Curso de Direito

ANTNIO CARLOS CURA DE OLIVEIRA

O caso Cesare Battisti e a possibilidade de controle judicial sobre a concesso de refgio

Rio de Janeiro

2 2009 ANTNIO CARLOS CURA DE OLIVEIRA

O caso Cesare Battisti e a possibilidade de controle judicial sobre a concesso de refgio

Artigo Cientfico Jurdico apresentado como exigncia final da disciplina Trabalho de Concluso de Curso Universidade Estcio de S Curso de Direito.

Orientadores: Prof. Fabiana Duarte Raslan Prof. Lilia Carmen Cardoso dos Santos

Rio de Janeiro Campus Campo Grande

3 2009 RESUMO O tema do trabalho foi escolhido em virtude da grande repercusso da concesso de refgio ao extraditando italiano Cesare Battisti, que poder impedir o julgamento do seu processo de extradio. A despeito da controvrsia acerca do controle judicial sobre os atos administrativos, em especial os de contedo poltico, buscar-se- investigar se existem circunstncias que autorizem o controle judicial sobre o ato de reconhecimento do status de refugiado.

SUMRIO 1 Introduo. 2 Desenvolvimento. 2.1 A abordagem constitucional. 2.1.1 A separao dos Poderes. 2.1.2 O controle dos atos administrativos. 2.1.2.1 A razoabilidade e a proporcionalidade como norteadores do ato administrativo. 2.2 Os atos de concesso de asilo e de refgio. 2.3 A relao entre extradio, asilo e refgio no Brasil. 2.3.1 A disciplina normativa da extradio. 2.3.2 Precedentes da Suprema Corte a respeito do asilo. 2.3.3 Precedentes do Supremo a respeito do refgio. 2.4 O caso Cesare Battisti. 2.4.1 Perodo anterior vinda para o Brasil. 2.4.2 O processo de extradio. 2.4.3 Possvel desfecho para o caso. 3 Consideraes finais. Referncias.

1 INTRODUO Quando Montesquieu, a partir do trabalho anterior de John Locke, desenvolveu a Teoria da Separao dos Poderes, tinha em mente um Estado que no impusesse arbitrariamente sua vontade aos seus sditos. A bem da verdade, o abuso de poder j havia encontrado leve empecilho com a introduo na Magna Carta da garantia do devido processo legal. Entretanto, o Estado absolutista concentrava o poder nas mos do monarca,

4 que coordenava o exerccio das funes legislativa, executiva e judiciria, o que no permitia a imparcialidade, tampouco a independncia da atividade jurisdicional. Com a adoo da tripartio das funes estatais pelo constitucionalismo moderno, o arbtrio estatal foi atenuado, porm os exercentes de funes executivas, na nsia de implementarem suas polticas de governo, insistem em cometer excessos que devem ser coibidos. Por essa razo, freqente o surgimento de pontos de atrito entre os Poderes Executivo e Judicirio, especialmente em democracias recentes como a brasileira. Decerto que os limites do controle judicial dos atos administrativos tm sido largamente ampliados, medida que o Poder Judicirio vem se libertando de velhos dogmas quanto ao controle desses atos, bastante convenientes ao regime ditatorial anteriormente vigente. Nesse contexto, o caso Cesare Battisti se constitui no mais recente teste aos limites desse controle, uma vez que foi reconhecido como refugiado na pendncia de processo em que se requer sua extradio. Sendo a concesso de refgio um ato administrativo de forte contedo poltico, a deciso do Supremo Tribunal Federal quanto a sua validade adquire especial relevo, na medida em que poder vir a ampliar a atuao do Poder Judicirio no controle de atos de cunho poltico. Com o intuito de buscar, neste trabalho, uma resposta quanto possibilidade de controle judicial sobre o ato de concesso de refgio, faz-se necessrio discutir o controle dos atos administrativos, bem como traar a distino entre os institutos do asilo e do refgio. Igualmente importante para uma anlise do dilema em que se encontra a Suprema Corte a anlise dos precedentes que, de alguma forma, possam vir a influenciar na deciso. Por fim, aps a anlise dos fatos disponveis sobre o caso, arriscar-se- apontar uma soluo que respeite as competncias constitucionais de ambos os Poderes.

2 DESENVOLVIMENTO 2.1 A ABORDAGEM CONSTITUCIONAL 2.1.1 A separao dos Poderes

5 A Constituio da Repblica, promulgada em 1988, prev a existncia de trs Poderes independentes e harmnicos entre si, cada qual com competncias prprias atribudas pela Carta Constitucional. No que tange extradio, por exemplo, a competncia para processar e julgar o pedido do Supremo Tribunal Federal (artigo 102, I, g), observada a vedao extradio do estrangeiro por crime poltico ou de opinio (artigo 5, LII), enquanto ao Poder Legislativo reservada a competncia para legislar sobre a matria, podendo, entretanto, o Presidente da Repblica dar incio ao processo legislativo (artigo 22, XV). A distribuio de competncias est intimamente ligada funo estatal de cada Poder. Cabe ao Poder Legislativo exercer a funo normativa, enquanto os Poderes Executivo e Judicirio ficam incumbidos, respectivamente, das funes administrativa e jurisdicional.1 Embora cada Poder possa e deva atipicamente exercer funes idnticas ou semelhantes aos dos outros, isto deve ocorrer de forma subsidiria, tendo como meta o exerccio da sua funo principal. Assim que compete aos Poderes Legislativo e Judicirio a gesto de seu pessoal, bens e servios, o que no poderia ser feito sem que exercessem a funo administrativa. Tais funes atpicas decorrem da independncia dos Poderes e encontram previso expressa na Constituio Federal, no constituindo invaso da competncia alheia.2 A independncia dos Poderes, no entanto, no impede que um Poder interfira no campo de atuao do outro. Ao contrrio, salutar e imperativo que isto ocorra para evitar arbitrariedades e desrespeito aos direitos fundamentais,3 bastando que sejam respeitados os limites constitucionais impostos a essa interferncia para que se mantenha uma relao harmnica entre eles.

