UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARAN SETOR DE CINCIAS JURDICAS FACULDADE DE DIREITO

LUANA REGINA ANTOSZCZYSZYN MARCIA JAKELINE DE ALMEIDA MARIANA BERNARDI BUSATO

CRIMES FALIMENTARES

CURITIBA 2011

1. PERSPECTIVA HISTRICA DO DIREITO FALIMENTAR NO BRASIL O Direito Falimentar foi institudo no Brasil pelo Cdigo Comercial de 1850. Neste mesmo ano foi promulgado o Regulamento 738, um tipo de cdigo processual comercial, estabelecendo os passos do procedimento falimentar. A parte III do Cdigo Comercial regulamentou o instituto da falncia, com o nome de quebra, expresso ainda utilizada na linguagem forense. Assim sendo, surgiu o Direito Falimentar em concomitncia com o Direito Comercial, integrado em nosso cdigo. Em 1890 surgiu a primeira lei falimentar autnoma, brasileira, o Decreto 917, de 24/10/1890, derrogando o Cdigo Comercial na sua parte III, que foi suprimida. Desde ento, no decorrer de um sculo, a falncia est regulamentada por lei prpria, fora do ncleo do Cdigo Comercial. No ano de 1902, surge a segunda Lei Falimentar brasileira autnoma a Lei 859, de 16/08/1902. Em seguida, surge a Lei 2.024, de 17/12/1908, que eliminou a concordata amigvel, fonte de chantagens e fraudes; elaborou extensa gama de crimes falimentares e as outras causas da falncia, a qual esteve vigente por 21 anos, sendo reformulada pela quarta lei, o Dec. 5.746, de 9/12/1929. Em 1945 depois de estudos feitos por renomados juristas da poca surgiu Decreto-lei 7.661, de 21/7/1945 que, apesar de inmeras disposies anacrnicas, vigorou por quase 60 anos no Brasil. No dia 9 de fevereiro de 2005 publicada a Lei 11. 101 que vem substituir o Decretolei 7.661/45, regulamentando a recuperao judicial, a extrajudicial e a falncia do empresrio e da sociedade empresria.

2. A LEI 11.101 DE 9 DE FEVEREIRO DE 2005 Denominada como a nova Lei Falimentar, a Lei 11.101/05 buscou modernizar o tratamento jurdico conferido ao tema, introduzindo no ordenamento jurdico brasileiro inovaes relevantes da doutrina especializada no que se refere aos aspectos especficos do processo de falncia e de recuperao das empresas. Paulo F. C. Salles de Toledo e Carlos Henrique Abro a denominam como Lei de Recuperao de Empresas e Falncia. A legislao contm um captulo relativo a aspectos penais e processuais penais da matria, Captulo VII Das Disposies Penais, em que define os chamado crimes

falimentares, estabelecendo disposies comuns sobre eles, e ainda regulando o procedimento penal pertinente a estas infraes. Neste captulo, no entanto, h muito mais retrocessos que inovaes, a comear pela desproporcional e imotivada elevao das sanes cominadas para as infraes penais previstas. Como exemplo, pode-se citar a fraude a credores, descrita no art. 168, da Lei 11.101/05, que nada mais do que um estelionato contemplado em legislao especial, antes era punida com recluso de 1 (um) a 4 (quatro) anos pelo art. 187, do Decreto-lei 7661/45. A nova lei estabelece reprimenda severa, de 3 (trs) a 6 (seis) anos, e ainda prev causa especial de aumento de pena de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um tero) se verificadas uma ou mais das hipteses contempladas nos respectivos incisos do 1, do art. 168. Alm do desproporcional critrio de elevao de pena, na parte processual penal a lei apresenta modificaes confusas e desnecessrias, buscando regular um procedimento especfico relacionado aos crimes falimentares, quando muito mais fcil seria relegar a questo ao Cdigo de Processo Penal. Segundo assevera Cezar Roberto Bitencourt, grande parte dessas incompatibilidades advm das alteraes feitas no projeto de lei original durante o seu trmite legislativo:

O Substitutivo que havia sido aprovado na Cmara Federal apresentava elogiveis avanos poltico-criminais e metodolgicos, a despeito de alguns equvocos que, no contexto, no chegavam a causar grandes prejuzos, se comparados com o diploma legal anterior (Dec.-lei 7.661/54), afora o fato da exagerada gravidade da sano penal cominada em alguns dos crimes que tipificava. Eram destinados dois captulos matria penal Do procedimento Penal na Liquidao Judicial (Captulo VII) e Dos Crimes (Captulo VIII) sendo este segundo captulo dividido em duas sees, uma delas disciplinando as Disposies Especiais e a outra, os Crimes em Espcie. Desafortunadamente, o Senado Federal alterou todo o texto relativo essa matria, destruindo toda a sistematizao, que apresentava o Substitutivo aprovado pela Cmara Federal, da lavra do Relator Oswaldo Biolchi.1

3. CONCEITO DE CRIME FALIMENTAR Os crimes falimentares so aqueles previstos nos artigos 168 a 178 da nova Lei de Falncias ou Lei de Recuperao de Empresas. So crimes que podem ser praticados tanto pelo devedor, quanto por terceiros (contadores, tcnicos, auditores, juiz, representante do Ministrio Pblico, o administrador judicial, o gestor judicial, o perito, avaliador, escrivo, oficial de justia, leiloeiro, entre outros), antes ou depois da sentena que decretar a falncia,
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A nova Lei de Falncias: aspectos penais e processuais penais. In: Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais, n 58, janeiro fevereiro de 2006, 205-231, p. 206/207.

conceder a recuperao judicial ou homologar a recuperao extrajudicial empresa (arts. 168 c/c Art. 177). Cabe ressaltar que, no caso das sociedades, os seus scios, diretores, gerentes, administradores e conselheiros, de fato ou de direito, bem como o administrador judicial, so equiparados ao devedor ou falido para efeitos penais (Art. 179). Desse modo, verifica-se que os crimes falimentares tipificados na lei, podem ocorrer antes ou depois da deciso de decretao da falncia, da concesso da recuperao judicial ou da homologao da recuperao extrajudicial, sendo que sem essa deciso no h que se falar em crime falimentar.

4. SUJEITOS ATIVOS E PASSIVOS DO DELITO O sujeito ativo do crime falimentar, por excelncia, o falido, mesmo porque a existncia de um devedor comerciante um dos pressupostos da falncia. Acontece que os atos que constituem crime falimentar podem ser praticados antes ou depois de decretada a falncia. Nos crimes antefalimentares o sujeito ativo ser sempre o devedor, porm, os que no exercem atividades comerciais tambm podem ser responsabilizados penalmente como coautores. Nos crimes ps-falimentares o sujeito ativo poder ser tanto o falido como qualquer outra pessoa, como o sndico, o escrivo, o oficial de justia, o representante do Ministrio Pblico e at mesmo o juiz. O sujeito passivo, em regra, o credor. Contudo, o falido pode vir a ser sujeito passivo, nos crimes ps-falimentares, quando ele no for o autor, desde que uma terceira pessoa pratique ato delituoso que fira um interesse seu protegido pelo direito.

5. NATUREZA JURDICA Na doutrina h grande divergncia quanto natureza jurdica dos crimes falimentares. Alguns doutrinadores sustentam tratar-se de crimes contra o patrimnio, contra o comrcio, contra a economia pblica, outros os consideram crimes contra a f pblica, existindo, ainda, quem os julguem como crimes contra o comrcio.

