3-04-Med.

Precaut-2009 01/09/2009

CUARTA UNIDAD LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS.

PARRAFO
RESUMEN: A.) Introduccin.C.) Clasificacin. D.) autnomos.-

I.-

B.) Concepto de las medidas cautelares.Finalidad.E.) Procesos cautelares

A.- INTRODUCCION.
Se discute si "la prevencin" o "cautela jurdica" forma parte del poder jurisdiccional del juez (o de la jurisdiccin). Para determinar su naturaleza, algunos la estudian desde el punto de vista de: 1. la providencia o resolucin judicial de la cual nace la medida cautelar (Calamandrei); o 2. analizan el proceso cautelar (Carnelutti); o de 3. la accin (Chiovenda): accin asegurativa o cautelar. El caso es que "la funcin jurisdiccional civil, por la naturaleza del fin a que tiende, comprende tres diversas funciones que dan lugar a tres procesos diversos: 1. la funcin de declaracin del derecho al caso concreto mediante la aplicacin al mismo de la norma general; 2. la funcin de realizacin forzosa del inters protegido por la norma; y, 3. la funcin de conservacin del estado de hecho y de derecho existente en espera de la declaracin y de la realizacin" (Juan Poms). "El hecho de que la funcin jurisdiccional pueda asumir tres formas: declaracin (llamada tambin cognicin); conservacin y ejecucin, nos pone en claro la existencia de una funcin cautelar (conservacin) como esencial para el logro de la justicia." (Juan Poms).-

El art.1 del COT parecera no considerar la facultad o funcin cautelar. Parecera que establece slo facultades cognoscitivas y de ejecucin. Sin embargo, debe entenderse que tambin consagra la cautelar por las normas legales que expresamente la otorgan en casos determinados.

B.- CONCEPTO de "medida cautelar".

"Medidas especiales determinadas por el peligro o la urgencia y que surgen antes de que sea declarada la voluntad de la ley que nos garantiza un bien o antes de que sea realizada su actuacin y para garanta de su futura actuacin prctica" (Chiovenda). "Son ciertas resoluciones judiciales que estn destinadas a impedir la accin de circunstancias constitutivas de dao jurdico y que pudieren hacer ms difcil o gravosa la obtencin de un beneficio jurdico garantizado por la ley" (Javier Torres Vera). "Una accin cautelar que se desenvuelve a travs de un proceso cautelar y que culmina con una providencia cautelar." (Juan Poms).

C.- CLASIFICACIONES.
C.1.- Instituciones cautelares sobre bienes: 1.a.- Exhibicin de la cosa objeto de la accin: art.273/1,n2, CPC; 1.b.- Las medidas precautorias: 290 CPC; 1.c.- Las denuncias de obras nueva y ruinosa: 549 ns4 y 5, 571 y 572 CPC y 916, 923, 930ss CC; 1.d.- Curador adjunto para el marido que administra los bienes en forma fraudulenta: 171/2 CC; 1.e.- La guarda y aposicin de sellos: 1222 a 1224 CC y 872 a 876 CPC; 1.f.- Los beneficios de inventario y de separacin: 1245, 1247 y 1378 CC; 1.g.- Expensas para la litis: 136/3 CC; 1.h.- Los alimentos provisionales: 327 CC;

1.i.- Suspensin de la particin: 1331/2 CC; 1.j.- La interdiccin provisoria del disipador y del demente: 446 y 461 CC; 1.k.- La retencin de bienes o embargo (en sentido amplio): 290 n3 CPC. C.2.- Instituciones cautelares sobre pruebas: 2.a.2.b.2.c.2.d.2.e.Medidas prejudiciales preparatorias: 273 CPC; Medidas prejudiciales probatorias: 281, 284 y 286 CPC; Inventario solemne: 382 CC; Informaciones para perpetua memoria: 909 a 914 CPC; Guarda y aposicin de sellos sobre pruebas.

C.3.- Instituciones cautelares sobre personas: 3.a.- Fijacin de residencia de la mujer durante el proceso por divorcio o nulidad de matrimonio: 755 CPC; 3.b.- Guarda provisoria de menores durante el proceso de divorcio o nulidad de matrimonio: 755 CPC; 3.c.- La guarda provisoria del demente: 757 CPC.

D.- FINALIDAD.
Segn Javier Torres, la medidas cautelares "son ciertas resoluciones judiciales que estn destinadas a impedir la accin de circunstancias constitutivas de dao jurdico y que pudieren hacer ms difcil o gravosa la obtencin de un beneficio jurdico garantizado por la ley".

E.- PROCESOS CAUTELARES AUTONOMOS.

PARRAFO

II .-

LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS.CAPITULO I.

DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS, EN GENERAL.

A.- CONCEPTO.
"Medios que la ley franquea al demandante para asegurar el resultado de la accin que ha interpuesto" (Casarino) o, en algunos casos, el de la que pretende deducir (Prejudiciales). Las que tienen por objeto asegurar el resultado de la accin.

B.- CARACTERISTICAS.B.1.- Pertenecen al grupo de las acciones cautelares; B.2.- Son actos demandante: procesales de parte y slo competen al

290, 1p, CPC: "Para asegurar el resultado de la accin, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no est contestada la demanda, pedir una o ms de las siguientes medidas: ..."

B.3.- Son instrumentales. Porque son el medio de que dispone el demandante para "asegurar el resultado de la accin": 290 CPC; B.4.- Se pueden solicitar "en cualquier estado del juicio"; y, an, antes de su iniciacin,como prejudiciales.
290, 1p, CPC: "Para asegurar el resultado de la accin, puede el demandante en cualquier estado del juicio, ..." 433 CPC: "Citadas las partes para or sentencia, no se admitirn escritos ni pruebas de ningn gnero. "Lo cual se entiende sin perjuicio de lo dispuesto por los artculos 83, 84, 159 y 290. ..." 279 CPC: "Podrn solicitarse como medidas prejudiciales las precautorias

de que trata el Ttulo V de este Libro, ..."

B.5.- Son provisionales. Desaparecen cuando garantas.

desaparece

el

peligro

se

otorgan

301 CPC: "Todas estas medidas son esencialmente provisionales. En consecuencia, debern hacerse cesar siempre que ... B.5.a."desaparezca el peligro que se ha procurado evitar ... B.5.b.- "o se otorguen cauciones suficientes."

B.6.- Son acumulables. El demandante puede "pedir una o ms" de las medidas que enumera el art.290 CPC;

290, 1p, CPC: "Para asegurar el resultado de la accin, puede el demandante en cualquier estado del juicio, ... pedir una o ms de las siguientes medidas: ..."

B.7.- Son substituibles. El hecho de que no son taxativas y de que se puede pedir una o ms, fundamenta la conclusin de que pueden ser reemplazadas. (Quezada) B.8.- Son limitadas o proporcionales:
298 CPC: "Las medidas de que trata este ttulo se limitarn a los bienes necesarios para responder a los resultados del juicio; ..."