Alguns autores europeus distinguem a funo administrativa da funo poltica (ou de governo) do Poder Executivo, afastando desta ltima a sujeio ao controle jurisdicional. Entretanto, a doutrina ptria, majoritariamente, considera que a funo poltica nada mais que a funo administrativa exercida com maior amplitude de escolha por qualquer dos Poderes, e manifestada por meio de atos administrativos de contedo poltico, sujeitos, como quaisquer outros, ao controle judicial (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo: parte introdutria, parte geral e parte especial. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 25; e MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 45).
2

CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 2.
3

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. So Paulo: Atlas, 2004, p. 382.

6 Com esse fito, o Poder Legislativo exerce controle financeiro externo da Administrao Pblica, com o auxlio do Tribunal de Contas, podendo at mesmo sustar atos administrativos. Da mesma forma, o Poder Executivo, na pessoa do Presidente da Repblica, exerce controle poltico, ao vetar projetos de lei aprovados pelo Poder Legislativo, bem como ao nomear os Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores. O Poder Judicirio, por sua vez, quando provocado, pode e deve exercer o controle judicial dos atos administrativos de qualquer dos Poderes. Embora o exerccio do controle externo sobre seus atos possa no agradar aos integrantes do Poder Executivo, esse inconformismo no se justifica, pois o exerccio desse controle pelo Poder Judicirio decorre do princpio constitucional da inafastabilidade da tutela jurisdicional, inserto no inciso XXXV do artigo 5, no podendo o Judicirio eximirse de cumprir a misso constitucional que lhe foi confiada pelo poder constituinte originrio. 2.1.2 O controle dos atos administrativos certo, portanto, que os atos do Poder Executivo no esto isentos da apreciao de sua validade pelo Judicirio, porm, segundo a mais tradicional doutrina do Direito Administrativo, certos aspectos a eles inerentes escapariam a esse controle. A oportunidade e a convenincia da realizao do ato, ou seja, o mrito administrativo no se sujeitaria ao controle judicial, pois, do contrrio, estaria o magistrado exercendo a funo do administrador.4 O mrito administrativo inerente aos atos discricionrios, isto , aqueles que oferecem maior liberdade de escolha quanto a sua realizao, ao contrrio dos atos vinculados, que no oferecem Administrao qualquer alternativa seno realiz-los. A ttulo de exemplo, a aposentadoria no pode ser negada ao servidor que tenha cumprido todos os requisitos necessrios a sua concesso. Trata-se, portanto, de ato vinculado. Por outro lado, no est a Administrao obrigada a conceder frias to logo o servidor conclua seu perodo aquisitivo, menos ainda a conceder remoo ao servidor se no for conveniente

CARVALHO FILHO, op. cit., p.114.

7 e oportuno para a Administrao. A realizao de tais atos encontra-se no campo da discricionariedade. Hodiernamente, considera-se que todos os atos administrativos possuem maior ou menor grau de vinculao. Em outras palavras, embora existam atos totalmente vinculados, mesmo os atos discricionrios submetem-se s leis que regem sua realizao. Por conseguinte, o grau de discricionariedade de um ato depende de sua maior ou menor vinculao lei e Constituio. Quanto maior sua vinculao menos discricionrio ser o ato.5 Voltando aos exemplos acima, a concesso de aposentadoria seria ato totalmente vinculado, enquanto a concesso de remoo ao servidor teria um grau de discricionariedade bem maior do que a concesso de frias, pois estas, mais cedo ou mais tarde, devero ser concedidas, ao passo que a remoo, no havendo norma que a torne obrigatria, poder ser negada enquanto no for conveniente e oportuno para a Administrao conced-la. Conforme acima exposto, para a doutrina tradicional do Direito Administrativo, no caberia ao magistrado exercer controle sobre o mrito administrativo, mas to-somente sobre os aspectos relacionados legalidade do ato, sob risco de invadir o campo de atuao alheio, tomando para si competncia constitucionalmente atribuda a outro Poder. Atualmente, entretanto, entende-se que mesmo o mrito administrativo passvel de controle judicial, em face dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. 2.1.2.1 A razoabilidade e a proporcionalidade como norteadores do ato administrativo Utilizado como critrio hermenutico pela Suprema Corte norteamericana, o princpio da razoabilidade ingressou no Direito brasileiro na dcada de 60, como forma de controle da discricionariedade dos atos administrativos, permitindo a apreciao judicial do mrito desses atos. Embora jamais tenha tido previso constitucional expressa, o Supremo Tribunal Federal tem considerado tratar-se de princpio nsito Carta de 1988,

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 416.

8 especialmente no artigo 5, inciso LIV, que prev o devido processo legal, decorrendo da evoluo histrica deste.6 A despeito do que possa parecer, o instituto da razoabilidade no se confunde com o bom senso leigo. Consiste, como observa Jess Torres Pereira Junior, no emprego de uma tcnica informada pela cincia jurdica, na medida em que princpios e normas subsidiam a apreciao de fatos e valores, sugerindo composies segundo institutos e fundamentos da cincia do direito.7 O instituto da proporcionalidade, por outro lado, tem origem europia. Trata-se de princpio cuja violao se d pela manifesta desproporo entre os fins e os meios.8 constitudo por trs subprincpios, quais sejam, o da adequao dos meios, o da necessidade e o da proporcionalidade em sentido estrito. Impe o subprincpio da adequao dos meios que a medida tomada para alcanar o fim almejado seja apropriada para a realizao do interesse pblico. O da necessidade implica aferir se o mesmo fim poderia ser alcanado por outro meio igualmente eficaz, mas menos oneroso para o cidado. Aps o exame da adequao e da necessidade da medida adotada pelo poder pblico, devem-se contrapor as desvantagens dos meios s vantagens dos fins. Haver proporcionalidade em sentido estrito se o sacrifcio causado pela medida for compensado pelos benefcios dela decorrentes.9 Jos dos Santos Carvalho Filho entende que o controle dos atos administrativos luz dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade no constituiria apreciao do mrito administrativo, mas anlise da legalidade do ato no tocante causa, ao motivo e finalidade.10 Sem embargo, muitas vezes se torna impossvel avaliar tais elementos sem
6

