APLICACIN DEL PRINCIPIO DE PRIMACIA DE REALIDAD EN LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE SERVICIOS Y CONTRATOS DE SERVICIOS NO PERSONALES

Abg. Abner U. Moreno Santamara. Santamara.

SUMRIO: I. Introduccin. II. Subordinacin 2.1. Antecedentes Histricos. 2.2.Principio de Primaca de la Realidad 2.2.1. Premisa. 2.2.2.- Carcter Tuitivo del Contrato de Trabajo. 2.2.3. Casos en que se Viola El Principio de Veracidad a.- Los Servicios no Personales. b.- Los Contratos Administrativos de Servicios. III.Ventajas de la Aplicacin del Principio de Primaca de la Realidad. VI.- Conclusin. V.- Bibliografa. RESUMEN: El Derecho Laboral, debe ser la principal herramienta que salvaguarde y regule las realidades laborales y/o contractuales del mercado existente, as como del pricinpal impulsor de los constantes y necesarios y cambios que requiere nuestra Legsilacion. Atendemos que esto no pasa por una figura meramente economica, sino que acarrea una serie de factores tanto politicos como sociales que cojugan la dinamicidad de lo existente, lo real, lo veraz, lo formal frente a la necesidad propia de pugnar por un puesto de trabajo. Tenemos en conocimiento que en la actualidad mas del 30% de la poblacion de los trabajadores de la administracin pblica recientemente contratados se encuetran bajo esta modalidad y que los mismos conocen los alcances de la misma, quedando estos a la suerte de un sub-empleo promovido por el mismo rgano encargado de velar por la proteccion de la parte mas debil de la relacion laboral. Esta realidad demostr que hoy en dia ante la necesidad de un puesto de trabajo, la modalidad bajo la que se contrata no importa, solo el beneficio que se logra de una prestacion del servicios efectivo y real.

PALABRAS CLAVE: Principio de Primacia de la Realidad, Derecho de Trabajo, Relaciones Laborales, Servicios No Personales (SNP) y Contratos Administrativos de Trabajo(CAS).

ABSTRACT The Labor Law, should be the main tool to safeguard and regulate the realities of work and / or contractual existing market, and the driver of pricinpal constant and necessary and needed changes in our Legsilacion. We take care that this does not happen by a figure merely economic, but it entails a series of both political and social factors that coplayer of the dynamism that exists, the real, the true, the formal versus the need to strive for a proper job . We are aware that currently more than 30% of the population of public administration workers are newly hired under this modality encuetra and that they know the scope of it, leaving the fate of these sub-promoted employment by the same body responsible for ensuring the protection of the weakest part of the employment relationship. This actually proved that today with the need for a job, the modality under which the contract does not matter, only the benefit to be achieved in the provision of real and effective services. KEY WORDS: principle of the primacy of the Reality, Labor Law, Labor Relations, NonPersonal Services (PNS) and Administrative Contracts of Work (CAS).

Archive for the Tag Tributos Predios reconocidos como reas de Conservacin Privada: Exonerados de Tributos Municipales?
Posted by Alcides Chavarry in Aug 10, 2010, under Area Natural Protegida Autora: Bch. Andrea Calmet Otero. (Bachiller egresada de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Asistente Legal de la Oficina de Asesora Jurdica del SERNANP) De conformidad con el artculo 3 de la Ley N 26834, Ley de reas Naturales Protegidas, stas pueden ser de administracin nacional, regional o privada, constituyendo estas ltimas las reas de Conservacin Privada. Al respecto, el artculo 70 del Decreto Supremo N 038-2001-AG, el mismo que aprueba el Reglamento de la Ley de reas Naturales Protegidas, define a las reas de Conservacin Privada como aquellos predios de propiedad privada que por sus caractersticas ambientales, biolgicas, paisajsticas u otras anlogas, contribuyen a complementar la cobertura del SINANPE, aportando a la conservacin de la diversidad biolgica e incrementando la oferta para investigacin cientfica y la educacin, as como de oportunidades para el desarrollo de turismo especializado. Es as que constituyendo las reas de Conservacin Privada predios de propiedad privada, stas se encuentran sujetas al pago de ciertos tributos municipales inherentes a los predios, tales como el Impuesto Predial y los Arbitrios Municipales. 2