B.9.- Su enumeracin no es taxativa; Se deduce del art.298 CPC cuando exige caucin "no tratndose de medidas expresamente autorizadas por la ley" y del art.300 CPC cuando se refiere a "las dems que autorizan las leyes". B.10.- Son de aplicacin general. Segn la doctrina (Quezada) y la jurisprudencia, se pueden solicitar tambin en los juicios de menor cuanta, sumarios, especiales y ejecutivos.

C.- CLASIFICACION: C.1.- SEGUN SU REGLAMENTACION:

C.1.a.- Ordinarias. Las que se encuentran especialmente reguladas en la ley,

como las de los arts.290 a 302 CPC; C.1.b.- Extraordinarias. Las que no estn expresamente autorizadas en la ley y que el tribunal puede conceder exigiendo caucin:
298, "... tratndose caucin al

2p, CPC: Podr tambin el tribunal, cuando lo estime necesario y no de medidas expresamente autorizadas por la ley, exigir actor para responder de los perjuicios que se originen."

C.2.- SEGUN LA OPORTUNIDAD EN QUE SE PIDEN:

C.2.a.- Prejudiciales. Las que se piden antes de que exista procesalmente juicio.

279/1 CPC: "Podrn solicitarse como medidas prejudiciales las precautorias de que trata el Ttulo V de este Libro, ..."

C.2.b.- Judiciales. Las que se piden "en cualquier estado del juicio": desde notificada la demanda hasta despus de notificado el decreto de citacin para oir sentencia: 290 y 433 CPC;

C.3.- SEGUN LA PRUEBA DEL DERECHO QUE SE RECLAMA:

C.3.a.- Con comprobantes:
298, 1p, CPC: "Las medidas de que trata este Ttulo se limitarn a los bienes necesarios para responder a los resultados del juicio; y para decretarlas deber el demandante acompaar comprobantes que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que se reclama. ..."

C.3.b.- Sin comprobantes:

299, 1p, CPC: "En casos graves y urgentes podrn los tribunales conceder las medidas precautorias de que trata este Ttulo, aun cuando falten los comprobantes requeridos, por un trmino que no exceda de diez das, ..."

C.4.- SEGUN SU TRAMITACION:

C.4.a.- Con notificacin previa al afectado: Esto es, con conocimiento segn art.69 CPC.

Es la regla general del art.38 CPC y que, implcitamente consagra el art.302/2, 1p, CPC cuando contempla una excepcin a ella. C.4.b.- Sin notificacin previa:
302/2, 1p, CPC: "Podrn, sin embargo, llevarse a efecto dichas medidas antes de notificarse a la persona contra quien se dictan, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal as lo ordene. ..."

C.5.- SEGUN LA CAUCION:

C.5.a.- Sin caucin. Es la regla general. C.5.b.- Con caucin facultativa:
298, "... tratndose caucin al 2p, CPC: Podr tambin el tribunal, cuando lo estime necesario y no de medidas expresamente autorizadas por la ley, exigir actor para responder de los perjuicios que se originen."

C.5.c.- Con caucin obligatoria:

299, 2p, CPC: "... mientras se presentan dichos comprobantes, exigiendo caucin para responder por los perjuicios que resulten. Las medidas as decretadas quedarn de hecho canceladas si no se renuevan en conformidad al artculo 280."

C.6.- SEGUN LA NATURALEZA DEL PROCESO:

C.6.a.- De proceso civil declarativo. C.6.a.1.- Del proceso ordinario: de cuanta y sumario. C.6.a.2.- Del proceso extraordinario. C.6.b.- De proceso civil ejecutivo; Tienen menor aplicacin debido embargo. mayor, menor y mnima

la

institucin

del

C.6.c.- De proceso penal: Del C. Procesal P.:

C.6.c.1.- Personales: Las medidas cautelares personales del Ttulo V del Libro I (Arts. 122 a 156):

Citacin, detencin, prisin preventiva y otras que enumera el art.

155 C Procesal P.: Enumeracin y aplicacin de otras medidas cautelares personales. Para garantizar el xito de las diligencias de investigacin, proteger al ofendido o asegurar la comparecencia del imputado a las actuaciones del procedimiento o ejecucin de la sentencia, despus de formalizada la investigacin el tribunal, a peticin del fiscal, del querellante o la vctima, podr imponer al imputado una o ms de las siguientes medidas: a) La privacin de libertad, total o parcial, en su casa o en la que el propio imputado sealare, si aqulla se encontrare fuera de la ciudad asiento del tribunal; b) La sujecin a la vigilancia de una persona o institucin determinada, las que informarn peridicamente al juez; c) La obligacin de presentarse peridicamente ante el juez o ante la autoridad que l designare; d) La prohibicin de salir del pas, de la localidad en la cual residiere o del mbito territorial que fijare el tribunal; e) La prohibicin de asistir a determinadas reuniones, recintos o espectculos pblicos, o de visitar determinados lugares; f) La prohibicin de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afectare el derecho a defensa, y g) La prohibicin de aproximarse al ofendido o su familia y, en su caso, la obligacin de abandonar el hogar que compartiere con aqul. El tribunal podr imponer una o ms de estas medidas segn resultare adecuado al caso y ordenar las actuaciones y comunicaciones necesarias para garantizar su cumplimiento. La procedencia, duracin, impugnacin y ejecucin de estas medidas cautelares se regirn por las disposiciones aplicables a la prisin preventiva, en cuanto no se opusieren a lo previsto en este Prrafo.

C.6.c.2.b.- Reales: Las medidas cautelares reales, del Ttulo VI, del Libro I, del C. Procesal P. (Arts. 157 y 158):
Artculo 157 C. Procesal P.- Procedencia de las medidas cautelares reales. Durante la etapa de investigacin, el ministerio pblico o la vctima podrn solicitar por escrito al juez de garanta que decrete respecto del imputado, una o ms de las medidas precautorias autorizadas en el Ttulo V del Libro Segundo del Cdigo de Procedimiento Civil. En estos casos, las solicitudes respectivas se substanciarn y regirn de acuerdo a lo previsto en el Ttulo IV del mismo Libro. Con todo, concedida la medida, el plazo para presentar la demanda se extender hasta la oportunidad prevista en el artculo 60. Del mismo modo, al deducir la demanda civil, la vctima podr

solicitar que se decrete una o ms de dichas medidas.

C.7.- SEGUN EL CPC:

C.7.a.-Las que enumera el art.
290 CPC: "Para asegurar el resultado de la accin, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no est contestada la demanda, pedir una o ms de las siguientes medidas: "1 El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda; "2 El nombramiento de uno o ms interventores; "3 La retencin de bienes determinados; y "4 La prohibicin de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados."

C.7.b.- Las expresamente autorizadas por una ley, adems de las enumeradas en el art.290 CPC.
300 CPC: "Estas providencias no excluyen leyes." las dems que autorizan las

C.7.c.- Las que el demandante estime necesarias y que no estn expresamente autorizadas por una ley. Estas son creacin del demandante segn su necesidad y conveniencia. Esta facultad se deduce del art.
298 CPC: "... no tratndose de medidas expresamente autorizadas por la ley, ..."

