidncia: de acordo com a nova redao do art. 44, inciso II, do Cdigo Penal, somente a reincidncia em crime doloso afasta a possibilidade de substituio das penas privativas de liberdade. Entretanto h divergncias acerca da aplicabilidade da pena substitutiva em se tratando de

reincidncia genrica, isto porque o legislador quando da edio da Lei n. 9.714/98, manteve a regra do inciso II do art. 44 do Cdigo Penal, segundo a qual as penas restritivas s podem substituir as penas privativas de liberdade quando no for o condenado reincidente. E, logo em seguida, no pargrafo terceiro, manifestamente incompatvel disps que a substituio poderia ser efetivada, desde que, em face da condenao anterior, a medida fosse socialmente recomendvel e a reincidncia no tivesse se operado em virtude da prtica do mesmo crime, ou seja, no se tratasse de reincidncia especfica. Assim, dentre as vrias antinomias dadas pela nova redao est esta acerca da reincidncia, sendo grande objeto

49

de discusso entre os estudiosos do Direito

20

. Tambm deve ser

levado em considerao neste momento, a aplicabilidade da substituio quele que praticou o crime aps cinco anos contados da data do cumprimento ou extino da pena de condenao anterior, sendo computado nesse prazo, o perodo de prova da suspenso condicional se no ocorreu a revogao desses benefcios (art. 64, I, do Cdigo penal). Tais benefcios sero esclarecidos oportunamente. e) Requisitos subjetivos: faz-se necessrio que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstncias do crime, indiquem a suficincia da substituio. Ao juiz, cabe, portanto, agir com discricionariedade e individualizar o delito e o delinqente a fim de verificar se no caso concreto, a medida se mostra suficiente, tendo sempre em vista as finalidades da pena. Tais

circunstncias pessoais, que tambm devem ser observadas na fixao da pena privativa de liberdade, que vo dar a medida de convenincia da substituio. Segundo Mirabete (1997, p. 274):
No tm direito substituio, portanto, os condenados que, pelos elementos colhidos na instruo criminal, demonstrarem incompatibilidade com a convivncia social harmnica, que tiverem antecedentes comprometedores, ainda que no tenham sido condenados anteriormente, que apresentem conduta marcada por fatos anti-sociais ou que no tenham profisso definida, emprego fixo ou residncia determinada e, ainda, quando os prprios motivos e as circunstncias de carter pessoal indicarem que a substituio no servir de preveno penal.

Trata-se de pena com carter condicional, ou seja, somente podero ser aplicadas se os condenados cumprirem as obrigaes que lhe forem impostas e, ainda, se for verificada a efetividade de sua execuo.

20

Outras contradies: a manuteno do art. 54 do Cdigo Penal, que prev que as penas restritivas de direitos so aplicveis em substituio s privativas de liberdade fixadas em quantidade inferior a um ano, enquanto a nova redao do art. 44, I, estende tal limite temporal em quatro anos; a coexistncia do art. 44, 2 (que dispe quanto a substituio da pena igual ou inferior a um ano pela de multa) com o art. 60 do mesmo Codex, que possibilita a substituio da pena no superior a seis meses pela de multa.

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Cabe ressaltar que perfeitamente possvel a converso da pena restritiva em direitos em pena privativa de liberdade. Tal situao se verificar quando houver descumprimento injustificado da restrio imposta, perdendo o

sentenciado o benefcio da converso contrria. Neste caso, a converso obrigatria, mas no caso de sobrevier condenao pena privativa de liberdade tal converso facultativa 21. Insta salientar, que embora tenham o mesmo objetivo, qual seja, evitar a pena de priso, as penas alternativas no se confundem com as medidas alternativas. Isso se d em razo da prpria natureza dos institutos que se depreendem dessa diviso. Deste modo, para fins de melhor esclarecimento as penas alternativas se subdividem em penas alternativas consensuais ( a transao penal prevista na Lei n. 9.099/95, permitindo a lei que o promotor de justia proponha ao autor do fato a aplicao imediata de uma pena restritiva de direitos ou multa; e no consensuais ( a prpria pena aplicada aps o trmino da instruo processual que comina com sentena condenatria) e medidas alternativas consensuais ( o caso da composio civil do dano prevista na Lei n. 9.099/95, que permite ao autor e vitima estabelecerem um acordo quanto a reparao do dano) e no consensuais (so aplicadas aps a sentena condenatria, podendo ser judiciais como no caso do sursis, do perdo judicial e do livramento condicional, como tambm podem ser de cunho administrativo como no caso do indulto e da anistia). Surgindo como uma das formas de solucionar o problema do atual sistema penitencirio, as penas alternativas no se mostram plenamente eficazes, uma vez que o Estado carece de fiscalizao eficiente em seu cumprimento. Contudo, embora a adoo regular de tais medidas configure em um retorno social e educacional muito mais proveitoso sociedade, o Estado ainda tem preferido dar ateno a investimentos em casas de recluso contribuindo ainda mais para a falncia do sistema prisional.

A Lei de Execues Penai prev especificadamente causas de converso obrigatria para a pena privativa de liberdade, e, isso se dar quando ocorrer uma das hipteses previstas no art. 181 e seus pargrafos.

21

51

4.1 Vantagens da aplicao das penas alternativas Inmeras so as vantagens que tais alternativas penais apresentam sociedade, uma vez que, tm carter extremamente retributivo, isto , ao mesmo tempo em que tm por finalidade impor uma reprimenda ao autor do delito, se mostram como uma forma de satisfao da vtima em ver assegurados seus direitos. Assim, tais vantagens podem ser elencadas da seguinte forma: a) Desafogamento do Judicirio: com a finalidade de se obter respostas rpidas e eficientes, faz-se imprescindvel a reduo dos casos a serem submetidos apreciao judicial. Deste modo, as medidas alternativas encontradas na Lei n. 9.099/95, contribuem de maneira significativa para evitar todo o acmulo de processos em torno do Poder Judicirio, permitindo aos aplicadores da lei uma apreciao mais detalhada, precisa e cuidadosa dos crimes de maior gravidade. b) Reduo dos gastos do sistema repressivo
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: para a efetiva

viabilidade das penas alternativas, desnecessrio qualquer investimento de porte para sua aplicao. Assim, reduzir-se-o os custos com construes de grandes obras e com a manuteno destes estabelecimentos, bem como os gastos em decorrncia do pagamento de funcionrios. Costa (2000, p. 67):
Com os novos caminhos proporcionados pela Lei n. 9.099/95 na aplicao e execuo da pena alternativa, a economia estatal se torna visvel ainda fora do sistema carcerrio. O Poder Judicirio deixa de ampliar o quadro de funcionrios em todos os escales, uma vez que a demanda judicial deixa de crescer e, em um determinado momento, passar a diminuir. Quanto economia gerada diretamente no sistema carcerrio, esta ocorre porque a quantidade de condenados recolhidos s penitencirias diminui, refletindo incisivamente no valor gasto mensalmente pelo Estado com cada preso e, consequentemente, se o numero de presos menor, a necessidade de gastar com a construo de novos presdios seno desaparece, pelo menos diminui.

Nesse sentido, Talson Pires da

22

Neste sentido tambm leciona Damsio E. de Jesus (2000, p. 30).

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c)

Ausncia de contato do beneficirio com os malefcios da priso: dentro da realidade carcerria vigoram regras prprias impostas pelos prprios detentos, desta forma, o condenado logo que adentra neste ambiente acaba se influenciando pelas

experincias negativas dos demais. Outra preocupao que exsurge em decorrncia desse convvio a prtica homossexual, bem como o alto ndice de contaminao de doenas sexualmente transmissveis, alm claro daquelas adquiridas pelo uso de entorpecentes injetveis. Cabe demonstrar tambm, que as penas alternativas, contribuem e muito para evitar um dos problemas do sistema prisional, qual seja, a superlotao dos presdios, uma vez que, o atual sistema penitencirio carece de estabelecimentos adequados para comportar toda a demanda de delinqentes. d) Evitam o encarceramento do condenado nas infraes penais de menor potencial ofensivo. e) f) Reduzem a reincidncia. O condenado no precisa deixar sua famlia ou comunidade, abandonar suas responsabilidades ou perder seu emprego.

4.2 Desvantagens da aplicao das penas alternativas De acordo com parte da doutrina podem ser elencadas as seguintes desvantagens: a) b) No reduzem o nmero de encarcerados. No apresentam contedo intimidativo, tratam-se de meios de controle pessoal ou medidas disciplinadoras do condenado. c) Em face do aumento do rol das penas alternativas nos Cdigos Penais, o legislador induzido a criar novas normas

incriminadoras, aumentando o nmero de pessoas sob controle penal e ampliando a rede punitiva. d) Diminuio da fora intimidante da pena.

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e)

Ausncia de fiscalizao adequada: necessrio para garantir a plena eficcia na aplicao das medidas alternativas priso, que a comunidade, as entidades beneficiadas e os rgos pblicos unam suas foras do Estado, a fim de acompanhar o cumprimento das penas no privativas de liberdade imposta ao delinqente, evitando-se, assim, a desvalorizao da Justia e a impunidade, o que pode levar reincidncia.

f)

Falta de conscincia social sobre o verdadeiro sentido das penas alternativas.

g)

A dificuldade de adequao das leis realidade social.

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5. Outras normas que visam evitar o encarceramento

5.1 Lei de Execuo Penal (Lei n. 7.210/84) Ante a necessidade de se criar uma lei especfica que regulamentasse a execuo penal das sentenas proferidas, e, no constituir o Cdigo Penal e o Cdigo de Processo Penal lugares adequados para um regulamento da execuo das penas e medidas privativas de liberdade foi editada a Lei n. 7.210/84. Tal lei dispe, ainda, sobre normas gerais do regime penitencirio e prev as sanes a serem aplicadas em razo do descumprimento dos princpios e das regras contidas nas legislaes penais vigentes. de extrema importncia salientar, que o dinamismo penal (cominao, aplicao e execuo das penas) composto de um sistema global do Direito Penal, de sorte que este, por sua vez, integrado por diversos subsistemas, que se completam e no se confundem. Entretanto, no h como negar as diversas contradies existentes acerca de estabelecer a culpabilidade como fundamento da aplicao da pena e a periculosidade como fator determinante do regime de execuo. Todavia, so totalmente divergentes o processo de valorao da culpabilidade que o fundamento jurdico para se submeter o condenado ao cumprimento de uma sano, necessrio fixao da pena, e a execuo desta, destinada a promover a reinsero do condenado a uma convivncia social sem violao do direito. Segundo Ren Ariel Dotti apud Mirabete (2004, p. 27):
[...] essa disfuncionalidade dos sistemas parciais, que levou crise da execuo penal, demonstrou a necessidade de uma poltica geral de governo e a interveno efetiva da comunidade para reduzir os ndices da criminalidade violenta.

Com base nas idias da Nova Defesa Social e tendo como base as medidas de assistncia ao condenado que se elaborou a Lei de Execuo Penal, ento vigente. Nesta seara, a execuo penal propriamente dita uma atividade extremamente complexa, haja vista ter carter hbrido, ou seja, sua matria

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regulada tanto pelo mbito administrativo, j que uma parte da atividade da execuo se refere especificamente a providncias administrativas e que fica a cargo de autoridades penitencirias, como pelo mbito penal e processual penal. Nesse sentido Renan Severo Teixeira da Cunha explicita (1985, p. 186):
ela realmente uma atividade complexa que examinadas as coisas sob o ponto de vista de natureza da norma jurdica que dela cuida envolve o direito penal substancial, o direito processual penal e o direito penitencirio que, para muitos, no passa de ramo do Direito Administrativo.

De acordo com o prprio texto legal da referida lei (art. 1), a mesma apresenta duas ordens de finalidade: a primeira delas a correta efetivao dos mandamentos existentes na sentena ou outra deciso criminal, destinados a reprimir e prevenir os delitos, e, a segunda a de proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado e do internado, instrumentalizada pela oferta de meios pelos quais os apenados e os submetidos a medidas de segurana possam participar construtivamente da comunho social. Resta diante destas duas finalidades, a absoluta adoo dos princpios da Nova Defesa Social, bem como a observncia das Regras Mnimas de Tquio. Neste contexto, merece destaque a relao existente entre a lei supra citada e as penas alternativas. Cumpre demonstrar que h alguns confrontos entre as leis que tratam destas matrias, de modo que, quando da edio da Lei n. 7.210/84, ainda no haviam sido institudos os novos regramentos pela Lei das Penas Alternativas (Lei n. 9.714/98). Assim sendo, novas formas de punio ao agente foram inseridas no ordenamento jurdico, assim como houve modificaes expressivas em algumas medidas que j eram regulamentadas, bem como tambm foram estabelecidas maneiras diferenciadas de encarceramento. Verifica-se desta forma uma flagrante desconformidade entre o modo de execuo da pena com relao imposio de prestao pecuniria e perda de bens e valores ao agente, sendo, portanto, no que tange a esse assunto, a Lei de Execuo Penal omissa em relao regulamentao desta modalidade de medida substitutiva. Diante deste confronto, no resta dvidas dever o magistrado proceder forma de cumprimento de pena estabelecido no prprio Cdigo de Penal,

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analisando todas as circunstncias que permitam a aplicao de tal medida e estabelecendo o meio mais adequado para que se efetive tal condenao. Entretanto, na supervenincia de um conflito entre normas revogadas do Cdigo Penal (como, por exemplo, o art. 46, pargrafo nico) e dispositivos ainda vigentes da Lei de Execuo Penal (como o art. 149, 1), deve sem objees prevalecer os comandos de cumprimento de pena estabelecidos por ocasio da sentena condenatria, que, evidentemente, atendem as disposies do Cdigo Penal inerentes ao assunto. Vigora, neste caso, evidente adoo da norma mais benfica e mais recente que trata de assunto idntico. Acerca deste assunto discorre Jorge Henrique Schaefer Martins (2001, p. 153):
Ora, das regras de hermenutica jurdica se obtm a indicao de que em se tratando de disposio nova sobre o mesmo tema, no h mais se cogitar da aplicao da determinao anterior, em face da clara e insofismvel ocorrncia da derrogao. A norma antiga deixa de gerar efeitos, tanto no que se refere aos fatos havidos aps a entrada em vigor das novas previses, como para os casos havidos e/ou julgados antes da Lei 9.714/98. No poder qualquer condenado aps a vigncia da Lei 9.714/98 ser obrigado a cumprir prestao de servios pela contagem de perodo de 8 (oito) horas semanais, como aqueles que restaram condenados anteriormente sua vigncia no podero estar obrigados a faz-lo, aplicando-se em favor deles a nova previso mais benfica.

Nesta baila, importante demonstrar que a Lei n. 7.210/84 traz ainda disposies especficas quanto a classificao dos condenados que se submetero ao encarceramento, entretanto, desde j imprescindvel afirmar que tal classificao no feita de modo a assegurar a efetividade da reinsero e reeducao dos presos. Esta decorre pura e simplesmente de uma separao com relao ao sexo, antecedentes criminais, status legal e outras caractersticas. Contudo, evidente no serem plenamente atendidas as normas dispostas na lei em questo, uma vez que a mesma procurou determinar a classificao dos condenados segundo seus antecedentes e sua personalidade 23. Entretanto, no basta somente proceder classificao dos indivduos condenados, faz-se necessrio tambm estabelecer normas que proporcionem o
Diante da problemtica envolvendo a efetividade da Lei de Execuo Penal, cumpre destacar que em face da realidade carcerria brasileira, no so feitos esforos suficientes de modo a determinar uma classificao em que haja a separao de presos tidos como altamente perigosos com relao a convivncia dos mesmos com aqueles mais vulnerveis, sendo todos misturados ao acaso, o que acarreta a inobservncia de qualquer preceito que reflita os fins almejados pela pena.
23

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alcance dos fins almejados pelas penas. Neste contexto social, cumpre estabelecer que a execuo das penas deve estar direcionada a atender o carter humanitrio, alm claro de punir os infratores. Nesta seara, a prpria Lei de Execuo Penal trouxe em seu contexto que o objetivo da ressocializao compreende a devida assistncia, e, a ajuda na obteno dos meios capazes de permitir o retorno do apenado e do internado ao meio social em condies favorveis para a sua efetiva integrao. Diante das premissas at ento explanadas, a Lei n. 7210/84, procurou atender a todas essas necessidades regulamentando o dever do Estado em prestar assistncia material, sade, jurdica, educacional, social e religiosa, conforme o art. 11, ao preso, ao internado e ao egresso, com o escopo de prevenir a ocorrncia de novos delitos orientando-os para retornar ao convvio social. Tais regramentos atinentes s modalidades de assistncia, pelas quais os delinqentes tm direito encontram-se expressas nos artigos 10 ao 27 da lei suso mencionada. Ademais, nem s de direitos obtm-se a reeducao desses indivduos, tal lei tambm prev a possibilidade de ser aplicada ao condenado a obrigatoriedade de prestar atividades laborativas em ateno ao dever social e a condio de dignidade humana. O trabalho penitencirio, na concepo penitenciria atual, surgiu como uma finalidade reabilitadora em funo do sentido pedaggico do trabalho, no sendo aplicado como uma espcie de agravamento da pena, tampouco como meio para afligir o condenado ao cumprimento da sua reprimenda, no sendo um castigo, mas simplesmente uma alternativa eficaz para preparar o recluso posteriormente a ser reintroduzido na sociedade. Acerca desse tema o doutrinador Mirabete (2004, p.90) explanou:
O trabalho prisional no constitui, portanto, per se, uma agravao da pena, nem deve ser doloroso e mortificante, mas um mecanismo de complemento do processo de reinsero social para prover a readaptao do preso, prepar-lo para uma profisso, inculcar-lhe hbitos de trabalho e evitar a ociosidade. Exalta-se seu papel de fator ressocializador, afirmando-se serem notrios os benefcios que da atividade laborativa decorrem para a conservao da personalidade do delinqente e para a promoo do autodomnio fsico e moral de que necessita e que lhe ser imprescritvel para seu futuro na vida em liberdade.