Analisando os tipos penais, observa-se que tal divergncia aceitvel, vez que alguns dos delitos se aproximam dos crimes contra o patrimnio, no caso do patrimnio dos credores, e outros podem ser considerados como crimes contra a Administrao da Justia, ou contra a f pblica. O que ocorre, na verdade, uma mistura de crimes que tutelam bens jurdicos diferentes (patrimnio dos credores, patrimnio do prprio falido, f pblica e a administrao da justia). Dessa forma, segundo Paulo F. C. Salles de Toledo e Carlos Henrique Abro, no livro Comentrios lei de recuperao de Empresas e Falncia, trata-se de natureza hbrida, vez que fere o crdito pblico e a economia pblica, gerando instabilidade nas relaes econmicas e comerciais. Por causar uma instabilidade econmica geral ao crdito e economia pblica, o crime falencial tem natureza pblica.

6. ELEMENTO SUBJETIVO: DOLO Cabe ainda frisar que, todas as condutas previstas na Lei de Recuperao de Empresas e Falncia so punidas a ttulo de dolo.

7. CONDIO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE Consoante os ensinamentos dos estudiosos Paulo F. C. Salles de Toledo e Carlos Henrique Abro, no livro Comentrios lei de recuperao de Empresas e Falncia, a sentena que decreta a falncia e/ou que concede a recuperao judicial ou extrajudicial a condio objetiva de procedibilidade das infraes penais.

8. DOS CRIMES EM ESPCIE 8.1. FALNCIA FRAUDULENTA O Art. 168 diz que o delito de falncia fraudulenta consiste em "praticar, antes ou depois da sentena que decretar a falncia, conceder a recuperao judicial ou homologar a recuperao extrajudicial, ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuzo aos credores, com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para outrem" (Art. 168).

A sano aplicada de 3 (trs) a 6 (seis) anos de recluso e multa, ao contrrio da lei anterior que no seu art. 187 estabelecia uma pena de recluso de 01 (um) a 04 (quatro) anos Percebe-se que o sujeito ativo deste delito o empresrio falido ou em recuperao judicial ou extra judicial, tratando-se de delito prprio, podendo ainda outras pessoas responder, na medida de sua culpabilidade, pelo mesmo crime, conforme disciplina No caso das sociedades, os scios, diretores, gerentes, administradores e conselheiros, de fato ou de direito, bem como o administrador judicial, tambm podero responder pelo delito do Art. 168, por fora do teor do art. 179. Se no houver a decretao da falncia ou a concesso da recuperao judicial ou extrajudicial, a fraude poder caracterizar qualquer dos delitos de estelionato previsto no art. 171 do CP. A lei prev ainda causas de aumento de pena em duas hipteses nos casos de fraude, seno vejamos: a) No pargrafo 1 do Art. 168, estabelece um aumento de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um tero), se o agente: I - elabora escriturao contbil ou balano com dados inexatos; II - omite, na escriturao contbil ou no balano, lanamento que deles deveria constar, ou altera escriturao ou balano verdadeiros; III - destri, apaga ou corrompe dados contbeis ou negociais armazenados em computador ou sistema informatizado; IV - simula a composio do capital social; V - destri, oculta ou inutiliza, total ou parcialmente, os documentos de escriturao contbil obrigatrios. b) No pargrafo 2, sob nomem iuris contabilidade paralela, a lei disps que a pena aumentada de 1/3 (um tero) at metade se o devedor manteve ou movimentou recursos ou valores paralelamente contabilidade exigida pela legislao. O 3 do art. 168 determina que quando ocorrer concurso de pessoas as mesmas penas incidem os contadores, tcnicos contbeis e outros profissionais que de alguma forma concorrerem para as condutas criminosas culpabilidade. descritas neste artigo na medida da sua