D.- REQUISITOS. D.1.- GENERALES:

D.1.a.- Titularidad: Slo el demandante y, como tal, el demandado reconveniente y el tercero excluyente.
290 CPC: "Para asegurar el resultado de la accin, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no est contestada la demanda, pedir una o ms de las siguientes medidas: ..."

D.1.b.- Periculum in mora. Es el peligro del dao jurdico que puede sufrir el actor por el retardo de la sentencia final.

Lo establece la ley con distintos trminos en cada precautoria. Debe estar expresamente establecido en cada caso. As, hay precautorias que contemplan ms de un caso o situacin y la ley no lo exige en todos, como se ver a continuacin. Ejemplos o casos de periculum in mora: D.1.b.1.- En el secuestro judicial:
291 CPC: "Habr lugar al secuestro judicial en el caso del artculo 901 del Cdigo Civil, o cuando se entablen otras acciones con relacin a cosa mueble determinada y haya motivo de temer que se pierda o deteriore en manos de la persona que..."

La ley lo exige en todos los casos de secuestro judicial D.1.b.2.- En el nombramiento de interventores:
293 CPC: "Hay lugar al nombramiento de interventor: "1 En en caso del inciso 2 del artculo 902 del Cdigo Civil; "2 En el del que reclama una herencia ocupada por otro, si hay justo motivo de temor que el citado inciso expresa;... "4 Siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa sobre que versa el juicio, o que los derechos del demandante puedan quedar burlados; ..." 902 CC: "Si se demanda el dominio u otro derecho real constitudo sobre un inmueble, el poseedor seguir gozando de l, hasta la sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada. "Pero el actor tendr derecho de provocar las providencias necesarias para evitar todo deterioro de la cosa y de los muebles y semovientes anexos a ella y comprendidos en la reivindicacin, si hubiese justo motivo de temerlo o las facultades del demandado no ofrecieren suficiente garanta."

D.1.b.3.- En la retencin de bienes determinados:

295/1 CPC: "La retencin de dineros o cosas muebles podr hacerse en poder del mismo demandante, del demandado o de un tercero, con relacin a los bienes que son materia del juicio, y tambin respecto de otros bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garanta, o haya motivo racional para creer que procurar ocultar sus bienes, y en los dems casos determinados por la ley."

D.1.b.4.- En la prohicin de celebrar actos o contratos:

296/1 CPC: "La prohibicin de celebrar actos o contratos podr decretarse con relacin a los bienes que son materia del juicio, y tambin

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respecto de otros bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garanta para asegurar el resultado del juicio."

Excepciones. En los siguientes casos precautorias no se exige "periculum in mora".

de

medidas el

(1) En los nombramientos de interventor, cuando comunero o socio demanda la cosa comn o pide cuentas.

293 CPC: "Hay lugar al nombramiento de interventor: ... "3 En el del comunero o socio que demanda la cosa comn, o que pide cuentas al comunero o socio que administra; ..." En este n 3, el CPC no exige periculum in mora, como lo hace en los casos de los ns.1, 2 y 4. 295/1, 1p, CPC: "La retencin de dineros o cosas muebles podr hacerse en poder del mismo demandante, del demandado o de un tercero, con relacin a los bienes que son materia del juicio,..."

(2) En la retencin de la cosa litigiosa misma:

En estos bienes la ley no exige periculum in mora, como lo hace "respecto de otros bienes determinados del demandado" (296/1, 2p, CPC). (3) En la prohibicin de actos o contratos sobre la cosa litigiosa:
296/1 CPC: "La prohibicin de celebrar actos o contratos podr decretarse con relacin a los bienes que son materia del juicio, ..."

Del mismo modo que en la retencin, el periculum in mora slo se exige "respecto de otros bienes determinados del demandado..." (296/1, 2p, CPC). D.1.c.- Comprobantes del derecho que se reclama:
298 CPC: "Las medidas de que trata este Ttulo se limitarn a los bienes necesarios para responder a los resultados del juicio; y para decretarlas deber el demandante acompaar comprobantes que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que se reclama. ..."

La expresin "comprobantes" se refiere a cualquier medio de prueba que, adems, deben constitur "presuncin grave" del derecho que se reclama en la accin. Esta es la regla general.

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299 CPC: "En casos graves y urgentes podrn los tribunales conceder las medidas precautorias de que trata este Ttulo, aun cuando falten los comprobantes requeridos, por un trmino que no exceda de diez das, ..."

No obstante, hay excepciones: "casos graves y urgentes":

D.2.- PARTICULARES:

Los que se indican en cada caso para cada una de las medidas y que se estudiarn con ellas.

E.- OPORTUNIDAD para solicitarlas.

E.1.- Antes del juicio.
Como medidas prejudiciales:

279 CPC: "Podrn solicitarse como medidas prejudiciales las precautorias de que trata el Ttulo V de este Libro, ..."

E.2.- Dentro del juicio.

290 CPC: "Para asegurar el resultado de la accin, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no est contestada la demanda, ..."

En cualquier estado, "desde que se notifique la demanda":

hasta despus de ser "citadas las partes para or sentencia": 433 CPC: "Citadas las partes para or sentencia, no se admitirn escritos ni pruebas de ningn gnero. "Lo cual se entiende sin perjuicio de lo dispuesto por los artculos 83, 84, 159 y 290. ..."

F.- TRAMITACION.
F.1.- DISCUSION sobre el procedimiento aplicable.
Se discute acerca del procedimiento que se debe dar a la tramitacin de una solicitud de medida precautoria. Desde luego, hay que distinguir si se pide como

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prejudicial o como simple precautoria. Si se pide como prejudicial, habr que aplicar el procedimiento de toda prejudicial, que ya vimos. Si se pide como simple precautoria, unos sostienen que con la solicitud respectiva se inicia un incidente con audiencia previa, o sea, se provee "traslado". Otros estiman que el tribunal debe pronunciarse "de plano" sobre el fondo. La ley no es clara al respecto. Dice el art.
302/1/2 CPC: "El incidente a que den lugar las medidas de que trata este ttulo se tramitar en conformidad a las reglas generales y por cuerda separada. "Podrn, sin embargo, llevarse a efecto dichas medidas antes de notificarse a la persona contra quien se dictan, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal as lo ordene. Transcurridos cinco das sin que la notificacin se efecta, quedarn sin valor las diligencias practicadas. El tribunal podr ampliar este plazo por motivos fundados.

Segn la inteligencia que demos al art.302 CPC, tenemos dos procedimientos: F.1.a.- Procedimiento incidental con audiencia previa, entendemos que el inciso 1 del art.302 es la regla general. si

F.1.b.- Procedimiento incidental, con resolucin de plano, y dos variantes: F.1.b.1.- Con cumplimiento despus de notificado, en el comn de los casos; o, F.1.b.2.- Con cumplimiento antes de ser notificado, "siempre que existan razones graves para ello y el tribunal as lo ordene." ADHERIMOS al

F.2.- PROCEDIMIENTO INCIDENTAL, CON RESOLUCION DE PLANO.

F.2.a.- SOLICITUD.
F.2.a.1.- Forma: Debe cumplir los requisitos generales de todo escrito: 254 CPC y 1 y 2 L. 18.120, en su caso.