Al respecto, cabe mencionar que de conformidad con el artculo 8 del Decreto Supremo N 156-2004-EF, el mismo que aprueba el Texto nico Ordenado de la Ley de Tributacin Municipal, modificada por el Decreto Legislativo N 952, el Impuesto Predial es aquel de periodicidad anual, que grava el valor de los predios urbanos y rsticos. Por otro lado, el inciso a) del artculo 68 del Texto nico Ordenado de la Ley de Tributacin Municipal, define a los arbitrios municipales como aquellas tasas que se pagan por la prestacin o mantenimiento de un servicio pblico individualizado en el contribuyente. Ahora, tal como se encuentra establecido en el artculo 72 del Reglamento de la Ley de reas Naturales Protegidas, el SERNANP tiene como funcin, promover los incentivos que se consideren necesarios, a fin de promover el establecimiento de reas de Conservacin Privada. Es as que en vas de materializar la promocin a la que hace referencia el prrafo que antecede, podra plantearse como mecanismo para tal, la exoneracin del pago del Impuesto Predial y de los Arbitrios Municipales, a favor de los titulares de los predios reconocidos por el Estado como reas de Conservacin Privada. Habiendo surgido ya la idea de exonerar a los titulares de los predios reconocidos como reas de Conservacin Privada del pago de ciertos tributos municipales inherentes a los predios, debemos fundamentar legalmente la exoneracin propuesta, a fin de ir acorde con el derecho a la igualdad contemplado por el numeral 2 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per, y no incurrir as en discriminacin alguna respecto a los titulares de los predios que no cuenten con el reconocimiento como reas de Conservacin Privada. En efecto, la Ley N 28611, Ley General del Ambiente, establece a travs de su artculo 4, que el diseo del marco tributario nacional debe considerar los objetivos de la Poltica Nacional Ambiental, promoviendo particularmente, conductas ambientalmente responsables, modalidades de produccin y consumo responsable de bienes y servicios, la conservacin, aprovechamiento sostenible y recuperacin de los recursos naturales, as como el desarrollo y uso de tecnologas apropiadas y de prcticas de produccin limpia en general. Tomando en consideracin lo dispuesto por el artculo 4 de la Ley General del Ambiente, el marco tributario nacional debera ir acorde con los lineamientos establecidos por la Poltica Nacional del Ambiente, aprobada mediante Decreto Supremo N 012-2009MINAM, dentro de los cuales se encuentra el de impulsar la conservacin de la diversidad de los ecosistemas, especies y recursos genticos, y el mantenimiento de los procesos ecolgicos esenciales de los que depende la supervivencia de las especies. Por otro lado, el numeral 36.2 del artculo 36 de la Ley General del Ambiente, dispone que conforme al marco normativo presupuestal y tributario del Estado, las entidades pblicas de nivel nacional, sectorial, regional y local en el ejercicio y mbito de sus respectivas funciones, incorporan instrumentos econmicos, incluyendo los de carcter tributario, a fin de incentivar prcticas ambientalmente adecuadas y el cumplimiento de los objetivos de la Poltica Nacional Ambiental y las normas ambientales.

Es as que tomando en consideracin lo dispuesto por la Ley General del Ambiente, tanto en su artculo 4 como en el numeral 36.2 de su artculo 36, y encontrndose ello concordado por los lineamientos de poltica planteados por la Poltica Nacional del Ambiente, es que la exoneracin planteada encontrara un slido sustento legal. En este sentido, teniendo ya un sustento legal para plantear la exoneracin del Impuesto Predial y de los Arbitrios Municipales a favor de los titulares de los predios reconocidos como reas de Conservacin Privada, es que debemos encontrar el instrumento legal idneo a travs del cual dicha exoneracin podra ser materializada. Al respecto, el artculo 74 de la Constitucin Poltica del Per, establece que los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneracin, exclusivamente por Ley o Decreto Legislativo en caso de delegacin de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante Decreto Supremo. Asimismo, dicho artculo establece que los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de stas, dentro de su jurisdiccin, y con los lmites que seala la ley, ejerciendo la potestad tributaria en respeto a los principios de reserva de la ley, de igualdad y a los derechos fundamentales de la persona. Por otro lado, el inciso a) del artculo 60 del Texto nico Ordenado de la Ley de Tributacin Municipal, establece que la creacin y modificacin de tasas y contribuciones se aprueban por Ordenanza. Es as que tomando en consideracin lo dispuesto por el artculo 74 de la Constitucin Poltica del Per, y por el inciso a) del artculo 60 del Texto nico Ordenado de la Ley de Tributacin Municipal, la exoneracin relativa al Impuesto Predial tendra que realizarse exclusivamente a travs de una Ley o Decreto Legislativo, en caso de delegacin de facultades, y la exoneracin relativa a los Arbitrios Municipales, tendra que realizarse a travs de una Ordenanza Municipal. En este sentido, an tomando en consideracin de que efectivamente contamos con el sustento legal respectivo, resultara un tanto complicado exonerar del Impuesto Predial a los titulares de los predios reconocidos como reas de Conservacin Privada, debido a que dicha exoneracin slo podra ser realizada por Ley o Decreto Legislativo, normas que como es de conocimiento pblico, resultan bastante difciles de emitir. Sin embargo, cabe sealar que de conformidad con el inciso g) del artculo 17 del Texto nico Ordenado de la Ley de Tributacin Municipal, los predios de propiedad de las Comunidades Campesinas y Nativas de la sierra y selva, con excepcin de las extensiones cedidas a terceros para su explotacin econmica, se encuentran inafectos del pago del Impuesto Predial, esto implica que los predios pertenecientes a dichas Comunidades, no fueron incluidos dentro de la hiptesis de incidencia del Impuesto Predial, por lo que tomando en cuenta que muchas de las solicitudes de reconocimiento de reas de Conservacin Privada son efectuadas por dichas Comunidades, tal inafectacin resulta bastante beneficiosa para ellas, constituyendo as un incentivo para el reconocimiento de reas de Conservacin Privada.