A norma legal que concede a servidor inativo gratificao de frias correspondente a um tero (1/3) do valor da remunerao mensal, ofende o critrio da razoabilidade, que atua, enquanto projeo concretizadora da clusula do substantive due process of law, como insupervel limitao ao poder normativo do Estado. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, ADI n 1158 MC, Relator: Ministro CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 19/12/1994, DJ 26-05-1995)
7

PEREIRA JNIOR, Jess Torres. Controle Judicial da Administrao Pblica da legalidade estrita lgica do razovel. Belo Horizonte: Frum, 2006, p. 51.
8

RASLAN, Fabiana Duarte. Fundamentos tericos dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. Rio de Janeiro, 11 de junho de 2008. Disponvel em: http://www.direitopositivo.com.br/modules.php? name=Artigos&file=display&jid=83. Acesso em: 2 de maio 2009.
9 10

RASLAN, op.cit.. CARVALHO FILHO, op. cit., p. 115.

9 apreciar a convenincia e a oportunidade do ato. o caso, por exemplo, da punio desproporcional aplicada a servidor pblico. O Poder Judicirio pode determinar a substituio da pena por outra menos severa, desde que compatvel com a falta cometida e com a previso legal,11 mas no h como faz-lo sem apreciar o mrito da deciso. Em que pese o Supremo Tribunal Federal vir tratando os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade praticamente como sinnimos, ambos com sede na clusula do devido processo legal (artigo 5, inciso LIV da Constituio da Repblica), o princpio da proporcionalidade decorre, na verdade, dos princpios orientadores do Estado Democrtico de Direito, conforme sustenta Fabiana Duarte Raslan. A Lei n 9.784 de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no mbito federal, em seu artigo 2, menciona ambos os princpios distintamente (caput), impondo a observncia do critrio de adequao entre meios e fins (pargrafo nico, inciso VI). A referida autora, no entanto, esclarece que o emprego da razoabilidade no exame da relao entre o fim pretendido e o meio escolhido est incluso no princpio da proporcionalidade, em razo da maior amplitude deste, e salienta que a aplicao da razoabilidade ou da proporcionalidade em sentido estrito tem o condo de coibir o arbtrio no exerccio do poder estatal.12 De fato, a Suprema Corte vem aplicando os institutos precisamente no intuito de neutralizar os abusos cometidos pelo Poder Pblico no exerccio de suas funes.13

2.2 OS ATOS DE CONCESSO DE ASILO E DE REFGIO Embora nem sempre seja fcil aferir o grau de discricionariedade dos atos administrativos, pode-se afirmar que aqueles com contedo poltico so dotados de maior discricionariedade do que os demais, pois que so exercidos no uso de competncia constitucional, permitindo a conduo das polticas, diretrizes e estratgias do Governo. o caso da concesso de asilo poltico.
11

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, RMS n 24901, Relator: Ministro CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2004, DJ 11-02-2005.
12 13

RASLAN, op.cit.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, ADI n 2551 MC-QO, Relator: Ministro CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 02/04/2003, DJ 20-04-2006.

10 Nossa Carta Magna atribui ao Poder Executivo, na pessoa do Presidente da Repblica, a competncia privativa para a poltica externa (artigo 84, inciso VII), definindo a concesso de asilo poltico como um dos princpios que devem reger as relaes internacionais (artigo 4, inciso X). Pode-se concluir, portanto, tratar-se de ato de contedo poltico de competncia do Presidente da Repblica. Mas o que dizer do instituto do refgio poltico? Em que diferiria do asilo? O asilo ato poltico soberano do Estado, normalmente usado em casos de perseguio poltica individualizada por motivos de opinio ou de atividades polticas. comum sua concesso a personalidades notrias, podendo ser solicitado ainda dentro do pas que promove a perseguio.14 Um exemplo de grande repercusso foi a concesso de asilo poltico ao ex-presidente deposto do Paraguai, Alfredo Stroessner, em 1989. O refgio instituto convencional de carter universal, aplicado de maneira apoltica, visando proteo de pessoas com fundado temor de perseguio. Normalmente utilizado quando a perseguio tem aspecto mais generalizado, havendo necessidade de proteo a um nmero elevado de pessoas, comum em casos de ocupao ou dominao estrangeira, violao dos direitos humanos ou acontecimentos que alterem gravemente a ordem pblica interna no pas de origem. O refgio somente poder ser requerido pelo indivduo que se encontre fora do seu pas de origem.15 Exemplos tpicos de refugiados so os vietnamitas que conseguiram escapar das perseguies polticas ps-guerra em seu pas. No que diz respeito disciplina legal dos institutos no Brasil, a concesso de asilo, com j visto, tem sede constitucional, amplamente discricionria, tem natureza constitutiva e trmite mais clere, bastando ao estrangeiro procurar a Polcia Federal e justificar os motivos da perseguio que sofre. Aps pronunciamento do Ministrio das Relaes Exteriores, o processo submetido ao Ministro da Justia para a deciso final. Sendo favorvel ao requerente, o asilado registrado junto Polcia Federal e permanece sob a tutela do Estado. O reconhecimento da condio de refugiado, ao contrrio, ato declaratrio e no tem previso constitucional explcita. O instituto do refgio regido pela Conveno de
14

MINISTRIO DA JUSTIA. Estrangeiros. Refgio Conare. Diferenas: asilo e refgio. Disponvel em: http://www.mj.gov.br/data/Pages/MJ7605B707ITEMIDCBF557A0019E4760B81DDA1B144E65BFPTBRIE .htm. Acesso em: 15 de abril 2009.
15

MINISTRIO DA JUSTIA, op. cit.