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F.2.a.2.- Contenido: Decir la medida que se pide, sus especialmente, expresar periculum in mora; F.2.a.3.- Agregados: En su caso, acompaar "comprobantes".

fundamentos

y,

F.2.b.- RESOLUCION.
F.2.b.1.- Dictacin: Como se dijo, la ley no aclara el procedimiento para la dictacin. Hay distintas teoras al respecto. No obstante la ms aceptada es la de la dictacin de plano; F.2.b.2.- Naturaleza: Auto, ya que es "esencialmente provisional". Esto ltimo lo dice el art.
301 CPC: "Todas estas medidas (*) son esencialmente provisionales. ... (*) Las medidas precautorias.

F.2.b.3.- Parte decisoria. Puede ser de tres clases: F.2.b.3.a.- De inadmisibilidad. Cuando rechaza la peticin por falta de un requisito de forma; por ejemplo: poder mal constituido. F.2.b.3.b.- De improcedibilidad. Cuando el rechazo es por falta de requisito de fondo; por ejemplo: los comprobantes del art. 298 no son suficientes o el demandado tiene bienes suficientes, etc. F.2.b.3.c.- De admisibilidad. Si se reunen los requisitos de forma y fondo. El juez da lugar a la medida.

F.2.c.- NOTIFICACION.

Para que la resolucin produzca efectos o pueda cumplirse, segn regla general del art. 38 CPC. Es la forma de dar "conocimiento" a la parte afectada. Se har a las partes por el estado diario. Sin embargo,
302/3 CPC:

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"La notificacin a que se refiere este artculo podr hacerse por cdula, si el tribunal as lo ordena."

Recordar:
47/1 CPC: "La forma de notificacin de que tratan los artculos precedentes (*) se emplear siempre que la ley disponga que se notifique a alguna persona para la validez de ciertos actos, o cuando los tribunales lo ordenen expresamente." 48/3, p.fin, CPC: "... El procedimiento que establece este artculo (**) podr emplearse, adems, en todos los casos que el tribunal expresamente lo ordene. (*) La notificacin personal. (**) La notificacin por cdula.

F.3.- CUMPLIMIENTO DE LA MEDIDA.

Tan pronto est notificada y sin esperar plazo alguno, se puede llevar a efecto la medida. Por excepcin, puede cumplirse antes de notificada:

302/2, 1p, CPC: "Podrn, sin embargo, llevarse a efecto dichas medidas antes de notificarse a la persona contra quien se dictan, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal as lo ordene. ..."

F.4.- RECURSOS.

Desde que es un auto, proceden en su contra los recursos de reposicin y de apelacin subsidiaria.

G.- OPOSICION. CADUCIDAD. ALZAMIENTO.

G.1.- OPOSICION.
La parte afectada tiene derecho a oponerse a la medida que lo perjudique. Puede hacerlo a travs de: G.1.a.- RECURSO DE REPOSICION En cualquier tiempo, antecedentes" que desvirten resolucin que concedi la tramitar incidentalmente, con EXTRAORDINARIA. pero haciendo valer "nuevos los fundamentos en que se bas la medida. Esta solicitud se debe audiencia de la contraria.

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181/1 CPC: "Los autos y decretos firmes se ejecutarn y mantendrn desde que adquieran este carcter, sin perjuicio de la facultad del tribunal que los haya pronunciado para modificarlos o dejarlos sin efecto, si se hacen valer nuevos antecedentes que as lo exijan."

G.1.b.- RECURSO DE REPOSICION ORDINARIA. Dentro de los cinco das de notificada la resolucin que otorga la medida, la parte afectada puede pedir al mismo juez que dict la medida que la modifique o deje sin efecto. El juez "se pronunciar de plano".
181/2 CPC: "Aun sin estos antecedentes, podr pedirse, ante el tribunal que dict el auto o decreto, su reposicin, dentro de cinco das fatales despus de notificado. El tribunal se pronunciar de plano y la resolucin que niegue lugar a esta solicitud ser inapelable; sin perjuicio de la apelacin del fallo reclamado, si es procedente el recurso."

G.2.- CADUCIDAD. G.2.a.- Concepto.

"Accin y efecto de perder su fuerza una ley o de extinguirse un derecho o facultad".(Dicc.Larr.) "La caducidad se traduce en la nulidad procesal del acto ya realizado infringiendo la formalidad del tiempo."(Quezada) En esta materia, la ley se refiere a la caducidad diciendo "quedarn de hecho canceladas..." o "quedarn sin valor...": Arts. 299 y 302 CPC.

G.2.b.- Casos.

En dos situaciones procesales caducidad de una medida precautoria.

puede

sobrevenir

la

G.2.b.1.- Medida otorgada sin comprobantes.

299 CPC: "En casos graves y urgentes podrn los tribunales conceder las medidas precautorias de que trata este Ttulo, aun cuando falten los comprobantes requeridos, ... b.1.a.- "por un trmino que no exceda de diez das, ... b.1.b.- "mientras se presentan dichos comprobantes, ... "exigiendo caucin para responder por los perjuicios que resulten. ... b.1.c.- "Las medidas as decretadas quedarn de hecho canceladas si no se renuevan en conformidad al artculo 280."

O sea, las medidas otorgadas quedan invalidadas de pleno

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derecho, caducan, si el que las obtuvo no cumple con cualquiera de las cargas de plazo, de justificacin y de y renovacin que le imponen las normas citadas. Esto es: Si concedida sin comprobantes la medida, el solicitante G.2.b.1.a.- no presenta los comprobantes en el "trmino de diez das", -plazo que "podr ampliarse hasta treinta das por motivos fundados"G.2.b.1.b.- y no pide, al presentar los comprobantes, que continen en vigor las medidas precautorias decretadas" (299, en relacin con 280, CPC). G.2.b.2.- Medida llevada a efecto antes de notificarse.
302/2/3 CPC: "Podrn, sin embargo, llevarse a efecto dichas medidas antes de notificarse a la persona contra quien se dictan, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal as lo ordene. ..." "Transcurridos cinco das sin que la notificacin se efecte quedarn sin valor las diligencias practicadas. El tribunal podr ampliar este plazo por motivos fundados."

O sea, si llevadas a efecto las medidas "antes de notificarse a la persona contra quien se dictan", transcurren "cinco das sin que la notificacin se efecte", o transcurre el plazo prudencial que le otorgue el tribunal (302/2 CPC). Este plazo no tiene tope mximo.

G.3.- ALZAMIENTO.

El tribunal puede ordenar el alzamiento de una medida precautorio otorgada en los casos que contempla el art.
301 CPC: "Todas estas medidas son esencialmente provisionales. consecuencia, debern hacerse cesar siempre que ... G.3.a.- "desaparezca el peligro que se ha procurado evitar G.3.b.- "o se otorguen cauciones suficientes." En

O sea, si el demandado alega hechos nuevos que hacen desaparecer el periculum in mora o constituye caucin suficiente, la medida debe ser alzada. La solicitud de alzamiento debe tramitarse como incidente.

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H.- LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS "PREJUDICIALES".