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Essa atividade laboral constitui para o preso um verdadeiro direito social, pelo qual, estando ele privado de sua liberdade, no podendo exercer seu ofcio fora dos estabelecimentos prisionais, cabe ao Estado promover a ocupao desses delinqentes, tendo o dever de dar trabalho a esses indivduos atribuindolhes uma remunerao equivalente. Nos termos do art. 50 da Lei de Execuo Penal, o descumprimento do dever de trabalhar acarreta aplicao de sanes administrativas ao condenado, haja vista que a obrigatoriedade do trabalho est vinculada ao dever de prestao social do presidirio. Ao longo de toda a norma infraconstitucional foram distribudos os deveres, os direitos e a disciplina do condenado durante a execuo da pena a ele imposta. A Lei n. 7.210/84 determinou, ainda, os rgos competentes pelo cumprimento da execuo penal, trazendo, tambm as condies e a estrutura dos estabelecimentos penais, bem como os regimes diferenciados a serem cumpridas as penas pelos condenados. A referida norma disciplinou toda a matria acerca da aplicao das penas, determinando benefcios a serem concedidos ao preso caso preencham determinados requisitos, como, por exemplo, a autorizao de sadas; a remio; o livramento condicional; as penas restritivas de direitos; a suspenso condicional da pena e a pena de multa, entre outros. E mais, descreveu as hipteses de admissibilidade de converso das penas durante a persecuo penal. Dentre todos estes institutos que visam beneficiar o autor da conduta infracional merece destaque a suspenso condicional da pena e o livramento condicional.

5.1.1 Suspenso Condicional da Pena Estabelecidos os objetivos das penas, o encarceramento surge como medida extrema aplicvel somente aos casos de gravame elevado. Assim sendo, a suspenso condicional da pena uma das formas pelas quais o condenado a

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uma pena privativa de liberdade, desde que preenchidos alguns requisitos estabelecidos pela lei, no ser submetido a sua execuo. o chamado sursis, que corresponde a nada mais do que um crdito de confiana concedido ao condenado, procurando estimul-lo a no voltar a delinqir, evitando-se assim que tal infrator permanea no convvio com criminosos de alta periculosidade. Nos dizeres do renomado doutrinador Julio Fabbrini Mirabete (2004, p. 623):
Tida j como forma primitiva de graa, instituto de extino da relao jurdica do crime ou da pena, sano moral, forma qualificada de absolvio ou modelo de sano unitria socialmente integrada e individualizada, reconhecida no Cdigo Penal e na Lei de Execuo Penal como uma alternativa penal, ou seja, uma reao da natureza peculiar, com caractersticas tipicamente sancionatrias, consistente na restrio da liberdade e na satisfao de encargos e condies. No , portanto mais prevista como incidente da execuo, mas como instituto de direito substantivo.

Neste contexto, tal benefcio tem natureza jurdica controvertida tanto na doutrina como na jurisprudncia, havendo entendimentos que se fundamentam em se tratar de mera faculdade dos magistrados a sua concesso, contudo, h posicionamentos no sentido de que se trata de um verdadeiro direito subjetivo do ru, posto que, preenchidos os requisitos legais autorizadores da outorga deve esta sem questionamentos ser deferida 24. No bastassem essas duas correntes uma terceira destaca ser o sursis um mero incidente de execuo, e ainda uma outra defende ter este instituto natureza jurdica de verdadeira pena, encontrada no mesmo patamar das penas restritivas de direito 25. Como forma de assegurar a efetividade de tal meio, a suspenso condicional da pena foi classificada da seguinte forma: a) Sursis simples: trata-se de verdadeira execuo de sano penal, j que o sentenciado dever cumprir determinadas condies. Consiste na suspenso, pelo prazo de dois a quatro anos, da pena privativa de liberdade fixada em perodo igual ou superior a
Adeptos deste entendimento: Celso Delmanto apud Julio Fabbrini Mirabete (1990, p. 321); Damsio E. de Jesus (1998, p. 604). 25 Seguindo esta linha de raciocnio: Ren Ariel Dotti (1999, p. 126).
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dois anos, desde que o condenado no seja reincidente em crime doloso, inexista a possibilidade de converso em pena restritiva de direitos e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade daquele autorizem a concesso do benefcio. b) Sursis especial: caracteriza-se pelo carter mais benigno em relao modalidade anterior, haja vista exigir que o sentenciado apenas tenha reparado o dano, salvo impossibilidade de faz-lo, e que as circunstncias judiciais, previstas no art. 59 do Cdigo Penal, sejam-lhe inteiramente favorveis. c) Sursis etrio: concedido nos casos em que a pena privativa de liberdade no ultrapasse o limite temporal de quatro anos e conte o autor do delito com mais de setenta anos de idade. Nos termos do art. 78, 2 do Cdigo Penal, o perodo de prova pode variar de quatro a seis anos. d) Sursis profiltico: aplicvel nos casos em que o ru tenha problemas de sade que justifiquem a suspenso. Tem-se entendido que tal doena deva ser grave e impedir realmente o cumprimento da sano, o que ser provado mediante percia mdica. importante frisar, que em qualquer espcie de suspenso condicional da pena, cuja concesso dependa de lapso temporal, a fixao do prazo maior que o mnimo para o perodo de prova somente admissvel mediante justificao do juiz para estabelec-lo de tal forma. Em se tratando de forma alternativa de cumprimento de sano, necessrio que para sua concesso sejam preenchidos determinados requisitos que podem ser de duas ordens: objetivos e subjetivos. Como pressupostos objetivos, encontram-se elencadas as situaes descritas no art. 77, 2, inciso III do Cdigo Penal, podendo ser detalhadas da seguinte forma: a) O benefcio somente ser concedido se o sentenciado tiver sido condenado pena privativa de liberdade recluso ou deteno, sendo inadmissvel nos casos de condenao por pena restritiva de direitos ou multa. Em se tratando de priso simples, tambm ser inaplicvel, por tempo no inferior a um ano nem superior a

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trs, conforme o disposto no art. 11 da Lei de Contravenes Penais. b) O limite mximo da priso no dever ultrapassar o limite mximo de dois anos, salvo a hiptese de sursis etrio. c) Somente ser concedido o benefcio se houver a impossibilidade de substituio por pena restritiva de direitos ou, ainda em sendo tal substituio cabvel, esta prevalecer em relao ao sursis. E, como pressupostos subjetivos, so enumeradas as situaes previstas no art. 77, incisos I e II do Cdigo Penal, quais sejam: a) No ser o condenado reincidente em crime doloso, entretanto a condenao anterior pena de multa no obsta a concesso do benefcio, bem como tambm no h qualquer vedao em se tratando de condenao anterior a crime culposo. b) As circunstncias judiciais, previstas no art. 59 do Cdigo Penal, sejam favorveis ao ru. Como j mencionado anteriormente, para que o sentenciado seja agraciado por tal instituto, mister se faz o cumprimento de determinadas condies. A lei penal brasileira, desse modo, estabelece um sistema em que, alm das condies legais, expressamente mencionadas ou decorrentes implicitamente do texto da lei, podem ser impostas outras a critrio do juiz, so as chamadas condies judiciais. Por condies judiciais, entendem-se aquelas determinadas pelo

magistrado para que conceda o benefcio. Entretanto, o juiz no age em total discricionariedade, devendo pautar-se pelos objetivos do benefcio em questo, no podendo em hiptese alguma ser imposta uma condio ao ru que viole qualquer direito indisponvel seu, bem como vedada a exposio do mesmo a qualquer situao humilhante, vexatria ou ociosa para que seja beneficiado. J condies legais podem ser obrigatrias ou facultativas, dependendo da espcie do benefcio (sursis simples ou sursis especial). Nesta baila, sero classificadas como obrigatrias aquelas condies que decorrem da previso legal das hipteses de revogao da suspenso. Assim, a contrario sensu sero elencadas como condies legais, as situaes trazidas pelo art. 81 do Cdigo Penal o que vale dizer:

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a)

No ser o beneficiado condenado durante o perodo de prova por crime doloso sentena irrecorrvel.

b) c) d)

No frustrar, quando solvente, a execuo de pena de multa. Proceder reparao do dano, salvo motivo justificado. No ser condenado durante o perodo de prova por crime culposo ou por contraveno pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos.

Em se tratando de sursis simples, h uma outra condio obrigatria que constitui verdadeira sano penal, posto que o condenado fica sujeito ao cumprimento de uma pena restritiva de direitos, esta situao a descrita no art. 78, 1 do Cdigo Penal, a qual impe ao sentenciado, no primeiro ano do prazo, a prestar servios comunidade, ou sofrer limitao de fim de semana. No caso do sursis especial tal condio pode ser substituda pelos seguintes, a serem cumpridos cumulativamente: proibio de freqentar determinados lugares; proibio de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorizao do juiz e comparecimento pessoal e obrigatrio a juzo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades. Por fim, imperioso ressaltar que, a suspenso condicional da pena (sursis) no se confunde com a suspenso condicional do processo, instituto criado pelo art. 89 da Lei 9.099/95 que oportunamente ser esclarecido.

5.1.2 Livramento Condicional Constitui uma pena indeterminada, ou seja, considerado como hiptese prtica de sentena indeterminada, de modo que, a sua aplicao depende do cumprimento de parte da pena pelo condenado e, pelo seu trabalho. Tal instituto se caracteriza por ser uma medida alternativa permanncia no crcere, assim, no evita a priso, mas antecipa a liberdade do condenado, obedecendo rigorosamente ao princpio da individualizao das penas que tanto na fase de fixao como da execuo da pena deve ser plenamente observado. Neste substitutivo penal, insere-se o criminoso novamente ao convvio social, antes do cumprimento integral de sua pena privativa de liberdade, desde

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que apresente ndice suficiente de regenerao, e aceite a submisso a determinadas condies. Seguindo as palavras de Julio Fabbrini Mirabete (1997, p.329):
O livramento condicional , portanto, a concesso, pelo poder jurisdicional, da liberdade antecipada ao condenado, mediante a existncia de pressupostos, e condicionada a determinadas exigncias durante o restante da pena que deveria cumprir preso. O benefcio pressupe, essencialmente, o reajustamento social do criminoso, porque seu comportamento carcerrio e suas condies revelam que os fins reeducativos da pena foram atingidos.

Entretanto, com relao ao conceito h autores que seguem uma outra linha de raciocnio, assim como Anbal Bruno (1967, p. 180) que descreve tal instituto da seguinte forma:
Na realidade no se trata de libertao antecipada, mas de um estgio do sistema penitencirio, que importa na progressiva adaptao do condenado a uma existncia dentro do Direito e termina por esse momento de passagem entre a priso e a liberdade. A sua justificao encontra-se na necessidade de estabelecer, depois de longo encarceramento, entre a vida garantida e disciplinada, mas ao mesmo tempo anulativa de autodeterminao e da atividade pessoal, na priso, e a vida em liberdade, com suas exigncias e competies, um perodo de aprendizado e de ajustamento s novas responsabilidades.

Tal como o sursis, o livramento condicional possui natureza jurdica controvertida, haja vista a disposio dos artigos 83 do Cdigo Penal e 132 da lei de Execuo Penal, ora entendida como direito subjetivo do ru
26

, desde que
27

preenchidos determinados requisitos, ora entendida de maneira contrria

. E,

ainda, h aqueles que discordam dessas duas vertentes considerando como sendo o livramento condicional uma medida penal de natureza restritiva de liberdade de cunho repressivo e preventivo, no sendo um benefcio e no constituindo nem sequer um direito subjetivo de liberdade do condenado, nem incidente de execuo
28

, de sorte que, no se trata de atuao discricionria do

juiz, ou seja, uma vez satisfeitos os requisitos autorizadores concesso esta obrigatria e no mera faculdade.

26 27

Adepto dessa tese: Celso Delmanto (1998, p. 143) e Jlio Fabbrini Mirabete (2004, p. 551). Nesse sentido: Anbal Bruno (1967, p. 181) 28 Este posicionamento defendido por Damsio E. de Jesus (1998, p. 615)

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Assim, para que tal medida alternativa de cumprimento de pena seja aplicada mister se faz a presena de determinados pressupostos. Pelos requisitos objetivos podem ser elencadas as seguintes condies: a) Que o ru tenha sido condenado a pena privativa de liberdade de recluso, deteno e priso simples. b) Que a pena in concreto seja igual ou superior a dois anos. Devese atentar ao fato de que perfeitamente possvel, em sendo a sano condenatria aplicada pelo perodo de dois anos, a concesso do sursis, de modo que uma vez sendo deferida a suspenso da pena pode o condenado, em momento oportuno, pleitear a concesso do livramento. Este perodo autorizador da concesso de tal benefcio pode ser alcanado, ainda, pela somatria de penas de infraes diversas, haja vista a previso legal do art. 84 do Cdigo Penal, que considera no s uma pena isoladamente, mas todas, ainda que tidas em processos diferentes. c) Cumprimento de mais de um tero da pena se o condenado no for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes. Para se determinar esta contagem tambm dever ser observado o perodo remido, bem como o de eventual detrao. d) Cumprimento de mais da metade da pena se o condenado for reincidente em crime doloso, por fora do art. 83, inciso II do Cdigo Penal. Em se tratando de reincidente e detentor de maus antecedentes surgem dvidas doutrinrias acerca de qual pressuposto objetivo deve-se observar, se este ou o anterior. Nesse caso, qualquer conflito dirimido em razo do benefcio ao ru, de forma que ser aplicado o requisito anterior, qual seja o condenado precisar cumprir somente um tero da pena 29. e) Em caso de condenao por crime hediondo, terrorismo, prtica de tortura, trfico de entorpecentes e drogas afins, o benefcio ser concedido ao condenado somente mediante o cumprimento

Lecionando nesse sentido: Flvio Augusto Monteiro de Barros (2003) e Damsio E. de Jesus (1998).