Por otro lado, y en relacin a la exoneracin planteada respecto de los Arbitrios Municipales, queda claro que su materializacin no resultara tan complicada como la que respecta al Impuesto Predial, por cuanto que podra ser realizada a travs de una Ordenanza Municipal. Ahora, queda claro tambin que la labor promotora del SERNANP al respecto no resultara tampoco fcil, por cuanto que dicho tributo tendra que ser exonerado individualmente por cada Municipalidad Distrital, hecho que implicara que el SERNANP tenga que sostener conversaciones con una multiplicidad de Municipalidades Distritales, y suscribir Convenios individualmente con cada una de ellas. Sin embargo, a pesar de las posibles complicaciones que la exoneracin del Impuesto Predial y de los Arbitrios Municipales pudiera generar, dicho mecanismo resultara ser bastante idneo para incentivar el establecimiento de reas de Conservacin Privada, por lo que teniendo en cuenta que existe un sustento legal slido para materializar dichas exoneraciones, el SERNANP, en su calidad de promotor de incentivos para el establecimiento de reas de Conservacin Privada, debera iniciar las gestiones que vengan al caso a fin de que los titulares de los predios reconocidos como reas de Conservacin Privada, cuenten con dichas exoneraciones, y por ende, con incentivos apropiados para someter sus predios a las limitaciones que el reconocimiento como rea de Conservacin Privada implica.

I. INTRODUCCION. El presente trabajo tiene como propsito principal resaltar La Necesidad de Revisar minuciosamente la Legislacin Laboral y sus alcances hoy vigentes partiendo del hecho de que la principal funcin del estado es proteger la parte mas dbil de la relacin laboral (empleado). Por cuanto a esta parte hoy ya no podemos afirmar que es un desvalido jurdico dado el universo legislativo que enmarca su horizonte siempre inquisidor de un solo lado (Actividad Privada), siendo intil e ineficaz ante la principal trasgresora de los derechos laborales (Actividad Pblica). El Derecho, y particularmente el Derecho del Trabajo, debe ser un atento observador de las realidades y escenarios en las que se desvuelven la relaciones laborales, as como de las necesidades y cambios que requieren nuestra Legislacion. Dado el enorme crecimiento por un lado de la adquisicion de servicios (relacion de trabajo Empleador - Empelado) y del otro lado nuestro marco legislativo laboral en el que claramente no observamos el perfil protector de la masa trabajadora y que muy por el contrario ha buscado perfilar la creacion de nuevos contratos que vulneren o restrijan derechos adquiridos(CAS). De esta manera hemos sido pasivos observadores del nacimiento de los Contratos de Servicios no Personales como base primigenia de los hoy vigentes Contratos Administrativos de Servicios. Creando asi la movilidad de grandes flujos de contratacion por parte no solo del ente consagrado protector de los derechos laborales, si no tambien de las instituciones privadas que poco o nada defiende a las grandes y desvalidas masas de trabajadores. Es de conocimiento que en la actualidad casi el 30% de la actividad publica esta cubierta por este tipo de contratacin, es decir que un trabajador(CAS) que realiza las mismas funciones que un trabajador nombrado y que mas aun la naturaleza de su contato recoge todos los requisito de forma y fondo que un contarto de Trabajo, nunca podra sumar este tiempo de servicio realizado y efectivo para alcanzar la tan ansiada estabildiad laboral a travs de la carrera pblica. Esta disposicin (D.S.N004-2001-TR) reedita mediante Decreto

Legislativo N1057

la creacion de un contrato Sui Generis de Derecho

Administrativo, no sujeto a la ley de bases ni a la ley de productividad y Competitividad Laboral, es asi que se concibe que el Contrato Administrativo de Servicios es un contrato laboral, ya que en este concurren los elementos esenciales de una relacion de trabajo(la prestacion personal y subordinada a cambio de una remuneracin). Esta tendencia de desnaturalizar los contratos de trabajos por el ente encargado de promover condiciones favorables para el progreso social y economico asi como de fomentar el empleo productivo, sopretexto de la necesida que tiene el estado de crear puesto de trabajo pero que no existe partida presupeustaria para hacerlos a traves de un nombrameinto, ha permitido que todo tipo de instituciones privadas los usen como perfectas herramientas de contratacion de personal vulnerando cualquier derecho adquirido con la prestacion del mismo servicio.