H.1.- CONCEPTO.
Son las medidas precautorias que se piden antes de notificada la demanda y se diferencian de las precautorias propiamente tales, adems de la oportunidad en que son pedidas, en que para su otorgamiento la ley exige ms requisitos.

H.2.- REQUISITOS.
H.2.a.- El requisito general de todas la prejudiciales.
287 CPC: "Para decretar las medidas de que trata este Ttulo, deber el que las solicite expresar la accin que se propone deducir y someramente sus fundamentos.

H.2.b.Los requisitos generales de las prejudiciales precautorias. Para el grupo de las medidas prejudiciales precautorias, el CPC ha establecido los siguientes requisitos: H.2.b.1.- Motivos graves y calificados.
279 CPC: "Podrn solicitarse como medidas prejudiciales las precautorias de que trata el Ttulo V de este Libro, existiendo para ello motivos graves y calificados, ..."

H.2.b.2.- Determinacin del monto de los bienes.

279 CPC: "... y concurriendo las circunstancias siguientes: "1 Que se determine el monto de los bienes sobre que deben recaer las medidas precautorias; y ..."

H.2.b.3.- Fianza u otra garanta.

279 CPC: "2 Que se rinda fianza u otra garanta suficiente, a juicio del tribunal para responder por los perjuicios que se originen y multas que se impongan."

H.2.c.- Los requisitos generales de las precautorias. Para el grupo de las medidas precautorias propiamente tales el CPC ha establecido los requisitos que se estudiaron en D.1.-, que se aplican tambin al grupo de prejudiciales precautorias. Esto es, "titularidad", "periculum in mora" y

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"comprobantes". H.2.d.- Los requisitos particulares de cada precautoria. Son los de cada precautoria propiamente tal, los cuales tambin se aplican a la misma precautoria cuando se pide y otorga como prejudicial. Se vern al estudiar ms adelante cada medida precautoria en particular.

H.3.- CARGA PROCESAL DEL SOLICITANTE DE UNA PREJUDICIAL PRECAUTORIA y PLAZO PARA CUMPLIRLA.
Dice el art.

MEDIDA

280/1 CPC: "Aceptada la solicitud a que se refiere el artculo anterior, (*) deber el solicitante... H.3.a.- "presentar su demanda en el trmino de diez das... H.3.b.- "y pedir que se mantengan las medidas decretadas. Este plazo podr ampliarse hasta treinta das por motivos fundados." (*) Es decir, concedida una medida precautoria en el carcter de prejudicial.

H.4.- SANCION: PRESUNCION DE PREJUDICIALES PRECAUTORIAS.

H.4.a.- Motivos o causales:

DOLO

CADUCIDAD

DE

LAS

280/2, 1p, CPC: H.4.a.1.- "Si no se deduce demanda oportunamente, H.4.a.2.- "o no se pide en ella que continen en vigor las medidas precautorias decretadas, H.4.a.3.- "o al resolver sobre esta peticin el tribunal no mantiene las medidas, ..."

H.4.b.- Responsabilidad.
280/2, 2p, CPC: "... por este slo hecho quedar responsable el que las haya solicitado de los perjuicios causados...

H.4.c.- Presuncin de dolo.

280/2, p.fin, CPC: "... considerndose doloso su procedimiento."

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CAPITULO II. DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS, EN PARTICULAR.

A.- DEL SECUESTRO.

A.1.- GENERALIDADES.
A.1.a.- CONCEPTO.
"Depsito de la cosa mueble litigiosa en poder de un tercero, a objeto que la entregue a la parte que obtenga una sentencia favorable". (Quezada)
290 CPC: "Para asegurar el resultado de la accin, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no est contestada la demanda, pedir una o ms de las siguientes medidas: "1 El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda; ..." 2.249/1 CC: "El secuestro es el depsito de una cosa que se disputan dos o ms individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisin a su favor."

A.1.b.- CARACTERISTICAS.
A.1.b.1.- Es una especie de deposito.
2214 CC: "El depsito es de dos maneras: depsito propiamente dicho y secuestro."

A.1.b.2.- Se refiere nicamente a cosa mueble;

291, 1p, CPC: "Habr lugar al secuestro judicial en el caso del artculo 901 del Cdigo Civil, o cuando se entablen otras acciones con relacin a cosa mueble determinada ..." 901, 1p, CC: "Si reivindicndose una cosa corporal mueble, hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor, podr el actor pedir su secuestro; ..."

A.1.b.3.- La cosa debe ser objeto del litigio:

290 n1 CPC:

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"Para asegurar el resultado de la accin, puede demandante ... pedir una o ms de las siguientes medidas: "1 El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda;..."

el

A.1.b.4.- El depsito debe efectuarse en manos de un tercero: el secuestre;

2.249/1 CC: "El secuestro es el depsito de una cosa que se disputan dos o ms individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisin a su favor."

A.1.b.5.- Se rige por reglas del CC (2249 a 2257 CC) y del CPC (290 a 292 y 479 a 517);

A.1.c.- CLASIFICACION.
2.252 CC: "El secuestro es convencional o judicial. "El convencional se constituye por el solo consentimiento de las personas que se disputan el objeto litigioso. "El judicial se constituye por decreto del juez, y no ha menester otra prueba."

A.2.- DEL SECUESTRO JUDICIAL.

A.2.a.- FUNDAMENTOS LEGALES.
290 CPC: "Para asegurar el resultado de la accin puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no est constestada la demanda, pedir una o ms de las siguientes medidas: "1 El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda; ..."

A.2.b.- CASOS EN QUE PROCEDE: Los casos estn determinados por la naturaleza accin que se ejerce, conforme los establece el art.

de

la

291, 1p, CPC: "Habr lugar al secuestro judicial ... A.2.b.1.- "en el caso del artculo 901 del Cdigo Civil ... A.2.b.2.- "o cuando se entablen otras acciones con relacin cosa mueble determinada..." 901 CC: "Si reivindicndose una cosa corporal mueble, hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor, podr el actor pedir su secuestro, ..."

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O sea, "habr lugar al secuestro judicial..." A.2.b.1.- "en el caso del art. 901 del Cdigo Civil", esto es, cuando se ejerce la accin reivindicatoria de que trata el mencionado artculo. A.2.b.2.- "o cuando se entablen otras acciones con relacin a cosa mueble determinada", o sea, cuando se entable cualquiera otra accin sobre cosa mueble determinada que no sea la accin reivindicatoria.

A.2.c.- REQUISITOS:
A.2.c.1.- REQUISITOS GENERALES: A.2.c.1.a.- Titularidad: Slo el demandante y, como tal, el demandado reconveniente y el tercero excluyente.
290 CPC: "Para asegurar el resultado de la accin, puede el demandante en cualquier estado del juicio, ..."

A.2.c.1.b.- Periculum in mora. En este caso es el temor de que la cosa disputada se pierda o deteriore. Lo dice el art.

291 CPC: "Habr lugar al secuestro judicial en el caso del artculo 901 del Cdigo Civil, o cuando se entablen otras acciones con relacin a cosa mueble determinada y haya motivo de temer que se pierda o deteriore en manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en su poder."

