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EL NACITURO CONCEBIDO, UN SUJETO DE DERECHO Luis David Duran Acua En la tradicin jurdica colombiana, el nacimiento y la muerte son los parmetros ineluctables de iniciacin y de terminacin de la existencia de las personas fsicas. Para el ordenamiento resulta imperioso fijar esos puntos de partida y de terminacin de la existencia legal, pues ella determina indefectiblemente la personalidad del ser humano. Apareci as un postulado jurdico de grande importancia, pues todo ser humano es persona y slo los seres humanos tienen por s mismos personalidad. Consecuencia lgica e importante de este postulado es, no tanto la atribucin a la persona de esa aptitud llamada capacidad, que le permite disfrutar y disponer de cualquier forma y como bien quiera -siempre que no est prohibida- de todos sus derechos, sino sobre todo la constatacin de ser el centro de relaciones jurdicas subjetivas a travs de la imputacin a la persona, de derechos y deberes de toda ndole. Es por ello que a la persona se le ha llamado igualmente sujeto de derecho, y que no obstante el diverso origen de las nociones en la historia jurdica, llev en cierta medida a que ambas nociones fueran confundidas en una sola y, por qu no, idntica idea. A propsito del comienzo de la personalidad legal y la consecuente imputacin de derechos y deberes, resulta evidente una zona difusa: la que corresponde al tratamiento jurdico del nacituro, que es el tema que en esta oportunidad nos preocupa. Ahora que los conocimientos cientficos que giran en torno a la reproduccin de los seres vivos han llegado a tal punto que es posible tambin intervenir activamente en cada una de las etapas del proceso de creacin del ser humano, ahora que podemos propiciar y mantener latente por algn tiempo su vida prenatal fuera del tero, e incluso, ahora que, para bien o para mal, es posible sealar el rumbo que ha de tomar su desarrollo gentico, parece necesario volver a pensar en cul ha de ser la posicin del ordenamiento jurdico frente al nacituro. Hemos venido repitiendo que todo el universo del derecho gira en torno a la persona, y que el Derecho es elaborado por los hombres y para los hombres, lo que constituye su ltima justificacin. En cierta medida esta idea es una constante en los juristas de todos los tiempos, y nos lleva a afirmar que el mundo jurdico, an el romano de cuya fuente hemos bebido hasta saciarnos, se encuentra dividido en los mismos dos grandes reinos que vemos desde la perspectiva de Gayo: el de los sujetos de derecho y el de los objetos de derecho. Estos son los reinos de la ltima reduccin del mundo jurdico, cuyo esquema corresponde

perfectamente a las codificaciones civiles que se producen a partir del siglo XVII, y que constituyen las fuentes histricas del Cdigo Civil colombiano. As, pues, resulta imperioso regresar a la pregunta de siempre que, como siempre, todava no ha tenido una respuesta difana: a cul de estos reinos pertenece el nacituro? Es sujeto de derecho o es objeto de derecho?. Nosotros tenemos como primer impulso, racional pero tambin visceral, negar toda asimilacin y tratamiento legal de este como un objeto de derecho, con independencia absoluta de una connotacin patrimonial o no; sin embargo, vemos claro, mas racional que visceralmente, la inutilidad de un tratamiento jurdico del nacituro idntico al que corresponde a la persona entendida en la concepcin clsica del trmino. Creemos as, y desde ahora lo planteamos como una afirmacin a priori, que el nacituro, y particularmente el concebido, es otro de los sujetos de derecho que conoce el universo jurdico y que no requiere de la personalidad para la imputacin a l de derechos de toda ndole y que sean propios de la condicin biolgica en que se encuentra. Para comprobar la veracidad de nuestra afirmacin, creemos til verificar el actual tratamiento legal del nacituro en el Derecho colombiano, lo que nos permitir presentar nuestras opiniones para un tratamiento jurdico de subjetividad. Este ser el orden de nuestra exposicin. 1. PANORAMA DEL DERECHO COLOMBIANO ACTUAL EN TORNO DEL NACITURO. Para comenzar a dibujar el contorno del tratamiento legal que nuestro Cdigo Civil tiene del nacituro, es preciso recordar que la gran mayora de sus textos en la materia datan del siglo XIX. Tal vez sea esta la razn por la cual frente al nacituro nuestro ordenamiento prefiere utilizar expresiones tales como el concebido, el que est por nacer y el que llegare a existir. De esta manera, tal como lo ratificaremos adelante, adopta a propsito del nacituro la distincin latina que opone el concepti al concepturi, esto es, el concebido al no concebido, para darles tratamientos dismiles de importancia. De otra parte, encontramos en el Cdigo Civil con todo su esplendor, la nocin clsica de persona, a quien se le confiere la aptitud legal de ser titular de toda suerte de derechos y deberes. Entonces, como lo hemos anunciado ya, al nacituro, tanto al concebido como al no concebido, se le niega absolutamente toda posibilidad de tener personalidad legal. Es una negacin rotunda. Evidente y lgica, frente al nacituro no concebido, pues al no existir fsicamente ni ser cierta su futura existencia no sera posible la entelequia de su existencia legal. Racional pero con reservas, frente al nacituro concebido habida cuenta de su existencia fsica y su virtual personalidad. Por ello, y para mostrar la