11 1951 Relativa ao Estatuto dos Refugiados e pela Lei n 9.474, de 22 de julho de 1997. O interessado deve comprovar, em procedimento administrativo, a ocorrncia de grave e generalizada violao de direitos humanos no pas de origem, ou a existncia de fundado temor de perseguio.16 O pedido apreciado e decidido pelo Comit Nacional para os Refugiados (CONARE),17 havendo possibilidade, em caso de indeferimento, de recurso ao Ministro da Justia, cuja deciso ser irrecorrvel. Os refugiados, uma vez reconhecido esse status, ficam sob a tutela do Alto Comissariado das Naes Unidas para os Refugiados (ACNUR). Percebe-se que o ato de concesso de refgio,18 por sua submisso s condies impostas pela lei, dotado de menor grau de discricionariedade do que a concesso de asilo, portanto, ao menos em tese, estaria mais sujeito ao controle judicial.

2.3 A RELAO ENTRE EXTRADIO, ASILO E REFGIO NO BRASIL 2.3.1 A disciplina normativa da extradio A Constituio da Repblica atribui ao Supremo Tribunal Federal a competncia para processar e julgar a extradio solicitada por Estado estrangeiro, vedando seu deferimento em caso de crime poltico ou de opinio (artigos 102, inciso I, alnea g e 5, inciso LII, respectivamente). No mesmo sentido, o Estatuto do Estrangeiro, que regula o processo de extradio, veda o deferimento desta quando o fato constituir crime poltico (artigo 77, inciso VII da Lei n 6.815 de 1980).19
16

A perseguio, segundo o artigo 1 da Lei n 9.474 de 1997, pode ser motivada por raa, religio, nacionalidade, grupo social ou opinio poltica.
17

O CONARE constitudo por membros designados pelo Presidente da Repblica, representando os Ministrios da Justia, das Relaes Exteriores, do Trabalho, da Sade, da Educao e do Desporto, bem como o Departamento de Polcia Federal, e uma organizao no-governamental que se dedique a atividades de assistncia e proteo a refugiados no Pas (artigo 14 da Lei n 9.474/97).
18

Dada a natureza declaratria do ato, mais apropriado seria falar-se em reconhecimento de refgio, porm os Ministros da Suprema Corte vem alternando as expresses indistintamente, o que tambm ocorrer neste trabalho.
19

Quanto definio de crime poltico, entende a Corte Suprema que Ho de ser considerados crimes polticos os praticados pelo extraditando, (...) destinados contestao da ordem econmica e social. (...) Fatos enquadrveis na lei penal comum e atribudos aos rebeldes (...), no contexto da rebelio, so absorvidos no direito brasileiro, pelo atentado violento ao regime, tipo qualificado pela ocorrncia de leses graves e de

12 O referido diploma legal atribui ao Supremo competncia exclusiva para apreciar o carter da infrao, podendo at mesmo deixar de considerar crimes polticos os atentados contra Chefes de Estado ou quaisquer autoridades, bem como os atos de anarquismo, terrorismo, sabotagem, seqestro de pessoa, ou que importem propaganda de guerra ou de processos violentos para subverter a ordem poltica ou social.20 Entretanto, Lei posterior que veio a regular o instituto do refgio passou a impedir, uma vez reconhecida a condio de refugiado, o seguimento de qualquer pedido de extradio baseado nos mesmos fatos que fundamentaram a concesso do refgio. E mais, a mera solicitao de refgio passou a ter o condo de suspender, at deciso definitiva, o processo de extradio.21 Em outras palavras, quando o Poder Executivo apreciar a natureza da infrao imputada ao extraditando, o Judicirio deixar de ter a derradeira palavra, devendo submeter-se deliberao daquele Poder. Urge, portanto, a questo: seriam os dispositivos compatveis ou estaria o Poder Executivo invadindo mbito da competncia do Judicirio e, dessa forma, violando a dinmica da separao dos Poderes? 2.3.2 Precedentes da Suprema Corte a respeito do asilo Conforme exposto anteriormente, a competncia para a concesso de asilo do Presidente da Repblica, chefe do Poder Executivo, enquanto ao Supremo Tribunal Federal, rgo do Poder Judicirio, compete processar e julgar o pedido de extradio. Ocorre, no entanto, que ao extraditando pode ter sido concedido asilo. Que fim, ento, teria o processo, diante da total contradio entre o deferimento da extradio e a condio de asilado? Quanto a essa questo, o Supremo, em duas oportunidades22, manifestou o entendimento de que a condio de asilado, por si s, no impede a extradio. Para que a
mortes (Lei de Segurana Nacional, art. 17)" (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, Extradio n 694, Relator: Ministro SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, julgado em 13/02/1997, DJ 22-08-1997).
20 21

Artigo 77, 2 e 3 da Lei n 6.815 de 1980. Artigos 33 e 34 da Lei n 9.474 de 1997.

22

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, Extradio n 232 segunda, Relator: Ministro VICTOR NUNES, Tribunal Pleno, julgado em 09/10/1961, DJ 17-12-1962; e Extradio n 524, Relator: Ministro CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 31/10/1990, DJ 08-03-1991.