La ley lo exige en todos los casos de secuestro judicial A.2.c.1.c.- Comprobantes del derecho que se reclama: 298 CPC: "Las medidas de que trata este Ttulo se limitarn a los bienes necesarios para responder a los resultados del juicio; y para decretarlas deber el demandante acompaar comprobantes que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que se reclama. ..." La expresin "comprobantes" se refiere a cualquier medio de prueba que, adems, deben constituir "presuncin grave" del

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derecho que se reclama en la accin. Esta es la regla general. No obstante, hay excepciones:
299 CPC: "En casos graves y urgentes podrn los tribunales conceder las medidas precautorias de que trata este Ttulo, aun cuando falten los comprobantes requeridos, por un trmino que no exceda de diez das, ..."

A.2.c.2.- REQUISITOS PARTICULARES: A.2.c.2.a.- El objeto de la demanda deber ser una cosa mueble determinada:

291, 1p, CPC: "Habr lugar al secuestro judicial en el caso del artculo 901 del Cdigo Civil o cuando se entablen otras acciones con relacin a cosa mueble determinada ...

A.2.c.2.b.- La cosa debe estar en poder de quien no tenga la posesin.

291, p.fin, CPC: "... y haya motivo de temer que se pierda o deteriore en manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en su poder."

A.2.d.- FINALIDAD. Su finalidad es conservar y mantener, en la mejor forma posible, la cosa litigiosa para ser entregada al vencedor.

B.- DEL NOMBRAMIENTO DE INTERVENTOR.

B.1.- CONCEPTO.
Interventor "es el empleado que autoriza y fiscaliza ciertas operaciones a fin de que se hagan con legalidad." (Dicc.R.A.) Es distinto del administrador, el cual "gobierna y dirige". De acuerdo con el art. 294/1 CPC, podemos decir que el interventor judicial es la persona designada por el tribunal con el objeto de "llevar cuenta de las entradas y gastos de los bienes sujetos a intervencin, pudiendo para el desempeo de

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este cargo imponerse de los libros, papeles y operaciones del demandado" y, adems, "dar al interesado o al tribunal noticia de toda malversacin o abuso que note en la administracin de dichos bienes".

B.2.- FUNDAMENTOS.

290 CPC: "Para asegurar el resultado de la accin, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no est contestada la demanda, pedir una o ms de las siguientes medidas: ... "2 El nombramiento de uno o ms interventores; ..." 293 N4 CPC: "Hay lugar al nombramiento de interventor: ... "4 Siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa sobre que versa el juicio, o que los derechos del demandante puedan quedar burlados;"

B.3.- FACULTADES Y OBLIGACIONES DEL INTERVENTOR.

B.3.a.- Facultades.
"Las facultades del interventor judicial se limitarn a llevar cuenta de entradas y gastos de los bienes sujetos a intervencin pudiendo para el desempeo de este cargo imponerse de los libros, papeles y operaciones del demandado."

294/1 CPC:

B.3.b.- Obligaciones.

294/2, 1p, CPC: "Estar, adems, el interventor obligado a dar al interesado o al tribunal noticia de toda malversacin o abuso que note en la administracin de dichos bienes; ..."

B.3.c.- Otras medidas a tomar con ocasin de la intervencin.

294/2, p.fin, CPC: "... y podr en este caso decretarse el depsito y retencin de los productos lquidos en un establecimiento de crdito o en poder de la persona que el tribunal designe, sin perjuicio de las otras medidas ms rigurosas que el tribunal estime necesario adoptar."

B.4.- CASOS EN QUE PROCEDE.

B.4.a.- Demanda de un derecho real sobre inmueble.
293, n1, CPC: "Hay lugar al nombramiento de interventor: "1 En el caso del inc. 2 del art. 902 del CC;"

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902 CC: "Si se demanda el dominio u otro derecho real constituido sobre un inmueble, el poseedor seguir gozando de l, hasta la sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada. "Pero el actor tendr derecho de provocar las providencias necesarias para evitar todo deterioro de la cosa, y de los muebles y semovientes anexos a ella y comprendidos en la reivindicacin, si hubiere justo motivo de temerlo, o las facultades del demandado no ofrecieren suficiente garanta."

O sea, reinvindicacin de dominio o de otro derecho real sobre inmueble. B.4.b.- Demanda peticin de herencia.
293 n2 CPC: "2 En el del que reclama una herencia ocupada por otro, si hay el justo motivo de temor que el citado inciso expresa;"

Esto es, ejercicio de accin de peticin de herencia y peligro: 891 y 1264 a 1269 CC.
1264 CC: "El que probare su derecho a una herencia, ocupada por otra persona en calidad de heredero, tendr accin para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales; y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legtimamente a sus dueos."

B.4.c.- Demanda cosa comn o pide cuentas.

293 n3 CPC: "3 En el del comunero o socio que demanda la cosa comn, o que pide cuentas al comunero o socio que administra;..."

Hay dos situaciones: accin demandando la cosa comn y accin pidiendo cuentas: 2053 a 2115 CC. B.4.d.- Demanda de cualquiera otra cosa o derechos.
293 n4 CPC: "4 Siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa sobre que versa el juicio, o que los derechos del demandante puedan quedar burlados; y..."

B.4.e.- Otros casos expresamente sealados por la ley.

293 n5 CPC: "5 En los dems casos expresamente sealados por las leyes."

Por ejemplo: En el juicio ejecutivo: 444/2 CPC:

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"Embargada la industria o las utilidades, el depositario que se nombre tendr las facultades y deberes de interventor judicial; y para ejercer las que correspondan al cargo de depositario, proceder en todo con autorizacin del juez de la causa."

B.5.- REQUISITOS: B.5.a.- REQUISITOS GENERALES:

B.5.a.1.- Titularidad: Slo el demandante ... id.: A.2.c.1.a.- :290 CPC.B.5.a.2.- Periculum in mora. Lo exige el CPC en los casos de los ns.1, 2 y 4 del art.293. En el n 3 no se exige. En los casos de los ns.1 y 2 es el temor al "deterioro de la cosa" en litigio o si "las facultades del demandado no ofrecieren suficiente garanta." Y en el del n4 es el temor a que "se destruya o deteriore la cosa sobre que versa el juicio o que los derechos del demandante puedan quedar burlados." B.5.a.3.- Comprobantes del derecho que se reclama: Id. A.2.c.1.c.-

B.5.b.- REQUISITO PARTICULAR:

La cosa o derecho disputado y sobre lo que recae la medida, vara segn el caso: puede ser un derecho real sobre inmueble, una herencia ocupada por otro, una cosa comun disputada, las cuentas de una comunidad o sociedad, cualquiera cosa o derechos litigiosos, etc.

B.6.- PARALELO ENTRE "SECUESTRO" E "INTERVENCION".

B.6.a.- El secuestro procede nicamente respecto la cosa litigiosa. La intervencin sobre sta y otros bienes del demandado cuando... B.6.b.- En el secuestro la cosa se entrega a un tercero.

