INFORME SOBRE LA LEY N 20.

017, QUE MODIFICA EL CDIGO DE AGUAS

Hedy Matthei Fornet Abogado Asesora Legal Senador Novoa

OCTUBRE DE 2005

NDICE

Informe sobre la ley N 20.017, que modifica el Cdigo de Aguas..............................................................................................................................4 I.- Introduccin:.................................................................................................4 II.- Principios que rigen el Cdigo de Aguas de 1981:...........5 III.- Principales objetivos buscados por el Ejecutivo con la dictacin de la ley N 20.017:...........................................................7 IV.- Contenido del proyecto:.......................................................................9 A.- Establecimiento del pago de una patente por la no utilizacin de las aguas:........................................................................10 1.- Patente por el no uso del derecho de aprovechamiento de aguas, segn el tipo de derecho de que se trate:.................................................................................................10 2.- Sistema de imputacin de la patente a otros impuestos:........................................................................................................16 3.- Procedimiento para el cobro de la patente...................17 B.- Modificaciones introducidas al procedimiento concesional del derecho de aprovechamiento de aguas:.......24 1.- Modificacin de los requisitos legales para solicitar un derecho de aprovechamiento de aguas:...........24 2.- Nuevas facultades de la autoridad para denegar o limitar el derecho:...................................................................................26 C.- Facultad del titular de un derecho de aprovechamiento de aguas para renunciar a su derecho:...........................................28 D.- Normas relativas a las aguas subterrneas:......................29 1.- Consideracin de la interaccin de aguas superficiales y subterrneas.............................................................30 2.- Modificacin al sistema de exploracin de aguas subterrneas:.................................................................................................30 3.- reas de restriccin:....................................................................31 E.- Modificaciones al sistema registral de los derechos de aprovechamiento de aguas:.................................................................32 1.- Modificacin al Registro de Propiedad de Aguas:......33 2.- Modificacin al Registro de Hipotecas y Gravmenes y de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar:.............34 3.- Integracin del Catastro Pblico de Aguas:..................34 4.- Norma relativa a la regularizacin de los derechos inscritos:........................................................................................................35 F.- Normas sobre conservacin y proteccin de aguas y cauces:...................................................................................................................36 1.- Obligacin de verter las aguas provenientes de obras de recuperacin de terrenos hmedos o pantanosos al cauce receptor natural en caso de perjuicios a terceros:...........................................................................................................36 2.- Caudal Ecolgico Mnimo:.............................................................37

3.- Facultad de la DGA para ordenar la paralizacin de obras o labores:..........................................................................................39 4.- Establecimiento de una red de estaciones de control:.............................................................................................................40 G.- Del arbitraje...........................................................................................40 H.- Extensin de la personalidad jurdica a las comunidades de aguas:..................................................................................41 I.- Modificacin al procedimiento de constitucin de las Juntas de Vigilancia:..................................................................................42 J.- Modificacin a las atribuciones de la DGA:......................43 V.- Conclusiones:...............................................................................................43

Informe sobre la ley N 20.017, que modifica el Cdigo de Aguas

I.- Introduccin: En junio de 2005 se public la ley 20.017 que introdujo modificaciones importantes en el Cdigo de Aguas. La tramitacin de esta ley en el Congreso se inici en diciembre de 1992, en el perodo del entonces Presidente de la Repblica, don Patricio Aylwin A. El proyecto estuvo 5 aos en la Cmara de Diputados y pas recin en agosto de 1997, en segundo trmite constitucional, al Senado, donde se discuti por 7 aos ms, hasta diciembre de 2004.

Las modificaciones ms importantes que proyecto se produjeron justamente en indicaciones de algunos Senadores, entre destacar la participacin de los Senadores Larran, y del mismo Ejecutivo.

se hicieron al el Senado, por los cuales cabe Matthei, Novoa y

Las indicaciones de los Senadores de oposicin tendieron, fundamentalmente, a suprimir el ttulo que estableca la patente por el no uso, que puede fomentar el mal uso del recurso o, en subsidio, a sustituirla por una patente por el uso, como en la actividad minera. A grandes rasgos, de acuerdo a las indicaciones presentadas sobre esta materia, esta patente se pagara en diciembre de cada ao, ingresara a Rentas Generales de la Nacin, permitindose, adems, imputar el monto de la patente al impuesto a la renta.

Otras indicaciones presentadas por estos Senadores tuvieron por objeto evitar que la Direccin General de Aguas (DGA) cuente con facultades discrecionales; asegurar que el procedimiento concesional del derecho de aprovechamiento de aguas sea lo ms objetivo posible, etc. Lamentablemente, la mayora de estas indicaciones requeran el patrocinio del Ejecutivo, por tratarse de normas de carcter tributario o afectar organismos pblicos y fueron declaradas inconstitucionales ya que el Ejecutivo se neg a otorgarles su apoyo. Otras, sin

embargo, lograron ser aprobadas, mejorando de alguna forma el proyecto. Este informe tendr por objeto sealar, someramente, los principios que rigen al Cdigo de Aguas y las principales modificaciones que se introdujeron al Cdigo de Aguas por la ley No. 20.017, indicndose la evolucin que tuvieron estos temas en la discusin del correspondiente proyecto en el Congreso. II.- Principios que rigen el Cdigo de Aguas de 1981: De acuerdo al Cdigo Civil y al Cdigo de Aguas de 1981, las aguas constituyen un bien nacional de uso pblico. Si alguien desea dar un uso particular a las aguas, debe solicitar al Estado que le conceda un derecho de aprovechamiento sobre las aguas. Este derecho le permite extraer, en un punto especfico, una cantidad determinada de aguas y usarlas, ya sea para consumirlas o para restituirlas una vez usadas.

El derecho de aprovechamiento de aguas se encuentra resguardado con las mismas garantas constitucionales que la propiedad1. Esto significa que los particulares que tienen un derecho de aprovechamiento de aguas pueden usar, gozar y disponer jurdicamente del derecho a su entera libertad. Es necesario destacar aqu, que el derecho de propiedad se tiene sobre el derecho de aprovechamiento de aguas y no sobre las aguas, ya que stas nunca dejan de ser un bien nacional de uso pblico.

La propiedad sobre el derecho de aprovechamiento permite a sus titulares destinar las aguas a cualquier uso, independientemente del uso primitivo que hayan tenido, cambiar el uso que le estn dando, hipotecar o transferir su derecho. La solicitud de un derecho de aprovechamiento de aguas se hace a la DGA y debe contener los antecedentes del solicitante, el nombre del lveo de las aguas que se necesita aprovechar, el tipo de aguas de que se trata, la provincia en que estn ubicadas, la cantidad de agua que se necesita extraer, el o los puntos de captacin y restitucin de las aguas, el modo de extraer las aguas, la naturaleza del derecho que se solicita.

1 El artculo 19 Nr. 24 inciso final de la Constitucin Poltica de la Repblica seala Los derechos de los
particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarn a sus titulares la propiedad sobre ellos.

2 Ver Informe del Profesor don Miguel Solanes en Informe de la Comisin de Constitucin del Senado sobre este proyecto.

3 Ver el Informe de la Comisin Especial Legislativa de la Cmara de Diputados encargada del estudio del rgimen jurdico de las aguas sobre el proyecto de ley que modifica el Cdigo de Aguas. (boletn N 87609)

Ver pgina comisin.

95 del Wegundo Informe de esta

Segundo Informe de la Comisin de Obras Pblicas del Senado, pg. 37.

6 Arvalo Cunich, Gonzalo, Aspectos Generales del Rgimen de las Aguas Subterrneas en Chile.

7 Donoso Harris, Guillermo, Facultad de Agronoma e Ingeniera Forestal, Ponitificia Universidad Catlica de Chile, en Anlisis del funcionamiento del mercado de los derechos de aprovechamiento de agua e identificacin de sus problemas. 8 Paredes M. Ricardo y Gmez-Lobo, Andrs, Consideraciones sobre el Proyecto de Modificacin del Cdigo de Aguas

9 Informe en Derecho, Instituto de Derecho de Minas y Aguas Universidad de Atacama, Proyecto de Ley que Modifica el Cdigo de Aguas, Santiago, 2 de marzo de 1998. 10 Vergara Blanco, Alejandro, Abogado y Doctor en Derecho. Profesor de Derecho de Aguas de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Chile, Estatuto Jurdico y Problemas Actuales de los Derechos de Aprovechamiento de Aguas.

11 Segundo Informe de la Comisin de Obras Pblicas del Senado, pg. 47.

12 Informe Observaciones y propuestas a proyecto de modificacin al Cdigo de Aguas de los autores Jos Eugenio Gonzlez del Ro, Ingeniero Agrnomo, Presidente de la Junta de Vigilancia del Ro Grande y Limar y sus Afluentes y Julio Polanco Dabed, Abogado, Junta de Vigilancia del Ro Grande y Limar y sus Afluentes.

13 Bauer J., Carl, Contra la Corriente, Privatizacin, Mercados de Agua y el Estado en Chile.

14 Manrquez Lobos, Gustavo, Abogado, Profesor de Derecho de Aguas, Facultad de Derecho Universidad de Chile, Informe Sobre Constitucionalidad y Legalidad de Proyecto de Reforma al Cdigo de Aguas.

15 Ver informe sealado en pi de pgina anterior.

16 Predes M. Ricardo, Consideraciones sobre el proyecto de modificacin del Cdigo de Aguas.

17 Esta informacin est respaldada por documentos entregados a la Comisin de Hacienda del Senado. El informe de dicha Comisin no indica quin es el autor de stos.

La ley No. 20.017 agrega que en caso que se solicite un volumen de agua superior a determinada cantidad, se debe acompaar una memoria explicativa en la que se seale la cantidad de agua que se necesita extraer, segn el uso que se le dar. Antes de la dictacin de esta ley, no era necesario sealar el uso que se iba a dar a las aguas. Ello se consider lgico al momento de dictarse el Cdigo, ya que si al da siguiente de haber adquirido el derecho, su titular puede transferirlo o cambiar libremente el destino que se le de a las aguas, no tena sentido alguno indicar para qu las solicit. En la misma lnea, tampoco deba justificarse un uso futuro de las aguas, pues los redactores del Cdigo de Aguas entendan que nadie acumulara derechos si existe un costo alternativo, a menos que espere utilizarlos en un negocio con una rentabilidad tal que le signifique una mejor alternativa mantener el derecho en lugar de venderlo.

Esto cambi con la nueva ley, ya que ahora, el solicitante debe presentar una memoria explicativa que indique el uso previsto para las aguas y, no slo eso, las aguas que solicite para el uso previsto deben tener relacin con una tabla que confeccionar la DGA en que se sealar, de acuerdo a las prcticas habituales, las cantidades de aguas que se requieren en los diversos tipos de uso.