negacin de la personalidad al nacituro, nos referiremos en particular al que ha sido concebido. Esta negacin resulta de la interpretacin sistemtica de varios textos legales cuya vigencia no ha sido siquiera puesta en duda. En efecto, luego de afirmar el Cdigo Civil colombiano que las personas son naturales o jurdicas (a. 73) y que las personas naturales son todos los individuos de la especie humana cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condicin (a. 74), determina que la existencia legal de toda persona principia al nacer, entendiendo por nacimiento la separacin completa de la madre (a. 90 inc. 1). De esta manera, slo quien ha nacido y durante todo el tiempo que dure su vida, tiene existencia ante la ley, por eso llamada existencia legal, y es considerada persona. Observamos as que el mundo del derecho, para atribuir la personalidad del ser humano, hace caso omiso de su existencia fsica durante la etapa prenatal. Ntese a propsito del nacimiento determinante de la existencia legal, que como en otras legislaciones que la fijan a partir del nacimiento, se da por supuesto el nacimiento vivo del ser, pues debe tener vida autnoma desde la separacin completa de la madre; en Colombia basta el cumplimiento de esta condicin para adquirir la personalidad y no se exige que una vez nacido vivo, el ser tenga la aptitud fsica de mantener la vida, como en el Derecho francs. En la otra cara de la moneda y de manera paralela, se niega absolutamente toda existencia legal, y por ende toda personalidad, a la criatura que muere en el vientre materno, a la que perece antes de estar completamente separada de su madre y a la que no haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera (a. 90 inc. 2), todos los cuales son reputados no haber existido jams. La idea de que el nacituro no es persona, nos parece que no puede dar lugar a negar la imputacin de derechos que el ordenamiento hace al mismo y como entidad autnoma, por lo menos respecto del concebido. Sin embargo, es preciso decir que habida cuenta de la sinonimia que se gener en el espritu de muchos juristas entre las nociones de persona y de sujeto de derecho, ha sido lugar comn hablar mas bien de la tutela del ordenamiento a favor del nacituro concebido en vez de afirmar una real imputacin de derechos. Siguiendo se cerca los textos legales, nosotros creemos que puede afirmarse la subjetividad jurdica del nacituro concebido, sin tener que recurrir a su personalidad legal y menos exigirla. En realidad, el ordenamiento le atribuye a esta categora de nacituro una serie importante de derechos, algunos sometidos a la condicin jurdica de su existencia legal, pero muchos por la sola circunstancia de su existencia fsica. Para constatar esta afirmacin, es til tomar como esquema la distincin tradicional entre los derechos no patrimoniales y los derechos de contenido econmico. En lo relativo a los derechos no patrimoniales observamos tambin que en el derecho colombiano el eco es grande para acordarle al nacituro

concebido el derecho a la vida, y de manera absoluta, el cual tiene varias manifestaciones en la legislacin positiva. Primeramente, se impone a los padres del concebido, a sus herederos, y en general a cualquier persona, todas las cargas necesarias para la proteccin de la vida del que est por nacer, y se autoriza al juez tomar, an de manera oficiosa, todas las providencias que le parezcan convenientes en pos de la proteccin de la existencia fsica del no nacido, cuando crea que de algn modo peligra (a. 91 C.C.). En desarrollo de este principio y como otra manifestacin mas del derecho a la vida del nacituro concebido, el artculo 3 del Cdigo del Menor colombiano que data de 1.989, tiene previsto que el derecho a la proteccin, al cuidado y a la asistencia necesaria para lograr un adecuado desarrollo que corresponde a todo menor, se le reconocen desde la concepcin, con cargo a los padres y a otras personas legalmente obligados a dispensarlos como los parientes, con su asuncin por parte del Estado y de manera subsidiaria, cuando unos y otros no estn en capacidad de hacerlo. Paralelamente, nuestro ordenamiento trae sin atenuante alguno la