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En la intervencin los bienes quedan en poder del demandado que conserva su administracin. El interventor slo fiscaliza y controla. B.6.c.- Proceden en casos distintos: 291 y 293 CPC. B.6.d.- Facultades interventor. del secuestre son diferentes a las del

B.6.e.- El secuestro recae slo sobre muebles. La intervencin sobre muebles o inmuebles. B.6.f.- Ambas son acumulables y no impiden la enajenacin ni el embargo de los bienes objeto de ellas.

C.- LA RETENCION DE BIENES DETERMINADOS.

C.1.- CONCEPTO.
Depsito de dinero o de alguna cosa mueble en poder del mismo demandante, del demandado o de un tercero, en las situaciones previstas por la ley (Quezada).

C.2.- ALCANCE.
295 CPC: "La retencin de dineros o cosas muebles podr hacerse en poder del mismo demandante, del demandado o de un tercero, con relacin a C.2.a.- "los bienes que son materia del juicio, C.2.b.- "y tambin respecto de otros bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garanta, o haya motivo racional para creer que procurar ocultar sus bienes, y en los dems casos determinados por la ley. "Podr el tribunal ordenar que los valores retenidos se trasladen a un establecimiento de crdito o de la persona que el tribunal designe cuando lo estime conveniente para la seguridad de dichos valores." O sea, segn el art.295/1 CPC, puede afectar a o recaer sobre

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C.2.a.- "Bienes que son materia del juicio" y tambin C.2.b.- "Otros bienes determinados del demandado".

C.3.- REQUISITOS. C.3.a.- REQUISITOS GENERALES:

C.3.a.1.- Titularidad: Slo el demandante ... id.: A.2.c.1.a.- :290 CPC.C.3.a.2.- Periculum in mora. Al respecto, dice el art.

295/1 CPC: "La retencin de dineros o cosas muebles podr hacerse en poder del mismo demandante, del demandado o de un tercero, C.3.a.2.a.- "con relacin a los bienes que son materia del juicio, C.3.a.2.b.- "y tambin respecto de otros bienes determinados del demandado, C.3.a.2.b.1.- "cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garanta, C.3.a.2.b.2.- "o haya motivo racional para creer que procurar ocultar sus bienes, C.3.a.2.b.3.- "y en los dems casos determinados por la ley."

De lo dicho en el art.295/1 resulta que el periculum in mora lo exige la ley slo en el segundo caso (C.3.a.2.b.-) y no cuando se trata de "bienes que son materia del juicio". Ahora bien, el periculum in mora en esta medida, viene a ser, segn el mismo art. 295/1 CPC: "La retencin de dineros o cosas muebles podr hacerse ... respecto de otros bienes determinados del demandado, cuando ... C.3.a.2.b.1.- "sus facultades no ofrezcan suficiente garanta, C.3.a.2.b.2.- "o haya motivo racional para creer que procurar ocultar sus bienes, y C.3.a.2.b.3.- "en los dems casos determinados por la ley." C.3.a.3.- Comprobantes del derecho que se reclama: Id. A.2.c.1.c.-

C.3.b.- REQUISITO PARTICULAR:

"La retencin de bienes determinados" (290 n3 CPC), debe

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recaer sobre "dineros o cosas muebles" (295 CPC) que pueden ser C.3.a.- "Bienes que son materia del juicio" o de C.3.b.- "Otros bienes determinados del demandado" (295 CPC).

C.4.- DEPOSITARIO.

poder C.4.a.- "del mismo demandante, C.4.b.- "del demandado C.4.c.- "o de un tercero, ..."

295/1 CPC: "La retencin de dinero o cosas muebles podr hacerse en

C.5.- EFECTOS.
C.5.a.- Indisponibilidad de la cosa retenida.
1464 n3 CC: "Hay objeto ilcito en la enajenacin: ..... "3 De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello;"

La doctrina y la jurisprudencia mayoritaria consideran que el concepto de embargo aludido en la norma citada comprende la retencin. C.5.b.- Destino de la cosa retenida: C.5.b.1.- Debe permanecer en poder del depositario hasta que el juez decida lo que hace con ella; C.5.b.2.- y, si se trata de "valores":

295/2 CPC: "Podr el tribunal ordenar que los valores retenidos se trasladen a un establecimiento de crdito o de la persona que el tribunal designe cuando lo estime conveniente para la seguridad de dichos valores."

C.5.c.- En el posterior juicio ejecutivo:

235,reglas 1 y 3/1 CPC: "Si no ha habido oposicin al cumplimiento de la sentencia solicitado conforme al artculo 233 o ella ha sido desestimada por sentencia de primera o segunda instancia, se proceder a cumplirla, siempre que la ley no haya dispuesto otra forma especial, de acuerdo con las reglas siguientes: "1 Si la sentencia ordena entregar una especie o cuerpo cierto, sea mueble o inmueble, se llevar a efecto la entrega, hacindose uso de la fuerza pblica si es necesario; "..... "3 Si la sentencia manda pagar una suma de dinero se ordenar, sin ms trmite, hacer pago al acreedor con los fondos retenidos, hecha la liquidacin del crdito y de las costas causadas o se

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dispondr previamente la realizacin de los bienes que estn garantizando el resultado de la accin de conformidad al Ttulo V del Libro II."

C.6.- RETENCION Y SECUESTRO. Paralelo.

C.6.a.- Ambas medidas se refieren a bienes muebles. C.6.b.- El secuestro debe recaer sobre "la cosa litigiosa" (290 n1). La retencin, adems, "respecto de otros bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garanta, o haya motivo racional para creer que procurar ocultar sus bienes, y en los dems casos determinados por la ley." C.6.c.- El secuestro se hace en poder de un tercero. La retencin, adems, en poder del demandante o de el demandado. C.6.d.- El secuestre tiene las obligaciones del depositario: conservar y administrar la cosa (292 CPC). La retencin slo faculta para conservar la cosa pero no para administrarla. C.6.e.- El secuestro no impide el embargo y la disponibilidad del bien. La retencin, igual que el embargo, produce la indisponibilidad del bien.

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D.- EL DERECHO LEGAL DE RETENCION.

D.1.- Concepto.
Es el que autoriza a una persona para retener una cosa mueble o inmueble mientras no se le cancelen, por el propietario o el acreedor, los gastos e indemnizaciones que se devenguen por la tenencia de la misma cosa (Quezada).

D.2.- Ejemplos.