En el caso que exista una sola solicitud, y con el propsito de evitar discrecionalidades por parte de la autoridad, el Cdigo de Aguas seala que si sta cumple con los requisitos legales, no hay perjuicio a terceros y hay aguas disponibles, la Direccin General de Aguas (DGA) debe conceder el derecho. Si hay ms de una solicitud, en cambio, la autoridad no puede privilegiar un uso sobre otro, por lo que slo se le autoriza a llamar a un remate pblico, con el objeto de que sean los propios agentes privados los que, a travs del libre juego de la oferta y la demanda, busquen la asignacin ms eficiente, favoreciendo a aqul que ofrezca el mejor precio. Los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas adquiran dicha titularidad en forma gratuita por parte de la DGA y a perpetuidad, salvo que se extingan por las causas y en la forma establecida en el derecho comn.

Esto cambi. En primer lugar, si bien la obtencin del derecho sigue siendo gratuita, su mantencin no siempre lo ser, ya que la ley N 20.017 estableci una patente por el no uso del derecho de aprovechamiento de aguas. En caso que se utilice slo una proporcin de las aguas, la patente se paga sobre la parte no usada. Por otra parte, la nueva ley agreg causales de extincin del derecho, como por ejemplo, la renuncia del derecho, al mismo Cdigo. En cuanto al rol del Estado, corresponde a ste, a travs del organismo encargado de la administracin y planificacin de las Aguas, la DGA, otorgar nuevos derechos de aguas, la polica y vigilancia del recurso, la autorizacin de las construcciones de obras, la supervisin de las organizaciones de usuarios y planificacin del recurso. El Estado no tiene injerencia en la distribucin de las aguas, la que se realiza descentralizadamente por las organizaciones de usuarios, ni puede resolver los conflictos de aguas, que se solucionan por las organizaciones de usuarios o por los tribunales de justicia.

Por ltimo, si bien no constituye un principio, cabe destacar que el Cdigo de Aguas establece tipos de derechos de aguas, entre los cuales estn los derechos consuntivos, que facultan a su titular para consumir las aguas (usados generalmente en la agricultura); los derechos no consuntivos, que obligan a su titular a restituir las aguas al cauce natural (usados generalmente en la generacin hidroelctrica); los derechos permanentes, que lo facultan para usar el agua en la dotacin que corresponda segn su derecho, salvo que la fuente de abastecimiento no contenga la cantidad suficiente para satisfacerlos en su integridad, en cuyo caso se distribuyen en partes alcuotas; y, los derechos eventuales, que slo permiten a su titular usar el agua cuando, abastecidos los derechos permanentes, han sobrado aguas.

III.- Principales objetivos buscados por el Ejecutivo con la dictacin de la ley N 20.017: El Mensaje del proyecto que dio origen a esta ley sostena, principalmente, que la posibilidad de solicitar y mantener gratuitamente el derecho de aprovechamiento sobre las aguas, sin lmite alguno, dio lugar a que algunas personas y empresas solicitaran prcticamente todas las aguas de una cuenca con un mero afn especulativo, lo que consideraron inaceptable por

tratarse de un bien nacional de uso pblico. Agregaban que Chile sera el nico pas del mundo que entregaba las aguas sin requisito ni exigencia alguna. En el resto del mundo, el agua se entrega en forma condicionada, ya que con ello, se incentivara un uso ms efectivo y beneficioso del recurso2 ; En consecuencia, terminar con el acaparamiento de las aguas por parte de unos pocos, fue el objeto principal que tuvo la modificacin introducida por esta ley. La referencia se haca en forma especfica, segn se puede apreciar en los informes emitidos durante la tramitacin del correspondiente proyecto de ley, a la empresa ENDESA.

Otros objetivos, relacionados con el acaparamiento de las aguas, fueron la necesidad de evitar prcticas monoplicas y la constitucin de barreras de entrada. En el Mensaje, el Ejecutivo tambin expres, a grandes rasgos, que los problemas asociados a la escasez del agua se estaban agravando y que la actual regulacin no era capaz de enfrentarlos eficazmente. Por ello, buscaba desarrollar una poltica nacional de aguas, fundada en la equidad y en la eficiencia. En base a los fundamentos del Mensaje, el proyecto presentado abarc los siguientes aspectos: i) la recuperacin de la condicin de bien nacional de uso pblico del agua (condicin, que segn se seal ms arriba, nunca perdi); ii) la justificacin de su necesidad y su uso obligatorio; iii) la necesidad de conservacin y proteccin de las aguas y cauces; iv) la administracin integrada de las cuencas, y v) el perfeccionamiento de las organizaciones de usuarios.

El proyecto originalmente presentado por el ex presidente Aylwin pretendi alcanzar dichos objetivos a travs de normas que establecan, entre otras, la extincin del derecho de aprovechamiento de las aguas si stas no se utilizaban dentro de 5 aos o en el plazo que se hubiere establecido en la concesin y la facultad de la DGA para adoptar medidas, como modificar temporalmente los sistemas de distribucin de aguas y ordenar el cierre de canales y bocatomas, para evitar o poner trmino a la contaminacin de un cauce o lveo de aguas corrientes o detenidas, si esa contaminacin

fuese peligrosa para las personas, animales o plantas, entre otras. El 4 de julio de 1996, es decir, en la administracin del ex Presidente Frei, el Ejecutivo decidi cambiar este proyecto, lo que hizo a travs de la presentacin de una indicacin sustitutiva del mismo. El Mensaje no sufri cambios3.

Es aqu donde se agreg al proyecto, por primera vez, la obligacin de pago de una patente por el no uso de las aguas y un procedimiento judicial de cobranza de la misma. Adems, introdujo modificaciones al sistema de concesin de derechos de aprovechamiento de aguas, poniendo mayores exigencias a la solicitud de la concesin y otorgando mayores facultades a la autoridad para denegar o limitar la concesin. El resto del proyecto contiene normas que se refieren a la proteccin y conservacin de aguas y cauces y a la necesidad de considerar la relacin entre las aguas superficiales y subterrneas para otorgar derechos de aprovechamiento, entre otras.

Este es el texto que finalmente aprob la Cmara de Diputados e ingres al Senado. En el Senado, sin embargo, sufri, como ya se seal, modificaciones, a travs de indicaciones, que permitieron mejorar, en forma importante, la proposicin del Ejecutivo. Lamentablemente, el proyecto no abord otros objetivos que s eran importantes de abordar, como por ejemplo, el hecho que las clasificaciones de los diferentes tipos de derechos de aguas han resultado ser deficientes y que el Cdigo de Aguas no establece un sistema de resolucin de conflictos entre los titulares de diferentes tipos de derechos, como por ejemplo, los problemas entre el riego y la energa, dejando la solucin a los propios afectados, no siempre en igualdad de condiciones, o a los tribunales de justicia, generalmente muy lentos y no suficientemente instruidos en el aspecto tcnico que se requiere para tales efectos.

IV.- Contenido del proyecto: En este informe, se har referencia a los siguientes temas:

A.- Establecimiento del pago de una patente por el no uso de las aguas; B.- Modificaciones introducidas al procedimiento concesional del derecho de aprovechamiento de aguas; C.- Facultad del titular de un derecho de aprovechamiento de aguas para renunciar a su derecho; D.- Normas relativas a las aguas subterrneas; E.- Modificaciones al sistema registral de los derechos de aprovechamiento de aguas; F.- Normas sobre conservacin y proteccin de aguas y cauces; G.- Del arbitraje; H.- Extensin de la personalidad jurdica a las comunidades de aguas; I.- Modificacin al procedimiento de constitucin de las Juntas de Vigilancia, y J.- Modificacin a las atribuciones de la Direccin General de Aguas (DGA).

A.- Establecimiento del pago utilizacin de las aguas:

de

una

patente

por

la

no

El Gobierno propuso en su proyecto de ley someter a los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas que no utilicen todas las aguas a que tienen derecho, al pago de una patente. Considerando el diferente significado econmico de unos y otros, distingui entre derechos consuntivos y no consuntivos, sean permanentes o eventuales, para determinar los criterios de clculo de las patentes aplicables. Adems, adopt un sistema de aumento progresivo de su valor, segn el tiempo en que se prolongue la no utilizacin de las aguas, un sistema de imputacin de la patente a otros impuestos y un procedimiento judicial para su cobro en caso que el interesado no la pague dentro de plazo, el que puede concluir con el remate de todo o parte del derecho.

Los temas que se vern en relacin a la patente sern, por tanto, (1) el establecimiento de una patente por el no uso del derecho de aprovechamiento de aguas, segn el tipo de derecho de que se trate; (2) el sistema de imputacin de la patente a otros impuestos, y (3) el procedimiento para el cobro de la patente. 1.- Patente por el no uso del derecho de aprovechamiento de aguas, segn el tipo de derecho de que se trate:

En este primer punto, se distinguir entre los (a) derechos de aprovechamiento no consuntivos permanentes; (b) derechos de aprovechamiento consuntivos permanentes y (c) derechos de aprovechamiento eventuales. a.- Establecimiento de una patente por el no uso de derechos de aprovechamiento de aguas no consuntivos permanentes: i.- Criterio utilizado para la fijacin de la patente: Segn se seal ms arriba, los derechos no consuntivos se relacionan principalmente con la generacin de la energa elctrica. Por ello, el criterio que se utiliz para determinar el valor econmico del agua fue la posibilidad de generar energa. Este factor carece de connotacin regional o geogrfica, como ocurre con los derechos consuntivos, por lo que, inicialmente, se propuso un valor parejo para todo el territorio nacional. Posteriormente, sin embargo, se lleg a la conclusin de que el costo alternativo del agua en la Zona Austral era ms bajo y, por tanto, la patente deba ser menos onerosa.

Adems, en este caso se consider que el bien econmico en juego no era solamente el caudal, sino que tambin la altura en la que se encuentra el agua, ya que ambos factores determinan el costo de produccin de la energa elctrica. Por lo tanto, el parmetro de definicin de la patente en este caso, fue la conjuncin de los factores caudal-desnivel o altura por un valor GAMA. De esa manera se busc reflejar en una forma ms fidedigna el verdadero bien que est involucrado y evitar, as, distorsiones en los montos que se pudieren fijar. Por su parte, para obtener el valor GAMA, se estableci un modelo que consider el costo de un proyecto hidroelctrico en la Zona Central, que, a valor presente neto arrojaba un costo de US$ 93.000 por mega. A este valor se le aplic un 2% que da una cifra de 0.33. El 2% que se aplica al valor del proyecto tiene por objeto asimilar el valor de la patente que debern pagar los derechos no consuntivos al valor de la patente que pagan los derechos consuntivos. En efecto, como se ver ms adelante, para los derechos consuntivos se establece una patente por no uso equivalente a lo que paga un agricultor que riega, que es un 2% ms cara que la que pagan los agricultores que no riegan. Es decir, como no riega, paga un valor ms bajo en contribuciones, pero la

patente por no uso hace que, finalmente, pague lo mismo, a pesar de que no est regando. Por otra parte, el Ejecutivo sostuvo que era necesario distinguir entre el Sistema Interconectado Central y las Zonas Australes ya que en stas ltimas el costo alternativo del agua era ms bajo y, por tanto, la patente deba ser menos onerosa. En efecto, seal que no hay que multar con patentes en zonas donde no hay acaparamiento, porque no hay proyectos alternativos. Por ello, en dichas zonas se reconstruy la forma en que se haba obtenido el factor 0,33, revisando los factores de clculo que diferan en la Zona Austral de la Zona Central, a saber, el precio de nudo, la potencia y la inversin. Cambiando slo esos parmetros, se lleg a un valor de 0,22.