proscripcin de la interrupcin voluntaria del embarazo, sancionando penalmente no solo a la mujer que causare su aborto, sino tambin a quien con el consentimiento de ella, lo causare (a. 343 C.P.); la graduacin punitiva se agrava cuando el aborto es provocado sin el consentimiento de la mujer as como tambin cuando ella es menor de catorce aos (a. 344 C.P.), y se atena respecto de la mujer cuyo embarazo es el resultado de acceso carnal violento, abusivo o de inseminacin artificial no consentida por ella (a. 345); de otra parte en materia penal y a propsito del delito de lesiones personales, como otra manera de proteccin de la vida del concebido, se tiene prevista la agravacin punitiva si a causa de la lesin inferida a la mujer sobreviene parto prematuro que tenga consecuencias nocivas para la salud de la criatura, o sobreviene el aborto (a. 338 C.P.). Tambin observamos buena cantidad de textos legales que acuerdan ciertas prerrogativas a favor de la mujer embarazada, por la sola consideracin de su estado de gravidez. Creemos que no es necesario hacer grandes lucubraciones para afirmar que tales previsiones del ordenamiento se hacen como otra manifestacin del derecho a la vida del concebido y de su bien estar. As, por ejemplo, se establece por el ordenamiento que la madre tiene derecho para que de los bienes que han de corresponder al pstumo si nace vivo y en el tiempo debido, se le asigne lo necesario para su subsistencia y para el parto, sin obligacin de restituir lo recibido en caso de malograrse el embarazo o de no haber estado en embarazo, salvo la prueba de su mala f (a. 233 C.C.); se determina como objeto de obligacin alimentaria los gastos de embarazo y parto (a. 133 C. del M), y se autoriza a la mujer grvida a reclamar alimentos respecto del hijo que est por nacer, frente al padre. De otra parte, en materia laboral y

como consecuencia de la especial asistencia a la mujer embarazada prevista en el artculo 25 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, se proscribe la discriminacin en materia de empleo por razones de embarazo (a. 9 DR.1390/990), se prohibe el despido de la trabajadora en estado de preez (a.239 C.S.T.), se impone el descanso remunerado desde una poca anterior al parto (a. 236 C.S.T.), y en materia penal se suspende la detencin preventiva de la procesada cuando le falten dos meses para el parto (a. 432 C.P.P.), y en las mismas circunstancias se aplaza o suspende la ejecucin de la pena impuesta (a. 613 C.P.P.). Contamos tambin con otra serie importante de textos que reconocen ciertos derechos en familia a favor del nacituro concebido, y particularmente los que tienen que ver con el establecimiento de la filiacin. En primer lugar, se autoriza de manera expresa el reconocimiento de la filiacin extramatrimonial respecto del concebido (a. 2 L. 75/968), reconocimiento que no crea derechos a favor del reconocedor sino en cuanto el reconocimiento haya sido notificado y aceptado, en este caso por la madre del hijo (a. 4 L. 75/968); y en segundo lugar, se imponen una serie de deberes a la madre y los parientes del concebido, con el fin de evitar que la filiacin que pueda tener establecida respecto del marido de la madre, resulte ulteriormente confundida respecto de otro varn; de esta manera la mujer embarazada cuyo matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, no puede contraer nuevas nupcias sino despus del parto y si no hay seales de preez debe aguardar doscientos setenta das desde la disolucin o declaracin de nulidad para las nuevas nupcias (a. 173 C.C.), so pena a la madre y su nuevo marido, de la responsabilidad solidaria a la indemnizacin de perjuicios ocasionados, entre otros al hijo, por la incertidumbre de la paternidad. Ahora bien, desde el punto de vista de los derechos de contenido econmico, es preciso decir que si bien pudiera hablarse de una imputacin de derechos patrimoniales a favor del nacituro en general, todos ellos estn sometidos a la condicin suspensiva de la existencia legal, y, por ende, a la personalidad, lo cual implica que solo una vez cumplida la condicin de existencia legal, el derecho correspondiente se defiere en cabeza del nacido vivo; ello ha permitido afirmar a muchos sin dubitacin alguna, que el nacituro concebido no puede ser jams titular de derechos patrimoniales. Que los derechos patrimoniales del nacituro en general estn sometidos a la condicin suspensiva de su existencia legal, no implic para el ordenamiento un tratamiento idntico en la materia. Es importante repetir que nuestro Cdigo reafirma la distincin clsica entre el nacituro concebido, concepti, y el nacituro no concebido, concepturi, imponiendo un rgimen legal completamente diferente a propsito de esos derechos patrimoniales, que creemos necesario no perder de vista.