II.- SUBORDINACIN. 2.1.- Antecedentes. El origen de la subordinacin aparece como un hecho histrico durante la poca del trabajo industrial en el siglo XIX. Cuando el hombre no es dueo de los medios de produccin y requiere satisfacer sus necesidades se ve en la obligacin de entregar sus servicios a quien s cuenta con dichos medios, que ser el encargado de dirigir el trabajo. Nace as la figura del empleador, que es el que tiene el poder y la obligacin de pagar por el servicio y, la otra parte, que es el trabajador sometido a las decisiones y autoridad del primero, quien es el dueo de los resultados del trabajo. Es lo que se conoce con la denominacin del trabajo por cuenta ajena, es decir, por cuenta del empleador, quien aprovecha o se perjudica con los resultados del trabajo. De ah que la subordinacin sea un hecho social que acompaa al trabajo asalariado a travs de la historia. De esta manera, aparece una dualidad de inters entre obreros y patrones enfrentados, que en un determinado momento se agudizan y crean una cuestin social que hace necesaria la intervencin del Estado para regularla y proteger la el trabajo de los obreros industriales, frente a los excesos en que pudiera incurrir el que tiene el poder de dirigir y hacer suyo el resultado del trabajo. De forma que, el derecho del trabajo se

desarrolla desde sus inicios, hasta nuestros das, como ordenamiento del trabajo dependiente. Desde el punto de vista social, los trabajadores dependen de los empleadores para poder subsistir, situacin que ha llevado al Estado a proteger a los subordinados. Jurdicamente hablando, el trabajador est sujeto a las rdenes e instrucciones del patrono lo que supone para el primero una merma de su libertad y justifica en su favor una legislacin que lo ampare. Pero desde el punto de vista econmico, el salario es fuente primaria de la subsistencia, razn por la que se puede hablar de una dependencia econmica. En efecto, quien ejecuta el trabajo lo hace para ganarse la vida, es decir est gobernado por la misma necesidad, no por la finalidad, quien trabaja lo hace a causa de una necesidad y no en vista de un bien1. De manera que lo encontramos en la subordinacin, es una dependencia social, jurdica y econmica. Como sostiene Rafael Caldera2, la mayor parte de los autores se inclinan por la subordinacin jurdica como el ms exacto y preciso. El mismo Mario De la Cueva3, sostiene que donde exista subordinacin como poder jurdico, esto es, como principio de autoridad estaremos en el mbito laboral y faltando ese elemento, estaremos en presencia del Derecho Civil. Es por eso que la Jurisprudencia ha consagrado la exigencia de la Subordinacin jurdica, para que exista el contrato de trabajo. Esa dependencia se objetiva con el sometimiento del trabajador a rdenes del empleador, la continuidad del trabajo, la exclusividad en la prestacin de servicios, la sujecin a una jornada y horario, la liberacin por parte del trabajador de riesgos y gastos, el carcter constante, el control por parte del empleador, respecto a las actividades del trabajador en un determinado mbito y la ejecucin del trabajo con medios que le pertenecen al empleador. En los actuales tiempos han aparecido criterios como la externalizacin del trabajo que ubica al trabajador en zonas grises, que puede dar lugar a prestacin de servicios dentro del mbito civil o mercantil, tales como las empresas de trabajo temporal, es el caso de los subcontratistas o contratistas, el trabajo complementario, razn por la que
ALONSO OLEA, Manuel. Trabajo Libre y Trabajo Dependiente, en Estudios sobre Derecho Individual de Trabajo en homenaje a Mario Deveali. Heliasta. Buenos Aires.1979.Pg.155. 2 CALDERA, Rafael. Derecho del Trabajo. El Ateneo. Buenos Aires, 1972. Pg.271 3 DE LA CUEVA, Mario. Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo. Editorial Pornia. Mxico 1975. Pg. 199
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hay frecuentes vacilaciones en la determinacin de si existe o no subordinacin. De manera que no obstante los aspectos tradicionales a los que se ha hecho referencia como determinantes de la laboralidad, podemos afirmar que la subordinacin o dependencia no es un concepto absoluto, siempre hay en la ejecucin de labores determinado margen de autonoma, ejercicio de facultades manuales o intelectuales que no pueden cohibirse; ni es posible ejercer mandatos con una total desvinculacin entre quien lo confiere y quien lo ejerce4