Tratndose de captacin de aguas a travs de un fij en el Senado que el valor del factor correspondera al desnivel entre la altura inundacin y el punto de restitucin expresado en

embalse, se H (altura) mxima de metros.

Por ltimo, si el desnivel entre los puntos de captacin y restitucin es inferior a 10 metros, el valor del factor H, para los efectos de esa operacin, es igual a 10. ii.- Tasa de incremento de la patente: El proyecto que aprob la Cmara de Diputados estableca para los derechos no consuntivos una tasa de incremento de las patentes que era de 5 veces el valor original entre los aos 6 y 10 inclusive, contados desde su constitucin, y de 25 veces desde el ao undcimo en adelante.

Ello fue considerado, en el Senado, desajustado de la realidad. En efecto, cualquier utilizacin del agua exige disponibilidad de capital para efectuar inversiones, la preparacin de proyectos y la ejecucin de las obras correspondientes, todo lo cual significa tiempo previo al uso del agua. Se seal que era absurdo pretender exigir que se tenga una central hidroelctrica, una piscicultura o un sistema de piscinas recreativas el mismo da de otorgamiento del derecho.

Esta crtica se hizo extensiva para la patente impuesta a los derechos consuntivos, ya que todo proyecto, sea

agrcola, hidroelctrico, de agua potable, de la industria, etc., requiere un plazo de gracia antes de exigir el uso efectivo del agua. El mismo Ejecutivo, a instancias de los Senadores de oposicin, reconoci, finalmente, que ello poda ser expropiatorio por lo que rebaj dicha tasa a 2 y 4 respectivamente. iii.- Contabilizacin del plazo de no utilizacin de las aguas: El artculo 2 transitorio de la ley seala que los plazos de no utilizacin de las aguas correspondientes a derechos no consuntivos comenzarn a regir a contar del 1 de enero del ao siguiente al de la fecha de publicacin de la ley, es decir, desde el 1 de enero de 2006. En el caso de derechos de aprovechamiento constituidos o reconocidos con posterioridad a dicha fecha, los plazos se computan desde la fecha de su constitucin o reconocimiento.

Tratndose de derechos no consuntivos en la Zona Austral, el plazo de no utilizacin de las aguas se cuenta desde el 1 de enero del sptimo ao siguiente al ao en que se public la ley, es decir, a contar del 1 de enero del 2012. iv.- Exencin del pago de la patente a ciertos derechos: Se mantuvo la norma ya aprobada en la Cmara de Diputados que exime del pago de la patente a los derechos de aprovechamiento cuyos volmenes por unidad de tiempo sean inferiores a 100 litros por segundo, en las Regiones I a Metropolitana, ambas inclusive, y a 500 litros por segundo en el resto de las Regiones. b.- Establecimiento de una patente por el no uso de derechos de aprovechamiento de aguas consuntivos permanentes: i.- Criterio utilizado para la fijacin de la patente: Los derechos consuntivos son los que usan, en general, los agricultores, quienes, al consumir las aguas, no pueden restituirlas a su cauce natural. En este caso, el criterio para determinar el monto de la patente fue el mayor o menor valor del agua, segn su mayor o menor nivel de escasez. Para ello fue necesario dividir el territorio nacional, a diferencia de lo que

ocurri en el caso de los derechos no consuntivos, en tres grandes reas, ya que cada una de ellas tiene un valor econmico del recurso hdrico muy diferente: La primera abarca desde la I Regin hasta la Metropolitana. En sta, la escasez es extremadamente grave ya que hay menos de 1.000 metros cbicos por habitante/ao; la segunda va desde la VI hasta la IX Regin, y la tercera, desde la IX Regin hacia el sur. Cabe destacar que el valor del agua en cada una de estas reas se fij en base a los estudios efectuados por la Superintendencia de Servicios Sanitarios al determinar el valor del agua cruda para fijar las tarifas de las empresas sanitarias. Una vez determinado el valor econmico del recurso hdrico, se estableci que el monto de la patente correspondiente a los primeros cinco aos equivaldra a un 2% de ese valor, el cual, segn ya se seal ms arriba, es el que se cobra por concepto de impuesto territorial. De esta forma, los que no riegan, pagan la patente y, por tanto, el mismo impuesto que los que riegan.

Por medio de esta operacin, se determin que en la primera rea, la tasa de cobro de la patente a pagar sera de 1,6 unidades tributarias mensuales por cada litro por segundo; en la segunda de 0,2 unidades tributarias mensuales por cada litro por segundo y en la tercera, de 0,1 unidades tributarias mensuales por cada litro por segundo.

Lamentablemente, como el pago de la patente es por el no uso de las aguas, en el caso del suelo agrcola que paga contribuciones a los bienes races en su condicin de terreno regado, la patente est incorporada en el mayor valor de ese impuesto. Por tanto, si el propietario decide no usar el agua que califica su terreno como regado, deber pedir al Servicio de Impuestos Internos el cambio de calificacin de aqul a no regado, con lo cual dejar de pagar el mayor valor, y viceversa en el caso que empiece a utilizar el agua nuevamente. ii.- Tasa de incremento: La ley establece que entre los aos 6 y 10, inclusives, los valores sealados deben multiplicarse por el factor 2 y a partir del ao once, por el factor 4.

iii.- Contabilizacin del plazo de no uso de las aguas: Segn la ley, para los efectos de la contabilizacin de los plazos de no utilizacin de las aguas, stos comienzan a regir a contar del 1 de enero del ao siguiente al de la fecha de publicacin de la ley, es decir, a contar del 1 de enero de 2006. iv.- Exencin: La ley tambin establece una exencin respecto de los derechos consuntivos cuyos volmenes por unidad de tiempo sean inferiores a 10 litros por segundo, en las Regiones I a Metropolitana, ambas inclusive, y a 50 litros por segundo en el resto de las Regiones. c- Establecimiento de una patente por el no uso de derechos de aprovechamiento de aguas de ejercicio eventual: i.- Criterio utilizado para la fijacin de la patente: La ley tambin hace aplicable la patente a los derechos de ejercicio eventual, que es aquel que faculta a su titular para utilizar las aguas slo cuando los titulares de derechos de aprovechamiento de ejercicio permanente han sido previamente abastecidos en su totalidad, cosa que rara vez ocurre. Adems, los derechos eventuales se satisfacen por orden de sus fechas, por lo cual, los de fecha ms reciente tienen an inferiores posibilidades de satisfacerse.

Se consider, por tanto, que la aplicacin de una patente por el no uso de derechos eventuales iba contra la naturaleza misma del derecho. En efecto, por su propia esencia, el no uso es la regla general y el uso la excepcin. No obstante esto, se aprob una patente por el no uso equivalente a un tercio del valor de la patente asignada a los derechos de ejercicio permanente. ii.- Contabilizacin del plazo de no utilizacin de las aguas: El plazo de derechos de consuntivos de 2006. En no utilizacin de las aguas en el caso de los aprovechamiento de ejercicio eventual, sean o no consuntivos, se cuenta desde el 1 de enero caso que el derecho sea constituido

o reconocido con posterioridad a esta fecha, el plazo se cuenta desde su constitucin o reconocimiento. iii.- Exencin: Si bien en el Senado no se logr eliminar la aplicacin de esta patente, se agreg una exencin a los derechos de aprovechamiento no consuntivos de ejercicio eventual cuyos volmenes medios por unidad de tiempo, expresados en el acto de constitucin original, sean inferiores a 300 litros por segundo, en las Regiones I a Metropolitana, ambas inclusive, y a 1500 litros por segundo, en el resto de las regiones.

A su vez, se exime a los derechos de aprovechamiento consuntivos de ejercicio eventual cuyos volmenes medios por unidad de tiempo, expresados en el acto de constitucin original, sean inferiores a 30 litros por segundo, en las Regiones I a Metropolitana, ambas inclusive, y a 150 litros por segundo, en el resto de las regiones.

Por ltimo, tambin se eximi del pago de patente a aquellos derechos de aprovechamiento de ejercicio eventual de propiedad fiscal. Sobre esta ltimo exencin, el Ejecutivo sostuvo en la Comisin de Obras Pblicas del Senado4 que careca de sentido que la Direccin de Obras hidrulicas pagara una patente por no uso de derechos que son para construir obras de desarrollo de riego, si esos mismos recursos seran, posteriormente, destinados al Ministerio de Hacienda. Adems, ello implicaba contar con un nuevo tem presupuestario en el Ministerio de Obras Pblicas. Despus de las explicaciones del Ejecutivo, la indicacin que contena esta propuesta fue aprobada por la unanimidad de los Senadores de esta Comisin. 2.- Sistema de imputacin de la patente a otros impuestos:

a.- Impuestos a los que se puede imputar la patente: El valor de la patente no se consider como gasto tributario para efectos de la determinacin de la base imponible del impuesto de primera categora de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

Sin embargo, los titulares de derechos de aprovechamiento pueden deducir del monto de sus pagos provisionales obligatorios de la ley sobre impuesto a la renta, las cantidades mensuales que paguen por concepto de patentes en los aos anteriores a aqul en que se inicie la utilizacin de las aguas. El remanente que resulte de esta imputacin, por ser inferior el pago provisional obligatorio o por no existir la obligacin de hacerlo en dicho perodo, puede imputarse a cualquier otro impuesto fiscal de retencin o recargo de declaracin mensual y pago simultneo que deba pagarse en la misma fecha y, el saldo que an quede, puede imputarse a los mismos impuestos indefinidamente en los meses siguientes, hasta su total agotamiento, reajustado.