O 4 do art. 168, ao tratar das causas de diminuio de pena, o fez sob o ttulo de "reduo", prevendo a hiptese de reduo de 1/3 (um tero) a 2/3 (dois tero), quando se tratar de falncia de microempresa ou de empresa de pequeno porte, exigindo ainda a inexistncia da prtica habitual de condutas fraudulentas por parte do falido. Caso haja substituio da pena, faz-se necessrio que o juiz do feito, conclua a fixao da pena privativa de liberdade, para em seguida substitu-la, caso esteja presentes os requisitos exigidos pela lei (diferente dos requisitos do cdigo penal), no sendo uma mera faculdade judicial e sim um direito subjetivo do ru a exemplo do que ocorre com as penas restritivas de direito previstas no Cdigo Penal, cujo entendimento jurisprudencial e doutrinrio pela obrigatoriedade da substituio estando presentes os requisitos. O professor Damsio de Jesus ensina que: "A substituio obrigatria, se presentes as condies de admissibilidade. No se trata de simples faculdade judicial". Entretanto Cezar Roberto Bitencourt, afirma que: "Na verdade, aqui, como na suspenso condicional, o risco a assumir da substituio deve ser, na expresso de Jescheck, prudencial, e diante de srias dvidas sobre a suficincia da substituio esta no deve ocorrer, sob pena de o Estado renunciar ao seu dever constitucional de garantir a ordem pblica e a proteo de bens jurdicos tutelados". O dispositivo legal do 4 do Art. 168 da Lei n 11.101/05 prev que: "Tratando-se de falncia de microempresa ou de empresa de pequeno porte, e no se constatando prtica habitual de condutas fraudulentas por parte do falido, poder o juiz reduzir a pena de recluso de 1/3 (um tero) a 2/3 (dois teros) ou substitu-la pelas penas restritivas de direitos, pelas de perda de bens e valores ou pelas de prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas". No caso da substituio por prestao de servio comunidade ou a entidades pblicas, o juiz da execuo penal quem designar o local ou entidade da prestao do servio, consoante art. 149, inc. I da Lei n 7.210/84 Lei de Execues Penais LEP, sendo que as demais disposies referente substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, aplicar-se-o, as regras gerais estabelecidas no Cdigo Penal, sendo que como a lei foi omissa quanto ao descumprimento da pena substitutiva, dever o juiz proceder a converso em pena privativa de liberdade, seguindo a mesma regra do art. 44, 4 do CP, com o fundamento no teor do art. 12 do Cdigo Penal.

8.2. VIOLAO DE SIGILO EMPRESARIAL A lei dispe, em seu art. 169, que aquele que violar, explorar ou divulgar, sem justa causa, sigilo empresarial ou dados confidenciais sobre operaes ou servios, contribuindo para a conduo do devedor a estado de inviabilidade econmica ou financeira, responder por uma pena de 2 (dois) a 4 (quatro) anos de recluso, e multa. Este delito no encontra correspondncia em nenhum dos delitos revogados, na antiga lei de falncia. Devemos observar que caso no haja a decretao da falncia ou a concesso da recuperao judicial ou extrajudicial, ocorrer a caracterizao algum dos delitos previsto no cdigo penal, entre eles podemos citar os crimes previstos nos arts. 153 e 154, do CP, respectivamente os crimes de violao de segredo ou violao do segredo profissional, conforme o caso concreto. O bem jurdico tutelado a inviolabilidade do sigilo empresarial que no pode ser revelado sem justa causa. Esse delito no exige um fim especfico (elemento subjetivo especfico), basta que essa divulgao dolosa contribua para levar o devedor ao estado de inviabilidade econmica ou financeira. 8.3. INDUO A ERRO Art. 170 Determina a aplicao da pena de recluso de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, a quem divulgar ou propalar, por qualquer meio, informao falsa sobre devedor em recuperao judicial, com o fim de lev-lo falncia ou de obter vantagem. "Sonegar ou omitir informaes ou prestar informaes falsas no processo de falncia, de recuperao judicial ou de recuperao extrajudicial, com o fim de induzir a erro o juiz, o Ministrio Pblico, os credores, a assemblia-geral de credores, o Comit ou o administrador judicial". O delito de induo a erro, est previsto no art. 171, cuja pena em abstrato de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, trata-se de crime comum, podendo qualquer pessoa envolvida no processo de falncia, de recuperao judicial ou extrajudicial, com exceo do ru, ser sujeito ativo do crime de induo a erro, previsto no art. 171 da nova lei, sendo que como sujeito passivo, podem figurar o Juiz, o Ministrio Pblico, o Administrador Judicial (crime contra a Administrao da Justia), os credores, a assemblia-geral de credores, o Comit de Credores.