13 concesso de asilo poltico a impea, necessrio que o fato ensejador do pedido seja crime poltico ou de opinio, ou que as circunstncias subjacentes ao do Estado requerente da extradio indiquem tratar-se de extradio poltica disfarada. juzo formulado pelo Poder Executivo.23 Portanto, ainda que o Poder Executivo conceda o asilo, entendendo que o delito imputado ao requerente seja poltico ou que os fatos caracterizem perseguio poltica, o Poder Judicirio, entendendo o contrrio, poder deferir a extradio. Tal entendimento decorre no apenas do princpio de separao dos poderes, mas tambm da reserva legal ao Supremo Tribunal Federal da deliberao sobre a qualificao poltica do delito.24 Mas, por que esse entendimento no se estende aos casos em que ocorre o reconhecimento da condio de refugiado? Estaria o Judicirio vinculado, nesses casos, ao juzo formulado em sede administrativa? 2.3.3 Precedentes do Supremo a respeito do refgio No julgamento da Segunda Questo de Ordem na Extradio n 785,25 foi, pela primeira vez, abordada a questo da constitucionalidade dos artigos 33 e 34 da Lei n 9.474 de 1997. O primeiro dispositivo impediria o prosseguimento de qualquer pedido de extradio, quando reconhecida a condio de refugiado, enquanto o segundo conferiria mera solicitao de refgio o dom de suspender o processo extradicional em curso. No referido processo, o dispositivo que suscitou a controvrsia foi o artigo 34, j que o pedido de refgio fora formulado aps o julgamento do mrito da extradio. O parecer do Procurador-Geral da Repblica, Doutor Geraldo Brindeiro, foi pelo reconhecimento incidental da inconstitucionalidade do dispositivo, por afrontar o princpio constitucional da Separao dos Poderes, e que se desse prosseguimento ao feito, publicando-se o acrdo.
23 24

Embora a concesso

administrativa do asilo possa ser fundada nesses pontos, o Supremo no est vinculado ao

Extradio n 524, op.cit.

Consoante os artigos 2, 3 e 10 do Decreto-Lei n 394/38, bem assim o artigo 77, inciso VII e 2 e 3 da Lei n 6.815 de 1980.
25

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, Extradio n 785 QO-QO, Relator: Ministro NRI DA SILVEIRA, Tribunal Pleno, julgado em 13/09/2001, DJ 14-11-2003.

14 Em seu voto o relator, Ministro Nri da Silveira, preferiu no reconhecer a inconstitucionalidade do dispositivo, entretanto, entendendo, a princpio, que a suspenso no se aplicaria aos processos de extradio em que j houvesse ocorrido julgamento, posicionou-se pela publicao do acrdo. Quanto inconstitucionalidade do dispositivo, argida pelo Procurador-Geral da Repblica, posicionou-se o Ministro Seplveda Pertence, em voto que foi seguido unanimemente pelos demais Ministros, considerando constitucionais ambos os artigos (33 e 34) da referida Lei, por ser o ato advindo de Poder no exerccio da sua competncia constitucional. Desta forma, o reconhecimento da condio de refugiado resultaria na perda do objeto do processo de extradio, sendo ele extinto sem julgamento do mrito.26 Embora, ao trmino da votao, o Tribunal decidisse pela publicao do acrdo por ser mera documentao do ato, os Ministros votaram unanimemente pela suspenso do processo logo aps a publicao, dando aplicao ao artigo 34 da Lei n 9.474 de 1997. Prevaleceu o posicionamento do Ministro Marco Aurlio, no sentido de que, no tendo ocorrido o trnsito em julgado, haja vista o cabimento de embargos de declarao, o dispositivo deveria ser observado, com fundamento no artigo 462 do Cdigo de Processo Civil, que autoriza o conhecimento de fato novo constitutivo, modificativo ou extintivo do direito. A constitucionalidade dos artigos 33 e 34 da Lei n 9.474 de 1997 voltou a ser discutida no julgamento da Extradio n 1.008. Neste julgado,27 o Ministro Gilmar Mendes, relator do processo e que ainda no integrava o Supremo quando do julgamento do precedente anteriormente descrito, posicionou-se pela inconstitucionalidade dos referidos dispositivos. Alegando no vislumbrar diferenas substanciais entre os institutos do asilo e do refgio, defendeu a tese de que deveriam ter igual tratamento nos processos de extradio. Portanto, se o Supremo no est vinculado ao juzo formulado pelo Poder Executivo no caso da concesso de asilo, tambm no estaria no do reconhecimento da condio de refugiado. Nesse sentido, os dispositivos supracitados seriam

26

A expresso mais apropriada, aps a alterao do artigo 267 do Cdigo de Processo Civil, seria sem resoluo do mrito.
27

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, Extradio n 1008, Relator: Ministro GILMAR MENDES, Relator para o Acrdo: Ministro SEPLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 21/03/2007, DJ 17-082007.

15 inconstitucionais, por afastarem do Judicirio a apreciao da natureza poltica dos fatos imputados ao extraditando. O Ministro Seplveda Pertence rememorou o voto proferido no julgamento da Segunda Questo de Ordem na Extradio n 785, quando defendeu a constitucionalidade dos dispositivos, acrescentando que conforme estabelece a Lei, deve haver uma relao de pertinncia entre a motivao do deferimento do refgio e o objeto da extradio, ou seja, os pedidos de extradio e de refgio devem ser baseados nos mesmos fatos, para que o processo possa ser extinto sem julgamento do mrito. Vencido o Relator do processo, o Tribunal, por maioria, acolheu a tese do Ministro Seplveda Pertence, decidindo pela extino do processo e expedio do alvar de soltura. Relevante, porm, foi a observao feita pelo Ministro Ricardo Lewandowski, ressaltando, em seu voto, o carter de ampla discricionariedade do reconhecimento da condio de refugiado, mas admitindo a possibilidade de apreciao judicial do mrito do ato em casos excepcionais.