Esto significa que el pago de la patente por no uso se puede imputar incluso al pago del impuesto a la renta. b.- Perodo de tiempo en que se puede imputar la patente a otros impuestos: Tratndose de derechos de aprovechamiento no consuntivos, slo pueden imputarse las patentes pagadas durante los ocho aos anteriores a aqul en que se inici la utilizacin de las aguas. En el caso de los derechos consuntivos, pueden imputarse las patentes pagadas durante los seis aos anteriores al nicio de la utilizacin de las aguas. i 3.- Procedimiento para el cobro de la patente. Respecto al procedimiento que se utiliza para cobrar la patente, se vern varios aspectos: (a) la publicacin de la resolucin de la DGA con el listado de los derechos sujetos al pago de una patente; (b) la forma de determinar los derechos que quedan sujetos al pago de la patente por no uso; (c) los recursos de los titulares de los derechos de aprovechamiento de aguas en contra de las resoluciones de la DGA; (d) el procedimiento de remate por no pago de la patente a.- Publicacin de la resolucin de la DGA con el listado de los derechos sujetos al pago de una patente: La DGA debe publicar el 15 de enero de cada ao una resolucin con el listado de los derechos sujetos al pago de una patente. La publicacin debe hacerse en el Diario Oficial, en un diario de la provincia respectiva y, si no lo hubiere, en uno de la capital de la regin

correspondiente. El pago debe hacerse en el transcurso de marzo del mismo ao. La publicacin de esta resolucin se considera notificacin suficiente, de manera que si el titular del derecho no paga la patente antes del trmino del mes de marzo, se inicia en su contra un procedimiento judicial, de carcter ejecutivo, para su cobro. b.- Forma de determinar los derechos que quedan sujetos al pago de la patente por no uso: En relacin a la forma en que la DGA determina los derechos que quedan sujetos al pago de la patente, hubo sustanciales diferencias entre lo que aprob la Cmara de Diputados y el Senado. En efecto, la Cmara de Diputados estableci un sistema basado en presunciones. Estas fueron las siguientes: a) Si no existen las obras de aprovechamiento necesarias para el ejercicio del derecho o stas estuvieren manifiestamente abandonadas; b) Si la capacidad de las obras de captacin o conduccin fueren insuficientes para captar o conducir el total de las aguas sobre las que recae el derecho de aprovechamiento;

c) Si no existieren los cultivos, industrias, instalaciones o establecimientos en que pudiere utilizarse el recurso, y d) En general, en todos aquellos casos en que el no aprovechamiento de las aguas resulte acreditado mediante los informes tcnicos pertinentes. En el Senado, los senadores UDI sealaron que estas presunciones eran abiertamente discrecionales por lo que el Ejecutivo, finalmente, las sustituy por una frmula que afirm ser objetiva. Esta consiste en la aplicacin de la patente slo respecto de los derechos de aprovechamiento para los cuales no existan las obras de captacin de las aguas. En el caso que el derecho sea no consuntivo, deben existir adems las obras de restitucin para que no se le aplique la patente. Se acord que sta se trataba de una presuncin simplemente legal, debido a que las de derecho son absolutamente excepcionales. En consecuencia, el afectado puede acreditar que la presuncin no es

correcta valindose de los medios de prueba de que disponga. Se fij, adems, en la misma ley qu se deba entender por obra de captacin, distinguiendo entre las obras para aguas superficiales y aguas subterrneas. As, se entiende por obras de captacin de aguas superficiales, aquellas que permiten incorporarlas a los canales y a otras obras de conduccin, an cuando tales obras sean de carcter temporal y se renueven peridicamente. Si las aguas son subterrneas, se entiende por obras de captacin las que permiten su alumbramiento. Era necesario especificar que se incorporaba a las obras de captacin de carcter temporal o que se renueven peridicamente, ya que en muchos casos, por razones geogrficas y de comportamiento de los caudales, es ms conveniente construir obras transitorias o estacionales. El no pago de la patente se aplica en proporcin al caudal correspondiente a la capacidad de captacin de dichas obras. Por otra parte, se agreg en el Senado que el Director General de Aguas no puede sujetar al pago de la patente a aquellos derechos de aprovechamiento permanentes que, por decisin de la organizacin de usuarios correspondiente, hubieran estado sujetos a turno o reparto proporcional.

Asimismo, se exime del pago de la patente la totalidad o una parte de aquellos derechos de aprovechamiento que sean administrados y distribuidos por una organizacin de usuarios en un rea en la que no existan hechos, actos o convenciones que impidan, restrinjan o entorpezcan la libre competencia. Para acogerse a esta exencin, es necesario que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, a peticin de la respectiva organizacin de usuarios y previo informe de la Direccin General de Aguas, y de conformidad a la ley que crea el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, declare que en dicha rea se dan las condiciones requeridas.

Esta exencin no se aplica con efecto retroactivo. Adems, en la medida que cambien las circunstancias que dieron origen a la exencin, el Tribunal puede dejarla sin efecto.

Por otra parte, se impide al Director General de Aguas sujetar al pago de la patente a aquellos derechos de aprovechamiento que posean las empresas de servicios pblicos sanitarios y que se encuentren afectos a su respectiva concesin, hasta la fecha que, de acuerdo con su programa de desarrollo, deben comenzar a utilizarse, circunstancias que debe certificar la Superintendencia de Servicios Sanitarios. El Ejecutivo sostuvo que esta norma, introducida al proyecto de ley por indicacin del Senador Garca, era innecesaria, ya que las empresas sanitarias podan acogerse al rgimen de exenciones de pago de patentes por no uso y, adems, debido a que el decreto con fuerza de ley No. 382, que regula la concesin de los servicios sanitarios, as como el decreto supremo No 121, que regula el otorgamiento de las concesiones, distingue entre los derechos de aprovechamiento que tienen que ser presentados al momento de la concesin y los que deben presentarse para el programa de desarrollo, que es a quince aos.

La Senadora Matthei le contest que, por el contrario, la aprobacin de esta indicacin era necesaria ya que el objeto de la patente por no uso era evitar el acaparamiento, pero que ello no ocurre en el caso de las empresas sanitarias. Adems, las empresas sanitarias tienen la obligacin de dar el servicio, por lo que se aseguran de tener el agua necesaria para el consumo con la debida anticipacin. Seal que si esperasen hasta ltimo momento para comprar los derechos, se les producira un problema respecto del precio al que se adquiere. La indicacin se aprob con el voto favorable de los Senadores Matthei, Garca y Boeninger. c.- Recursos de los titulares de los derechos de aprovechamiento de aguas en contra de las resoluciones de la DGA;

Las personas afectadas por la lista en la que se publica los derechos sujetos al pago de la patente o por cualquier otra resolucin de la DGA, pueden ejercer los dos recursos clsicos del Derecho de Aguas: el recurso de reconsideracin ante el mismo Director General de Aguas y el de reclamacin ante la Corte de Apelaciones respectiva.

Cabe destacar que ninguno de los dos recursos permite la suspensin del cumplimiento de la resolucin, salvo orden expresa de la Corte de Apelaciones.

d.- Procedimiento de remate por no pago de la patente: Si no se paga la patente a tiempo, se inicia un procedimiento judicial de cobro, de carcter ejecutivo. La ejecucin, sin embargo, slo se puede hacer efectiva sobre el respectivo derecho de aprovechamiento y no sobre los dems bienes del patrimonio de su titular. Para estos efectos, el Tesorero General de la Repblica debe, antes del 1 de junio de cada ao, enviar a los juzgados competentes la nmina de los derechos de aprovechamiento de aguas cuyas patentes no hayan sido pagadas, especificando su titular y el monto adeudado para iniciar el procedimiento. La nmina constituye ttulo ejecutivo. El juez competente es el de la comuna donde tiene su oficio el Conservador de Bienes Races en cuyo Registro se encuentren inscritos los derechos de aprovechamiento. Si hubiere ms de uno, es competente el que estuviere de turno al tiempo de la recepcin de la nmina. El juez debe despachar el mandamiento de ejecucin y embargo sobre la parte no utilizada del derecho de aprovechamiento, en contra del titular que figure como propietario del derecho de aprovechamiento en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Races respectivo. Esto lo puede hacer en contra de uno, varios o todos los deudores a la vez, mediante carta certificada al domicilio del deudor.

Tanto la notificacin como el requerimiento se entienden realizados por la publicacin de la resolucin que contenga el requerimiento de pago en el diario Oficial. Esta publicacin debe hacerse el da primero o quince de cada mes o el primer da hbil siguiente, y, adems, en forma destacada en un diario de la provincia o de la capital de la regin correspondiente. El embargo tambin se entiende practicado, por el slo ministerio de la ley, desde el momento en que se efecte le requerimiento de pago. Segn ya se seal ms arriba, el juez slo puede decretar el embargo en la parte del derecho de aprovechamiento afecto al pago de la patente que se adeude.

El deudor puede oponerse a la ejecucin, siempre y cuando lo haga dentro de los 30 das hbiles siguientes a la fecha de las publicaciones antes sealadas.

La oposicin, adems, slo puede fundarse en ciertas circunstancias sealadas en la ley, que son: i.- El pago de la deuda, siempre que conste por escrito; ii.- La prescripcin de la deuda; iii.- La remisin de la deuda; iv.- Cosa juzgada; v.- Que se encuentre pendiente de resolucin de alguno de los recursos antes sealados, y vi.- Que el pago de la patente se encuentre suspendida por excepcin legal. La oposicin se tramita como un incidente dentro del procedimiento, esto es, se permite a la contraparte hacer sus descargos en el plazo de 3 das y, posteriormente, el juez resuelve o abre un trmino probatorio de 8 das si estima que esto es necesario. En caso que el juez rechace la oposicin, puede apelar. La Corte de Apelaciones slo puede suspender la ejecucin cuando la oposicin se funda en el pago de la deuda o cuando se encuentren pendientes recursos interpuestos.

El remate, en el caso que proceda, se realiza previa publicacin de la resolucin que indique su da y hora y los derechos a subastar. Esta se publica por una sola vez en un diario de la provincia o de la capital de la regin respectiva. Adems, se puede difundir mediante mensaje radial. El juez puede fraccionar el derecho de aprovechamiento a rematar en tantas partes como estime conveniente, tomando en cuenta las peticiones de los posibles interesados.

El mnimo de la subasta debe ser el valor de la patente adeudada. Es importante destacar que el titular puede liberar el derecho pagando el valor mnimo de la subasta ms un 30% del mismo. Los postores deben rendir caucin del 10% de la suma adeudada, a beneficio fiscal, para responder de los derechos rematados. En caso que no se presenten postores a la primera subasta, la DGA debe solicitar al tribunal que el derecho de aprovechamiento se ponga por una segunda vez a remate, esta vez sin el mnimo sealado anteriormente.

En caso que nuevamente no se presenten postores, el juez debe adjudicar el derecho al Fisco. La Comisin de Hacienda del Senado, sin embargo, agreg que el Fisco debe renunciar a este derecho en un plazo mximo de dos meses, contados desde la inscripcin de la adjudicacin en el Conservador de Bienes Races respectivo. Si el Fisco no lo hace, el juez puede, a peticin de cualquier interesado, ordenar a nombre del Fisco la inscripcin de la renuncia en el Registro de Aguas correspondiente. En este caso, las aguas quedan libres para la constitucin de nuevos derechos de aprovechamiento de conformidad a las normas generales.

Cabe destacar que el Ejecutivo intent integrar al proyecto de ley respectivo una norma que facultaba al Presidente de la Repblica para, declarar extinguido el derecho respecto del cual se iniciaba el remate, cuando, ante circunstancias excepcionales y de inters general, lo consideraba necesario. Esto deba hacerlo por decreto y previa peticin fundada de la DGA. El afectado slo poda reclamar de dicho decreto ante la Corte de Apelaciones de Santiago, dentro del plazo de treinta das contado desde la fecha de su publicacin. Segn el mismo Ejecutivo, esta norma tena por objeto facultar al Presidente de la Repblica para reasignar los derechos que se encuentren en poder de personas que no hacen un uso efectivo de ellos. Como no se explic qu se entendera por circunstancias excepcionales y de inters general, la facultad quedara a discrecin del Presidente de la Repblica de ser o no usada.