 importante observarmos que a conduta sonegar ou omitir (omissivas) ou prestar (comissiva) deve ocorrer durante o processo falimentar, processo de recuperao judicial ou extrajudicial. 8. 4. FAVORECIMENTO DE CREDORES O dispositivo, elencado no art. 172, visa proteger os credores de boa-f de atos praticados pelo empresrio devedor, em prol de um ou mais credores, cuja pena de 2 (dois) a 5 (cinco) anos de recluso e multa, para aquele que " praticar, antes ou depois da sentena que decretar a falncia, conceder a recuperao judicial ou homologar plano de recuperao extrajudicial, ato de disposio ou onerao patrimonial ou gerador de obrigao, destinado a favorecer um ou mais credores em prejuzo dos demais". No seu pargrafo nico, prev a possibilidade de o credor de m-fe, beneficirio dessa disposio ou onerao patrimonial, tambm ser apenado em co-autoria no delito em comento. Esse tipo penal exige a ocorrncia do prejuzo ou a possibilidade de prejuzo, no caso da tentativa, pois o empresrio falido poderia ser flagrado durante o ato de disposio ou onerao do patrimnio, interrompendo ento o iter criminis, sendo que a conduta flagrada dever demonstrar nitidamente a hiptese de prejuzo. 8.5. DESVIO, OCULTAO OU APROPRIAO DE BENS O crime de desvio, ocultao ou apropriao de bens, previsto no art. 173, com pena de 2 (dois) a 4 (quatro) anos de recluso e multa, consiste em "apropriar-se, desviar ou ocultar bens pertencentes ao devedor sob recuperao judicial ou massa falida, inclusive por meio da aquisio por interposta pessoa". Tal artigo visa garantir a proteo dos bens patrimoniais do devedor ou da massa falida (os quais encontram-se sub judice,) afim de preservar os interesses dos credores, bem como, o posterior levantamento de todos os bens que os integram. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa que tenha a posse (guarda, depsito, penhor ou reteno) dos bens do devedor sob recuperao judicial, ou bens da massa falida. A apropriao significa inverter a posse dos bens pertencentes ao devedor ou integrante da massa falida, a fim de apoderar-se de patrimnio que era da empresa como sendo seu particular. J o desvio significa dar outro destino aos bens, deslocando-os para sua