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de mais de dois teros da pena, caso no seja reincidente em crime desta natureza 30. f) Deve o sentenciado ter reparado o dano causado pela infrao, salvo impossibilidade de faz-lo (art. 83, IV do Cdigo Penal). Nesse diapaso sero considerados pressupostos subjetivos: a) O comportamento satisfatrio durante a execuo da pena, conforme disposio expressa do art. 83, inciso III, primeira parte, do Cdigo Penal. Neste cerne, por comportamento satisfatrio entende-se um ndice de adaptao social que deve ser verificado de atos positivos do sentenciado, no bastando a simples absteno de faltas disciplinares; decorre da convivncia do condenado com os outros presos, da aplicao nos estudos, bem como da sua relao familiar. b) O condenado deve comprovar o bom desempenho no trabalho que lhe for atribudo, de acordo com o disposto no art. 83, inciso III, segunda parte do Cdigo Penal. Por este pressuposto fica ainda mais vislumbrada a idia do legislador em tratar a atividade laboral como um fator de ressocializao do delinqente. c) No caso de ter sido fixado o prazo de um tero de cumprimento da pena quando no reincidente em crime doloso para que seja concedido o benefcio, o legislador fez mais uma exigncia, ou seja, determinou que o sentenciado tenha bons antecedentes. Sendo assim, s poder obter o livramento aquele que no criminoso habitual, que no sofreu outras condenaes, que no esteve envolvido em outras aes penais, etc. d) Deve o sentenciado comprovar a aptido para prover prpria subsistncia. Nesse caso, no necessria uma proposta efetiva
Quanto reincidncia especfica para fins de concesso do livramento condicional surgiram dois posicionamentos doutrinrios. Para uns, apenas os delitos elencados na Lei n. 8.072/90 so compreendidos por esta exceo, ou seja, somente no poder ser beneficiado aquele indivduo que reincidir nos crimes tipificados nesta lei, estando vedado o agraciamento, por exemplo, nos casos de condenao por estupro e trfico de entorpecentes. Defendendo esta corrente esto Damsio (2004, p. 553/554) e Antonio Lopes Monteiro (1981, p. 107/108). Para outros, entretanto, deve haver uma mitigao quanto ao alcance da expresso, de sorte que deveria abarcar to somente os crimes idnticos ou com alguma semelhana entre si, como o estupro e o atentado violento ao pudor. Diante de tais divergncias, entende-se que deve ser considerada a opinio daqueles que consideram a expresso em sentido amplo, dada a gravidade dos delitos tipificados na Lei dos Crimes Hediondos.
30

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de emprego, sendo considerado apto aquele que possua capacidade fsica e mental para trabalhar. e) Deve haver a constatao de condies pessoais que faam presumir que o liberado no voltar a delinqir, nos termos do art. 83, pargrafo nico do Cdigo Penal. A presuno necessria neste caso a de que cessou a periculosidade e no que ela tenha diminudo. Preenchidos tais pressupostos e em sendo aplicvel deve o sentenciado fazer jus a este benefcio j que o mesmo corresponde a uma ampliao ao status libertatis do indivduo. Insta salientar que o legislador, atravs do livramento condicional prev uma possibilidade de mesmo nos casos de criminalidade grave, com penas privativas de liberdade elevadas, h um substitutivo penal que de certa forma, contribui para que se efetive a reinsero social do condenado, j que oferece-lhe a esperana de mediante o cumprimento de certas condies retornar mais rapidamente ao convvio as sociedade.

5.2 Juizados Especiais Criminais Estaduais (Lei n. 9.099/95) Em virtude da no adequao do sistema criminal realidade brasileira, o Poder Judicirio se viu extremamente sobrecarregado de causas, o que aumentou significativamente a insatisfao da sociedade com relao Justia. Deste modo, observa-se que ao mesmo tempo em que so criadas leis, aumentando suas penas, fica evidente que no compete ao Estado operar a persecuo penal de toda e qualquer infrao social, haja vista que em face da estrutura do ordenamento jurdico atual deveria ser dada ao Estado a possibilidade do abrandamento do princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica, bem como determinar novas medidas alternativas priso, tendo sempre por escopo assegurar a proteo de toda a sociedade. Neste contexto, a Constituio Federal de 1988, em seu art. 98, previu a criao de Juizados Especiais Criminais, o que somente se efetivou com a edio da Lei n. 9.099 de 26 de setembro de 1995. Esta lei, por sua vez, ficou

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encarregada de promover o julgamento e a execuo das infraes de menor potencial ofensivo. Segundo o dispositivo infraconstitucional, em seu art. 61, h a definio do que sejam essas infraes. Neste molde:
Consideram-se infraes penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta lei, as contravenes penais e os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a 1 (um) ano, excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial.

Entretanto, em relao s contravenes penais h diversas crticas, quanto a aplicabilidade ou no de tal lei tambm a essas infraes que no constituem propriamente crimes, mas que tambm tm relevncia frente a sociedade de um modo geral. Nesta esteira, leciona Spencer de Almeida Ferreira (2002, p. 140):
[...] seria desarrazoado subtrarem-se do Juizado Especial Criminal, em razo da forma do procedimento, os crimes anes, sendo provvel exclurem-se crimes mais ofensivos. Dentro do contexto, fazendo-se uma interpretao teleolgica aliada a uma anlise gramatical menos restritiva, chega-se concluso de que a expresso final se refere apenas aos crimes, restando revogado qualquer tipo de procedimento especial previsto para as contravenes penais. A ser assim, todas as contravenes penais, inclusive aquelas com pena superior a um ano e as que ostentavam procedimento especial, podem ser consideradas de menor potencial ofensivo.

Ainda, cabe destacar, que sero consideradas abrangidas pela Lei n. 9.099/95, aquelas infraes em que na pena mxima cominada em abstrato j foram computadas as causas de aumento ou diminuio, previstas na parte geral do Cdigo Penal. Devendo, contudo, serem desconsideradas as circunstncias agravantes e atenuantes genricas. imperioso ressaltar, que a Lei n. 9.099/95, j, neste momento, adotando uma poltica criminal descrente na eficcia da pena privativa de liberdade, inseriu no universo jurdico penal instrumentos de despenalizao, diversificao e descarcerizao. Pela despenalizao ou descriminalizao, os Juizados Especiais

Criminais visam determinar a expulso ou diminuio da pena de um delito, sem, contudo retirar-lhe o carter ilcito, aplicando-se a esta conduta medidas alternativas pena de priso.

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Pela idia de diversificao, fica evidente o poder-dever do Ministrio Pblico de propor a suspenso do processo, configurada esta como uma das maiores inovaes de carter penal trazida pela referida lei. E, por descarcerizao entendem-se os meios pelos quais se pretende evitar a priso cautelar, no se impondo a priso em flagrante e nem se exigindo fiana, desde que o acusado assuma o compromisso de comparecer em juzo. Posto isso, v-se que a Lei n. 9.099/95, surgiu como um modelo mais eficaz para viabilizar o acesso ao Poder Judicirio, bem como reverter o descrdito na Justia ocasionado pela reconhecida morosidade no andamento dos processos. A supra mencionada lei, criou, ainda, algumas medidas destinadas a evitar o crcere, quais sejam: a composio civil, a transao e a suspenso condicional do processo.

5.2.1 Composio civil Atravs dessa, os conflitos de interesses podem ser solucionados, evitando um possvel litgio, que sempre moroso e desgastante. Por esta razo, a conciliao a sntese dos princpios orientadores dos Juizados Especiais, uma vez que o objetivo maior a ser alcanado e traz proveito a todos, nos termos do art. 72 da Lei n. 9.099/95. Esta modalidade de soluo de conflitos cabvel nos casos de ao penal privada ou pblica condicionada, podendo ser realizada tanto pelo Juiz como por conciliadores recrutados, na forma da lei local, preferencialmente entre bacharis em direito, sendo excludos os que exercem funo na administrao da justia criminal. A favor desta medida, Fernando Da Costa Tourinho Filho (2000, p. 83) dispe:
Se a Justia emana do povo, nada mais salutar que entregar-lhe essa parcela de poder. E, s vezes, as pessoas do povo, desconhecedoras do texto legal, tm mais habilidade para encontrar uma soluo ou sada para determinadas situaes. O juiz, sempre preso tessitura da lei, j no teria tanta liberdade. Ou, para usar o jargo popular: faltar-lhe-ia jogo de cintura...Assim teremos um sistema poltico bem participativo, permitindo-se aos cidados integrar-se direta e pessoalmente em um

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dos trs Poderes em que triparte a soberania nacional. A participao popular na administrao da Justia por demais benfica, pois o estranho s lides forenses tem muito mais liberdade de agir, de sugerir composio, o que muitas vezes faltaria quele acostumado a seguir os ditames da lei.

Assim, a composio dos danos causados pela infrao penal ocorre na audincia preliminar, ocasio em que as partes envolvidas tero a oportunidade de compor os danos civis resultantes da conduta delituosa de um deles. Trata-se de proposta obrigatria, j que diz respeito causa de extino de punibilidade do agente. Nos termos do art. 74 da Lei n. 9.099/95, aceita a proposta de composio pelas partes, o Juiz procede homologao da mesma, o que implica em renncia ao direito de queixa ou representao e constitui-se em ttulo executivo judicial podendo sofrer os trmites processuais executrios na esfera civil. No obtida a composio ser dada a oportunidade ao ofendido de oferecer representao verbal, na prpria audincia preliminar, nos termos do art. 75 da Lei n. 9.099/95. Caso o mesmo quede-se inerte, no perder o direito de exercit-lo, devendo, faz-lo, contudo, a qualquer momento respeitando sempre o prazo decadencial.

5.2.2 Transao Restando infrutfera a tentativa de composio civil, compete ao representante do Ministrio Pblico oferecer proposta de transao penal nos casos de representao ou ao penal pblica incondicionada (art. 76). Entretanto, embora seja omissa a Lei n. 9.099/95, poder a vtima apresentar a proposta, pois caso contrrio, haveria violao ao princpio da isonomia 31. Tal possibilidade de transao penal deve ser analisada com base do disposto no art. 76 da referida lei, e uma vez sendo notria sua eficcia ao caso

H quem defenda que no bastando a inexistncia de previso expressa na lei, possibilitando o oferecimento de transao penal pelo ofendido, o instituto da transao penal incompatvel com a ao penal de iniciativa privada, haja vista, vigorar nesta o princpio da oportunidade e da disponibilidade, podendo a qualquer tempo, ocorrer o perdo do ofendido, a desistncia ou o abandono da ao. Contudo, este posicionamento minoritrio, em razo da violao ao princpio constitucional da igualdade, entretanto, o adotado por Mirabete (2000, p. 129).

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concreto, deve-se imediatamente proceder aplicao de pena no privativa de liberdade. Insta salientar, que esta transao deve ser tecnicamente assistida, no violando o princpio da ampla defesa e do contraditrio. Desse modo, seguindo as lies de Marino Pazzaglini Filho (1996, p. 45) entende-se por transao penal:
[...] o instrumento de poltica criminal de que dispe o Ministrio Pblico para, entendendo conveniente ou oportuna a resoluo rpida do litgio penal, propor ao autor da infrao de menor potencial ofensivo a aplicao sem a denncia e instaurao de processo, de pena no restritiva de liberdade.

A atuao do Ministrio Pblico neste momento discricionria, entretanto, trata-se de discricionariedade limitada apenas ao oferecimento da proposta. Desta forma, a transao penal tida como uma exceo ao Princpio da Indisponibilidade da ao penal, uma vez que seguindo o procedimento estabelecido pela legislao infraconstitucional, caracteriza-se por concesses recprocas havidas entre o Ministrio Pblico e o autor do ato infracional. Sendo assim, esta modalidade de descarcerizao, seguindo com rigorismo o teor da lei, no pode ser determinada de ofcio
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, posto que, o

instituto em questo decorre da livre vontade das partes, desde que obedecidos os requisitos legais, no devendo, ainda, sequer se cogitar em ser considerado como um direito subjetivo do agente 33, haja vista que a nenhuma das partes deve ser imposta qualquer espcie de acordo. Diante destas explanaes com brilhantismo ensina Marino Pazzagini Filho (1996, p. 52):
Inadmissvel a transao penal ex officio, posto que a transao decorre da vontade das partes, obedecidos os requisitos legais e no de uma obrigao legal imposta s partes pelo Juiz. Igualmente inadmissvel o entendimento de que a transao consubstanciaria direito subjetivo do autor do fato, desde que presentes os requisitos legais. Se sequer o rgo julgador pode impor s partes a transao, uma das partes jamais poderia impor a outra qualquer

Nesse sentido leciona tambm Damsio (1995, p. 66). H divergncias doutrinrias e jurisprudencial em ser ou no a transao penal direito subjetivo do agente podendo ser determinada de ofcio pelo Juiz, desse modo, cumpre destacar que esse posicionamento defendido por Joel Dias Figueira Junior e Mauricio Antonio Ribeiro Lopes (2000, p. 628/629) e, ainda, RT 737/632
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espcie de acordo, caso contrrio, deixaria imediatamente de ser considerada uma transao.

Entretanto, onde no texto legal l-se ser mera faculdade conferida ao representante do Ministrio Pblico em oferecer a proposta de transao, deve-se entender como ser esta uma obrigatoriedade e, portanto, no havendo o cumprimento de tal dever, abre-se a possibilidade do oferecimento ser feito de ofcio pelo magistrado. Seguindo com o procedimento estatudo pela Lei n. 9.099/95, havendo a aceitao da proposta por ambas as partes, a mesma ser apreciada pelo juiz para que a homologue, determinando que o agente no perca sua primariedade, alm de lhe ser assegurada a no ocorrncia de efeitos no mbito civil, bem como, a no implicao de culpa, j que havendo a aceitao pelo agente no h sequer a discusso acerca da culpabilidade, no importando, por conseguinte, em reincidncia, sendo registrada, apenas para impedir a concesso do benefcio no prazo de 5 anos. Caso no seja aceita por qualquer razo a proposta de transao pelo autor do fato, o membro do parquet dever oferecer a denncia oral, ressalvada a hiptese de necessidade de diligncias imprescindveis, observando, a partir de ento, o procedimento sumarssimo (art. 77 e seguintes).

5.2.3 Suspenso Condicional do Processo O legislador estabeleceu no art. 89, caput da Lei n. 9.099/95 a admissibilidade da suspenso condicional do processo nos casos em que a pena mnima cominada no ultrapasse um ano, considerados ou no de menor potencial ofensivo. Tal instituto ser aplicado mediante proposta do representante do Ministrio Pblico que, ao oferecer a denncia, declina pela concesso da suspenso por um perodo de dois a quatro anos, desde que o acusado no esteja sendo processado ou no tenha sido condenado por outro crime, e apresente os demais pressupostos necessrios para a aplicao do sursis (art. 77

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do Cdigo Penal), com exceo do disposto no inciso III do art. 77 do Cdigo Penal, uma vez que trata especificamente da substituio da pena. No corresponde em momento algum poder discricionrio do representante do Ministrio Pblico e sim de efetiva obedincia ao princpio da obrigatoriedade, de forma que, tal como na transao o princpio norteador do instituto em anlise o da oportunidade regrada, j que se faz imprescindvel a observncia dos requisitos autorizadores. Ofertada a suspenso do processo pelo Ministrio Pblico e indagada novamente s partes pelo juiz, em sendo ela aceita, cabe ao Magistrado sustar o processo fixando desde logo o perodo de suspenso e as condies a serem cumpridas pelo agente, nos termos do art. 89, 1 da Lei n. 9.099/95, ou, ainda, daquelas judicialmente fixadas, desde que adequadas ao fato e a situao pessoal do delinqente. Acerca da importncia das condies fixadas em lei ou pelo juiz na suspenso do processo dada ateno aos dizeres de Antonio Nobre Folgado (2002, p. 118/119):
A finalidade das condies fixadas em lei ou pelo juiz estabelecer regras de conduta para o acusado, durante o perodo de suspenso do processo. Com isso, o Estado oferece uma resposta infrao praticada, com o consentimento do acusado e sem a necessidade de condenao penal, afastando o sentimento de impunidade do seio da sociedade. Dessa forma, reafirma-se perante a comunidade o valor do bem jurdico violado pelo acusado, garantindo-se a estabilidade social. Alm disso, o cumprimento das condies voluntariamente pelo ru, faz surgir neste valores estimados pela sociedade na vida comum.

Sendo a concordncia do ru essencial a esse modelo de justia consensual, em caso de recusa ocorre o normal prosseguimento do feito, com o interrogatrio, apresentao de defesa e demais atos processuais de acordo sempre com o procedimento a ser seguido. oportuno ressaltar que tal como na transao penal, h divergncias acerca da natureza jurdica da suspenso condicional do processo, haja vista que a prpria redao trazida pela Lei n. 9.099/95 em seu art. 89 leva dvida quanto a ser direito subjetivo do ru ou mera faculdade conferida pelo Juiz. Dentre os que defendem se tratar de obrigatoriedade e consequentemente um direito subjetivo do acusado merece destaque o pensamento de Mauricio Ribeiro Lopes (2000, p. 701):

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Apesar da expresso poder, utilizada no texto da Lei, acredito que o Ministrio tem o poder-dever de, uma vez preenchidos os requisitos previstos legalmente, propor a suspenso do processo. Se no o fizer, estar agindo ilegalmente, podendo, ento, a sua omisso ser suprida pelo Poder Judicirio, a pedido do ru. O que se concedeu ao Ministrio Pblico, na verdade, foi a chamada oportunidade regrada, isto , o parquet dispe da ao penal na forma como lhe autoriza a lei. Presentes os requisitos legais, tem que atuar em favor da via alternativa eleita pelo legislador. No o Ministrio Pblico o detentor dessa poltica. Ele a cumpre. Assim como a cumpre o juiz. A ratio legis, portanto, reside na conquista de finalidades pblicas supremas (desburocratizao, despenalizao, reparao, ressocializao etc.), no no incremento de poderes para uma ou outra instituio.