La Comisin de Constitucin debi agregar la obligacin del Fisco de indemnizar al titular del derecho segn el dao patrimonial efectivamente causado, ya que ni siquiera ello estaba contemplado en la indicacin. Ms an, los representantes del Ministerio de Obras Pblicas declararon que era improcedente indemnizar toda vez que los derechos afectados fueron adquiridos en forma gratuita. El Senador Hernn Larran replic que era innegable que durante el lapso que corri desde la adquisicin de los derechos stos haban adquirido un valor, el que se haba incorporado al patrimonio del titular.

Por su parte, el Senador Sergio Diez formul reserva de constitucionalidad respecto de esta disposicin por

cuanto le pareci que ella, en la prctica, ampara una suerte de expropiacin, en conformidad a la normativa constitucional sobre dominio. En el Segundo Informe de la Comisin de Obras Pblicas del Senado, se facult al Presidente para hacer esto slo respecto de los derechos no consuntivos. Segn se puede leer en el informe, el Ejecutivo indic que analiz el tema con la Sociedad Nacional de Agricultura (SNA), quienes le manifestaron que no pareca conveniente porque de esta forma, los derechos de agua consuntivos quedaban en manos de la DGA para ser redistribuidos, cuando este tipo de derechos deban, ms bien, transarse en el mercado.

Si bien el Ejecutivo acept esta posicin, insisti en que se deba mantener la facultad respecto de los derechos no consuntivos, de forma que las aguas se liberen y se puedan constituir nuevos derechos de aguas sobre ellas.

Ninguna de las dos explicaciones tiene sustento alguno, ya que no se explica por qu en un caso es bueno que en un caso los derechos se transen en el mercado y en el otro no. No obstante esto, las explicaciones fueron aceptadas por la unanimidad de los miembros de la Comisin de Obras Pblicas.

En la Comisin de Hacienda, sin embargo, por indicacin de los Senadores UDI y del mismo Ejecutivo, se elimin la facultad. Lamentablemente, no se dej constancia de las razones que se dieron para eliminarla, pero se estima que fue por las razones sealadas ms arriba. B.- Modificaciones introducidas al procedimiento concesional del derecho de aprovechamiento de aguas: Las modificaciones al procedimiento concesional se efectuaron agregando nuevos requisitos a la solicitud de un derecho de aprovechamiento de aguas y otorgando nuevas facultades al Ejecutivo para limitar o denegar el mismo. 1.- Modificacin de los requisitos legales para solicitar un derecho de aprovechamiento de aguas: De acuerdo al antiguo Cdigo de Aguas, la solicitud para adquirir la concesin de un derecho de aprovechamiento de aguas slo deba contener el nombre del lveo y sus caractersticas; la cantidad de agua que se deseaba

extraer; el punto de captacin y modo de extraccin, y el tipo de derecho que se solicitaba. La nueva ley agrega la obligacin de presentar una memoria explicativa en la cual se justifique la cantidad de agua que se necesitar extraer, segn el uso o destino que se le dar a ella. Si bien esta norma se aprob tanto en la Cmara de Diputados como en el Senado, en esta ltima instancia se especific que la memoria explicativa slo se exigir respecto de las solicitudes de derechos de aprovechamiento de aguas no consuntivos de ejercicio permanente, de volmenes mayores a 100 litros por segundo, en las Regiones Primera a Metropolitana, y a 500 litros por segundo en el resto de las Regiones. En el caso de los derechos de aprovechamiento de aguas consuntivos de ejercicio permanente, esta obligacin se hace exigible slo cuando se solicitan volmenes mayores de 10 litros por segundo, en las Regiones Primera a Metropolitana, y de 50 litros por segundo en el resto de las Regiones.

La DGA debe disponer de formularios que contengan los antecedentes necesarios para el cumplimiento de esta obligacin. Para estos efectos, debe presentar una especie de tabla de equivalencias que se base en las prcticas habituales en el pas, en materia de aprovechamiento de aguas. Cabe destacar que no se alter la facultad del titular del derecho para transferir o vender con posterioridad su derecho, ni para destinar, despus, las aguas a un fin distinto a aqul para el cual las solicit. Esto se dej establecido en forma expresa en la nueva ley, al decir que el derecho de aprovechamiento no quedar en modo alguno condicionado a un determinado uso y su titular o los sucesores en el dominio a cualquier ttulo podrn destinarlo a los fines que estimen pertinentes. Respecto de las aguas subterrneas, se seala que la constitucin del derecho proceder siempre que la explotacin del respectivo acufero sea la apropiada para su conservacin y proteccin en el largo plazo, considerando los antecedentes tcnicos de recarga y descarga, as como las condiciones de uso existentes y previsibles, todos los cuales deben ser de conocimiento pblico.

Finalmente, cabe destacar que las solicitudes de derecho de aprovechamiento de aguas que se encuentren pendientes deben ajustarse a las disposiciones de la nueva ley. A su vez, cuando a la fecha de publicacin de esta ley se encuentren pendientes de resolver derechos que son incompatibles entre s, entendindose por ello que hay dos o ms solicitudes de las mismas aguas y no existen recursos suficientes para satisfacer todos los requerimientos, las solicitudes sern objeto de uno o varios remates pblicos que al efecto debe realizar la DGA, tambin en conformidad a la nueva ley. 2.- Nuevas facultades limitar el derecho: de la autoridad para denegar o

El Ejecutivo intent, en un principio, obtener los objetivos para los cuales se dict esta ley, a travs de una serie de nuevas atribuciones administrativas que, en ocasiones, resultaban ser claramente discrecionales. Esto se dio tambin en materia concesional. En efecto, el Ejecutivo logr que en la Cmara de Diputados se aprobaran las siguientes normas: a.Se facultaba a la DGA para denegar o limitar las solicitudes de derechos de aprovechamiento de aguas en los siguientes casos: i.- Si no se diere cumplimiento a los requisitos legales o reglamentarios; ii.- Si no existiere disponibilidad del recurso; iii.- Si no se hubiere justificado la cantidad de agua que se necesita extraer atendidos los fines invocados por el peticionario; iv.- Si se comprometiere gravemente el manejo y desarrollo del recurso de la respectiva cuenca u hoya hidrogrfica, y v.- En general, en todos aquellos casos en que por razones de utilidad pblica fuere necesario destinar el recurso a fines distintos del solicitado. b.- A travs de indicacin del Ejecutivo, se agreg la facultad del Presidente de la Repblica para disponer la denegacin total o parcial de una solicitud de derecho de aprovechamiento, por decreto fundado, con informe de la Direccin General de Aguas y por circunstancias

excepcionales y de inters general. El afectado poda reclamar del decreto ante la Corte de Apelaciones de Santiago dentro de 30 das contados desde su publicacin.

c.- Se eliminaba la obligacin de la DGA de constituir un derecho de aprovechamiento de aguas solicitado, siempre y cuando no se hayan presentado oposiciones, exista disponibilidad del recurso y la solicitud cumpla con los requisitos legales. Esta norma fue introducida al Cdigo de Aguas de 1981, justamente, con el objeto de evitar que la autoridad pudiera actuar arbitrariamente. Finalmente, en el Senado se logr eliminar este tipo de facultades, quedando en la nueva ley las siguientes: a.- En caso que slo exista una solicitud y no se lleve, por tanto, a cabo un remate, el DGA puede, mediante resolucin fundada, limitar el caudal de la solicitud si manifiestamente no hubiera equivalencia entre la cantidad de agua que se necesita extraer, atendidos los fines invocados por el peticionario en la memoria explicativa y los caudales sealados en la tabla de equivalencia que esta misma institucin formule. b.- Se faculta al Director General de Aguas para constituir el derecho de aprovechamiento de aguas en condiciones distintas a las solicitadas, previo consentimiento del interesado, cuando no es posible constituirlo en la forma solicitada. c.- Se faculta al Presidente de la Repblica para disponer la denegacin parcial de una peticin de derecho de aprovechamiento no consuntivo, siempre y cuando sea mediante decreto fundado, con informe de la DGA y por circunstancias excepcionales y de inters general.

En este caso, el afectado puede reclamar ante la Corte de Apelaciones de Santiago del decreto presidencial, dentro del plazo de 30 das contados desde su publicacin.

d.- Se faculta al Presidente de la Repblica para reservar el recurso para el abastecimiento de la poblacin por no existir otros medios para obtener el agua. Esto tambin debe hacerlo por decreto fundado y con informe de la DGA.

e.- Se faculta a la DGA para limitar la constitucin de derechos de aprovechamiento sobre aguas subterrneas cuando la explotacin del respectivo acuifero no sea la apropiada para su conservacin y proteccin en el largo plazo, considerando los antecedentes tcnicos de recarga y descarga as como las condiciones de uso existentes y previsibles, todos los cuales deben ser de conocimiento pblico.

C.- Facultad del titular de un derecho de aprovechamiento de aguas para renunciar a su derecho: La ley N 20.017 modific el artculo 129 del Cdigo de Aguas, que establece las causales de extincin del derecho de aprovechamiento de aguas, para agregar a las causales de derecho comn de extincin del derecho, la renuncia. Originalmente, el Ejecutivo pretendi agregar al proyecto que dio origen a esta ley otras causales de extincin que se referan, fundamentalmente, a facultades que se otorgaban al Presidente de la Repblica para extinguir el derecho ante ciertas circunstancias. Como estas facultades posteriormente se eliminaron del proyecto, slo qued la renuncia.

De todas formas, la facultad del titular de un derecho de aprovechamiento de aguas para renunciar a su derecho constituye una aplicacin del principio general contenido en el artculo 12 del Cdigo Civil, conforme al cual podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que slo miren al inters individual del renunciante y que no est prohibida su renuncia, por lo que se encuentra contenida dentro de las causales de derecho comn.

El Ejecutivo insisti, sin embargo, en establecer esta causal en forma expresa en el Cdigo de Aguas, fundamentando su parecer en que el Cdigo de Minera tambin contempla en el Ttulo X, una disposicin especial que se refiere a la renuncia y porque consider que hay un exceso de derechos constituidos que no se usan, dando como ejemplo, que slo el 13% de los derechos de generacin hidroelctrica se estn utilizando, por lo que resulta de gran trascendencia incorporar nuevas causales de extincin, como es el caso de la renuncia de los derechos5.

Conjuntamente con establecer la facultad para renunciar al derecho de aprovechamiento de aguas en forma expresa en el Cdigo, se modific el artculo 6 con el objeto de establecer ciertas obligaciones al que lo hiciera. As, se agreg un inciso final a dicho artculo que dispone que si el titular de un derecho de aprovechamiento renuncia total o parcialmente a su derecho, debe hacerlo mediante escritura pblica, la que se debe inscribir o anotar, segn corresponda, en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Races competente.

El Conservador, a su vez, debe informar de la renuncia al Director General de Aguas, en los trminos previstos por el artculo 122. Adems, se establece que la renuncia no puede ser en perjuicio de terceros, en especial si disminuye el activo del renunciante en relacin con el derecho de prenda general de los acreedores. Esta norma se incorpor al texto legal por proposicin de algunos senadores UDI. Ambos senadores tambin propusieron que se exigiera al Conservador de Bienes Races, antes de inscribir la renuncia, contar con un certificado de la respectiva Junta de Vigilancia que acredite que el titular se encuentra al da en sus pagos o un certificado de la respectiva comunidad o asociacin que deje constancia de que la renuncia no impide o dificulta el ejercicio de los dems derechos de aprovechamiento al interior de los canales u obras de conduccin.