Este derecho debe estar expresamente consagrado en la ley, como en los casos de los artculos

754 CC (fideicomiso): "El propietario fiduciario tiene sobre las especies que puede ser obligado a restituir, los derechos y cargas del usufructuario, con las modificaciones que en los siguientes artculos se expresan." 800 CC (usufructo): "El usufructario podr retener la cosa fructuaria hasta el pago de los reembolsos e indemnizaciones a que, segn los artculos precedentes, es obligado el propietario." 914 CC (prestaciones mutuas): "Cuando el poseedor vencido tuviere un saldo que reclamar en razn de expensas y mejoras, podr retener la cosa hasta que se verifique el pago, o se le asegure su satisfaccin." 1826/1/4 CC (compraventa): "El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente despus del contrato o a la poca prefijada en l." "Pero si despus del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no se podr exigir la entrega aunque se halla estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando, o asegurando el pago." 1937/1 CC (arrendamiento): "En todos los casos en que se debe indemnizacin al arrendatario, no podr ste ser expelido o privado de la cosa arrendada, sin que previamente se le pague o se le asegure el importe por el arrendador. 1942 CC (arrendamiento): "El arrendatario es obligado al pago del precio o renta. "Podr el arrendador, para seguridad de este pago, y de las indemnizaciones a que tenga derecho, retener todos los frutos existentes en la cosa arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto, y que le pertenecieren; y se entender que le pertenecen a menos de prueba contraria." 2162 CC (mandato): "Podr el mandatario retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta del mandante para la seguridad de las prestaciones a que ste fuere obligado por su parte." 2193 CC (comodato):

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"El comodatario podr retener la cosa prestada mientras no se efecta la indemnizacin de que se trata en los dos artculos precedentes, salvo que el comodante caucione el pago de la cantidad en que se le condenare." 2235 CC (depsito): "El depositante debe indemnizar al depositario de las expensas que haya hecho para la conservacin de la cosa, y que probablemente hubiera hecho l mismo, tenindola en su poder; como tambin de los perjuicios que sin culpa suya le haya ocasionado el depsito." 2253 CC (secuestro): "Los depositantes contraen para con el secuestre las misma obligaciones que el depositante respecto del depositario en el depsito propiamente dicho, por lo que toca a los gastos y daos que le haya causado el secuestro." 2401 CC (prenda): "Satisfecho el crdito en todas sus partes, deber restituirse la prenda. "Pero podr el acreedor retenerla si tuviere contra el mismo deudor otros crditos, con tal que renan los requisitos siguientes: "1. Que sean ciertos y lquidos; "2. Que se hayan contrado despus que la obligacin para la cual se ha constituido la prenda; "3. Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligacin anterior." 2440 CC (antcresis): "El acreedor que tiene antcresis, goza de los mismos derechos que el arrendatario para el abono de mejoras, perjuicios y gastos, y est sujeto a las mismas obligaciones que el arrendatario relativamente a la conservacin de la cosa."

D.3.- Forma de hacer efectivo el derecho legal de retencin.

545/1 CPC: "Para que sea eficaz el derecho de retencin que en ciertos casos conceden las leyes, es necesario que su procedencia se declare judicialmente a peticin del que pueda hacerla valer."

D.4.- Vas para hacerlo valer.

D.4.a.- Por va principal. Mediante un juicio, ordinario o sumario, en pretensin sea la declaracin del derecho de retencin. D.4.b.- A travs de una medida precautoria. que la

545/2 CPC: "Podr solicitarse la retencin como medida precautoria del derecho que garantiza y, en tal caso, se proceder conforme a lo dispuesto en los artculos 299, 300 y 302."

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Esta medida es diferente a la precautoria de retencin.

D.5.- Efectos. Realizacin y preferencia.

546 CPC: "Los bienes retenidos por resolucin ejecutoriada sern considerados, segn su naturaleza, como hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de su realizacin y de la preferencia a favor de los crditos que garantizan. El decreto judicial que declara procedente la retencin de inmuebles deber inscribirse en el Registro de Hipotecas."

D.6.- Substitucin.
547 CPC: "De la misma preferencia establecida en el artculo anterior gozarn las cauciones legales que se presten en substitucin de la retencin."

D.7.- Disminucin.

548 CPC: "Podr el juez, atendidas las circunstancias y cuanta del crdito, restringir la retencin a una parte de los bienes muebles que se pretenda retener, que basten para garantizar el crdito mismo y sus accesorios."

D.8.- Diferencias entre la medida precautoria de retencin y el derecho legal de retencin.

D.8.a.- El DLR se declara o reconoce por el juez, el que no lo crea. La MPR la crea el juez. D.8.b.- El DLR recae sobre bienes muebles o inmuebles. La MPR slo sobre muebles. D.8.c.- En el DLR los bienes los retiene el acreedor. En la MPR puede ser ste (demandante) o el demandado o un tercero. D.8.d.- El titular del DLR lo determina en cada caso la ley. La MPR tiene como titular cualquier demandante en cualquier juicio. D.8.e.- El DLR produce los efectos de la prenda o la hipoteca, segn el caso. En la MPR el bien est indisponible hasta que el juez autorice su venta o entrega.

E.- LA PROHIBICION DE CELEBRAR ACTOS Y CONTRATOS.

E.1.- CONCEPTO. 33

290 N4 CPC: "Para asegurar el resultado de la accin, puede el demandante ... pedir una o ms de las siguientes medidas: ".... "4 La prohibicin de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados."

Cualquier clase de actos: modifiquen o extingan relaciones jurdicas.

E.2.- ALCANCE.
E.2.a.- Puede recaer sobre cualquier clase de actos jurdicos, uni o bilaterales, contratos o convenciones; E.2.b.- Puede recaer sobre cualquier clase de bienes, muebles o inmuebles; slo deben ser "determinados": 290 n4 CPC; E.2.c.- Los bienes pueden ser objeto del juicio u otros bienes del demandado: 296/1 CPC.

E.3.- REQUISITOS. E.3.a.- REQUISITOS GENERALES:

E.3.a.1.- Titularidad: Slo el demandante ... id.: A.2.c.1.a.- :290 CPC.E.3.a.2.- Periculum in mora. Al respecto, dice el art.

296/1 CPC: "La prohibicin de celebrar actos o contratos podr decretarse E.3.a.2.a.- "con relacin a los bienes que son materia del juicio, ... E.3.a.2.b.- "y tambin respecto de otros bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garanta para asegurar el resultado del juicio."

De lo dicho en el art.296/1 resulta que el periculum in mora lo exige la ley slo en el segundo caso (E.3.a.2.b.-) y no cuando se trata de "bienes que son materia del juicio". Ahora bien, el periculum in mora en esta medida viene a ser, segn el mismo art.
296/1 CPC: "La prohibicin de celebrar actos o contratos podr decretarse ... respecto de otros bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garanta para asegurar el

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resultado del juicio."

E.3.a.3.- Comprobantes del derecho que se reclama: Id. A.2.c.1.c.E.3.b.- REQUISITO PARTICULAR:
Dada la amplitud del alcance de esta medida, no lo hay.

E.4.- EFECTOS.
E.4.a.- Respecto de las partes:
296/2 CPC: "Para que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el nmero 4 del artculo 1464 del Cdigo Civil, ser necesario que el tribunal decrete la prohibicin respecto de ellos."

E.4.b.- Respecto de terceros: E.4.b.1.- De inmuebles:

297/1 CPC: "Cuando la prohibicin recaiga sobre bienes races se inscribir en el registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no producir efecto respecto de terceros.

E.4.b.2.- De muebles:

297/2 CPC: "Cuando verse sobre muebles, slo producir efecto respecto de los terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato; pero el demandado ser en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas."

E.5.- TRMINO DE LA MEDIDA.

Cuando se ordena su alzamiento por resolucin judicial, no por el trmino del juicio. Si recay sobre inmuebles, habr que ordenar la cancelacin de la inscripcin.

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