Respecto del nacituro concebido resaltamos particularmente el tratamiento que corresponde a los derechos sucesorales. Es innegable que el texto del artculo 93 del Cdigo Civil colombiano se refiere a los derechos patrimoniales del nacituro concebido relativos su derecho de herencia o legado. Para entender las previsiones de este texto, es preciso recordar primero, que la sucesin en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte (a. 1012 C.C.), en segundo lugar, que el derecho de herencia o de legado se defiere por ministerio de la ley a los herederos y legatarios del causante desde el momento mismo de su muerte, si el heredero o el legatario no es llamado condicionalmente (a. 1013), y en tercer lugar, que para ser capaz de suceder es necesario, en principio y salvo las excepciones que adelante resaltaremos, existir al tiempo de abrirse la sucesin (a. 1019 C.C.). Por esta razn, frente al heredero o el legatario pstumo que es el nacituro, el artculo 93 dicho tiene previsto que los derechos que se deferiran a la criatura que est an en el vientre materno, quedan en suspenso hasta que el nacimiento se efecte imposicin de la condicin suspensiva-, y, en consecuencia, la criatura slo entra a gozar de ellos como si hubiese existido al tiempo que se defirieron tales derechos, si su nacimiento constituye un principio de existencia legal, esto es, si sobrevive un momento siquiera a la separacin completa de la madre, y de no ser as, se entiende entonces que la criatura no existi jams y jams se le defirieron tales derechos, los que, desde luego, habrn de pasar a otras personas. A este respecto es til decir que como nuestro ordenamiento impone que los derechos de aquel que est por nacer se encuentran en suspenso, tuvo mucho eco la idea de que en realidad este no poda ser titular de verdaderos derechos sino de meras expectativas, que son las que corresponden a todos aquellos que solo pueden entrar en el goce de un derecho al cumplirse una determinada condicin suspensiva. De otra parte, para justificar la previsin legal del mismo artculo 93 conforme al cual, si el nacimiento constituye un principio de existencia, el recin nacido entra en el goce de los derechos como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron, se afirm doctrinariamente la anticipacin de su personalidad al tiempo en que se defirieron los derechos pero siempre sometida a la condicin jurdica de su existencia legal ulterior. Ese efecto retroactivo de los derechos al momento en que se defirieron, constituye el punto de partida del tratamiento diferencial que nuestra ley trae entre el nacituro concebido y el nacituro no concebido, tal como lo veremos adelante. La negacin de la personalidad legal del nacituro concebido y la imputacin que se le hace de meras expectativas de ndole patrimonial, justifica, adems, que en nuestro ordenamiento civil se tenga previsto de manera expresa, la asignacin de un curador de bienes a los derechos eventuales del que est por nacer (a. 433), cuyo encargo cesa por el hecho del parto, y se niegue la posibilidad de asignarle un curador general, pues este corresponde no solo a los bienes sino a la

persona de los individuos sometidos a la curadura general, conforme a las definiciones de ley (a. 430). Pasando al tratamiento legal que corresponde a la imputacin de derechos a favor del nacituro no concebido, hemos de decir que estos permanecen sujetos a la condicin suspensiva de su existencia legal, y que nada autoriza a hablar de una anticipacin de la personalidad. As, nuestro ordenamiento reconoce de manera expresa, la validez de la asignacin testamentaria a favor de personas que al tiempo de abrirse la sucesin an no existen (art. 1019 C.C.); de otra parte, tambin se autoriza que el heredero o legatario que fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia, transmita a sus herederos el derecho de hacerlo an cuando estos no hayan existido al momento de abrirse la sucesin del decujus de su causante, (conc. arts. 1014 y 1019 C.C.). Mas an, en un mbito diferente al sucesoral, es til citar la extensin que el Cdigo Civil Colombiano hace del derecho de uso y habitacin a las necesidades personales de la familia del usuario y habitador, afirmndose de manera expresa que La familia comprende la mujer y los hijos; tanto los que existen al momento de la constitucin [del derecho de uso o habitacin], como los que sobrevienen despus, y esto an cuando el usuario o habitador no est casado ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitucin (art. 874 C.C.). En todos estos caso de imputacin de derechos a personas inexistentes, hay una constante constitutiva de una verdadera condicin: que tales personas existan en algn tiempo. As, la asignacin testamentaria dicha vale siempre que el asignatario exista dentro de los veinte aos subsiguientes, y la transmisin del derecho a repudiar o aceptar la herencia deferida a quien falleci sin haberlo hecho, se condiciona a la existencia del heredero