Esta a tese mais acolhida, entendendo-se ser sim um direito subjetivo do sentenciado, bem como ser plenamente admissvel o oferecimento da proposta de ofcio pelo Magistrado. Reafirmando este posicionamento encontram-se juristas renomados como Damsio e Antonio Nobre Folgado. Em contrapartida, adotando a corrente oposta est Marino Pazzaglini Filho (1996), que fundamenta seus argumentos na premissa de que em sendo o Ministrio Pblico o legitimado para o oferecimento da ao penal pblica, s a ele cabe o direito de dispor da mesma e consequentemente do oferecimento da proposta de suspenso do processo. Como j dito, tem-se prevalecido a primeira explanao sobre o assunto. Ainda, veemente a fragilidade dos argumentos deste segundo posicionamento doutrinrio, visto que, inclusive nas aes penais privadas possvel o oferecimento da proposta de concesso do instituto em anlise. Isso porque deve ser levado em considerao o princpio da isonomia, tendo tambm o querelante o direito de oferec-la uma vez satisfeitos os requisitos legais 34. extremamente importante deixar claro que se trata de efetivo meio de controle social que visa, antes de tudo, a preveno do cometimento de infraes de pequena e mdia gravidade. ainda, uma forma de proporcionar a ressocializao do acusado, j que voluntariamente se submete ao cumprimento da condies estabelecidas no acordo da suspenso, presumindo seu interesse em no mais praticar atos delituosos. Assim, nos dizeres de Antonio Nobre Folgado (2002, p. 119):
Enunciado n. 55 do X Encontro Nacional de Coordenadoria dos Juizados Especiais Cveis e Criminais: Nos crimes de ao penal por iniciativa privada, cabe transao penal e suspenso condicional do processo, inclusive por iniciativa do querelante.
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Portanto, as finalidades do moderno direito penal preventiva e socializadora so atingidas por meio do prprio processo penal, no havendo a necessidade de que a sano penal seja imposta pelo Estado. Esta fica reservada para uma etapa posterior, caso a suspenso condicional do processo, como forma de controle social, no d resultados. Obedece-se assim o princpio da subsidiariedade do direito penal, em que a sano penal deve incidir apenas em ltima instncia.

Neste contexto, no h a necessidade de um processo penal que comprove e declare a culpabilidade do agente com a aplicao de uma sano. Basta a existncia de uma resposta estatal proporcional ao ato cometido, ou seja, suficiente que o nus a ser aplicado ao acusado por ocasio da suspenso e por ele aceito seja condizente com a infrao, tendo, por conseguinte efeito semelhante sano penal no senso da coletividade. Cabe ainda esclarecer que a suspenso condicional do processo no corresponde a uma forma autnoma, aplicvel somente parte processual da Lei n. 9.099/95, assim sendo, no se trata de instituto exclusivo dos Juizados Especiais Criminais. Tal espcie de impedir o encarceramento do delinqente sobretudo pertinente em qualquer juzo, comum ou especial, estadual ou federal, de qualquer instncia.

5.3 Juizados Especiais Criminais Federais (Lei n. 10.259/01) A criao de juizados especiais foi estabelecida pela Constituio Federal (art. 98), com a finalidade de facilitar o acesso e evitar a morosidade do Poder Judicirio, oferecendo a oportunidade de conciliao, do julgamento e da execuo das causas cveis de menor complexidade e menor potencial ofensivo, permitindo, ainda, nas hipteses admitidas em lei, a transao e o julgamento de recursos por turma de juzes de primeiro grau. Assim, quando da edio da Lei n. 9.099/95 foi estabelecido o conceito de infrao penal de menor potencial ofensivo, como j mencionado alhures, constando tal definio inserida no art. 61 da referida Lei, compreendendo as contravenes penais e os crimes a que lei comine pena mxima no superior a um ano, salvo os casos em que a lei preveja procedimento especial.

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Entretanto, com a Emenda Constitucional n. 22, foi acrescentado ao art. 98 um pargrafo primeiro, no qual foi estabelecida a competncia para a criao de Juizados Especiais Federais. Nestes moldes, em ateno a esta nova disposio legal, foi editada a Lei n. 10.259/01 que trouxe uma nova definio acerca de infraes penais de menor potencial ofensivo. Logo, a nova lei manteve a mesma denominao trazida pela Lei n. 9.099/95, contudo, foi dada a esta expresso uma nova definio jurdica, isto , por infrao penal de menor potencial ofensivo fica-se entendida aqueles crimes cuja pena mxima cominada no seja superior a dois anos, ou multa 35. A partir de ento, vrias discusses surgiram em relao a aplicabilidade desta nova lei nos Juizados Especiais Estaduais. A posio majoritria tanto na doutrina como na jurisprudncia argumenta que o principal fundamento deste entendimento encontra-se no princpio da igualdade, haja vista haver violao tanto isonomia quanto proporcionalidade. Deve-se, ainda, ser obedecido o disposto no art. 2, 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, uma vez que por disposio deste artigo a Lei n. 9.099/95 encontra-se derrogada, j que a matria tratada pela Lei n. 10.259/01, norma posterior, trata de matria cujo contedo seja incompatvel e regula matria idntica de forma diversa da trazida na Lei n. 9.099/95. Assim, havendo ampliao do conceito de infrao penal de menor potencial ofensivo, o mesmo deve ser estendido esfera Estadual, isso inclusive em virtude de ser a nova disposio mais benfica ao ru vigorando neste momento tambm o princpio da lei material mais benfica a ser aplicada ao agente causador do ilcito penal de menor gravidade. Corroborando com esta linha de raciocnio, cabe destacar os ensinamentos do ilustre doutrinador Luiz Flvio Gomes (2002, p.18):
[...] a posio amplamente majoritria no concorda com a bipartio do conceito e vem entendendo que o novo conceito da Lei n. 10.259/01 estende-se aos juizados estaduais. Cuida-se de conceito (e sistema) nico, portanto. a nossa posio, em razo (sobretudo) do princpio constitucional da igualdade (ou do tratamento isonmico) (CF, art. 5), do princpio da proporcionalidade ou razoabilidade e tambm porque se trata de lei nova com contedo mais favorvel (CP, art. 2, pargrafo nico), etc. Redao trazida pelo art. 2, pargrafo nico da Lei n. 10.259/01: Consideram-se infrao penal de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, os crimes a que lei comine pena mxima no superior a dois anos, ou multa.
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O segundo entendimento que surge em decorrncia desta discusso se posiciona no sentido de que so vlidos ambos os conceitos, ou seja, tanto o trazido pela Lei n. 9.099/95 como o da Lei n. 10.259/01 36. Os seguidores deste posicionamento argumentam que o fazem em virtude do fato de que a prpria Carta Magna fez distines entre as Justias Estadual e Federal, inclusive acerca da matria de competncia dos Juizados Especiais. Neste contexto, tal fundamento fica clarividente ao ser observado o disposto no art. 2 da Lei n. 10.259/01, j que tal dispositivo legal preceitua de forma expressa que o conceito de infrao penal de menor potencial ofensivo trazido pela referida norma poltica ser aplicvel para os efeitos desta lei, restringindo, assim, o mbito de atuao esfera federal de tal conceito. E mais, o art. 20 da Lei n. 10.259/01 confirma a inaplicabilidade desta lei no Juzo Estadual. J h aqueles autores que defendem que somente deve ser considerada como infrao penal de menor potencial ofensivo o conceito trazido pela Lei n. 9.099/95, haja vista haver clara inconstitucionalidade da redao trazida pela Lei n. 10.259/01 tanto quanto ao conceito destas infraes como quanto disposio que veda a aplicabilidade desta lei nos juizados especiais estaduais. E, ainda, pela afronta ao princpio da isonomia. E, por fim, uma ltima corrente surge sob o fundamento de que deve prevalecer somente a disposio trazida pela Lei n. 10.259/01, estando, portanto revogada a definio havida na Lei n. 9.099/95, inclusive no que tange ressalva quanto aos crimes que possuem rito especial. Assim, por este ltimo entendimento seriam consideradas infraes penais de menor potencial ofensivo aqueles crimes e contravenes cuja pena mxima, independentemente de haver qualquer previso de procedimento especial, no ultrapassa dois anos ou, seja cominada pena de multa, havendo, dessa forma uma ampla aplicao da lei posterior, no sendo tolerado, portanto, qualquer tratamento dicotmico acerca deste assunto, visto que no h como existir dois sistemas distintos, pois se assim o quisesse o prprio legislador teria estabelecido a aplicao da Lei n. 9.099/95 tambm nos Juizados Federais.
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Adeptos deste entendimento encontram-se Jorge Assaf Maluly e Pedro Henrique Demercian (2001, p. 44).

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Como j mencionado o primeiro posicionamento majoritrio, vigorando quanto a este assunto a Lei n. 10.259/01, posterior norma que regula a competncia dos Juizados Especiais Estaduais.

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6. DA PRISO
Diante da evoluo dos fenmenos scio-criminais, os pases foram obrigados a adotarem medidas punitivas para conter o avano da violncia. Assim, na segunda metade do sculo XVI, criou-se e passou-se a organizar em toda a Europa as denominadas prises leigas ou casas correicionais, que tinham como caracterstica fundamental a rigidez, alm de usar como mtodo educativo o trabalho constante e ininterrupto atravs do castigo corporal e da instruo religiosa. Foram, deste modo, criadas com carter de preveno geral, pois buscava gerar no senso da coletividade um desestmulo pratica delituosa. E, neste contexto histrico a priso passou a ter uma feio de casa de custdia e correo do criminoso e no um lugar previsto para aguardar a aplicao da pena. Para regular todas as normas que vigeriam neste novo modelo de encarceramento dos delinqentes sentiu-se a necessidade da criao de um sistema prprio que tratasse especificamente das matrias atinentes priso. Foi ento que surgiu a expresso sistema penitencirio significando o conjunto organizado de normas, pessoal apto e adequadamente preparado, meios apropriados para a execuo da pena, em vista de sua natureza, funes e finalidades. A princpio fora institudo no Brasil o sistema penitencirio auburniano, mas logo este comeou a se mostrar ineficaz abrindo caminho para novas propostas de sistemas, que buscavam, sobretudo, dirimir as falhas e as limitaes havidas no modelo at ento em vigor. Com o declnio do sistema auburniano surgiram os sistemas progressivos, onde organizados em trs ou quatro etapas, de rigor decrescente, a conduta e o trabalho eram utilizadas como meios de avaliao que preparavam o recluso gradativamente para a vida em liberdade. No Brasil, este novo sistema foi contemplado pela primeira vez no Cdigo Penal Republicano em 1890, e, quando da edio do Cdigo Penal de 1940 o mesmo foi mantido sofrendo apenas algumas alteraes (arts. 29, 1; 30, 2, I e II e 60 a 66), o que se deu tambm com o advento da Lei n. 6.416/77, quanto ao

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regime de pena, matria tambm veiculada pela Lei n. 7.210/84 em seu art. 112 e seguintes, dispositivo alterado pela Lei n. 10.792/03. oportuno destacar que a adoo deste sistema em sede de pena privativa de liberdade consiste em um importante fator de individualizao da pena, de modo que particulariza e torna pessoal a pena no sentido de que o condenado pode diminuir a intensidade e os rigores da pena em razo de seu comportamento. Estimulando, por conseguinte, a boa conduta do condenado o que faculta uma melhor ressocializao. Neste cerne, as penas privativas de liberdade devem ser cumpridas com a observncia tanto do sistema progressivo trazido tanto pelo Cdigo Penal como pela Lei de Execues Penais. Nestes moldes, consistindo os regimes penitencirios um estado de cumprimento de pena que gera reflexos no tocante intensidade modulada de reduo de locomoo e sendo relevante o fato de que a pena privativa de liberdade no se perfaz, to somente, em medida punitiva esttica, mas tambm se caracteriza pela possibilidade de modificao conforme a conduta do preso (art. 33, 2 do CP), clarividente que se trata de um sistema de mo dupla. Isto se mostra veemente em virtude de que do mesmo modo que o sentenciado que merecer poder ser transferido para regime mais benfico, igualmente poder ser transferido do regime mais brando para o mais severo, o que implica no fenmeno da regresso. Logo, conclui-se que a execuo da pena no inerte, visto que isto acentua o carter de no compreenso do fim educativo da pena, j que o preso fica sem esperana de conquistar a liberdade atravs de seu comportamento. Diante de tais fatos, o Cdigo Penal determinou a existncia de trs regimes de cumprimento de pena privativa de liberdade: o regime fechado, semiaberto e aberto, todos previstos no art. 33 do referido Codex
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37

. Assim, tambm

O regime fechado o regime de execuo no qual os condenados so de alta periculosidade, condenados a penas elevadas por crimes apenados com recluso, geralmente reincidentes ou condenados por crimes hediondos. Deve ser cumprido em penitencirias de segurana mxima que apresentam maior preocupao com a segurana e com a fuga, com vistas ordem interna e disciplina. J o regime semi-aberto se caracteriza pela menor preocupao com a segurana, fundando-se na capacidade e no senso de responsabilidade do condenado, estimulando o trabalho, levando o preso a cumprir seus deveres disciplinares e no fugir. O recolhimento do delinqente neste modelo se d apenas nos perodo noturno o qual pode se dar em estabelecimentos coletivos para alojamento dos condenados. E, por fim o regime aberto tambm fundado na responsabilidade e autodisciplina do condenado que no representa uma ameaa sociedade, sendo considerado como apto reintegrao social, permanecendo no convvio social,

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por determinao legal deve ser conjugado estas regras do art. 33 e seus pargrafos os comandos emanados do art. 59 da aludida norma poltica, assumindo estes critrios subjetivos posio de elemento de subsdio aos trs fatores referidos. Tais regimes penitencirios, tambm so matria objeto de apreciao da Lei de Execuo Penal, que se referiu a eles em seus artigos 87 a 95. imperioso ressaltar que em virtude do grau de periculosidade do agente e da criminalidade cada vez mais assustadora, houve uma alterao na Lei n. 7.210/84
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, criando-se uma nova espcie de regime de cumprimento de pena

pela Lei n. 10.792/03, qual seja, o regime disciplinar diferenciado (RDD) 39. Este, por sua vez, no se trata de um mero regime prisional em acrscimo ao regime fechado, semi-aberto ou aberto, sendo um regime de disciplina especial que se caracteriza precipuamente por um maior grau de isolamento do preso e de restries ao contato com o mundo exterior como uma espcie de sano disciplinar especial. Portanto, diante das premissas explanadas desta forma que se caracteriza a priso no atual sistema penitencirio brasileiro, devendo ser esclarecido que nem todas as regras disciplinadas pelo Direito Penitencirio so rigorosamente obedecidas o que leva a uma descrena quanto a eficcia deste modelo prisional, haja vista estarem as normas referentes ao mesmo totalmente falidas em virtude da prpria problemtica social que no se adequou como deveria a realidade criminal do pas.

6.1 Crise da Pena de Priso

submetendo-se a um programa de condies impostas pelo juiz (arts. 113 a 115 da LEP), cujo recolhimento somente se d em priso de albergue, pelo perodo noturno e dias de folga do trabalho, curso ou outra atividade autorizada pelo magistrado. 38 Nos arts. 52, I a IV, 1 e 2; 53 e 54, 1 e 2. 39 exclusivamente aplicado queles presos provisrios e aos condenados que pratiquem crime doloso que constitui falta disciplinar grave que cause subverso da ordem ou disciplina interna, pelo prazo mximo de 360 dias, podendo ser repetido em caso de nova falta grave, at o limite de 1/6 da pena. O RDD tambm pode ser aplicado como medida preventiva cautelar nos casos de presos suspeitos de envolvimento em organizaes criminosas ou que representem alto risco para a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou para a sociedade.

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Atualmente, muito se discute acerca da validade da pena de priso quanto aplicabilidade da pena institucional
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, ou seja, quanto aplicao efetiva da

pena privativa de liberdade em relao aos estabelecimentos prisionais existentes, tanto de acordo com a infra-estrutura dos mesmos quanto as quantias oramentrias que os envolvem. No segredo para a sociedade que na busca dos fins almejados pela pena, quais sejam a reintegrao e a reabilitao ao convvio social do delinqente, a pena privativa de liberdade faliu e muito, chegando a contribuir para que a eficcia das medidas punitivas restassem totalmente comprometidas. Assim, tantas so as crticas ao sistema penitencirio atual, que evidente que a priso est crise, de modo que se conclui que salutar a impossibilidade, quer seja absoluta ou relativa, de se obter qualquer resultado positivo sobre o apenado, o que no deveria ter ocorrido, haja vista que as prises foram criadas com o escopo de garantir a ordem e a segurana pblica aplicando uma sano ao condenado que o desestimulasse a continuar na vida criminosa, traduzindo na pessoa da vtima e na populao em geral a satisfao de no ter colaborado com a impunidade. O que se v na realidade so estas instituies funcionando como um meio corruptor, um ncleo de aperfeioamento ao crime, onde os condenados primrios, menos perigosos, adaptam-se aos condicionamentos sociais dos demais detentos dentro dos presdios, adotando os valores, usos e costumes da massa carcerria. Instalada, desta forma, a crise na pena de priso, clarividente estar fundada a ineficcia da pena privativa de liberdade em duas premissas: a) No h como negar o fato de que h uma certa incompatibilidade entre a ressocializao pretendida pela pena, com o

encarceramento do indivduo isolando-o de todo meio social. A priso, deste modo, considerada como sendo um meio artificial, que no permite realizar nenhum trabalho reabilitador sobre o recluso. Assim, o isolamento forado, o controle total da pessoa
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Consideram-se institucionais as formas de reao criminal que se executam em instituies penais (presdios, casas de internamento para inimputveis, manicmios e estabelecimentos similares para os necessitados de especial tratamento curativo ou desintoxicante) e no institucionais as sanes que se cumprem em liberdade sem qualquer vnculo com estabelecimentos penais. (Ren Ariel Dotti, 1998, p.420).