2.2.- Principio de Primaca de la Realidad en el Derecho Laboral 2.2.1.Premisa. El tema de la veracidad o de la primaca de la realidad, es un instrumento procesal que debe utilizar el magistrado al momento de resolver un conflicto dentro de un proceso. De manera que hablar de un descubrimiento de la verdad o primaca de la realidad como lo llaman los laboralistas, es fundamental en la operatividad del principio. Lo que se busca generar en el magistrado en crear conviccin; es decir, un estado de convencimiento a cerca de la existencia o inexistencia de las circunstancias relevantes del juicio5. Se trata de demostrar de algn modo la certeza de un hecho o de una afirmacin, antes que llegar a la verdad de un tema trascendente. Los lmites o parmetros de las leyes del proceso laboral, no estn orientados a descubrir la verdad sino ms bien a un debate procesal, en el que se verifican las proposiciones que los litigantes formulan en el juicio. Por eso se dice que slo los hechos controvertidos son objeto de prueba. De ah que el artculo 67 de la Ley Procesal del Trabajo, disponga que si en la Audiencia nica, de no haber conciliacin, con lo expuesto por las partes, el Juez proceder a enumerar los puntos controvertidos y, en especial, los que sean materia de prueba, resolviendo para tal efecto las cuestiones probatorias ().
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CALDERA, Rafael. Derecho del Trabajo. El Ateneo. Buenos Aires, 1972. Pg.273 COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1981.Pg. 218.

Como sostiene el propio Couture6, el convencimiento del magistrado depende, en el derecho vigente, de la actividad probatoria de las partes. El Juez, en lo laboral no es un investigador, como s sucede con el juez Penal, que en todo momento busca llegar a la realidad, incluso en aquellos casos en que el inculpado se autoinculpe. Para hablar de veracidad, es indispensable determinar esa realidad que resulta una idea matriz con la que hay que comparar aquellos aspectos extraos a los que se denomina verdad. En tal sentido, en una controversia puede existir la versin de los interesados que tratan de mostrar mediante los elementos probatorios que hagan valer, puede tambin existir el punto de vista del magistrado o de quien analiza el conflicto sin ser parte del mismo. La verdad o realidad puede tambin ubicarse muy lejos de las aspiraciones de los interesados o del punto de vista del juez que juzga la causa. Lo importante, en este caso es analizar el rol que cumple el mismo para establecer el elemento objetivo que nos muestre la realidad laboral, que es lo que interesa. Desde que aparece el derecho del trabajo, el contrato de trabajo ha sido el elemento para determinar el objeto de esta rama del derecho, cuya esencia es la subordinacin o dependencia. En el Per, antes que una ley, fue la jurisprudencia la que se encarg de fijar los aspectos caracterizantes del contrato de trabajo. En tal sentido, se habl de la prestacin de servicios subordinados y el pago de la remuneracin. Si bien autores como Gmez Valdez7 aseveran que el contrato de trabajo, en el momento actual, transcurre en varias velocidades como son el tpico, el atpico, el estable, el precario, el total, el parcial, pero al fin y al cabo, en todos ellos se est frente al contrato de trabajo, y que es precisamente donde se desnaturaliza la realidad. Lo que nosotros buscamos es una idea matriz y general de lo que es el contrato de trabajo. Esa idea, en el caso del derecho del trabajo, no est en la voluntad de las partes sino en las
COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1981. Pg. 219. 7 GMEZ VALDEZ, Francisco. El Contrato de Trabajo. Parte General. Editorial San Marcos. Lima 2000. Pg.30
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normas jurdicas que es algo que trasciende y se sobrepone a las manifestaciones de voluntad. En todo caso, esa idea matriz es el resultado de una evolucin histrica que va desde la plena autonoma de la voluntad, donde el Estado no participa. La historia nos demuestra que una vinculacin de esta naturaleza dio lugar a una fuerte sobre explotacin de los trabajadores que origin convulsiones sociales a las que se le ha caracterizado como la cuestin social, dando lugar a la aparicin del derecho del trabajo, como rama nueva, idnea para regular las relaciones entre trabajadores y empleadores, en las que la autonoma de la voluntad se debilita a favor del intervencionismo del Estado. En esta nueva etapa aparece un marco sealado bsicamente por la Ley que constituye los lmites dentro de los cuales debe desenvolverse la autonoma de la voluntad. Es decir, estamos dentro de un dirigismo jurdico que establece los derechos mnimos de un trabajador, al margen de la voluntad de las partes y que es necesario respetarlos porque lo impone la ley, mediante un intervencionismo estatal, por considerar que ese orden tiene un carcter pblico. Como sostiene Cabanellas8 se trata de las reglas objetivas, normativas de conducta individual las que predeterminan un mnimo de aquellas condiciones en las que ineludiblemente tendr que discurrir el trabajo ajeno, so pena de nulidad de aquella parte del contrato, que trasgreda esos principios bsicos, que no dependen de la voluntad de las partes, y que son absoluto contenido jurdico social. Se trata pues, de una imperatividad que persigue el respeto de un mnimo social.