transmitido al momento de abrirse la sucesin de su causante primario; finalmente el hijo del usuario o habitador que sobreviene luego de constituido el derecho a favor de su padre o madre, tambin ha de existir durante la vigencia del derecho de uso y habitacin para gozar de su extensin. Hay que decir que estos derechos se defieren a partir del momento de la existencia fsica del sujeto, lo que implica el cumplimiento cabal de la condicin suspensiva, y desde luego, no se defieren de manera retroactiva al momento de haberse deferido el correspondiente derecho, como ocurre respecto de los derechos patrimoniales del nacituro concebido. De esta manera encontramos mas o menos completo el panorama legislativo colombiano a propsito del nacituro, lo que nos permite plantear algunas anotaciones sobre cul ha de ser, en nuestra opinin, el tratamiento jurdico que le corresponde. 2. ANOTACIONES CONCEBIDO. PARA LA SUBJETIVIDAD JURDICA EL NACITURO

Ahora que, como en el poema de Miguel Hernandez, el vientre de la madre dej de ser oscuro, el punto de partida obligado de nuestra disertacin, ha de ser la verificacin de la naturaleza jurdica que corresponde al nacituro, particularmente el nacituro concebido. Comenzaremos por decir que para referirnos a la naturaleza jurdica del concebido, nos basta suponer la unin biolgica de los gametos femenino y masculino humanos, y nos resulta indiferente hacer alguna distincin a propsito de las circunstancias de la concepcin del nacituro ordinaria o asistiday de la condicin en que se encuentre el concebido dentro o fuera del tero -. Cualquiera que sean las circunstancias y las condiciones en que ocurri la unin biolgica de los gametos y se encuentre el concebido, nos resulta claro que es un ser viviente, una entidad autnoma, un individuo destinado, en principio, a formarse como persona, de manera que nos merece la misma valoracin tica que frente a esta ltima se tiene. Tanto mas cuando estimamos que las denominadas Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida, han de tener apenas una connotacin teraputica ante la infertilidad. El ser humano lo es desde su concepcin hasta su muerte, y nada autoriza hacer discriminaciones en razn de las etapas de su existencia biolgica. En otras oportunidades, apoyados en la definicin legal del artculo 74 del Cdigo Civil Colombiano conforme a la cual Son personas todos los individuos de la especie humana, y teniendo en cuenta que el concebido es biolgicamente un individuo esencialmente diferente de la madre en cuyo cuerpo se forma, fuimos tentados a atribuirle al nacituro concebido plena personalidad. Con todo, hoy nos parece inconsecuente esa afirmacin. El solo ejercicio de imaginar, por ejemplo, las consecuencias legales en el campo del estado civil de las personas inscripcin de los concebidos, inscripcin de los fallecimientos por decir lo menos-, nos sealaron el camino de su inutilidad prctica. De otra parte, al verificar el dictado legal del artculo 90 del Cdigo Civil, segn el cual La existencia de toda persona principia al nacer, nos llevara al contrasentido de atribuir al concebido una personalidad sin existencia legal, lo que implica la imposibilidad lgica de hacerlo centro de relaciones subjetivas. Por estas razones y otras que se quedaron en lo que anteriormente hubiera sido llamado tintero, reafirmamos la posicin del ordenamiento en cuanto niega personalidad al nacituro concebido. Tambin negamos la idea de la anticipacin de la personalidad que doctrinariamente se ha elaborado para justificar ese efecto retroactivo al momento en que se defirieron los derechos patrimoniales del concebido, cuando ha existido legalmente con posterioridad. Anticipar la personalidad no es nada diferente que crear una ficcin en torno a quien fsicamente no es una persona no obstante su individualidad frente a la madre, y a quien jurdicamente tampoco lo es conforme a los textos legales. Adems, se constata que hay un lapso de tiempo entre el momento en que se defiere el derecho y el momento en que se adquiere el derecho por el cumplimiento de la condicin suspensiva del

nacimiento vivo, durante el cual podra afirmarse sin ningn sustento lgico, que ese derecho carece de titular, lo que no est desprovisto de consecuencias legales que pudieran ir en detrimento de los derechos del nacido. Por el contrario, la afirmacin de que el concebido es un sujeto de derecho y de relaciones jurdicas, nos resulta un camino posible para dejar de lado las dificultades resaltadas al atribuirle una personalidad actual o anticipada. En efecto, partiendo de la definicin clsica de sujeto de derecho, conforme a la cual este es el centro de imputacin de derechos y de deberes, bastar la constatacin, sin mas consideraciones, de tal imputacin respecto de un determinado ente para afirmar su subjetividad jurdica. Segn lo que hemos precisado a propsito del tratamiento del concebido en el Derecho colombiano, habr de concluirse que en el aspecto no patrimonial