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do preso no podem constituir treinamento para a vida livre, posterior ao crcere. Seguindo as pisadas de Antonio GarciaPablos de Molina, Cezar Roberto Bitencourt (1993, p.143) ensina:
[...]a pena no ressocializa, mas estigmatiza, que no limpa, mas macula, como tantas vezes se tem lembrado aos expiacionistas; que mais difcil ressocializar a uma pessoa que sofreu uma pena do que outra que no teve essa amarga experincia; que a sociedade no pergunta porque uma pessoa esteve em estabelecimento penitencirio, mas to somente se l esteve ou no.

b)

Outro fator que contribui para a ineficcia da privao da liberdade pode ser notado pelos prprios valores materiais e morais encontrados no ambiente carcerrio. H uma evidente afronta quilo que se preza como humano, visto que, as condies encontradas pelos detentos na priso so

extremamente precrias, e isso decorre exclusivamente da inadequao do prprio Estado, que ao estabelecer a medida punitiva da privao no se adaptou a realidade, e a fez aleatoriamente no obedecendo as regras dispostas na Lei de Execuo Penal, em relao aos estabelecimentos penitencirios e classificao dos condenados. Nesta seara, a manifesta deficincia das condies penitencirias demonstra ser enorme o problema do sistema carcerrio, corroborando assim para a total falncia do mesmo, agravando ainda mais a situao da populao que fica cada vez mais descrente em obter um comportamento individual aceitvel daqueles que passaram pelo encarceramento. A priso a medida punitiva que o ordenamento jurdico optou para realizar a Justia, contudo, foi ele equivocado. No h como atingir a justia em um lugar onde o homem opressor do prprio homem e onde um conjunto de medidas e pressupostos no se destinam a estabelecer uma convivncia sadia e solidria entre as pessoas, seja dentro destes ambientes fechados e isolados, quer seja posteriormente no meio social livre e j munido de um pr-conceito. A questo que envolve toda essa problemtica, extremamente atual e, hoje, este debate vem a ser essencial para o desenvolvimento de uma poltica criminal a ser implantada em face a uma criminalidade que no apenas cresce

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quantitativamente, como tambm adquire novas caractersticas decorrentes da evoluo scio-econmica e tecnolgica.

6.2 A priso como fator crimingeno Diante da evoluo da criminalidade, cedio que a implantao da pena privativa de liberdade como forma de inibir a conduta ilcita e consequentemente fazer da sano penal da priso o meio adequado e hbil para assegurar a efetividade das condenaes no atendeu a todas as expectativas de sua criao. Ante a violncia crescente, considera-se que a priso ao invs de frear a delinqncia, parece estimul-la cada vez mais, convertendo-se em um instrumento que possibilita toda espcie de desumanidades. E assim, no traz nenhum benefcio ao condenado, ao contrrio, apenas contribui para agregar em sua personalidade novos vcios e o aperfeioamento na prtica de novos crimes. Nesta baila, a juno de vrios fatores leva a ser cravado na pessoa do condenado um carter estigmatizante, dada a inadequao do ambiente prisional que se traduz num fator preponderantemente crimingeno j que no s induz violncia como tambm violento por si s. Esses fatores so basicamente elencados da seguinte forma: materiais, psicolgicos e sociais.

6.2.1 Fatores materiais A realidade carcerria extremamente preocupante, no h como se buscar uma efetividade da pena nas condies em que se encontra o atual sistema prisional. A falncia evidente e problemas surgem e se agravam cada vez mais. So situaes que chegam a fugir da noo de sobrevivncia do homem mdio tamanho o descaso com relao s prises.

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Vrias so as deficincias encontradas neste aspecto, tendo relevncia, principalmente, e de grande importncia a precariedade de infra-estrutura adequada para abrigar todo o egresso carcerrio. Esta inadequao leva a superlotao dos presdios, que um fator que contribui e muito para tornar o delinqente avesso a qualquer tentativa de recuperao, leva, ainda, falta de condies bsicas de sobrevivncia, estando includas neste tpico, a falta de higiene e alimentao inapropriada, o que propicia a proliferao de doenas entre os reclusos. Acarreta tambm a explorao de uns sobre os outros, j que h regramentos especficos dentro deste ambiente, devendo os detentos se adequarem a esta realidade ou sofrer as conseqncias. Inclusive, em modelos mais modernos de encarceramento a realidade a mesma, no h um efetivo investimento em atender as disposies relativas forma como se deve dar a execuo das condenaes estabelecida pela Lei de Execues Penais. Ao contrrio, a classificao dos detentos, estampada nesta norma poltica no tem meios para se fazer valer no contexto prisional. Os presos so colocados em celas sem qualquer avaliao do grau de criminalidade de cada um, h uma verdadeira mistura entre condenados de alta com os de baixa periculosidade, transformando esta convivncia em comum numa tpica escola para o crime. H desta forma, uma evidente afronta a um dos princpios bsicos da pena, qual seja, o da individualizao da pena, posto que, esta classificao tida como corolrio lgico na aplicao de tal princpio. E somente a observncia deste como dos demais princpios levaria soluo no total, mas parcial de grande parte dos problemas materiais enfrentados pelo sistema penitencirio.

6.2.2 Fatores psicolgicos A priso por sua prpria natureza constitui um ambiente que leva dissimulao, mentira freqente. Nestes moldes, evidente o abalo psquico enfrentado por aquele que ingressa nesse novo universo.

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Sendo este fator extremante preponderante para se estabelecer a convivncia entre os detentos, nesta seara que se desenvolve a prtica dos delitos penitencirios. Assim, a priso influencia de tal forma na vida do sentenciado, que ele praticamente perde sua personalidade, adquire uma nova filosofia de vida e mais, passa a se comportar de acordo com as normas estabelecidas dentro deste seu novo mundo. Passa a idolatrar aquele indivduo tambm recluso, mas que tem status dentro da priso. Esquece de todos os valores sociais deixados fora dos muros dos presdios. O detento passa a crescer, ou seja, amadurecer o seu comportamento criminoso, haja vista, no ser a disciplina do Estado apta a estabelecer um rigorismo neste ambiente j tomado pela degradao. Seguindo os ensinamentos de Cezar Roberto Bitencourt (1993, p. 147):
A priso, com sua disciplina necessria, mas nem sempre empregada, cria uma delinqncia capaz de aprofundar no recluso sua tendncias criminosas.

Est evidente a partir desse pensamento o carter estigmatizador que a priso gera no recluso.

6.2.3 Fatores sociais A forma degradante da priso causa uma profunda alterao na vida social do delinqente de forma que quase impossvel reverter esse seu quadro reinserindo-o na sociedade. Todos estes fatores sociais negativos so meros reflexos dos problemas materiais e psicolgicos enfrentados pelo egresso carcerrio. A viso da sociedade em relao a estes indivduos extremamente pr-conceituosa e no h como desmerecer este tratamento dirigido a estes presidirios, eles mesmos fazem gerar na conscincia da populao uma m impresso. Entretanto, no se deve pr-julgar, h que haver justia e no generalizar toda a massa carcerria, mas clarividente que em sua maioria os detentos geram esse sentimento de repulsa, h uma certa rejeio da sociedade sendo

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dificlimo estes indivduos conseguirem um trabalho, sendo quase impossvel voltar a ter uma vida social normal, frustrando o objetivo da priso de reintegr-lo sociedade. Assim, os reclusos sofrem uma leso aparentemente invisvel, posto que, ao serem retirados de todo aquele contexto social em que viviam, tm interrompidos o seus ciclos normais de desenvolvimento enquanto pessoas aptas ao convvio com personalidades diferentes, o que faz do isolamento um grande equvoco por parte da pena privativa de liberdade que deveria pensar em tentar readapt-lo fornecendo meios eficazes para que no fosse abalada esta sua estrutura social e no de tentar esse seu recondicionamento por meio de um afastamento para regresso psicolgica. Este o fator mais relevante acerca da prisionalizao, pois vivendo excludos a nica alternativa a esses indivduos o agrupamento entre pessoas com situaes semelhantes que no tendo qualquer oportunidade ou, at mesmo as tendo no as aproveitando, reincidem e com a experincia adquirida na priso atuam de forma cada vez mais violenta e gravosa contra a sociedade.

6.3 Do Processo de Prisionalizao A prisionalizao a forma como a cultura carcerria absorvida pelos internos. Esse, portanto, o principal efeito que o subsistema carcerrio produz no condenado. Trata-se de um fenmeno que se denota cada vez mais freqente na realidade prisional existente, uma vez que pela personalidade dos detentos observa-se que h um processo de aculturao sendo desenvolvido por eles, chegando a ser semelhante ao instituto da assimilao tratada pelas normas da Sociologia. Por este processo, o delinqente passa a adquirir os modos, usos e costumes daqueles que j se encontram dentro da unidade penitenciria. H uma certa adequao do sentenciado ao meio em que passar a viver. No se trata de mudana radical na vida do transgressor haja vista que o simples fato de estar sendo deslocado do meio social e inserido dentro deste

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ambiente prisional, j fornece indcios de que h semelhanas com aqueles j reclusos. Entretanto, o que faz a diferena a diversidade de comportamentos, de atitudes e especialmente a diferena quanto filosofia cultural daqueles aprisionados dos que esto ingressando na priso. Na priso h todo um processo de subcultura carcerria, isto , um processo de aprendizagem por parte do recluso de todas as regras internas, estabelecidas pelos prprios internos, a fim de torn-lo apto a conviver dentro do mbito carcerrio respeitando as normas vigentes nesse seu novo universo. imprescindvel que o condenado se adapte a estas novas regras, at mesmo por questo de sobrevivncia, no h como manter sua conscincia social ligada s normas de direito e sociais vigentes fora do ambiente prisional. Trata-se de um verdadeiro conjunto normativo autnomo que coexiste paralelamente com o sistema oficial de valores. Corresponde a um fenmeno absolutamente dessocializador que subtrai do detento todos os regramentos da sociedade exterior. De incio, o condenado se v isolado e excludo de tudo e de todos, estabelecendo uma profunda identificao com a ideologia criminal, assumindo neste momento uma figura annima e subordinada a um grupo. Assim, a subcultura carcerria funciona simplesmente como recurso para minimizar os sofrimentos impostos pela priso. Uma vez dentro da instituio criminal, o interno passa a conviver com pessoas do mesmo sexo, com histrias de vida semelhantes, acarretando o fenmeno da institucionalizao. Apesar de toda esta influncia negativa, no h como estabelecer relao entre este processo de prisionalizao com o aumento efetivo da criminalidade. cedio que este fenmeno de aculturao pode contribuir com a criminalidade em virtude dos conhecimentos adquiridos durante o encarceramento, mas no pode ser apontado como o fator principal a toda esta violncia crescente. Neste cerne, evidente que no h qualquer compatibilidade entre a ressocializao do delinqente com esta prisionalizao. Trata-se pura e simplesmente de uma utopia, j que o Estado no possui condies suficientes para criar possibilidades humanas de um retorno desses reclusos sociedade. Nas lies de Srgio Herkenhoff (1998, p. 124):

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A priso uma universalidade do crime. O sujeito entra porque cometeu um pequeno furto e sai fazendo assalto mo armada.nem nos pases nrdicos, nem na Holanda e noutros, que possuem um sistema penitencirio mais avanado, a situao diferente. No primeiro dia na priso, o indivduo logo sexualmente violentado. Se no violentado, ele mesmo violenta. Uma pesquisa realizada em So Paulo conclui que dois teros dos presidirios reincidiram no crime, porque a priso corrompe. E se, no Brasil, a situao j no boa; no Esprito Santo, uma catstrofe.

Cabe ressaltar que este processo de prisionalizao ainda sofre a agravante da inobservncia da Lei de Execuo Penal, uma vez que no so respeitadas as normas referentes classificao dos detentos. Assim, para o cumprimento das penas, so colocados juntos condenados por crimes de gravidade diversa, o que contribui para o surgimento de organizaes criminosas informais dentro dos presdios. Muito se discute, como j dito alhures, acerca da eficcia da aplicao do encarceramento como meio reabilitador do indivduo e, ante realidade existente resta claro que no h dvidas que no h como atingir um fim social por meio da perda da liberdade forada. Logo, conclui-se que o sistema penal brasileiro no consegue mais dominar este universo do crime. No houve uma evoluo paralela de tal sistema com o avano da violncia e da criminalidade e at em relao prpria populao.

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7. A FALNCIA DO SISTEMA PENITENCIRIO

7.1 A realidade carcerria A ineficcia da pena privativa de liberdade pode ser vislumbrada com clareza quando observada a realidade carcerria do sistema penitencirio atual. Atualmente, a populao que compe a massa delinqente brasileira basicamente formada pela camada de nvel mais baixo da sociedade, de sorte que em sua maioria so jovens, e homens quase sem nenhum grau de escolaridade. Isto demonstra que fatores de ordem social e poltica so extremamente relevantes para se determinar o aumento ou no da criminalidade e da violncia. Hoje, as penitencirias sofrem com vrios problemas que atravs de um rigorismo por parte do Estado poderiam ser evitados, entretanto, como esta preveno no foi exercitada em momento oportuno o controle da situao j est totalmente descartado o que corrobora com a situao degradante enfrentada pela esfera social. Faz-se oportuno salientar mais uma vez que o sistema penal no se efetiva como deveria. Age como um mero espectador, sem qualquer legitimidade para fazer valer seus princpios e normas que deveriam ser respeitadas

incondicionalmente pelos reclusos. Tal sistema, no procurou extinguir o problema em suas razes, mas apenas disciplinou regras capazes de reprimir suas condutas. A Lei de Execues Penais procurou estabelecer de todas as formas possveis a estruturao, a distribuio e o modo de execuo de cada espcie de pena acolhida pelo ordenamento jurdico. Contudo, tais normas sequer foram atendidas e observadas quando da aplicao efetiva da execuo da pena. Assim, foi estabelecida uma certa distncia entre as contradies existentes entre estrutura prisional e os seus resultados concretos com os resultados que dela so esperados em decorrncia de sua finalidade legalmente formalizada. Ainda, que tenha sido institudo um sistema penitencirio voltado a represso do condenado nem sempre esta dirigida a ele. O delinqente no

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est mais se inibindo com a possibilidade de ser levado ao crcere, tamanha a falncia do sistema atual. Um dos fatores de maior preocupao com relao a este problema a superlotao dos presdios. Em virtude da inaplicabilidade da Lei n. 7.210/84, que determina a classificao dos condenados de acordo com o grau de periculosidade de cada um, ocorre uma destinao desenfreada de detentos aleatoriamente s penitencirias no levando em considerao as disposies da norma poltica. Neste contexto, as penitencirias representam verdadeiros depsitos de seres humanos excludos de uma sociedade que se julga absolutamente correta. Assim, em decorrncia da impreciso para se estabelecerem nmeros absolutos da capacidade prisional, esta facilmente manipulada. As conseqncias deste descaso em relao superlotao so desnecessrias, uma vez que poderiam ser evitadas, o que acaba por gerar a revolta dos reclusos e as freqentes rebelies com o intuito de forar o Estado a transferir detentos a outra unidade prisional. O problema maior est no fato de que o Estado no investiu como deveria no sistema prisional. Ele no acompanhou o crescimento da massa carcerria com a construo de estabelecimentos adequados a abrigar toda essa populao delinqente. O que se v hoje so detentos amontoados em suas celas pequenas, sem as mnimas condies de salubridade, j que estes lugares na maioria das vezes so ftidos, midos, com escassa luminosidade e ventilao. H muito mais presos do que a capacidade estrutural da priso pode suportar, e, em sendo assim, no mais das vezes, so obrigados a se revezar para conseguirem dormir, ou, ainda, h casos em que alguns precisam ser amarrados s grades para dar mais espao a tanta gente. humilhante e catica a situao do sistema atual que reclama providncias urgentes para conter toda esta degradao. Nesta seara, algumas vozes isoladas esto se manifestando a fim de acabar com esse problema. Dentre estas merece destaque o secretrio-executivo do Ministrio da Justia, Luiz Paulo Teles Barreto, que lanou um projeto para a implantao de um