La intervencin del Estado, en forma activa, en la conclusin de los contratos de trabajo, que se hace para garantizar ese orden pblico
Cabanellas,Guillermo. El Contrato de Trabajo. Parte General V. Bibliografa Ameba. Buenos Aires. Pg.111.
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inmerso, tiene que ver con la reglamentacin de las condiciones de trabajo, del monto mnimo de salarios, de la suspensin del contrato, de las vacaciones, de la compensacin por tiempo de servicios, de la terminacin del contrato de trabajo. Es por eso que el contrato de trabajo, en trminos generales, es meramente consensual y slo excepcionalmente adopta una formalidad, en razn que el orden legal, le brinda al trabajador la seguridad que sus derechos sern reales y efectivos. Se trata pues de una especie de paradigma que la ley ha establecido, al que se acogen los trabajadores que prestan sus servicios subordinadamente. 2.2.2. Carcter Tuitivo del Contrato de Trabajo. El contrato de trabajo se diferencia del contrato civil. En ste se parte considerando que ambos celebrantes son iguales, mientras que en el primero se tiene en cuenta la desigualdad entre empleador y trabajador. De manera que la ley laboral busca compensar esta desigualdad para lo cual, adems hay que recurrir a la aplicacin de ciertos principios que el propio derecho del trabajo ha elaborado, tales como el in dubio pro operario, la aplicacin de las norma ms favorable, el de la condicin ms beneficiosa. En tal sentido, el contrato de trabajo expresa un carcter protector a favor del trabajador, con lo cual se logra un trato justo y equitativo. Como seala Ensinck9 el contrato de trabajo, lo mismo que el derecho laboral, es esencialmente tuitivo, pues lleva la expresa intencin de amparar a la parte ms dbil del contrato: el trabajador. Prez Botija sostiene que la doctrina clsica del derecho de obligaciones sufre evidente e importante modificacin en el mbito del derecho laboral: se reduce el rea de libre consentimiento; no se elimina el esquema fundamental del contrato, esto es, la existencia y conjugacin de dos voluntades, pero si se le somete a restricciones en cuanto ha de cumplir una serie de condiciones fijadas por la norma objetiva. El acuerdo contractual concierne a las partes; pero el contenido econmico del acuerdo viene predeterminado en gran parte por el legislador10.
ENCINK, Juan A. El contrato de trabajo, definicin y concepto, en Estudios Homenaje al Profesor Mario Deveali. Buenos Aires, 1979. pg. 53. 10 PREZ BOTIJA, Eugenio. El contrato de trabajo. Madrid, 1945. pg. 66.
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en

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Se trata, pues, de colocar la norma objetiva en un primer plano, es decir, la voluntad del legislador, en todas sus formas de exteriorizacin prima sobre la voluntad de los sujetos individuales del contrato de trabajo; y solo cuando estos, en virtud del lema pro operario, estipularan condiciones ms beneficiosas para el trabajador, podr el acuerdo individual prevalecer sobre el mandato legal. En el mismo sentido, Cabanellas11sostiene que el consentimiento tiene por objeto principal unir a las partes por un contrato; los puntos del mismo, que forman su contenido, carecen virtualmente de importancia, por estar determinados en la ley. De ah que, el consentimiento, en el contrato de trabajo sirve indudablemente para iniciarlo y para rescindirlo por mutuo acuerdo de los contratantes; pero no para variar las clusulas esenciales del contenido de la relacin jurdica en su mayor parte ya fijadas por el legislador, o contenidas en pactos colectivos de condiciones de trabajo.

2.2.3.