2.4 O CASO CESARE BATTISTI 2.4.1 Perodo anterior vinda para o Brasil28 Militante poltico da esquerda italiana na dcada de 70, Cesare Battisti foi preso em 1979 e condenado a uma pena de 12 anos e 10 meses de recluso, por participao em aes subversivas e contrrias ordem do Estado, no lhe sendo imputado, na ocasio, qualquer homicdio ou ato terrorista. Em 1981, Battisti escapou da priso, fugindo para a Frana e, posteriormente, para o Mxico, onde passou a trabalhar como escritor e editor de uma revista. Entretanto, um ano aps, Pietro Mutti, fundador do grupo Proletrios Armados para o Comunismo (PAC), com o intuito de obter benefcios penais, imputou a Battisti a responsabilidade por atos terroristas, entre 1977 e 1979, que redundaram em quatro mortes.
28

Serviu de base ao presente relato a Moo de Apoio ao pedido de refgio de Cesare Battisti (CMARA DOS DEPUTADOS. Comisso de Direitos Humanos e Minorias. Moo de Apoio ao pedido de Refgio Poltico de Cesare Battisti. Aprovada em 3 de setembro de 2008. Disponvel em: http://brasil.indymedia.org/media/2008/09//427833.pdf. Acesso em: 15 de maro de 2009).

16 Condenado revelia priso perptua por quatro homicdios, Battisti obteve asilo na Frana, onde a Doutrina Mitterrand garantia a no extradio de perseguidos polticos. Nesse pas, constituiu famlia e continuou a denunciar as aes perpetradas pela extremadireita italiana durante os anos da Guerra Fria. Aps um primeiro pedido denegado pela Frana, o governo italiano solicitou novamente sua extradio. Desta feita, embora Battisti j contasse com a cidadania francesa, o pedido foi deferido, segundo a imprensa italiana, como contrapartida em negociaes polticas e comerciais entre os dois pases. Receoso de vir a ser assassinado nas prises italianas, Cesare Battisti fugiu para o Brasil. 2.4.2 O processo de extradio Atualmente Battisti responde, perante o Supremo Tribunal Federal, ao Processo de Extradio n 1.085, em decorrncia de duas sentenas criminais de priso perptua. No referido processo, o Governo da Itlia se comprometeu a no aplicar a pena perptua, inexistente no nosso ordenamento, entretanto, segundo matria do jornal eletrnico il Giornale, de 11/10/2007, o Ministro da Justia da Itlia, Clemente Mastella, teria admitido que tal promessa seria apenas um estratagema para garantir a extradio do condenado.29 Aps o ajuizamento do pedido de extradio, Battisti postulou o reconhecimento da condio de refugiado. Negado, por deciso majoritria do Comit Nacional para os Refugiados (CONARE), o pedido foi, posteriormente, deferido pelo Ministro de Estado da Justia, Tarso Genro, em sede recursal administrativa, por considerar que havia dvida razovel sobre os fatos que fundamentavam o temor de perseguio do recorrente. Na deciso, o Ministro inclinou-se pelo carter poltico das condenaes, entre outros fatores, devido ao fato das sentenas condenatrias afirmarem que os crimes cometidos faziam parte de um s projeto criminoso visando subverso violenta do sistema econmico e social do prprio pas.30

29 30

CMARA DOS DEPUTADOS, op. cit.

Processo n 08000.011373/2008-83 Recurso. Negativa. Condio de Refugiado. Cesare Battisti. Disponvel em: http://stat.correioweb.com.br/cbonline/2009_01/battisti.pdf. Acesso em: 15 de maro de 2009.

17 Notificado da deciso, O Ministro Gilmar Mendes, Presidente do Supremo, encaminhou os autos ao Procurador-Geral da Repblica para manifestao, salientando no despacho que, diferentemente do ocorrido na Extradio n 1.008, a concesso de refgio, contrria manifestao do CONARE, se dera por ato isolado do Ministro da Justia. Ressaltou, ainda, a necessidade de anlise mais aprofundada quanto identidade entre a motivao do deferimento do refgio e o objeto da extradio. Em seu parecer,31 o Procurador-Geral lembrou que, na Extradio n 1.008, a Corte Suprema reconhecera a constitucionalidade do artigo 33 da Lei n 9.474/97, o que resultou na extino do processo sem julgamento do mrito. Acrescentou ser irrelevante, no seu entendimento, o fato de a concesso do refgio decorrer de deciso do Ministro da Justia, j que este atuou no exerccio de sua atribuio recursal. Embora discordando da concluso a que chegou o Ministro da Justia, o Procurador-Geral reconheceu que a concesso do refgio a Battisti levou em conta o mesmo conjunto ftico e jurdico que serviu de suporte ao pedido de extradio. No lhe restando alternativa, opinou pela extino do processo sem julgamento do mrito, ressalvando que, caso a Suprema Corte superasse o entendimento expresso na Extradio n 1.008 e deliberasse no sentido de julgar o mrito, seria pela procedncia do pedido de extradio. Aps receber do Ministrio Pblico Federal, o Ministro Gilmar Mendes, Presidente do Supremo, requisitou ao Ministrio da Justia cpia integral da deciso do CONARE que denegou o pedido de refgio. Entretanto, o Governo da Itlia no permaneceu inerte: impetrou mandado de segurana,32 objetivando a anulao do ato de concesso do refgio. Alegou o impetrante, entre outros argumentos, que a deciso estaria em desacordo com a prova documental contida nos autos do processo administrativo, no tendo natureza poltica os crimes pelos quais Battisti fora condenado.

31

MINISTRIO PBLICO FEDERAL. Parecer n 5.280-PGR-AF. Procurador Antnio Fernando e Silva de Souza, 26/01/2009. Disponvel em: http://noticias.pgr.mpf.gov.br/noticias-do-site/pdfs/EXT%201085%20%20Cesare%20Battisti%20-%20extincao%20do%20processo.pdf. Acesso em: 16 de maro de 2009.
32

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, Mandado de Segurana n 27.875-DF, Relator: Ministro CEZAR PELUSO.