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sistema de informaes penitencirias, Infopen, a fim de colher dados oficiais acerca da populao carcerria existente no pas 41. Esta uma alternativa que se mostra possivelmente eficaz, j que o pas no possui dados absolutos e atualizados sobre o sistema penitencirio o que dificulta a ao do governo federal em face da superlotao existente. Tal coleta de informaes seria usada como meio para cuidar da parte educacional, da sade e da reintegrao do preso sociedade. Se os nmeros obtidos anteriormente continuarem a evoluir da forma como se deram nestas ltimas dcadas evidente que a massa carcerria continuar a crescer cada vez mais. O ltimo levantamento penitencirio mostrou que a populao prisional de aproximadamente 248.685 mil presos, acomodados, no se sabe como, em pouco mais de 186.478 mil vagas, distribudos em 922 estabelecimentos penais, sendo o dficit de aproximadamente 62.490 mil vagas, sem contar com os milhares de mandados incumpridos
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, ou seja, sem contar

aqueles infratores que se livraram de cumprir suas penas, deixando-as pendentes. Outro fator que contribui significativamente para agravar este problema a enorme quantidade de encarceramento de infratores antes de seu julgamento definitivo, ou seja, so os casos de priso preventiva ou temporria que possuem carter processual, so acautelatrias na nsia da proteo social. Entretanto, estes indivduos enquanto no declarada sua culpabilidade so presumidamente inocentes, de forma que seria incua a permanncia no crcere. Todavia, a prpria legislao penal brasileira equivoca-se em muitos casos ao tratar da matria relativa s prises processuais, de forma que em certas legislaes esparsas como na Lei dos Crimes Hediondos chega a proibir a concesso da liberdade, inclusive mediante pagamento de fiana, ao suposto agente de delitos, como homicdio, estupro e assalto mo armada. A todos estes fatores negativos soma-se a morosidade do Poder Judicirio, uma vez que em havendo o uso excessivo de decretaes dessas prises cautelares, o poder jurisdicional mantm nos presdios indivduos cuja periculosidade no foi comprovada.
Departamento Penitencirio Nacional. Sistema Prisional. Disponvel em www.mj.gov.br/depen. Acesso em 18 de outubro de 2005. 42 Dados atualizados em 2003, obtido em www.mj.gov.br/depen. Acesso em 18 de outubro de 2005.
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Dentro deste contexto, ainda cabe ressaltar que os internos ficam extremamente agressivos, j que h uma verdadeira ofensa sua integridade fsica e moral de se verem nessas condies de habitabilidade absurdamente precrias o que provoca o aumento da violncia dentro da priso, alm do que, esta superlotao que ocorre nas penitencirias no ocorre de forma igualitria entre todos os detentos. Ela simplesmente atinge aqueles mais pobres, mais fracos ou menos influentes dentro da realidade carcerria. Essa demanda elevada de detentos em um mesmo lugar agrava ainda mais a proliferao de doenas, sejam sexualmente transmissveis, sejam infectocontagiosas ou bacterianas, haja vista que os ambientes prisionais favorecem o avano destas pelas prprias condies fsicas que apresentam como tambm pela falta de conscincia dos prprios reclusos (alguns mantm relaes sexuais sem qualquer meio de preveno, alm do que muitos so usurios de drogas injetveis e no prezam por sua prpria vida ao compartilharem os mesmos instrumentos). Isso tudo gera uma grande preocupao na sociedade que de certa forma, se v atingida, j que estas enfermidades oriundas das instituies podem perfeitamente se alastrar pelo mundo exterior quer seja atravs das visitas intimas, quer pelo livramento dos presos. imperioso ressaltar que a individualizao e a progresso da pena de cada preso um pilar fundamental para vrios dos elementos da Lei de Execuo Penal. Neste cerne, a problemtica da superlotao dos presdios tambm pode ser observada em relao ao fracasso dessa progresso de regimes de penas, uma vez que pela deficincia da prpria esfera prisional, que no possui estabelecimentos adequados ao cumprimento da reprimenda nos regimes mais brandos, acaba por manter reclusos os beneficirios desta progresso. Assim, absolutamente inconstitucional tal atitude posto que constitui direito do preso e contribui para a falncia do sistema em geral. Outro problema gerado por este modelo prisional, diz respeito basicamente questo dos custos dispendidos pela Administrao Pblica. Assim, como todo sistema pblico, o sistema penitencirio reclama uma elevada proviso de verbas a serem gastas para manter o encarceramento, o que contribui no declnio de todo sistema prisional, sendo esta falncia agravada pela falta de investimentos no setor.

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Toda esta falta de estruturao do Estado o fator preponderante para a superlotao dos presdios que implica, consequentemente, na falta de condies necessrias sobrevivncia (falta de higiene, regime alimentar deficiente, falta de leitos); em deficincias no servio mdico; em elevado ndice de consumo de drogas; na corrupo; nos reiterados abusos sexuais; em ambiente propcio violncia; na quase ausncia de perspectivas de reintegrao social e na inexistncia de uma poltica ampla e inteligente para o setor. A prpria Lei de Execues Penais, prev que os detentos tenham acesso a vrios tipos de assistncia, inclusive, mdica e assessoria jurdica e servios sociais. Contudo, na prtica, nenhum destes benefcios so oferecidos nas propores definidas pela lei em sua busca incessante para a reabilitao destes presos, sequer oportunizada o acesso toda a massa carcerria da assessoria mdica, que um direito fundamental sobrevivncia do recluso. Reafirmando todos esses dissabores ocasionados pela superlotao, Gilberto Ferreira (1977, p. 35/36) apud Orandyr Teixeira Luz (2000, p.115) declara:
Naturalmente que essa superpopulao carcerria gera, por si, um infindvel nmero de problemas que culmina por inviabilizar o sistema para o fim de obter os objetivos da pena. Os presos so entulhados em cubculos, onde mal podem se mover. Numa mesma cela muitas vezes se agrupam homicidas, estelionatrios, estupradores, ladres, traficantes.

Esta realidade, ao mesmo tempo to perto e to longe da realidade social, faz com que se crie nos estabelecimentos prisionais um universo prprio aos encarcerados. So estabelecidas regras de sobrevivncia, e h, inclusive um Cdigo interno que disciplina a maneira de agir dos delinqentes, como tambm lhes concede direitos a serem exercidos dentro daquele novo mundo. Todos estes fatores contribuem ao aumento da promiscuidade dentro das instituies, ou seja, ao serem submetidos permanncia nestes ambientes isolados, os internos manifestam dentro de si um sentimento de excluso. Nestes moldes, sendo privados da satisfao de seus desejos sexuais eles so violentados ou mesmo violentam.

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evidente que esses relacionamentos no se limitam s visitas ntimas, permitidas somente queles casados ou que vivem em unio estvel, constituindo assim, permisso a um nmero muito reduzido de detentos. Na realidade este no um dos fatores que culminaram falncia do sistema prisional, mas mera conseqncia da inaplicabilidade efetiva das normas para reabilitar o indivduo ao meio social, ou seja, o Estado fracassou na sua misso de tentar manter na pessoa do interno os mesmos valores sociais preservados pela sociedade em geral. cedio que a represso ao instinto sexual gera uma perverso tanto na esfera sexual, como na personalidade do detento, de forma que diante de tais alteraes chega a ser impossvel falar em ressocializao em um ambiente prisional que desvirtua completamente um dos instintos fundamentais do homem. Apesar das sabidas conseqncias que esses relacionamentos

homossexuais podem ocasionar na sociedade em virtude da no preveno adequada, tal questo ignorada pela Administrao Pblica, e igualmente ignora-se que a atividade sexual elementar e instintiva, no sendo suscetvel de controle pela recluso. A abstinncia sexual, assim, alm de no resolver nada acaba provocando transtornos psquicos e consequentemente gera uma tenso nervosa no detento o que o leva prtica da violncia. Neste diapaso explana Cezar Roberto Bitencourt (1993, p. 186):
A abstinncia sexual, especialmente quando imposta contra a vontade do indivduo,como ocorre na priso, no deve ser mantida por perodos prolongados, porque contribui para o desequilbrio e favorece condutas inadequadas. Os desequilbrios podem ser de tal gravidade que, em certos casos, o recluso pode transformar-se em um psicopata. Tanto o desequilbrio orgnico como o desequilbrio nervoso dependem do equilbrio sexual. Mesmo em condies favorveis, o autocontrole e a represso dos instintos sexuais constituem uma tarefa difcil. Na vida em liberdade mais fcil encontrar mecanismos de autocontrole. Na priso, contudo, isso praticamente impossvel, pelo que a frustrao provoca inevitavelmente algum desequilbrio psquico.

Ante a esta situao imposta ao detento, claro que tanto o violador como o violado sofrem os distrbios da personalidade, que so evidentemente incompatveis aos objetivos ressocializadores da pena privativa de liberdade. Alm destes problemas j destacados, outros assombram o sistema penitencirio brasileiro, como o problema da corrupo dentro dos presdios.

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Esta prtica, hoje freqente, totalmente desrespeitosa para com a sociedade que confia plenamente no Poder Pblico em relao ao zelo pela segurana e efetividade do cumprimento dos dispositivos legais e das legislaes extravagantes. Em decorrncia da falta de preparo e em virtude da m remunerao os prprios agentes penitencirios - esclarecendo que no deve ser toda a classe generalizada - mas em sua maioria se corrompem e comeam a prestar servios aos presidirios como forma de garantir um subsdio a mais no sustento de sua famlia. Muitos, claro, so levados desobedincia das regras institucionais da priso por medo, por ameaas, mas em sua maioria, infelizmente, o fazem por livre e espontnea vontade, atendendo sua prpria ambio na busca de um dinheiro fcil, j que por diversas vezes o trabalho para os bandidos remunera muito melhor do que o salrio obtido pelo Estado. absolutamente repugnante esse comportamento daqueles que ostentam o cargo de profissional da lei. Ainda, alm da corrupo uma outra agravante contribui todo esse sistema falido que a limitao de pessoal suficiente para manter a guarda e a segurana tanto dentro dos presdios como fora dele. No bastasse essa deficincia, o sistema prisional no apresenta propores igualitrias entre o crescimento do nmero de encarcerados com o nmero de guardas e carcereiros nas prises. Este o principal fator que amedronta a classe dos agentes penitencirios, uma vez que vivendo em contato direto com os detentos esto assumindo riscos elevados, como pode-se observar por ocasio das rebelies em que esses profissionais so usados pelos delinqentes como refns, provocando profundos abalos psquicos tanto nele como na sociedade que se v recuada frente a tanta barbrie. Esta desproporo, ainda, acarreta um verdadeiro vcuo de poder, uma vez que indisciplinados e sem a superviso rigorosa dos agentes os internos ficam a merc de seu prprio governo, estabelecendo as regras tais como lhes forem convenientes. Isso um ponto extremamente desconfortante para a Administrao Pblica que v escapar de sua esfera de poder qualquer meio hbil capaz de provocar no ntimo dessas pessoas um sentimento de reabilitao. Dada esta conjuno de fatores naturalmente evidente a runa dos pilares em que se baseiam a pena de priso. Seria utpico admitir que h uma soluo

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eficaz ao sistema penitencirio com a continuidade de utilizao desta medida de privao da liberdade sem antes haver uma poltica criminal absolutamente definida. A priso como um todo, hoje vista como um labirinto cuja pena institucional a perda da dignidade humana. Antes de mais nada o que deveria ter sido observado quando da aplicao efetiva da privao que os internos, so antes de tudo, pessoas portadoras de direitos, garantia esta que lhes foram solenemente ignoradas. Reafirmando o carter desumano das instituies prisionais Marcos Rolim43 relata:
A desumanizao dos internos e condenados, todavia, cumpre uma importante "funo" dentro das instituies totais. Ela oferece aos agressores a "senha" que lhes permite transitar da estranheza e da incompreenso violncia. Por isso, comum que os agentes que operam o sistema refiram-se sempre s pessoas sob sua tutela no como pessoas, mas a partir de uma reduo qualquer que as enquadre dentro de uma "categoria". Se este procedimento , at certo ponto, inevitvel quando se trata de estudar os seres humanos ele se torna perigoso no momento em que estamos tratando de uma interao entre seres humanos. Todorov (1995) chama a ateno para a prtica em vigor nos campos de concentrao do desnudamento das vtimas antes das sesses de espancamento ou nas cmaras de gs dizendo: "A transformao das pessoas em no-pessoas, em seres animados, mas no humanos, nem sempre fcil. Apesar dos princpios ideolgicos, diante de um indivduo concreto pode se ter dificuldades em superar uma resistncia interior. Uma srie de tcnicas de despersonalizao entra ento em ao, cuja finalidade auxiliar o guarda a esquecer a humanidade do outro. [...] Os seres humanos no ficam nus em grupo, no se deslocam nus; priv-los de suas vestes aproxim-los dos animais. E os guardas comprovam que toda a identificao com as vtimas se torna impossvel logo que no vem mais do que corpos nus; as vestes so uma marca de humanidade.

Cabe ainda ressaltar que outros fatores contribuem para esta ineficcia da pena de priso, tais como a ociosidade e o problema da reincidncia.

7.1.1 A Ociosidade nos presdios como bice ressocializao do preso

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Obtido em www.mj.gov.br/depen. Acesso em 18 de outubro de 2005.

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O cio um dos fatores que contribui toda essa realidade carcerria degradante, posto que a priso como um todo j exerce um efeito psicolgico totalmente negativo na personalidade do recluso. Nada obstante a existncia de disposies na Lei de Execuo Penal acerca da previso da atividade laboterpica (art. 28) como condio de dignidade da pessoa humana, e assim, detentora de carter educativo, no esta forma de reabilitao aplicada no atual sistema prisional. O resultado que poderia ser obtido em razo da aplicabilidade efetiva da norma poltica, so absolutamente significativos, posto que representaria no s uma fonte produtiva ao Estado, mas tambm faria gerar no senso do recluso uma perspectiva de uma possvel reinsero social aps o cumprimento de sua reprimenda. Seria, ainda, um meio para desencorajar o detento a reincidir, pois trabalhando ele seria remunerado e, assim, continuaria ajudando a suprir as necessidades de sua famlia. A importncia da atividade laboral na vida do interno expressamente veemente nos ensinamentos de Francisco Bueno apud Julio Fabbrini Mirabete (2004, p. 90):
[...] o trabalho do preso imprescindvel por uma srie de razes: do ponto de vista disciplinar, evita os efeitos corruptores do cio e contribui para manter a ordem; do ponto de vista sanitrio necessrio que o homem trabalhe para conservar seu equilbrio orgnico e psquico; do ponto de vista educativo o trabalho contribui para a formao da personalidade do individuo; do ponto de vista econmico, permite ao recluso dispor de algum dinheiro para suas necessidades e para subvencionar sua famlia; do ponto de vista da ressocializao, o homem que conhece um ofcio tem mais possibilidades de fazer vida honrada ao sair em liberdade.

Assim, resta claro a inadequao do sistema s previses estabelecidas para a execuo da pena. evidente que muitos dos problemas de reincidncia ocorridos nos dias atuais se devem a esta falta de rigorismo e investimentos em atividades educativas por parte da Administrao Pblica, j que ao se livrar da priso o egresso sofre as conseqncias do pr-conceito social, voltando a delinqir. Pelo trabalho, como bem disse Jason Albergaria (1996, p. 112), o homem se auto-realiza e leva a contribuio de seu trabalho ao bem comum. Na

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participao das atividades do trabalho, o preso se auto-aperfeioa e prepara-se para servir a comunidade. H que se fazer uma ressalva que no so em todos os presdios brasileiros que o trabalho do detento no realizado, pelo contrrio, h estabelecimentos em que apesar de ter atendido as regras estabelecidas pela Lei n. 7.210/84, esta norma empregada de forma insuficiente e no produz os resultados aptos para garantir a reinsero do recluso ao mundo externo. Assim, deve ser observada a precariedade das prises como um todo, ou seja, merece destaque o fato de que o Poder Publico no capaz de oferecer um ofcio toda massa carcerria, o que leva todo esse contingente de reclusos entregues totalmente ao cio. Tal questo extremamente relevante j que a no ocupao do delinqente leva a um abalo psquico que influi diretamente no seu comportamento e consequentemente na sua prpria personalidade. Como bem destacou Drauzio Varella (2002, p. 141/142), ao realizar um estudo dentro da priso:
Mente ociosa moradia do demnio, a prpria malandragem reconhece. Ao contrrio do que se imagina, a maioria prefere cumprir pena trabalhando. Dizem que o tempo passa mais depressa, e noite: Com o corpo cansado, a saudade espanta. Poderiam, tambm, aprender um ofcio e voltar para casa com alguma perspectiva. Solt-lo mais pobres e ignorantes do que entraram no ajuda a reabilit-los. [...]Como o trabalho privilgio de poucos, passam o dia encostados, contam mentiras nas rodinhas do ptio, levantam peso na academia, jogam capoeira no cinema, andam para baixo e para cima, inventam qualquer bobagem para se entreter e, principalmente, arrumam confuso...