el nacituro concebido es centro de imputacin de derechos como el de la vida, la proteccin, la salud, el bienestar, y mas an, de verdaderas relaciones subjetivas como las resultantes del establecimiento de su filiacin, an la extramatrimonial por reconocimiento del padre. Ahora bien, la circunstancia de que a propsito del derecho de herencia en particular, nuestro ordenamiento establezca que este est en suspenso hasta cuando se lleve a cabo el nacimiento con separacin completa de la madre, no desdibuja la calidad de sujeto de derecho que le atribuimos. Ciertamente, es sabido que las personas, entendidas en el sentido clsico del trmino, pueden adquirir derechos de manera pura y simple, o sometidos al acaecimiento de un evento futuro e incierto, esto es, pendientes de una condicin. Las condiciones pueden ser impuestas por la voluntad de las mismas personas o por disposicin legal, nada de lo cual les quita a aquellas su personalidad legal. De la misma manera, el concebido mantendr su estatus de sujeto de derecho, an cuando por disposicin legal adquiera el derecho de herencia al cumplimiento de una condicin impuesta por el ordenamiento, cual es la de su nacimiento vivo. Desde esta ptica, parece innecesario establecer el efecto retroactivo del derecho de herencia al momento en que fue deferido y una vez cumplida la condicin del nacimiento, pues los derechos que corresponden quedan suficientemente protegidos mediante la designacin del curador de bienes que para este caso tiene prevista nuestro ordenamiento, o a travs de la imposicin de guarda de tales bienes al albacea o a los otros herederos, a la manera que ocurre frente a los bienes que constituyen el objeto de una asignacin condicional cualquiera. De esta manera, la asignacin, en este caso legal, de los bienes a favor de un concebido an no nacido, tendra el mismo rgimen de cualquier asignacin condicional, conforme al cual una vez cumplida la condicin se defiere la asignacin, y de tornarse imposible, en este caso por la muerte antes de adquirir la personalidad legal, se tomar como fallida. Creemos, adems, que esta imputacin subjetiva es fsicamente posible, habida cuenta de que el concebido es biolgicamente un individuo

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sustancialmente diferente de la madre de quien depende para su formacin. Esta condicin de dependencia no contradice su individualidad biolgica, y, por el contrario, permitir afirmar que el concebido no es una parte del organismo de la mujer que lo porta, sobre el cual ella tenga poder decisorio alguno que le permita sacrificarlo. De otra parte, desde el punto de vista terico, nos parece que hace ya algn tiempo se ha roto la sinonimia persona - sujeto de derecho, teniendo en el derecho colombiano como antecedente importante el reconocimiento en nuestra Carta de 1.991 de los derechos de entes colectivos con intereses difusos a los cuales se les atribuye, bajo ciertas circunstancias y con precisos fines establecidos por el legislador, subjetividad sin tener que constituirse en personas jurdicas. El nacituro concebido siendo un ente individual con intereses ciertos y determinados como son no slo su vida sino su perspectiva de personalidad, requiere, pues, de su connotacin subjetiva como otra manifestacin mas de la carga de cuidado y proteccin. Nada impide entonces que puedan existir sujetos de derecho sin personalidad legal o jurdica. Mas an, al afirmar la subjetividad se est lgicamente negando que el concebido sea un objeto de derecho, y por ende, se impedir que cualquier persona pueda reclamar o pretender tener, poder alguno sobre el mismo, cualquiera que sea el fin perseguido con la reclamacin o la pretensin. Cerrada de esta manera la puerta al reconocimiento de un poder, de una potestad sobre el nacituro concebido, y habida cuenta de la condicin biolgica en que se encuentra, resulta tambin til la afirmacin de que el concebido es un sujeto de derecho autnomo pues ello permitir fijar con toda precisin las cargas correlativas a los derechos personales que le corresponden, y sealar a sobre quines pesan tales cargas. As, pues, segn lo hemos dicho en la primera parte de este escrito, la ley colombiana impone de manera expresa, una carga general de cuidado y proteccin que es correlativa a todas las manifestaciones del derecho a la vida del que est por nacer; creemos que esa carga de cuidado y proteccin correlativa se predica igualmente del ejercicio de los derechos en la familia as como tambin de los derechos patrimoniales que pudieran corresponderle cumplidas las condiciones legales. En lo relativo a las cargas de cuidado y proteccin de la vida, nuestro ordenamiento es explcito al imponerlas a cargo de los padres, los parientes, y de manera subsidiaria, al Estado (a. 3 C. del M.). Sin embargo, frente a las diversas posibilidades o mtodos de procreacin humana, la procreacin ordinaria y por oposicin a esta la procreacin asistida, surgen varios interrogantes.