18 O parecer do Procurador-Geral da Repblica,33 contudo, foi pela extino do processo, sem julgamento do mrito, em razo da ilegitimidade do Estado estrangeiro para impetrar mandado de segurana, bem como pela carncia de ao, j que inexistiria direito lquido e certo, ou mesmo utilidade para a tutela pleiteada. Ao dissertar a respeito da inexistncia de utilidade para a tutela, o Procurador-Geral afirmou que, por se tratar de ato poltico, nem mesmo o Supremo Tribunal Federal poderia rever o juzo de mrito firmado pelo Ministro, ainda que discordasse da interpretao dada ao conjunto de fatos ou em relao aos fundamentos adotados na deciso. No seu entendimento, a anulao do ato constituiria violao ao princpio constitucional da Separao dos Poderes, visto que questes atinentes poltica internacional competem nica e exclusivamente ao Poder Executivo. Concluiu que, pudesse o Supremo anular o ato e julgar procedente o pedido de extradio, ainda assim caberia ao Presidente da Repblica a deciso final sobre a entrega do extraditando ao Governo da Itlia.34 De fato, a discricionariedade da entrega do extraditando pelo Poder Executivo j fora discutida no julgamento da Segunda Questo de Ordem na Extradio n 785, sem que se chegasse a uma concluso acerca do tema. Em outras palavras, no se pode afirmar que o entendimento do Procurador-Geral da Repblica esteja pacificado no Supremo. 2.4.3 Possvel desfecho para o caso A Corte Suprema reconheceu explicitamente, h menos de dois anos, por ampla maioria, a constitucionalidade dos dispositivos legais concernentes ao refgio que impedem o julgamento do processo de extradio, portanto no de se esperar que haja mudana radical desse entendimento. Uma mudana repentina de posio, alm de fazer surgir uma crise entre os Poderes, teria pssima repercusso no meio jurdico por gerar insegurana quanto s decises do Supremo. Por outro lado, extinguir o processo sem julgamento do mrito seria deixar de reconhecer as peculiaridades do caso.
33

MINISTRIO PBLICO FEDERAL. Parecer n 6192-PGR-AF. Procurador Antnio Fernando e Silva de Souza, 04/05/2009. Disponvel em: http://noticias.pgr.mpf.gov.br/noticias-do-site/pdfs/MS %20_7875_Ext_1085_Cease_Batisti.pdf. Acesso em: 17 de maio de 2009.
34

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, Extradio n 1114, Relatora: Ministra CRMEN LCIA, Tribunal Pleno, julgado em 12/06/2008, publicado em 22-08-2008.

19 Cesare Battisti poderia ter requerido a concesso de asilo poltico, ato dotado de maior discricionariedade e cujo trmite mais clere, porm no o fez. A razo pela qual preferiu a condio de refugiado bvia: conforme precedentes do Supremo citados neste trabalho, a concesso do asilo no impede a apreciao da natureza poltica dos fatos imputados ao extraditando e o eventual deferimento da extradio. Portanto, a opo de Cesare Battisti pelo refgio foi uma clara estratgia da sua defesa para obstar a apreciao judicial da natureza dos crimes pelos quais fora condenado, evitando assim um provimento jurisdicional desfavorvel. De fato, a concesso de asilo teria sido mais adequada ao fim pretendido, considerando que o instituto tem carter poltico e visa proteo contra a perseguio poltica individualizada, enquanto o refgio, de natureza apoltica, pressupe a existncia de perseguio generalizada. Mesmo o reconhecimento individual da condio de refugiado por fundados temores de perseguio", previsto no artigo 1, inciso I da Lei n 9.474 /97, depende da existncia de um contexto de perseguio generalizada, do contrrio igualar-se-ia ao asilo. Indcio maior da inadequao da concesso do refgio foi o fato de o prprio Ministro da Justia, Tarso Genro, em entrevista Veja.com, ter comparado o Caso Battisti ao de concesso de asilo ao General Stroessner.35 A incerteza quanto aplicao do instituto apropriado afeta diretamente a competncia constitucional do Supremo, j que a este cabe o julgamento do processo de extradio, mas no s. H dvida tambm quanto interpretao isenta, pelo Ministro da Justia, dos fatos apresentados no processo administrativo, no fosse assim o CONARE no teria considerado ausentes os pressupostos para o reconhecimento do refgio, e o prprio Ministro no teria fundado sua deciso em dvida razovel sobre os fatos que fundamentavam o temor de perseguio. Considerando que, no caso Battisti, a natureza poltica dos crimes seria essencial para impedir a extradio, deve haver certeza, ao menos, da existncia do fundado temor de perseguio poltica alegado. Dessa forma, no resta dvida tratar-se de um dos casos excepcionais em que, conforme sustentou o Ministro Ricardo Lewandowski,36 seria cabvel a apreciao judicial
35

VEJA.COM. Veja entrevista Tarso Genro. Disponvel em: http://veja.abril.com.br/videos/vejaentrevista/tarso-genro-parte-1-415120.shtml. Acesso em: 20 de maro de 2009. 36 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, Extradio n 1008, Relator: Ministro GILMAR MENDES, Relator para o Acrdo: Ministro SEPLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 21/03/2007, DJ 17-082007.