Cabe ressaltar diante de tais fatos que h uma incongruncia e uma incompatibilidade entre a finalidade ressocializadora da pena com o cio. importante ter em mente que com a permanncia dos reclusos nos estabelecimentos prisionais so dispendidos gastos que poderiam eficazmente serem repostos com o prprio trabalho daqueles que ali se encontram. Contudo, a m administrao destas instituies pecou desde o inicio no fazendo valer as normas de encarceramento, tornando desta forma quase impossvel alcanar resultados que assegurem a reinsero social.

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7.1.2 O problema da reincidncia A reincidncia surge no sistema prisional, meramente como conseqncia da no aplicabilidade efetiva das disposies regulamentadoras da pena de priso. assim, um dos fatores marcantes na demonstrao do fracasso da pena privativa de liberdade, uma vez que perfeitamente bvio o fato de que ao se limitar a liberdade de algum e no empregar meios capazes de readapt-lo ao ambiente externo no h como faz-lo se desvincular da vida adquirida durante o cumprimento da pena. Conclui-se, portanto, que impossvel tentar recuperar algum para a vida em liberdade estabelecendo condies de no-liberdade. Neste contexto, o termo reincidncia no diz respeito a apenas a prtica de um novo delito aps o cumprimento da reprimenda por outro, mas tambm aos casos em que o indivduo foi recolhido do mbito social, foi colocado em uma instituio de privao de liberdade e quando solto retornou priso. Tendo como base esta viso percebe-se que o ndice de reincidentes no Brasil alarmante o que preocupa de fato a segurana pblica. Entretanto, no h estudos cientficos que comprovam as causas gerais que levam o indivduo a voltar a delinqir. Todavia, como medida preventiva deveria o Estado ter oportunizado meios eficientes para que esta situao no fosse decorrncia, ainda que em pouca proporo, do fracasso do sistema penitencirio. Mas, ao que parece a inrcia e o descaso do Poder Pblico contribuem e muito para esta realidade to degradante. evidente que no havendo um preparo dentro da priso, que d ao interno conscincia de que lhe necessria a integrao quando em liberdade ao meio social, far com que ele, posteriormente, ao deixar o crcere continue estigmatizado perante a sociedade e absorva completamente aquela subcultura a que se adaptou dentro da comunidade prisional. Assim, tendo transformados seus valores os delinqentes ao se verem fora das prises se vem excludos da sociedade, e no conseguem manter aquele mesmo comportamento psquico de viver entre iguais, tal como lhes ocorria no ambiente interno dos presdios. Nas lies de Michel Foucault (2002, p. 222), a priso torna possvel, ou melhor, favorece a organizao de um meio de delinqentes, solidrios entre si, hierarquizados, prontos para todas as

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cumplicidades futuras. O egresso passa, ento, a ser repugnado pela sociedade pr-conceituosa. No sendo-lhes dada sequer uma oportunidade para ingressar no mercado de trabalho, para se manterem e suprirem as necessidades de suas famlias, muitos destes ex-detentos, voltam prtica de novos delitos, com uma agravante: a experincia e o conhecimento dos meios para sua execuo adquiridos dentro das penitencirias, o que torna esta prtica delituosa cada vez mais violenta. Em muitos casos, os ex-internos ao enfrentar a realidade poltica e social fora da priso nem ao menos se sentem inibidos com a possibilidade de que sua conduta os faa retornar vida do crcere. Isso demonstra que apesar das pssimas condies oferecidas pelo ambiente prisional ali que o delinqente se identifica o que demonstra toda a ineficcia da pena privativa de liberdade. Diante de tais premissas, veemente a situao catica da pena privativa de liberdade, e como bem disse Foucault (2002,p. 221), a deteno provoca a reincidncia. E, mais, arremata dizendo que, a priso, consequentemente, em vez de devolver liberdade indivduos corrigidos, espalha na populao delinqentes perigosos. Por tudo isso, uma alternativa que poderia se mostrar hbil para conter estes elevados ndices de reincidncia seria a aplicao das penas alternativas, uma vez que em sendo aplicados tais substitutivos penais o condenado no seria retirado do meio social o que possibilitaria uma maior facilidade quando do trmino do cumprimento de sua pena adequao aos moldes da sociedade.

7.2 Estabelecimento penitencirio feminino A situao encontrada nas penitencirias femininas no foge muito da realidade dos estabelecimentos prisionais masculinos. Apesar de serem em menor nmero, poucas instituies so destinadas a abrigar essa massa carcerria composta por mulheres o que implica na ocorrncia de fatores que culminam para a falncia do sistema penitencirio em geral, tais como, a superlotao, a insuficincia de assistncia mdica e legal,

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alm da inadequao dos atendimentos s necessidades bsicas e fundamentais, como higiene. As mulheres delinqentes, ainda, sofrem com o tratamento desigual em relao aos homens condenados. Do mesmo modo que eles, ao sofrer o encarceramento tambm so produzidos em sua esfera psquica os mesmos abalos e insatisfaes, contudo, no tocante s visitas ntimas as penitencirias femininas apresentam algumas limitaes, tanto no que diz respeito aos requisitos para sua viabilizao como quanto ao tempo em que se dar este procedimento. Entretanto, as mulheres no causam tanta repulsa sociedade quando colocadas em liberdade, haja vista ser mais fcil a reinsero das mesmas no mercado de trabalho, alm de gozarem de prerrogativas, como, menor ndice de violncia por parte dos agentes penitencirios e disposio maior de apoio material, contudo, no so fatores capazes suficiente de evitar o fracasso da pena de priso. Cabe ressaltar, que com a privao da liberdade das detentas, seus filhos sofrem indiretamente os efeitos do crcere, e nestes termos, sentiu-se a necessidade de garantir um melhor atendimento estes menores, j que torna-se indispensvel que sejam assistidos ao menos durante o perodo de dependncia estreita com a me presidiria. Foi, ento, que a Lei de Execues Penais em ateno a uma garantia constitucional (art. 5, L da Constituio Federal) previu em seu art. 89 que as presas tm o direito de permanecer com seus filhos recm-nascidos durante todo o perodo de lactao, entretanto, em diversos estabelecimentos prisionais as condenadas perdem o direito guarda de seus filhos imediatamente aps darem a luz, o que viola absolutamente a Carta Magna. Prev, ainda, a Lei n. 7.210/84 que as penitencirias femininas devem ser dotadas de berrio, onde as condenadas possam amamentar seus filhos (art. 83, 2), contudo, esta regra totalmente desrespeitada, j que tais instituies no possuem condies mnimas para garantir a efetividade deste dispositivo. Cabe destacar que a populao delinqente feminina , em sua maioria, formada por mulheres que cometeram delitos ligados ao uso de entorpecentes, e como, no seria diferente, dentro destas instituies tambm h acesso a estas drogas o que acaba gerando uma macia contaminao de AIDS, em virtude do uso de drogas injetveis.

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Assim, notvel o descaso das autoridades pblicas tanto com relao a estes estabelecimentos prisionais femininos como masculinos, prejudicando qualquer finalidade ressociliazadora pretendida pelo isolamento da priso.

7.3 A reintegrao do detento ao convvio social e o papel do Estado e da comunidade na ressocializao do preso A pena de priso surgiu, no contexto histrico, com a finalidade precpua de zelar pela segurana da sociedade e consequentemente fazer gerar na pessoa do ofensor um arrependimento pela conduta delituosa praticada. A este objetivo foi somado o carter educacional, ao qual deveria se voltar a privao da liberdade, para melhor satisfao da coletividade em no haver contribudo com a impunidade. Deste modo, ficou evidentemente demonstrado o carter geral da pena privativa de liberdade, qual seja o de reprimir, prevenir e ao mesmo tempo ressocializar o indivduo infrator. De acordo com a Lei de Execuo Penal, o objetivo maior a que deve ser imposta a privao a disponibilidade de meios eficazes a proporcionar a reintegrao futura do condenado ao meio social. Cumpre esclarecer que por ressocializao deve ser entendido o processo de concesses recprocas entre o Estado e o apenado, de sorte que ao Estado cabe a imposio das penas ao condenado, e este, por sua vez, cabe o dever de obedincia aos cumprimentos da mesma, adquirindo, por conseguinte, medidas educativas e passveis de serem utilizadas na vida livre. Cabe ressaltar que no h que se confundir esse processo ressocializador com a reeducao que deve ser dirigida a estes indivduos encarcerados. claro que a Lei de Execuo Penal prev que os sentenciados em regime de cumprimento de pena devem ser educados, entretanto, esta educao a que se refere a norma poltica diz respeito to somente um meio para se atingir a reinsero social. No assim a finalidade essencial da pena, j que constitui direito constitucional de todos os cidados. O que a Lei n. 7.210/84 tenta fazer proporcionar mtodos que torne o alcance da ressocializao mais prximo da realidade.

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cedio que a finalidade reintegradora da pena est intimamente ligada forma de execuo da pena privativa de liberdade, ou seja, depende exclusivamente da forma pela qual se desenvolve o cumprimento desta modalidade de pena. Assim, resta claro o fato de que tal medida no vem desenvolvendo eficazmente a sua funo preventiva e reabilitadora, haja vista os inmeros fatores que levam falncia do sistema penitencirio. Ao que parece a finalidade da pena foi plenamente esquecida. Como bem ressaltou Denise de Roure 44 (1998, p.16), falar em reabilitao quase o mesmo que falar em fantasia, pois hoje fato comprovado que as penitencirias em vez de recuperar os presos os tornam piores e menos propensos a se reintegrarem ao meio social. mais do que evidente toda essa crise que assola o mundo prisional. Entretanto, ainda no existe uma formao administrativa capaz de abolir totalmente a pena de priso do ordenamento jurdico brasileiro e, ainda, isso seria totalmente desnecessrio posto que o problema no a existncia desta forma de punir do Estado, mas meramente o modo como executada por parte do mesmo. Seria incua uma proposta nesse sentido, j que h casos em que a nica soluo vivel realmente o encarceramento do indivduo dadas as propores que seu comportamento pode gerar com sua permanncia no convvio social. Nada obstante, v-se atualmente que a pena de priso, em sua realidade e em todos os seus efeitos visveis, denunciada como o grande fracasso da justia penal. H uma flagrante incompatibilidade em admiti-la como eficiente para ressocializar o apenado. O problema maior restringe-se a apenas uma causa: a m administrao do Estado na execuo desta medida. A privao da liberdade se houvesse sido empregada da maneira como foi instituda e regulamentada certamente produziria os efeitos pretendidos e almejados pela sociedade em geral, constituindo-se um verdadeiro modelo de represso criminalidade, no fosse a defasagem do atual sistema penitencirio.
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ROURE, Denise de. Panorama dos Processos de Reabilitao de presos. CONSULEX. Ano III, n. 20, Ago. 1998, p. 15-17.

Revista

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indiscutvel que se o regime scio-poltico vigente produz graves injustias estas devem ser erradicadas. Assim, a grande falha no cumprimento deste isolamento social deve ser atribuda tambm s condies desumanas a que so submetidos os detentos. evidente que se houvessem condies dignas de encarceramento produzir-se-ia um efeito sociolgico e psicolgico no recluso muito melhor j que o mesmo teria tempo suficiente para refletir sobre sua conduta delituosa e no mal que causou sociedade. E, ainda, se tais limitaes no cerceassem tanto o direito de expresso da personalidade humana muitos resultados satisfatrios poderiam ser obtidos. Para que, finalmente, se chegue a um processo de reabilitao preciso superar estas deficincias e, antes de tudo, entender a necessidade de humanizar os regimes de priso, para que a vida em recluso se aproxime o mximo que puder da vida em liberdade, bem como deve haver investimentos em pessoal capacitado para administrar o ambiente prisional, como tambm devem ser dirigidos melhoramentos que possibilitem o tratamento do preso como criatura humana detentora de direitos e obrigaes. Numa viso otimista, a primeira atitude a ser tomada seria extirpar do pensamento humano que a priso o nico mtodo de defesa da sociedade contra o crime e o criminoso. A priso deve existir como castigo para os infratores da lei e meio de preparao para o retorno sociedade e no para castig-los com condies degradantes que os humilhem e os tornem mais violentos. O encarceramento do homem, como j mencionado anteriormente, no o melhora, nem o corrige, ao contrrio, adequ-o a uma subcultura, tornando-o integrante de uma marginalizao pelo prprio convvio com os demais integrantes do sistema, o que o estigmatiza. A pena de priso, assim, na mente do indivduo e da prpria sociedade tida como uma pena perptua, j que os reflexos que a privao da liberdade causa so extremamente negativistas do ponto de vista da sociedade conservadora. Com base nestas explanaes, gritante que no depende s do Estado a misso de possibilitar a reinsero do ex-detento ao meio social, mas tambm cabe populao ser mais racional e estimular a harmnica integrao do condenado atravs do fortalecimento de seus vnculos com a sociedade. Como

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bem salienta Luiz Flvio Borges DUrso

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(2001, p. 58/59), a necessria

conscientizao tem que ocorrer, nem que seja por puro egosmo. por isso, que em uma viso critica realidade prisional, muitos defendem a aplicao das medidas alternativas como forma de superar em parte toda esta crise, uma vez que estes substitutivos penais poderiam funcionar como uma resposta mais eficaz e mais justa do que o encarceramento ainda mais quando considerado o tratamento necessrio integrao social daqueles cuja liberdade no oferea riscos considerveis vida ou a integridade fsica dos demais. Nestes moldes, perfeitamente admissvel a aplicabilidade de tais medidas como meio para se efetivar a finalidade da ressocializao, contudo, o Poder Pblico ainda se mostra cauteloso em relao a isso, posto que a Administrao em geral no comporta os estabelecimentos adequados para a perfeita imposio destas penas e nem mesmo possui uma fiscalizao adequada para o cumprimento das mesmas. Seria assim, a priso aplicada somente

subsidiariamente, naqueles casos cujas alternativas penais no fossem permitidas. Por outro lado, uma das propostas apresentadas pelo Governo o aumento das instituies prisionais, todavia, seria necessrio uma grande destinao de verba para que fosse concretizada tal idia. Alm disso, no bastaria simplesmente construir novos presdios como tambm seria preciso recuperar os j existentes, e tambm aumentar o nmero de agentes penitencirios para assegurar o regular funcionamento do estabelecimento. Para a melhor certeza da reverso do investimento deveriam ser dispendidos gastos com cursos profissionalizantes e programas destinados a recuperao e reintegrao do delinqente sociedade. Ocorre que absolutamente insustentvel ante realidade econmica do pas a aplicao de uma medida como esta. A verdadeira preocupao da Administrao Pblica deveria se fundar em dar efetividade e aplicabilidade a todos os dispositivos da Lei de Execuo Penal, haja vista que desde sua edio a mesma no teve aplicao em sua integralidade deixando merc do sistema prisional casos que poderiam ser resolvidos fora do crcere e cuja a reabilitao seria mais provvel face a permanncia em contato com o mundo social.
Privatizao de Presdios. Consulex Revista Jurdica, Braslia, DF, ano V, n. 104, p. 58/59, 15 de maio de 2001.
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Portanto, vrios so os obstculos impostos no modelo penitencirio atual para que haja a efetivao da ressocializao. claro, que no est totalmente descartada a sua ocorrncia, mas diante de todos os fatores negativos chega-se a concluso de que esta no passa de mera iluso. Seguindo os ensinamentos de Michel Foucault (2002, p. 222):
O sentimento de injustia que um prisioneiro experimenta uma das causas que mais podem tornar indomvel seu carter. Quando se v assim exposto a sofrimentos que a lei no ordenou nem mesmo previu, ele entra num estado habitual de clera contra tudo que o cerca; s v carrascos em todos os agentes da autoridade: no pensa mais ter sido culpado; acusa a prpria justia.