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A propsito de la que hemos denominado procreacin ordinaria, que, insistimos, corresponde a aquella en la que no se utilizan tcnicas de reproduccin asistida, resulta claro que las cargas de proteccin corresponden en primer trmino, a la mujer que ha concebido y que es la misma que ha de parir, por lo que es considerada la madre, y, de estar casada, tambin a su esposo, quien desde el momento de la concepcin es considerado legalmente el padre de la criatura. En tratndose de procreacin fuera de matrimonio, ante la posibilidad del reconocimiento como hijo de quien an no ha nacido, no es difcil afirmar que las cargas de proteccin tambin se extienden al reconocedor; por el contrario, en el mismo evento de la procreacin fuera de matrimonio, a falta de reconocimiento no hay posibilidad alguna de imputar esta carga a ningn varn; de ah resultan las propuestas que adelante hacemos. La precisin de las personas a quienes corresponden las cargas de proteccin de la vida del nacituro concebido, no es muy clara cuando se trata de algunas de las hiptesis que cobija la procreacin asistida. Pensamos particularmente en aquellas tcnicas que implican transferencia y/o implantacin de embriones, homloga o heterlogamente. En estos eventos, consideramos necesario hablar de la imputacin de las cargas de cuidado y proteccin a todas y cada una las personas implicadas en el procedimiento, segn la etapa en que se encuentre y siempre que tenga fsicamente la guarda del embrin y con independencia absoluta de la relacin parento-filial que pueda resultar ulteriormente. De esta manera, hacemos la imputacin de la carga de cuidado y proteccin al cuerpo mdico y cientfico a cuya guarda se encuentre el embrin fuera del tero y durante todo el tiempo que lo guarde; de igual manera la hacemos frente a la mujer en cuyo tero se haya formado el embrin, an cuando ella no est destinada a ser la mujer que ha de parir el cro y no tenga identidad gentica con el embrin, durante todo el tiempo que se encuentre en su tero; y, desde luego, la carga de cuidado y proteccin la imputamos a la mujer que est gestando el embrin, tambin con indiferencia de la identidad gentica entre aquella y este, y durante todo el tiempo que dure la gestacin. La carga de cuidado y proteccin se extender al varn que, conforme a lo dicho arriba, resulte ser el marido de la gestante o reconozca al hijo que ella gesta como suyo, o que resulte declarado padre bajo las condiciones legales. Sealar como lo hemos hecho las personas a quienes corresponde la carga del cuidado y proteccin del concebido, se justifica por las consecuencias jurdicas que resultan de ella. Al reafirmar que el concebido un sujeto de derecho, las personas que tienen la carga del cuidado y proteccin de la vida mismo sern las llamadas a ejercer una autoridad, mas que un poder, sobre sus destinos, todo dentro del marco propio de la carga imputada.