Casos en que se Violan El Principio de Veracidad En el Per, la veracidad o primaca de la realidad se viola recurriendo a la ley o al consentimiento entre las partes contratantes. De manera que muy bien se puede hablar de la va legal o convencional. En la presente investigacin se mencionaran algunos casos en que se utilizaran y se siguen utilizando esos medios para mostrar lo aparente antes que la realidad. a.- Los servicios no personales. Este es un problema que se da en el sector pblico, cuando las leyes del Presupuesto General de la Repblica prohibieron la contratacin de personal, salvo los servicios no personales, es decir, aquellos que el Estado contrataba con empresas para realizar determinadas obras, de acuerdo al Cdigo Civil y Leyes pertinentes. Pero a partir de la dcada de los sesenta del siglo pasado, urgidos por la necesidad, los funcionarios pblicos se tomaron la licencia de vulnerara la Ley del Presupuesto y contratar ya no solo con empresas sino con personas naturales. A dichos contratos se le adjudico la denominacin de servicios no personales.

CABANELLAS, Guillermo. Elementos esencial del contrato de trabajo. En estudios en homenaje a Mario Deveali. Pg. 97.
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Estos trabajadores estn sujetos a su trato al mismo que se les da a los trabajadores de carrera que estn dentro del presupuesto analtico de personal, esto es, todos los das controlan su asistencia, obedecen ordenes, es decir, son subordinados que deberan de tener el mismo trato que el resto. Sin embrago, no tienen derecho a la jornada de trabajo, a las vacaciones, a la compensacin por el tiempo de servicio, a las gratificaciones, a la seguridad social, no estn en planillas. Para el cobro de sus retribuciones debe firmar recibos de honorarios cada mes. En las diferentes auditorias rutinarias que hacen los sistemas de control se han convalidado estos servicios y los pagos de retribuciones. Es decir, a pesar que se trata de servicios personales se considera adecuada personales. La adulteracin de la realidad, en este caso es muy flagrante y comprende a una gran cantidad de servicios de sector pblico. Consideramos que ser muy difcil a corto plazo, superar este inconveniente. b.- Los Contratos Administrativos de Servicios El rgimen contractual del CAS tiene como antecedentes directo los denominados contratos por servicios no personales (SNP), modalidad de contratacin no prevista en ninguna norma laboral del empleo pblico y que contaba con escasas alusiones en las normas sobre contrataciones adquisiciones del estado. Como todos conocemos, prohibidos los nombramientos y contrataciones bajo cualquier rgimen laboral por las sucesivas leyes de presupuesto, los contratos de personal subordinado en las diversas entidades pblicas. No obstante, el recurso a este rgimen contractual revelo tempranamente diversos inconvenientes. En primer lugar, la ausencia de un marco regulador que impusiese parmetros o definirse criterios o condiciones para su celebracin, alent su uso indiscriminado. Podemos encontrar contratos de SNP en las mas diversas entidades publicas (Congreso de la Repblica., OPD esta costumbre que lo prctica el Estado perjudicando a los trabajadores, con la denominacin de no

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o municipalidades) y en los mas variados puestos de trabajo (directores, recaudadores u obreros). La magistratura Constitucional ha declarado en mltiples oportunidades que los contratos de SNP encubren autnticos contratos de trabajo y, en aplicacin de la primaca de la realidad ha declarado la laboralidad del vnculo, su continuidad y el pago de los beneficios que la legislacin establece para todos los trabajadores. Ya entrando al anlisis de este nuevo rgimen, el CAS mantiene muchos elementos de una prestacin de servicios subordinada. La norma seala que se trata de una modalidad especial propia del derecho administrativo y privada del estado. Que no se encuentra sujeta a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, al rgimen laboral de la actividad privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales .Aunque no se alude expresamente al carcter subordinado de los servicios personales, tal elemento se deduce claramente de la constante mencin de que quedan excluidas las prestaciones de servicios autnomos como los contratos de consultora o asesora. Obsrvese, sin embargo, que aunque en el contrato SNP y en el Rgimen del CAS se desconoce la laborabilidad de la prestacin de servicios subordinada, la denuncia ante la inspeccin o ante el poder judicial por simulacin o encubrimiento de una relacin laboral ser posible en el CAS (como si lo era en el contrato de SNP) debido a que se trata de un rgimen en el que la exclusin de laborabilidad es explicita en el propio texto del Decreto Legislativo. El CAS es aplicable a toda entidad pblica al margen del rgimen laboral de sus trabajadores, aunque se seala expresamente que no resulta aplicable a las empresas del estado. Al igual que el contrato de SNP, el CAS carece de un criterio delimitador que reduzca su uso solo a ciertas entidades (p.ej. solo a entidades perifricas), o a determinados puestos de trabajo (p.ej. puestos directivos).De es esta forma, el CAS resulta un rgimen contractual posible en cualquier entidad o cargo y, dada la ausencia en el decreto legislativo de disposicin alguna que imponga concurso publico y demostracin del merito, podra admitir la provisin discrecional de puestos de trabajo. Segn el artculo 5 del decreto legislativo, el CAS se celebra a plazo determinado y es renovable. Vale decir, al igual que el contrato de