7.4 Sistema Penitencirio e sua reforma As evidncias comprovam que o sistema penitencirio brasileiro est completamente falido. Dadas as propores a que se chegou a realidade carcerria, o problema reside na falta de rigorismo por parte da Administrao Pblica o que constitui bice fundamental reinsero social do detento. Ao que parece a nica alternativa apresentada pelo Poder Pblico a toda essa crise seria a construo e a reforma dos presdios, entretanto, como j explanado, no seria a melhor opo, j que implicaria em aumento exorbitante das verbas pblicas. Assim sendo, deveria ser implantada no pas uma poltica criminal que viabilizasse a melhor justia com aprimoramento dos profissionais que zelam pela efetivao da mesma atravs de uma maior dedicao aos procedimentos investigatrios, bem como deveria ser desenvolvida uma maior conscientizao por parte dos agentes penitencirios acerca da corrupo que a toda hora os rodeia, bem como deveria ser-lhes aplicados programas de qualificao e treinamento que os tornassem eficientes o suficiente para assegurar a ordem tanto dentro da priso como fora da mesma. Necessita-se, ainda, de um apoio financeiro do Estado para investir na estrutura fsica dos estabelecimentos e para garantir a eliminao de qualquer condio que viole a dignidade humana do preso, bem como exclua o carter

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marginalizador que imposto ao detento, reduzindo-se, consequentemente a violncia dentro dos presdios, o que poder ser feito ser for respeitada a norma legal disposta na Lei de Execuo Penal que prev a classificao dos indivduos levados ao crcere. Outro fator importante na busca da reforma do sistema prisional seria a realizao integral das disposies previstas na Lei de Execuo Penal. Nestes termos, deveriam ser destinadas verbas para perfazer os gastos construo de casas do albergado e demais estabelecimentos destinados ao cumprimento das penas restritivas de direitos e demais substitutivos penais. Ademais, deveria ser concedido ao preso todos os seus direitos, consagrados tanto na Constituio Federal como na Lei n. 7.210/84, o que possibilitaria, inclusive a reduo da massa carcerria, por meio da progresso de regimes de cumprimento de pena e tambm pela anlise e, posterior, livramento do condenado que j cumpriu todo o perodo estipulado para o encarceramento. Como forma de se obter a reforma de todo este sistema carcerrio so necessrios, ainda, gerar estmulos a atividade laboterpica acabando com a ociosidade freqente, bem como desestruturar as organizaes criminosas o que controlaria as tenses dentro das penitencirias estabelecendo um ambiente melhor de convivncia. Como se depreende de todos estes fatos, percebe-se que um estabelecimento penitencirio adequado depende de um longo e rduo trabalho e organizao por parte do Estado. Cabe ressaltar, que a melhor medida a ser tomada na busca de um procedimento eficaz seria a aplicao das penas alternativas, de modo que os substitutivos penais tambm reclamam uma participao expressiva do Governo no que se refere, principalmente, aos meios fiscalizadores para a imposio de tais medidas destinadas a conter e punir os delitos menos graves, deixando somente ao crcere aqueles cuja repercusso social seja grave. De fato, cumpre destacar que no constitui reforma do sistema prisional a remoo de condenados das grandes penitencirias s prises localizadas no interior dos Estados, prtica freqente nos dias atuais. Nestes casos, observado simplesmente o fenmeno da dessocializao e no a ressocializao, uma vez que o preso inserido dentro de uma comunidade absolutamente distante da sua e de sua origem, como tambm colocado em distncia da sua famlia e

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prejudica tambm a prtica de determinados atos processuais, j que os processos permanecem na capital. Ante a toda esta problemtica, percebe-se que o sistema prisional reclama verdadeiras mudanas. bvio que a realidade carcerria deve ser compatvel com os anseios da sociedade. No h como sustentar uma prisionalizao que provoca constante medo e insegurana na populao. Mais do que a reforma carcerria evidente a conscientizao da populao acerca da situao penitenciria uma vez que a mesma no consegue progredir com a ineficcia alarmante da pena de priso devendo se posicionar de forma participativa na busca da ressocializao dos delinqentes. Como bem assinalou Jaime Klintowitz, em sua reportagem Referendo da Fumaa, da Revista Veja 46 citando frase dita por Jos Vicente da Silva Filho, As mazelas da insegurana nacional no decorrem do excesso de armas nas mos da populao, mas de uma polcia, um sistema judicial e prisional ineficientes.

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Revista Veja, edio 1925 ano 38 n. 40 de O5 de outubro de 2005. Editora Abril.

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8. Privatizao

8.1 A proposta de Privatizao das penitencirias brasileiras Primeiramente, importante ressaltar, que a proposta de privatizao a ser analisada frente ao sistema penitencirio atual ser a privatizao em seu sentido amplo, que corresponde delegao de determinadas tarefas dentro do ambiente prisional entidades particulares. Deste modo, todas aquelas funes materiais executadas dentro da priso, tais como fiscalizao relativa vesturio, alimentao, educao, lazer, atividade laboral dentre outros seriam transferidas do Estado algum empreendedor sempre sob vigilncia estatal. Nestes termos, evidente que a execuo penal continuaria sob o poder da Administrao Pblica, enquanto que apenas as funes materiais seriam designadas ao particular o que no configura qualquer violao ao preceitos constitucionais ou Lei de Execuo Penal. Diferentemente ocorreria se fosse tido como base o sentido estrito de privatizao cuja caracterstica se d pela delegao integral de todas as funes exercidas no estabelecimento prisional, desde as funes meramente materiais at a seleo de pessoal que trabalhar para fazer cumprir os mandados condenatrios impostos pelo Poder Judicirio. Neste caso, haveria sim flagrante desrespeito s normas legais, haja vista ser a tutela jurisdicional indelegvel (art. 5, inciso II da Constituio Federal). Tendo em vista a privatizao em seu sentido lato, busca-se atacar a ineficcia do sistema prisional como meio de reinsero social. Assim, vrios aspectos devem ser levados em considerao para a implantao dessa iniciativa. Levando-se em considerao que apenas as funes materiais ficariam cargo de uma pessoa jurdica, a privatizao deveria ocorrer da forma como descreveu Arajo Jnior (1995, p. 81):
[...] ao Estado cabe a indicao do Diretor Geral do estabelecimento, seu relacionamento com o juzo da execuo penal e a responsabilidade pela segurana interna e externa da priso, empresa contratada compete a organizao do trabalho, da educao, do lazer, da alimentao, do

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fornecimento de vestimentas e demais servios relacionados ao preso, incluindo assistncia mdica, social e jurdica; esta empresa receber uma quantia por preso/dia pela prestao destes servios [...] esta inovao estar sob um esquema forte de observao tendo sido reservado um perodo de 5 anos para uma definio quanto a validade desta iniciativa.

Assim, estabelecido um contrato entre a Administrao Pblica e a empresa privada todas as regras vigentes durante a privatizao seriam regulamentadas pelo mesmo. Questes como quadro de funcionrios que prestariam servios nas unidades prisionais, ficariam sob a tutela do Poder Pblico e assim, com este seria estabelecido o vnculo empregatcio e somente seriam admitidos os profissionais mediante concurso pblico. Em suma, as clusulas contratuais devero tratar especificamente e em todos os detalhes da atividade a ser exercida em cada setor a ser privatizado para que no haja influncia da empresa contratada nas funes exclusivas do Estado. Cabe destacar que a primeira e mais significativa contribuio que a privatizao traria ao sistema prisional seria a implantao de atividade laboterpica, obedecendo aos preceitos estatudos pela Lei de Execuo Penal. O trabalho seria um eficaz meio para reabilitao social j que ocuparia a mente do recluso e consequentemente produziria efeitos realmente proveitosos tanto para ele como para a sociedade em geral. Os servios a serem prestados neste novo modelo prisional seriam realizados pelos prprios detentos, mediante uma remunerao, mas sem obviamente ser estabelecido qualquer vnculo com a empresa privada. A nica relao que importaria empresa mediante este labor seria a obteno de lucros. Nesta seara, seria oportuno empresa proporcionar o exerccio da atividade industrial, uma vez que os lucros obtidos por meio dos produtos comercializveis seriam maiores e consequentemente prepararia o detento profissionalmente. Insta salientar que o exerccio das funes destinadas iniciativa privada no ficar a cargo somente dos condenados, mas tambm caber a ela selecionar profissionais aptos a exercer tais atividades e somente com estes ser estabelecida qualquer relao de trabalho. Esta empresa, ainda, para possibilitar

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melhores condies de trabalho aos detentos dever adaptar o estabelecimento prisional ao exerccio de tais atividades. H uma certa preocupao com relao a adoo da privatizao como meio eficaz para resolver parte dos problemas da falncia do sistema carcerrio. E, assim, colocado em discusso o fato de ser o desenvolvimento de um complexo industrial de justia criminal transformado em uma fora poltica que afete as taxas de encarceramento, extenso do tempo na priso, e condies de isolamento que no se baseiam em interesse social mas sim em razo de lucro. Entretanto, so todas hipteses que somente podero ser comprovadas com a experincia e, portanto, certamente, duvidosas. Contudo, se h uma possibilidade que indique que possa trazer benefcio ao sistema no pode esta ser totalmente descartada. Cumpre destacar que dentre estas atividades destinadas empresa privada est tambm a preocupao com a alimentao e vesturio dos internos. Quanto alimentao dever ser instalado um programa que preveja uma dieta balanceada e, ser determinados que todos os cuidados com o cultivo e criao de alguns alimentos ficaro a cargo dos prprios encarcerados. J quanto ao vesturio este ficar exclusivamente aos prstimos da empresa privada, assim como tambm ficar esta incumbida em oferecer ensino primrio, secundrio e profissionalizante aos condenados e, tambm, atividades de entretenimento. Assim, tendo em vista que as crticas a esse modelo se baseiam nica e exclusivamente no fator lucro coerente esclarecer que todos os proventos obtidos pela explorao da atividade laboral dos internos sero regularmente rateados entre o Estado, a pessoa jurdica e o prprio detento. evidente que a aplicao desse sistema nos estabelecimentos prisionais significaria um grande avano no processo de reinsero social do preso uma vez que o estimularia ao aprendizado e consequentemente facilitaria o seu ingresso no mercado de trabalho quando se livrasse solto. Contudo, no possvel estabelecer de imediato a privatizao, na realidade, para que tal medida ganhe efetividade necessrio uma anlise minuciosa da viabilidade da aplicao de tal procedimento ao falido sistema penitencirio brasileiro para que, somente aps, o Estado possa empregar esse mtodo alternativo.

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8.2 Terceirizao A terceirizao deve ser entendida como o mtodo pelo qual repassada a terceiros a realizao da atividade meio (atividades secundrias) ficando resguardada ao Estado o exerccio da atividade fim (atividades principais). D-se por meio de contrato cuja sua celebrao ser precedida de licitao na modalidade concorrncia. emprego de atividade perfeitamente vlido, inclusive com expressa disposio legal autorizando a sua realizao (art. 10, 7, do Decreto-Lei n. 200, de 25 de fevereiro de 1967) 47. O Estado, por meio de um contrato de gesto estipula qual a empresa que ir desempenhar a atividade determinada mediante o pagamento de uma remunerao. Assim, os servios prestados ficaram limitados quele objeto do contrato. Tal como na privatizao determinadas atividades essenciais ao bom funcionamento das prises no podem sequer serem cogitadas quanto possibilidade de delegao s empresas terceirizadas, assim, atividades relativas segurana e disciplina prisional esto totalmente proibidas de serem veiculadas como matrias objeto deste contrato. Resta evidente, portanto que ficam restringidas a esse modelo as questes atinentes administrao da assistncia material, sade, jurdica, educacional social, religiosa, psicolgica e laboterpica. Por fim, insta salientar que corresponde modelo alternativo semelhante privatizao, todavia no produz a mesma carga de confiana para com Administrao apesar de ser absolutamente fiscalizada por esta. A problemtica na aplicao deste modelo reside no fato de que ainda esto sendo experimentadas a viabilidade desta medida. Por hora cabe ressaltar que nos presdios cuja aplicao da medida j efetiva
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no h qualquer meno a

Art. 10 do Decreto-Lei n. 200/67: A execuo das atividades da Administrao Federal dever ser amplamente descentralizada. 7: Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenao, superviso e controle, e com o objetivo de impedir o crescimento desmensurado da mquina administrativa, a Administrao procurar desobrigar-se da realizao material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possvel, execuo indireta, mediante contrato, desde que exista, na rea, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execuo. 48 A terceirizao est sendo empregada experimentalmente na Penitenciria de Guarapuava (PR) e na Penitenciria do Cariri (CE).

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problemas freqentes como superlotao, fugas ou rebelies, o que demonstra merecer uma ateno maior na busca da ressocializao dos internos.

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9. Concluso
O Direito Penal nada mais do que um ramo do Direito que, tal qual os demais, constantemente sofre modificaes significativas. Assim sendo, ao longo da evoluo histrica das penas verificou-se um extremo esforo na adaptao das normas repressivas ao pensamento da sociedade, que a concedeu carter mais humanitrio buscando um resultado efetivo e futuro de uma regenerao mais eficaz dos condenados. Ao que pertine matria relativa ao sistema penitencirio brasileiro clarividente est seu retrocesso com relao toda esta modernizao social. O que se verifica atualmente o profundo fracasso da pena privativa de liberdade que no alcana as suas finalidades to aludidas. evidente que se um indivduo pratica um ilcito penal dever ser ele punido de alguma forma, seja com o encarceramento, seja por meios alternativos. Contudo, deve-se ter claro que somente em carter excepcional deveria ser aplicada a pena de priso, no restando eficaz esta quando aplicada a delitos cuja gravidade seja mnima ou cuja repercusso social seja completamente irrelevante, servindo os substitutivos penais nestes casos como meras espcies de pena suficientes para atribuir o carter de sano no mago da sociedade. Destarte, maiores consideraes veemente a situao degradante encontrada pelo sistema em si que no previne e nem ao menos reprime seus detentos, muito pelo contrrio acaba estimulando-os prtica reiterada de delitos quando expostos ao convvio social. Entretanto, cabe destacar que no se pode generalizar toda a massa carcerria, mas cedio que o fenmeno da prisionalizao acomete a todos de uma maneira ou de outra. Desta forma, gritante a ineficcia da pena de priso na realidade atual. Ao que parece o Estado fecha os olhos ante a realidade alarmante e ignora por completo que a lei penal por si s no capaz de desmantelar toda essa criminalidade crescente. A onda de medo que assola a sociedade basicamente decorrente da falta de estruturao poltica que no prev medidas sancionatrias capazes de coibir essa violncia. Entretanto, cabe destacar que no se prope aqui a criao de novas leis com maiores penas como forma de soluo vivel a todos estes

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problemas. Pode at parecer conveniente e tranqilizador a curto prazo estabelecer castigos mais severos, todavia, somente a longo prazo ser observado o inequvoco na adoo desta idia. Por isso, trata-se de proposta que nem sequer pode ser suscitada em matria prisional. absurdamente vergonhosa a forma como se d a aplicao da pena privativa de liberdade atualmente. No so respeitadas nenhuma das normas penais estabelecidas para o cumprimento destas medidas, o que faz com que as penitencirias fiquem cada vez mais superlotadas e apresentem condies de dignidade extremamente reduzidas. O sistema penitencirio brasileiro apresenta-se como uma verdadeira escola para formar delinqentes e, isso se deve s condies a que so expostos os encarcerados de modo que mesmo aqueles com caracteres mais puros so corrompidos e se tornam vulnerveis dentro daquele convvio regrado por normas prprias provocando profundos abalos tanto na sociedade de um modo geral como na prpria pessoa do condenado. Observa-se neste ponto uma verdadeira afronta ao princpio da isonomia uma vez que em havendo situaes desiguais, a resposta penal, certamente no pode ser idntica, todavia, no o que se v. Conforme se depreende de toda esta situao, evidente que uma reforma no sistema prisional por mais estudada que seja no produzir um efeito imediato capaz de produzir um sentimento de alvio na sociedade. Resta claro, portanto, que melhor soluo no h seno reservar pena de priso aqueles casos em que seja ela inteiramente indispensvel, estimulando os rgos da justia penal a aplicarem as medidas substitutivas s infraes de menor relevncia jurdica e social. Insta salientar que o que se pretendeu neste trabalho foi apenas discutir toda a problemtica envolvendo o sistema prisional destacando-se, assim, as modalidades de penas encontradas no Estatuto Repressivo e no tecer consideraes acerca da dosimetria da pena. Logo, as penas existem e esto expostas no ordenamento jurdico para serem efetivadas e no para servirem como meras previses legais sem qualquer finalidade prtica. Por tudo quanto foi exposto, salutar que o desejo por uma sociedade sem penas e sem crimes constitui uma verdadeira utopia posto que a realidade, infelizmente, ainda no se identificou a esse sonho. necessrio, portanto, no

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s uma participao ativa do Poder Pblico como tambm uma melhor conscientizao da sociedade para efetivar as normas penais j existentes e fazer valer por completo o mecanismo punitivo estatal, extirpando totalmente a noo da falncia do sistema prisional.

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