El Ejecutivo, sin embargo, rechaz dejar la renuncia vinculada a la decisin de las organizaciones de usuarios, entre otras razones, porque existen alrededor de cuatro mil asociaciones, que operan con procedimientos distintos, lo que podra prestarse para irregularidades. Adems, coment que las asociaciones de aguas cuentan con mecanismos legales que les permiten obtener el pago de las sumas adeudadas, como por ejemplo, el corte de agua, inicio de juicios ejecutivos, etc. Por ello, la proposicin no cont con suficientes votos para su aprobacin.

D.- Normas relativas a las aguas subterrneas: En relacin a las aguas subterrneas, las materias ms que se vern son: la consideracin de la interaccin de aguas superficiales y subterrneas; la modificacin al sistema de exploracin de aguas subterrneas; y las reas de restriccin.

1.- Consideracin de la interaccin de aguas superficiales y subterrneas Existe una estrecha relacin e interdependencia entre las aguas subterrneas y superficiales, las que perteneciendo al ciclo hidrolgico, tienen un mismo origen y destino. Por esta razn, la explotacin del recurso debe necesariamente considerar tal conexin6. En el antiguo Cdigo de Aguas, sin embargo, no haba una referencia explcita al tratamiento conjunto de las explotaciones de aguas superficiales y subterrneas de una misma cuenca u hoya hidrogrfica. Ello generaba, segn los expertos, interferencias en el ejercicio de los respectivos derechos, dada la influencia recproca entre ambos tipos de caudales.

En efecto, la anterior normativa slo indicaba que al constituir el derecho, la autoridad no poda perjudicar ni menoscabar derechos de terceros. Ahora se agrega expresamente que debe considerarse la relacin existente entre las aguas superficiales y subterrneas que forman parte de una misma corriente.

Con esto, se busca que la concesin de aguas subterrneas no redunde en una disminucin de los recursos superficiales ya concedidos o viceversa. 2.- Modificacin al sistema de exploracin de aguas subterrneas: El antiguo Cdigo estableca explorar aguas subterrneas. que cualquier persona poda

La nueva ley agrega que si dentro del plazo de 6 meses contados desde la presentacin de la solicitud se hubieren presentado dos o ms solicitudes de exploracin de aguas subterrneas sobre una misma extensin territorial de bienes nacionales, la DGA debe resolver la adjudicacin del rea de exploracin mediante remate entre los solicitantes. Las bases del remate se deben determinar de la misma forma dispuesta para los remates de aguas superficiales. La fecha de presentacin de la solicitud para constituir el derecho es el de la resolucin que otorga el permiso de exploracin.

Cabe destacar que lo que aqu se remata slo es la exploracin en una determinada extensin de terreno, no se estn rematando caudales de agua. En consecuencia, esta norma ampla el concepto de remate, que actualmente slo recae sobre derechos de agua, a casos de reas de exploracin. Segn el Ejecutivo, esta norma fue analizada en el marco de las comisiones sobre la Agenda Procrecimiento y cont con un completo consenso con el objeto de facilitar el otorgamiento de los derechos de aguas provisionales en aquellos lugares en que los estudios de la autoridad indican que, de entregarse derechos permanentes, se pondra en riesgo la explotacin sustentable de los acuferos.

En el caso que ya se haya otorgado el permiso de exploracin, el beneficiario tiene la preferencia para que se le otorgue el derecho sobre las aguas alumbradas durante la vigencia del mismo por sobre todo otro peticionario, salvo que otro solicitante, dentro del plazo de 6 meses, presente una solicitud para constituir un derecho de aprovechamiento sobre las mismas aguas que se alumbraron y solicitaron durante la vigencia del perodo de exploracin. En este caso, si no existen aguas disponibles para constituir ambos derechos, tambin se aplican las normas del remate sealado ms arriba. Este remate slo se lleva a cabo cuando la segunda solicitud se presenta durante la vigencia del permiso otorgado al beneficiario, o hasta tres meses despus, y siempre que el concesionario haya dado cumplimiento a la obligacin de presentar un informe completo sobre los trabajos realizados, sus resultados y las conclusiones obtenidas.

3.- reas de restriccin: Las reas de restriccin son aquellos sectores hidrogeolgicos de aprovechamiento comn en los que existe el riesgo de grave disminucin de un determinado acufero, con el consiguiente perjuicio de derechos de terceros ya establecidos en l.

Respecto de stas, se establece la obligacin de la DGA de declararlas, de oficio o a peticin de parte, cuando los antecedentes sobre la explotacin del acufero demuestren la conveniencia de hacerlo. Antes, la DGA slo poda decretar esta medida a solicitud de un usuario del respectivo sector.

Segn el Ejecutivo, era importante que la DGA contara con esta facultad, ya que es esta institucin la que conoce en su totalidad la situacin de los acuferos al

corresponderle realizar los estudios de previsin en el largo plazo, modelar los acuferos para saber si se deprimirn, etc. Es difcil, por tanto, que un particular tenga la informacin necesaria como para saber cuando es necesario decretarla. Adems, consider que era inconsistente que la DGA pudiera declarar la prohibicin pero no la restriccin.

Cuando se declara un rea de restriccin, la DGA igualmente puede otorgar en dicha zona derechos de aprovechamiento provisionales, limitando prudencialmente los nuevos derechos y pudiendo, incluso, dejarlos sin efecto en caso de constatar perjuicios a los derechos ya constituidos. Estos derechos pueden transformarse en definitivos una vez transcurridos cinco aos de ejercicio efectivo en los trminos concedidos y siempre que los titulares de derechos ya constituidos no demuestren haber sufrido daos. Cabe destacar que el antiguo Cdigo tambin permita la transformacin de un derecho provisional en definitivo cuando su titular ejecutaba obras de recarga artificial que incorporaran un caudal equivalente o superior a la extraccin que efectuaba. La nueva ley, faculta a cualquier persona, previa autorizacin de la DGA, para ejecutar obras para la recarga artificial de un acufero, aunque ste no haya sido declarado rea de restriccin. En este caso, tiene preferencia para que se le otorgue un derecho de aprovechamiento provisional sobre las aguas subterrneas derivadas de tales obras y mientras ellas se mantengan y, adems, preferencia respecto del titular de un derecho provisional que no ejecuta ninguna obra de recarga artificial.

De esta forma, se incentiva la recarga artificial de acuferos, lo que se presenta como una alternativa atractiva para solucionar problemas de disponibilidad de recursos de aguas subterrneas y para el mejor aprovechamiento de los recursos hdricos en general. E.- Modificaciones al sistema registral de los derechos de aprovechamiento de aguas: La ley modifica varios artculos del Cdigo de Aguas con el objeto de asegurar que todos los derechos de aprovechamiento de aguas se encuentren inscritos y registrar todas las transferencias, transmisiones, gravmenes y, en general, todo acto que los involucre, de forma de mantener al da la informacin que a su respecto exista.

Segn el Ejecutivo, las inscripciones de los derechos de aguas que practican los Conservadores de Bienes Races relativas a las transacciones comerciales, resoluciones judiciales, subinscripciones, anotaciones, etc., que se refieren al recurso, no siempre eran conocidas por la DGA, lo que dificultaba estar al tanto de toda la informacin relacionada con los derechos de agua vigentes. Esto no slo dificultaba la labor de la DGA sino que tambin afectaba a los interesados en comprar derechos de aprovechamiento. La idea de la DGA es que esta informacin se encuentre disponible en su sitio web para as poder agilizar el mercado de aguas.

En efecto, algunos autores sealan que uno de los problemas prioritarios que agravan el sistema de mercado de aguas es la mala informacin que existe sobre la tenencia de los derechos ya que no se aplicaba el Catastro de Usuarios y los Conservadores no tenan ninguna obligacin de informar7.

Otros, sin embargo, sealan que no se debe confundir la ausencia de transaccin con imperfeccin ya que es posible que en un mercado perfectamente eficiente existan derechos de agua que no se usen en el presente, ya sea por su valor de opcin o por el valor intrnseco del no uso de agua8. En relacin a las modificaciones al sistema registral, se encuentran las normas relativas a los Registros de Aguas que deben llevar los Conservadores de Bienes Races; a la integracin del Catastro Pblico de Aguas; y a las mayores facilidades para regularizar el derecho. 1.- Modificacin al Registro de Propiedad de Aguas: De acuerdo al Cdigo de Aguas, corresponde a los Conservadores de Bienes Races llevar el llamado Registro de Propiedad de Aguas. En este registro deben inscribirse, en general, los ttulos constitutivos de una organizacin de usuarios, los acuerdos y resoluciones que determinen los derechos de los comuneros en gestiones realizadas ante los tribunales de justicia, todo documento que acredite la alteracin de la distribucin de los derechos que formen parte de una organizacin de usuarios, las transferencias y transmisiones del derecho, etc.

La ley nueva agrega, adems, que en ste deben inscribirse las escrituras pblicas que contengan la renuncia a un derecho de aprovechamiento y los derechos de cada comunero o de cada miembro de una Asociacin de Canalistas que consten en los ttulos constitutivos o acuerdos o resoluciones de una organizacin de usuarios o de los tribunales de justicia ordinaria para el reconocimiento de las comunidades. 2.- Modificacin al Registro de Hipotecas y Gravmenes y de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar:

En relacin al Registro de Hipotecas y Gravmenes y de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar relativos a las aguas, se introduce un artculo 115 bis nuevo que obliga a inscribir todas las condiciones, impedimentos o prohibiciones que, de cualquier modo, afecten el libre ejercicio de la facultad de enajenar dichos derechos. Esto era, en el Cdigo antiguo, slo una facultad. En consecuencia, se ampla el espectro de gravmenes que necesariamente deben inscribirse, lo que se considera positivo, ya que permite dar mayor publicidad a terceros9. 3.- Integracin del Catastro Pblico de Aguas: La DGA tiene la obligacin de llevar un Catastro Pblico de Aguas, en que se consignan los datos, actos y antecedentes que digan relacin con el recurso en general. Cabe destacar que el catastro tiene un carcter tcnico que permite conocer variados aspectos del uso de las aguas, con el objeto de dar informacin eficaz a partir de la cual planificar y administrar todos los recursos de aguas de un pas. Su funcin nada tiene que ver con la que tienen los Conservadores de Bienes Races, cuyos ttulos registrados tienen por objeto dar garanta y prueba de la posesin10. A esta obligacin se agregan las siguientes: a.- Se obliga a la DGA a llevar, dentro del Catastro Pblico de Aguas, un Registro Pblico de Derechos de

Aprovechamiento de Aguas, que debe mantener al da, utilizando diversas fuentes, como la informacin que emane de escrituras pblicas y de inscripciones que se practiquen en los Registros de los Conservadores de Bienes Races relacionados con el recurso. Para estos efectos, se obliga a los Notarios y Conservadores a enviar a la DGA, por carta certificada, las correspondientes copias autorizadas de dichas escrituras y cualquier otra informacin que les solicite la DGA. Tambin se obliga a las organizaciones de usuarios a remitir a la DGA una vez al ao la informacin actualizada que conste en el Registro de Comuneros que diga relacin con los usuarios. Para asegurar el cumplimiento de esta obligacin, se establece que la DGA no debe recibir ninguna solicitud referida a registros de modificaciones estatutarias u otra relacionada con el derecho de aprovechamiento mientras no se cumpla con ella.