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SNP, nos encontramos ante un rgimen de contratacin temporal carente de causa temporal y renovable sin lmite alguno, lo cual parece legitimar la discrecionalidad y arbitrariedad en materia de continuidad del contrato, con los advertidos riesgos que esto genera para la imparcialidad y profesionalizacin de los servicios de la Administracin Publica. En lo que constituye un diferencia notable con el contrato de SNP, el CAS prev el otorgamiento de ciertos beneficios laborables como la limitacin de la jornada; descanso semanal; descanso vacacional reducido a 15 das calendario continuos por ao cumplido; afiliacin obligatoria al rgimen contributivo que administra Es Salud; y la afiliacin potestativa a un rgimen de pensiones para quienes viene prestando servicios y obligatoria para las personas contratadas bajo rgimen a partir de su vigencia (artculo 6). Si bien la mejora en la situacin de los trabajadores bajo CAS es notoria en comparacin con el contrato de SNP (cuyos trabajadores no accedan a ningn beneficio laboral), el paquete de derechos funda una nueva diferencia de trato legislativo (menos favorable) con relacin al conjunto de beneficios que integran la proteccin laboral aplicable al comn de los trabajadores. Perfiladas las caractersticas centrales del Rgimen del Cas procederemos a formular algunos comentarios sobre estas bajo una perspectiva constitucionalista. Recordemos en primer lugar, que las normas constitucionales aplicables al empleo pblico se encuentran en dos apartados del titulo I de la Constitucin: el Capitulo II relativo a los derechos sociales y econmicos (que incluye los derechos laborables 22 a 29) y el Capitulo IV de la funcin publica (articulo 39 a 42). La aplicacin del Capitulo II a las prestaciones de servicios subordinados al empleo pblico fue ratificada por el Tc, supremo interprete de la constitucin, de inconstitucionalidad contra la ley marco del Empleo Pblico. Bajo este marco, son varios los aspectos del Rgimen del CAS constitucionalidad puede resultar algo mas que discutible. En primer lugar, es posible analizar la constitucionalidad de la definicin CAS como un rgimen de derecho administrativo que excluye laborabilidad, sobre todo si el Tc ha desprendido del carcter subordinado de una prestacin de servicios la necesaria aplicacin de

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la proteccin que otorgan las normas laborables, lo que bien puede reconocerse como una asociacin necesaria entre subordinacin y laborabilidad, bajo esta lgica, la calificacin de un rgimen de prestacin de servicios subordinados en el empleo pblico como de derecho administrativo. Pero, por otro lado, resulta mas cuestionable aunque el rgimen del CAS genere un nuevo tipo de prestador de servicios subordinados no reconocidos por el texto constitucional (que haba solo de funcionarios y servidores o trabajadores) III.- VENTAJAS DE LA APLICACIN DEL PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD.

Identificacin rpida y fluida de los elementos caractersticos de un

contrato de trabajo.

Permiten la formalidad de los hechos ante lo formal. Facilita la formalizacin de los contratos de trabajo desnaturalizados. Facilita la realizacin de la inspeccin y de las medidas previstas en la ley
de Inspeccin laboral.

Evitar la desnaturalizacin de los contratos de trabajo. Fortalece la seguridad del trabajador.

IV.- CONCLUSIONES.

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Ante la

vista de que encontramos una disociacin entre lo real y lo formal

prevalecer lo real puesto que se trata de: De demostrar de algn modo la certeza de un hecho o de una afirmacin, antes que llegar a la verdad de un tema trascendente. Del convencimiento del magistrado depende, en el derecho vigente, de la actividad probatoria de las partes. El Juez, en lo laboral no es un investigador, como s sucede con el juez Penal, que en todo momento busca llegar a la realidad, incluso en aquellos casos en que el inculpado se autoinculpe. Para hablar de veracidad, es indispensable determinar esa realidad que resulta una idea matriz con la que hay que comparar aquellos aspectos extraos a los que se denomina verdad. En tal sentido, en una controversia puede existir la versin de los interesados que tratan de mostrar mediante los elementos probatorios que hagan valer, puede tambin existir el punto de vista del magistrado o de quien analiza el conflicto sin ser parte del mismo. La verdad o realidad puede tambin ubicarse muy lejos de las aspiraciones de los interesados o del punto de vista del juez que juzga la causa.

V.- BIBLIOGRAFIA

1) 2) 3) 4) 5) 6)

RENDON VASQUEZ, Jorge. Manual de Derecho

del Trabajo

Individual

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