20 do mrito do ato de reconhecimento de refgio. que o princpio da impessoalidade 37, que rege a Administrao Pblica e, por conseqncia, os atos administrativos, informado pelos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, j que nenhuma distino entre os administrados pode ser criada sem justificativa plausvel. possvel que a deciso do Ministro da Justia tenha sido motivada por convices ideolgicas, o que no configuraria um justo motivo para a concesso do refgio sem o atendimento dos seus pressupostos. Portanto, entendendo a Corte Suprema ser necessrio apreciar o mrito do ato, isto poder ser feito luz dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, examinandose os motivos do ato e a relao entre o fim pretendido e o meio escolhido, ou seja, se a manuteno de Battisti no territrio brasileiro na condio de refugiado no caracterizaria desvio de finalidade. Caso o Supremo considere tratar-se de concesso de asilo camuflada como reconhecimento de refgio, poder deixar de conhecer do ato que reconheceu o status de refugiado e julgar a extradio, sem que, com isso, se caracterize invaso da competncia do Poder Executivo. No necessrio que o ato de reconhecimento da condio de refugiado venha a ser apreciado no julgamento do mandado de segurana. Como a concesso de refgio um fato novo que impede o prosseguimento da extradio, os Ministros do Supremo podero, com fundamento no artigo 462 do Cdigo de Processo Civil, apreci-lo para dele conhecer ou no, conforme se posicionarem quanto a sua validade. Supremo,
38

A aplicabilidade desse

dispositivo legal no processo de extradio foi expressamente admitida em precedentes do e no causaria surpresa a apreciao incidental do mrito do ato de concesso at mesmo possvel que o Ministro Gilmar Mendes tenha de refgio a Battisti.

requisitado cpia da deciso do CONARE antevendo o controle incidental do ato.

3 CONSIDERAES FINAIS No se buscou, neste trabalho, avaliar o mrito da concesso de refgio a Cesare Battisti, mas to-somente indagar sobre a necessidade e, sobretudo, a possibilidade de
37 38

Artigo 37, caput, da Constituio da Repblica. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, Extradies n 785 QO-QO e n 1008, op. cit.

21 controle judicial desse ato, diante das novas tendncias doutrinrias e jurisprudenciais quanto apreciao do mrito administrativo pelo Poder Judicirio. Conclui-se que a soluo dada anteriormente a casos semelhantes no parece adequada ao Caso Battisti. Tivesse o refgio sido concedido por deciso colegiada do CONARE, ainda que no unnime, os Ministros do Supremo poderiam presumir o atendimento dos pressupostos para sua concesso. No entanto, pairam srias dvidas quanto juridicidade do ato, visto se tratar de deciso singular, tomada por agente poltico, aparentemente sem a observncia das caractersticas e pressupostos do instituto e motivada ideologicamente. possvel que a deciso do Ministro da Justia tenha sido acertada do ponto de vista jurdico, mas somente uma anlise minuciosa dos motivos dessa deciso poder afastar as dvidas a respeito da sua legalidade. Faz-se necessrio, portanto, verificar a conformidade da concesso de refgio a Battisti com os ditames da razoabilidade e da proporcionalidade, o que poder ser feito incidentalmente no processo de extradio. Embora se tenha arriscado apontar um possvel desfecho para o caso, o rumo do processo de extradio de Cesare Battisti incerto. Poder a Suprema Corte, como nos precedentes aqui citados, simplesmente conhecer do fato impeditivo do prosseguimento do processo, sem apreci-lo. No entanto, seria importante, para o amadurecimento da nossa democracia, que os Ministros apreciassem o mrito da concesso do refgio, qualquer que venha a ser o resultado desse exame. O Poder Judicirio tem o dever constitucional de impedir que o Executivo se exceda nos seus atos e a sociedade brasileira conta com o cumprimento desse dever. Ainda que venha a ser deferido o pedido de extradio, e o Presidente da Repblica, fazendo prevalecer a tese do Procurador-Geral da Repblica, use do seu poder discricionrio, no entregando o sdito ao Governo da Itlia, o Supremo Tribunal Federal ter cumprido o seu papel. Caso o Chefe do Executivo pretenda dar uma soluo estritamente poltica ao pedido de extradio de Cesare Battisti, que arque sozinho com o nus do seu ato. REFERNCIAS

ARAJO, Ndia de. Direito Internacional Privado: teoria e prtica brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

22 CMARA DOS DEPUTADOS. Comisso de Direitos Humanos e Minorias. Moo de Apoio ao pedido de Refgio Poltico de Cesare Battisti. Aprovada em 3 de setembro de 2008. Disponvel em: http://brasil.indymedia.org/media/2008/09//427833.pdf. Acesso em: 15 de maro de 2009. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. DELOLMO, Florisbal de Souza. Curso de Direito Internacional Privado. Rio de Janeiro: Forense, 2009. DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado (Parte Geral). Rio de Janeiro: Renovar, 2008. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2007. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2007. MINISTRIO DA JUSTIA. Estrangeiros. Refgio Conare. Diferenas entre asilo e refgio. Disponvel em: http://www.mj.gov.br/data/Pages. Acesso em: 15 de abril 2009. MINISTRIO PBLICO FEDERAL. Procurador Antnio Fernando e Silva de Souza. Parecer n 5.280-PGR-AF, 26/01/2009. Disponvel em: http://noticias.pgr.mpf.gov.br/noticias-do-site. Acesso em: 16 de maro de 2009. MINISTRIO PBLICO FEDERAL. Procurador Antnio Fernando e Silva de Souza. Parecer n 6192-PGR-AF, 04/05/2009. Disponvel em: http://noticias.pgr.mpf.gov.br/noticias-do-site. Acesso em: 17 de maio de 2009. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. So Paulo: Atlas, 2004. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo: parte introdutria, parte geral e parte especial. Rio de Janeiro: Forense, 2006. PEREIRA JNIOR, Jess Torres. Controle Judicial da Administrao Pblica da legalidade estrita lgica do razovel. Belo Horizonte: Frum, 2006. RASLAN, Fabiana Duarte. Fundamentos tericos dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. Rio de Janeiro, 11 de junho 2008. Disponvel em: http://www.direitopositivo.com.br/modules.php?name=Artigos&file=display&jid=83. Acesso em: 2 de maio de 2009. REZEK, Jos Francisco. Direito Internacional Pblico - Curso Elementar. So Paulo: Saraiva, 2002.

23 SILVA, Geraldo Eullio do Nascimento; ACCIOLY, Hildebrando. Manual de Direito Internacional Pblico. So Paulo: Saraiva, 2002. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2004. SILVA NETO, Manoel Jorge e. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. ZIMMERMANN, Augusto. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.