Por su parte, la DGA debe enviar dos veces al ao a las organizaciones de usuarios respectivas, la informacin que le hagan llegar los Notarios y Conservadores. Se establece que los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas que no tengan sus derechos inscritos en el Registro Pblico de Derechos de Aprovechamiento de Aguas no pueden realizar respecto de ellos, acto alguno ante la DGA, la Superintendencia de Servicios Sanitarios ni la Comisin Nacional de Riego del Ministerio de Agricultura.

b.- Asimismo, se obliga a la DGA a llevar dentro del Catastro, un Registro Pblico de Derechos de Aprovechamiento de Agua No Inscritos en los Registros de Aguas de los Conservadores de Bienes Races que sean susceptibles de regularizacin.

En general, estas normas proponen reunir en el Catastro Pblico de Aguas toda la informacin relativa a este recurso. 4.- Norma inscritos: relativa a la regularizacin de los derechos

Se reemplaza el artculo primero transitorio del Cdigo de Aguas por otro que permite regularizar los derechos de aprovechamiento inscritos en el Registro de Aguas del Conservador de Bienes Races competente, cuyas posteriores transferencias o transmisiones no lo hubieren sido. Para ello bastar la inscripcin de los ttulos correspondientes

desde su actual dueo hasta llegar a la inscripcin de la cual proceden. Si el Conservador se niega a hacerlo, el interesado puede recurrir al juez de letras competente para que, si as lo estima, lo obligue, despus de solicitar informe al Conservador correspondiente, a la DGA y tener los dems antecedentes que correspondan a la vista. Antes de esta ley, el procedimiento haba dado origen a mltiples problemas por diferencia de criterios entre los jueces al aplicarlo. En cuanto a la obligacin de solicitar informe a la DGA, se seal que ello se exiga slo para que la DGA tomara conocimiento de la regularizacin que se estaba llevando a cabo. F.- Normas sobre conservacin y proteccin de aguas y cauces:

La ley agrega al Cdigo de Aguas un Ttulo X, nuevo, denominado De la Proteccin de las Aguas y Cauces, que trata los siguientes temas: 1.- Obligacin de verter las aguas provenientes de obras de recuperacin de terrenos hmedos o pantanosos al cauce receptor natural en caso de perjuicios a terceros; 2.- Caudal Ecolgico Mnimo; 3.- Facultad de la DGA para ordenar la paralizacin de obras o labores, y 4.- Establecimiento de una red de estaciones de control de calidad, cantidad y niveles de las aguas superficiales y subterrneas. 1.- Obligacin de verter las aguas provenientes de obras de recuperacin de terrenos hmedos o pantanosos al cauce receptor natural en caso de perjuicios a terceros: La nueva ley crea en este ttulo un artculo 129 bis que establece la obligacin de verter las aguas provenientes de obras de recuperacin de terrenos hmedos o pantanosos al cauce natural ms prximo, o bien, si ello no es posible, a los cauces artificiales, con autorizacin de sus propietarios, o a otros cauces naturales. En este ltimo caso, debe obtenerse una autorizacin de la DGA. Segn los expertos, la norma propuesta se contradice con la legislacin vigente en materia de drenajes, norma que ha dado buenos resultados hasta la fecha. Adems, si se analiza la jurisprudencia administrativa o judicial existente, se observa que ninguna de las obras de drenaje

efectuadas en el pas ha sido objeto de reclamo o controversia. Efectivamente, los procedimientos hidrulicos de recuperacin de humedales, en general, se encuentran detallados en los artculos 47 y siguientes del Cdigo. En ellos se establece, por el slo Ministerio de la Ley, la constitucin de una comunidad de beneficiarios de un sistema de drenaje con el objeto de evitar, entre otros, perjuicios a terceros. Asimismo, la regulacin de la servidumbre de drenaje, en los artculos 94 y 95 del Cdigo tambin atiende eventuales perjuicios de terceros que deben ser evitados. Segn los expertos, no se vea la necesidad de otorgar ms atribuciones a la DGA para evitar este tipo de perjuicios.

Por ltimo, se seal que la norma no sera operativa, debido a que actualmente, cualquier tramitacin requiere de una espera de dos meses para que se vea la documentacin y aos para obtener una resolucin final. De este modo, crear nuevas atribuciones sin que se aprecie la forma en que sus autoridades podrn cumplir con ellas, slo significara la creacin de nuevos trmites burocrticos. El Ejecutivo, sin embargo, insisti en mantener la norma dando como argumento que no se encuentra regulado en el Cdigo la forma de evitar que este tipo de obras causen perjuicios a las obras pblicas y a caminos. 2.- Caudal Ecolgico Mnimo: El Artculo 129 bis 1 que se agrega a este ttulo seala que al constituir los derechos de aprovechamiento de aguas, la Direccin General de Aguas debe velar por la preservacin de la naturaleza y la proteccin del medio ambiente, debiendo para ello establecer un caudal ecolgico mnimo, el cual slo afectar a los nuevos derechos que se constituyan, para lo cual deben considerarse tambin las condiciones naturales pertinentes para cada fuente superficial.

Si bien la ley establece que el caudal ecolgico mnimo no 1 anual la superior al 20% del se faculta al Presidente de la Repblica puededeserrespectiva fuente superficial, caudal medio 1

para, en casos calificados, sin afectar derechos de aprovechamiento existentes y previo informe favorable de la Comisin Regional del Medio Ambiente respectiva, fijar caudales ecolgicos mnimos diferentes.

En caso alguno puede ste, sin embargo, superar el 40% del caudal medio anual de la respectiva fuente superficial.

Cabe destacar que, inicialmente, el correspondiente proyecto de ley no contemplaba un lmite en la definicin de los caudales ecolgicos y que, posteriormente, se propusieron diversos porcentajes mximos, llegndose finalmente a aprobar el del 20%. Segn el Ejecutivo, este lmite es satisfactorio pero no dio mayores razones para considerarlo as.

Por otra parte, slo al final de la discusin de este proyecto se incorpor, por indicacin del Ejecutivo, que el caudal ecolgico mnimo slo afectara a los nuevos derechos que se constituyeran. Con ello, seal el mismo Ejecutivo, se pretendi recoger las inquietudes de diversos Senadores y expertos en la materia12. En efecto, varios senadores UDI criticaron e intentaron rechazar la incorporacin al texto legal de un caudal ecolgico mnimo, presentando una serie de indicaciones para suprimirlo, pero no contaron con los votos suficientes para ello.

Segn ellos, la disposicin era discrecional e innecesaria debido a que la ley prev que se otorguen derechos de agua siempre que haya disponibilidad en el cauce, lo que supone la permanencia de ste como tal. Adems, sealaron, se trata de un concepto que tiene por objeto la proteccin de aguas y cauces y que es, por tanto, una norma de carcter ambiental, que no slo no corresponde que est en el Cdigo de Aguas sino que adems ya se encuentra vigente en la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente. En ella se seala que el organismo pblico encargado por ley de regular el uso o aprovechamiento de los recursos naturales de un rubro o rea determinada, puede exigir la presentacin y el cumplimiento de un plan de manejo de esos mismos recursos, a fin de asegurar su conservacin y por ende, proteger al medio ambiente. Tratndose del recurso hdrico, esta tarea corresponde a la DGA.

Adems, la ley sobre Medio Ambiente establece que todo proyecto econmico hidrodependiente, en una zona de influencia determinada, debe someterse adems al sistema de

evaluacin de impacto ambiental. Si la autoridad ambiental evala que el derecho de aprovechamiento de aguas sujeto a consideracin afecta las condiciones de medio ambiente, ste no podr ejercerse. No se ve razn para que la DGA, en forma previa a la constitucin del derecho, haga esta evaluacin. Pero segn el Ejecutivo, ello no es as ya que slo algunos proyectos deben someterse a la evaluacin de impacto ambiental que exige la ley de Bases del Medio Ambiente.

Por estas razones, el artculo se considera probable factor de superposicin de funciones.

innecesario

Por ltimo, se seal que el proyecto no define los criterios para fijar el caudal ecolgico, generndose as otra opcin de discrecionalidad para la instancia administrativa. Por ello, se haba agregado la obligacin del Presidente de la Repblica de dictar un reglamento que contuviera dichos criterios. Finalmente, sin embargo, esta obligacin se elimin del proyecto porque se lleg a la conclusin que constitua un riesgo dejar esta materia entregada a un reglamento, ya que, al sujetar la adquisicin del derecho a la fijacin del respectivo caudal ecolgico, en el fondo, se regulaba a travs de un decreto del Ejecutivo un modo de adquirir el dominio.

El Ejecutivo, sin embargo, apoyado por los parlamentarios de Gobierno, que constituyen mayora, insisti en que la consagracin legal de poder fijar caudales ecolgicos mnimos era de suma importancia, ya que la ley obliga a la DGA a constituir derechos de aprovechamiento solicitados cuando hay aguas disponibles y, ahora, podr, habiendo aguas disponibles, denegar el derecho por no haber el agua necesaria para conservar el ecosistema asociado a ese ro. Adems, explic que con esta norma se pretende implementar el precepto de la Ley de Bases del Medio Ambiente, que contiene una descripcin genrica relativa al accionar de los organismos encargados de regular el uso de determinados recursos naturales. En este caso, la DGA, en el proceso de constitucin de los derechos de agua, tendr que ocuparse de este tema.