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Ser as considerada lcita toda decisin por ellos tomada, tendiente a la prctica de procedimientos cientficos teraputicos sobre el embrin, con tal que no le impliquen un peligro de dao irreparable, y los har responsables solidariamente bajo las condiciones jurdicas correspondientes, ante el nacido, si es el caso, y ante terceras personas, por todo perjuicio ocasionado; ser lcita la disposicin del concebido con fines no comerciales y siempre que sea una disposicin teraputica contra la infertilidad de las personas o para garantizar su ulterior desarrollo como persona. Correlativamente nos parece clara la ilicitud de la experimentacin en el concebido con fines industriales o comerciales, as como cualquier intervencin para la alteracin de su patrimonio gentico, o su disposicin para ser sacrificado, pues estas conductas van en contra de esa carga de cuidado y proteccin de la vida que corresponde a favor del concebido. De otra parte, cuando hablamos de la carga de cuidado y proteccin del ejercicio de los derechos familiares del nacituro concebido, nos referimos particularmente a su derecho a tener establecida su filiacin y pertenecer a una familia, de manera que la carga ser la de establecer la filiacin cuando esta no est establecida, y de rebote, pertenecer a una familia. Esa carga permitir imputar a otras personas, la carga de cuidado y proteccin del derecho a la vida. Encontramos aqu las dificultades muchas veces resaltadas sobre la imputacin de la maternidad y la paternidad. En la procreacin ordinaria en matrimonio, no hay dificultad alguna pues han de aplicarse las reglas clsicas: madre es quien pare, y padre su esposo, quedando as establecido el lazo parento-filial desde el momento mismo de la concepcin. En tratndose de procreacin extramatrimonial sin reconocimiento de paternidad por varn alguno, la carga para el establecimiento de la filiacin paterna corresponde a la madre y le atribuimos a ella el deber de propiciar su establecimiento. En el estado actual de desarrollo de nuestra legislacin, tenemos grandes dificultades para ello; nuestro ordenamiento no tiene prevista la posibilidad provocar el reconocimiento del padre, ni de iniciar el proceso de declaracin simplificada o de declaracin ordinaria de la paternidad, sino hasta el nacimiento del hijo; adems, no existe una presuncin de paternidad extramatrimonial respecto del compaero permanente de la madre, todo lo cual implica una desproteccin del concebido. Entonces, debemos volver a sealar la necesidad de restablecer la presuncin de paternidad extramatrimonial que pesaba en el Derecho histrico colombiano, sobre el que hoy es considerado por la ley el compaero permanente de una mujer; adems, nos parece, igualmente necesario abrir la posibilidad de iniciar la declaracin judicial de la paternidad an antes de verificarse el nacimiento, simplificando adems los procedimientos para ese propsito a fin de que sean realmente expeditos; ello es posible hoy con el desarrollo actual de la

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jurisprudencia, que ha dado al traste con el catlogo de circunstancias que la ley traa y que permitan presumir y declarar judicialmente la paternidad extramatrimonial, ante la exigencia como prueba ineluctable de la misma la prueba gentica; as, le bastara a la mujer embarazada demandar la declaracin de paternidad frente a determinado varn, con la sola prueba de su estado y mediante la solicitud de la prctica de exmenes genticos en el concebido y en el demandado, para que afirmndose biolgicamente la paternidad, sea declarada sin mas contemplacin por el juez. A propsito de la procreacin asistida, insistimos en nuestra posicin de imputar la maternidad nicamente a la mujer que ha de dar a luz al hijo, y la paternidad nicamente a quien sea su marido o compaero permanente, con proscripcin del establecimiento de la filiacin frente a los padres biolgicos. Planteada as la imputacin de la maternidad y la paternidad, la carga de su establecimiento corresponder a la madre, en los casos y bajo las circunstancias arriba dichos. Finalmente, a propsito de la carga de cuidado y proteccin del patrimonio que pueda corresponder al nacituro concebido, hemos de sealar nuestro acuerdo con la legislacin actual, con exclusin del efecto retroactivo de la imputacin de derechos al momento en que se defirieron, pues, repetimos, consideramos que han de deferirse al momento en que se cumple la condicin del nacimiento vivo. La expectativa del derecho de herencia se tendr frente a quien, conforme a lo dicho antes, se imputado el padre del nacituro concebido, de donde resulta que, para la imputacin de la expectativa es preciso estar concebido al momento de la muerte del padre, con total indiferencia si el embrin est en proceso de gestacin o en estado de hibernacin. Como cualquier derecho de herencia, nos parece que la carga del cuidado y proteccin del derecho que pudiera corresponder al nacituro concebido, es de cargo de la mujer a quien se le impute la maternidad, y de los dems herederos del varn fallecido a quien se le impute la paternidad, quienes debern solicitar con inmediatez la asignacin a los derechos eventuales del nacituro concebido, del curador que tiene previsto la ley. Digamos slo de paso, que por lo anterior, nos parece imposible hablar de expectativa del derecho de herencia frente a quien no est concebido, cerrando as la puerta al derecho de herencia del producto de la inseminacin asistida postmortem. Para terminar, una reflexin: reconocer el ser legal desde los albores de su existencia, magnifica nuestro ser existencial del hombre.

Observaciones: realizar un anlisis de la lectura. Lo minimo 2 o 3 paginas. Nombre: Tutoria DERECHO DE PERSONAS.

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Fecha de maana, entregar antes de las 5 maana sbado 12 de marzo