3.- Facultad de la DGA para ordenar la paralizacin de obras o labores: Tambin se agrega a este Ttulo un artculo 129 bis 2 que establece que la DGA puede ordenar la inmediata paralizacin de las obras o labores que se ejecuten en los cauces naturales de aguas corrientes o detenidas que no cuenten con la autorizacin competente y que pudieren ocasionar perjuicios a terceros, para lo cual podr

requerir el auxilio de la fuerza pblica previa autorizacin del juez de letras competente. Cabe destacar que la autorizacin del juez de letras slo se incorpor al final de la tramitacin del proyecto de ley y con el objeto de evitar abusos por parte de la autoridad. Con el mismo objeto, los Senadores UDI intentaron otorgar esta facultad a la DGA cuando efectivamente se estn ocasionando los daos y no cuando pudieren ocasionarse. Esta proposicin, sin embargo, no cont con los votos suficientes como para aprobarla, ya que el Ejecutivo seal que se trataba de obras no autorizadas y que, por tanto, deben paralizarse antes que ocasionen el dao. Frente a la resolucin de la DGA, el afectado cuenta con los recursos de reconsideracin y reclamacin contemplados en el Cdigo de Aguas. 4.- Establecimiento de una red de estaciones de control: Se agrega al ttulo, por ltimo, un artculo 129 bis 3 que obliga a la DGA a establecer una red de estaciones de control de calidad, cantidad y niveles de las aguas superficiales y subterrneas en cada cuenca u hoya hidrogrfica. La informacin que se obtiene es pblica y debe proporcionarse a quin la solicite. Segn los expertos, esta norma ya est contenida en el artculo 299 letra b) N 1 del Cdigo y en la Ley General de Medio Ambiente respecto de las aguas no asignadas, por lo que la norma interviene en un mbito que ya estaba regulado. El problema, sealaron, no consiste en la falta de regulacin legal sino en la no aplicacin de la normativa ya existente y en la ausencia de fiscalizacin de ello por parte de las autoridades pertinentes. G.- Del arbitraje El Cdigo agrega un prrafo nuevo en el Ttulo II del Libro II llamado del arbitraje con el objeto de establecer un sistema de resolucin de conflictos que se puedan producir en el ejercicio de los derechos de aprovechamiento de aguas, sin perjuicio de los procedimientos judiciales en los juicios sobre aguas y de la facultad del directorio de una comunidad de aguas para resolver como rbitro arbitrador.

El rbitro debe ser nombrado de comn acuerdo con el carcter de arbitrador o, en subsidio, por el juez de

letras en lo civil, de entre una nmina que al efecto debern forman las Cortes de Apelaciones. El rbitro no puede ser un funcionario pblico. Este prrafo se incluy al texto de la ley, en parte, por indicaciones de algunos senadores UDI con el objeto de contribuir a la solucin de los conflictos de convivencia que existen entre los titulares de derechos consuntivos y no consuntivos, la que resulta especialmente difcil en la cuenca del Maule entre las empresas hidroelctricas y los regantes.

La indicacin originalmente propuesta obligaba a las partes a someterse a arbitraje en ciertos casos y, si el conflicto involucraba a ms del 10% de los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas de la cuenca respectiva, deba ser resuelto por una corte arbitral integrada por tres miembros, debiendo siempre orse a la Comisin Nacional de Energa cuando involucraba derechos utilizados para generacin elctrica.

Finalmente, el Ejecutivo present una indicacin que contempl las crticas efectuadas a la proposicin de los senadores UDI, entre otras, que no se poda obligar a recurrir a un rbitro por los costos involucrados, ms las sugerencias efectuadas por la Corte Suprema. La proposicin del Ejecutivo fue finalmente aprobada. Cabe destacar que este sistema puede resultar ser importante para la solucin de este tipo de conflictos, ya que la competencia legal en asuntos de derechos de aguas en Chile es escasa. Existen pocos abogados y jueces que tengan conocimientos sobre el Cdigo de Aguas y an menos estn amiliarizados con el uso de aguas en la prctica13. f H.- Extensin de la personalidad jurdica a las comunidades de aguas: Segn el Cdigo de Aguas, si dos o ms personas tienen derechos de aprovechamiento en las aguas de un mismo canal o embalse, o usan en comn la misma obra de captacin de aguas subterrneas, pueden reglamentar la comunidad que existe como consecuencia de este hecho, constituirse en asociacin de canalistas o en cualquier tipo de sociedad, con el objeto de tomar las aguas del canal matriz, repartirlas entre los titulares de derechos, construir, explotar, conservar y mejorar las obras de captacin, etc.

La ley agrega al artculo 196 un inciso final, nuevo, que seala que las comunidades de aguas organizadas por registro en la DGA e inscritas en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Races, gozarn de personalidad jurdica y les sern aplicables las disposiciones del Ttulo XXXIII del Libro I del Cdigo Civil, que se refiere a las personas jurdicas.

Hay autores que han sealado que la nica peculiaridad de la comunidad de aguas, como especial tipo de organizacin de usuarios, consiste en que no tiene personalidad jurdica. Si se despoja a la comunidad de un atributo constitutivo de su entidad, cual es la inexistencia de personalidad jurdica, lo que se hace en realidad es derogar a la comunidad de aguas como institucin. Segn otro autor14, la proposicin es adecuada, ya que carecer de personalidad jurdica impide el adecuado desarrollo y correcto manejo de los recursos de una comunidad de aguas, acceder a crditos, convenios, postular a beneficios y, en general, lograr una mayor integracin a la vida jurdica. Sin embargo, seal, para evitar confusiones de naturaleza jurdica, deberan conocerse con otro nombre debido a que las comunidades, por esencia, carecen de personalidad jurdica.

I.- Modificacin al procedimiento de constitucin de las Juntas de Vigilancia: Se modifica, tambin, la modalidad de constitucin de las juntas de vigilancia, que son las organizaciones que administran los ros, En efecto la constitucin que contemplaba el antiguo sistema era muy engorrosa, especialmente porque se exiga la unanimidad de los titulares de los derechos de aguas para efectuarla. Esta modificacin se incorpor al texto legal a proposicin de la Sociedad Nacional de Agricultura.

De acuerdo al nuevo procedimiento, ahora basta ingresar a la DGA la escritura pblica en que consten los estatutos de la Junta, conjuntamente con una publicacin en un diario de la provincia o capital regional, notificndola.

La DGA tiene un plazo para hacer observaciones a la escritura de constitucin y, no producindose acuerdo entre sta y los interesados, las partes deben recurrir al juez. J.- Modificacin a las atribuciones de la DGA: Se agrega la facultad de la DGA para impedir, en caso que no exista una Junta de Vigilancia legalmente constituida, que se extraigan aguas de los mismos cauces sin ttulo o en mayor cantidad de lo que corresponda, requiriendo a la fuerza pblica previa autorizacin judicial. Adems, se le faculta para supervigilar el funcionamiento no slo de las juntas de vigilancia, sino de todas las organizaciones de usuarios, sean estas juntas de vigilancia, comunidades de agua o asociaciones de canalistas.

V.- Conclusiones: Podra decirse que esta ley introdujo algunos cambios que eran necesarios, fundamentalmente, con el objeto de lograr de compatibilizar mejor el inters pblico de preservar el agua como bien nacional de uso pblico con el derecho de los particulares de emplearlas en usos necesarios para el desarrollo econmico del pas. Sin embargo, la mayora de los cambios que se hicieron, por lo que se pudo apreciar ms arriba, no slo no eran necesarios sino que adems podran perjudicar al sector. Por otra parte, tampoco se obtendran los principales objetivos para los cuales se dict esta ley: evitar el acaparamiento de aguas y desarrollar una poltica nacional de aguas, fundada en la equidad y en la eficiencia. En efecto, la razn de fondo que tuvo el Ejecutivo para imponer una patente por el no uso de las aguas fue el acaparamiento de derechos de aprovechamiento de aguas no consuntivos por parte de Endesa. Segn seal, esta empresa posee el 67% del total hidroelctrico en explotacin y el 35% de la capacidad potencial total por instalar en la zona central. Esto, sin contar con que si se le adjudican solicitudes ya presentadas a la DGA, obtendra el 55% de la totalidad de los recursos del SIC15.

Es cierto que, en el la facultad que se present el la DGA para - Se cree que momento en que se otorga a proyecto de ley que presumir, en base a ley existencia de ello podra haber dio lugar a la la N 20.017, obras de captacin, constituido se estn o no de entrada a aguas, requerir una gran si una barrera usando las nuevos inversionistas y tener un impacto de inspectores para electricidad. una de stas dotacin en las tarifas de revisar cada Hoy, con la entrada cada gas natural comoen contra de la eficiencia; del ao, lo que va fuente de abastecimiento elctrico y el aumento, por tanto, de la competencia del sector, ello no es tan claro. De todas formas, sin embargo, la patente por el no uso no resuelve el problema del acaparamiento de los derechos de aprovechamiento de aguas por parte de esta empresa. Ello se debe a que, una vez que se vea obligada a hacerlo, ENDESA restituir aquellos derechos cuyas aguas tienen menor valor, (ya sea porque se encuentran ms alejadas de los centros de consumo, se encuentran en tierras indgenas, su desnivel es menor, etc.), manteniendo los mejores derechos y, en consecuencia, el monopolio, ya que los inversionistas que obtengan las aguas de menor valor no podrn competir con ella.

De hecho, en el Segundo Informe de la Comisin de Obras Pblicas del Senado, el Ejecutivo seala que como consecuencia de estas conversaciones, la ENDESA decidi renunciar a un conjunto de solicitudes de derechos de aguas en la Zona Central y a un conjunto de derechos constituidos en la Zona Austral, lo que permite tranquilidad en el sentido de que quienes soliciten derechos de agua en la XI Regin contarn con derechos disponibles. Que los derechos estn disponibles no necesariamente significa que sirvan para competir en el mercado.

Los expertos en estas materias han sealado que deben ser las instituciones antimonopolios las encargadas de resolver los problemas vinculados a un poder de mercado excesivo, determinando si efectivamente se producen abusos asociados a este poder y la forma de ponerles trmino16. Por ello, se cree que el objetivo principal de la ley, cual era evitar el acaparamiento de los derechos de aprovechamiento de aguas por parte de algunas empresas, no se logra.

El otro objeto que se buscaba con esta ley, la equidad y eficiencia en el uso del recurso, tampoco se obtendra por las siguientes razones:

- Preocupa el nuevo procedimiento concesional. Por ejemplo, la exigencia de presentar una memoria explicativa en la cual se justifique la cantidad de aguas que se necesita extraer, puede resultar discrecional y ser, probablemente, fuente de mayor burocracia y corrupcin. Segn la autoridad, ello se impedir dictando un formulario que indique, en base a las prcticas habituales en el pas, cunta agua se necesita para cada uso. El avance tecnolgico hoy en da, sin embargo, es tan rpido, que dichas prcticas pueden variar mes a mes, haciendo imposible a la autoridad mantenerse realmente al da en esta materia17. Esto va en contra de la equidad y de la eficiencia. - En cuanto al caudal ecolgico mnimo, si bien ste est incorporado a otras legislaciones en el mundo, la ley N 20.017 lo establece en base a conceptos de amplia interpretacin, lo que puede dar lugar a decisiones discrecionales. Ello tambin va en contra de la equidad y de la eficiencia. - La nueva ley no da solucin a una serie de problemas que afectan diariamente a los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas de diversos sectores econmicos, fundamentalmente, por no haber un buen sistema de resolucin de conflictos ni una acabada definicin de los diferentes tipos de derechos de aprovechamiento de aguas. Si bien se introdujo por indicacin de senadores UDI un ttulo a la ley que se refiere al arbitraje, ste no es suficiente. En consecuencia, se puede sealar que el establecimiento de una patente mal diseada; el que no se solucionen problemas que se dan en hoy en la prctica, que afectan la equidad entre los diversos titulares de los derechos de aprovechamiento de aguas; la dificultad de los organismos pblicos para adaptarse a las nuevas tecnologas, lo que perjudicara al sistema concesional; entre otros aspectos, impedira conseguir el otro objetivo buscado por esta ley, cual es el de desarrollar una poltica nacional de aguas, fundada en la equidad y en la eficiencia.