esfera pessoal ou de terceiros. E a ocultao 2 a omisso de bens, para que estes no constem no processo de falncia. O elemento subjetivo, das condutas alternativas, o dolo que visa auferir alguma vantagem dos bens do falido, sendo que tais condutas podero inclusive ser maquiadas atravs de aquisio por terceira pessoa (interposta pessoa), a qual se no estiver de boa-f, poder responder pelo mesmo crime, como partcipe, na medida de sua culpabilidade (art. 29 do CP). 8.6. AQUISIO, RECEBIMENTO OU USO ILEGAL DE BENS O Art. 174 procura proteger a massa falida, para que respeitados os fins aos quais se destina a falncia, prevendo sanses para aquele que "adquirir, receber, usar, ilicitamente, bem que sabe pertencer massa falida ou influir para que terceiro, de boa-f, o adquira, receba ou use". As condutas (adquirir, receber, usar) incriminadas de forma alternativas, devem ser praticadas ilicitamente, devendo o sujeito ativo, ter conhecimento que o(s) bem(s) pertence(m) massa falida. No caso do(s) bem(s) pertencer ao empresrio em recuperao judicial ou extrajudicial, no caracteriza o crime, pois no houve previso legal, no se podendo falar em analogia in mallan partem. possvel a figura da tentativa e no existe a modalidade culposa, sendo que tais condutas somente sero consideradas como crime falencial, se houver a decretao da quebra da falncia, pois caso contrrio, poder o agente responder por receptao, caso tenha conhecimento que os bens adquiridos, sejam de origem criminosa. 8.7. HABILITAO ILEGAL DE CRDITO O delito de habilitao ilegal de crdito, previsto no art. 175, da Lei n 11.101/2005, punido com pena de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa consiste em: " apresentar, em falncia, recuperao judicial ou recuperao extrajudicial, relao de crditos, habilitao de crditos ou reclamao falsas, ou juntar a elas ttulo falso ou simulado". O sujeito ativo do delito poder ser qualquer pessoa, desde o credor at o devedor, desde que levem aos autos da falncia ou do plano de recuperao os documentos mencionados no artigo, buscando alguma vantagem patrimonial, prejudicando ainda mais a situao do devedor e aumentando os riscos de insatisfao dos credores.
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A ocultao delito permanente, que perdura enquanto os bens estiverem escondidos, cabendo nessa situao a entrada a noite na residncia do agente, mesmo sem ordem judicial, hiptese prevista no Art. 5, inc. XI da Constituio Federal, pois se trata de situao flagrancial.

8.8. EXERCCIO ILEGAL DE ATIVIDADE O exerccio ilegal de atividade, de acordo com o Art. 176, consiste em: "exercer atividade para a qual foi inabilitado ou incapacitado por deciso judicial, nos termos desta Lei", ou seja, apenas queles que foram inabilitados por deciso judicial, com transito em julgado que podero pratic-lo, sendo considerada como infrao tpica e ilcita apenas se for de conhecimento do autor que este estava incapacitado/inabilitado para o desempenho de tal atividade, e esta tiver sido realizada de fato. 8.9. VIOLAO DE IMPEDIMENTO O delito de violao de impedimento, previsto no art. 177, consiste em "adquirir o juiz, o representante do Ministrio Pblico, o administrador judicial, o gestor judicial, o perito, o avaliador, o escrivo, o oficial de justia ou o leiloeiro, por si ou por interposta pessoa, bens de massa falida ou de devedor em recuperao judicial, ou, em relao a estes, entrar em alguma especulao de lucro, quando tenham atuado nos respectivos processos" Esse delito trata-se de crime prprio, s podendo ser praticado pelos sujeitos imparciais ali referidas, quando tenham atuado nos respectivos processos de falncia, ou recuperao judicial, ou seja: o Juiz (titular ou substituto da vara que tramita o processo, bem como os juzes de segundo grau, que tenham se manifestados nos recursos civis ou penais envolvendo a falncia ou a recuperao judicial); o Promotor de Justia (titular ou adjunto, ainda que eventual, mas que tenha oficiado nos autos da falncia ou da recuperao judicial); o administrador judicial, o gestor judicial, o perito, o avaliador (seja oficial ou nomeado pelo juiz), o escrivo (o responsvel pelo Cartrio onde tramita o processo falimentar ou a recuperao judicial); oficial de justia ou o leiloeiro (idem), por si ou por terceira pessoa (interposta pessoa). O legislador buscou assegurar os direitos dos credores, impedindo que as pessoas relacionadas acima, adquiram por preso vil os bens da massa falida ou do devedor em recuperao judicial. Tambm so protegidos todos os interesses das demais pessoas envolvidos na falncia ou recuperao judicial, especialmente a Administrao da Justia e a F Pblica. 8.10. OMISSO DOS DOCUMENTOS CONTBEIS OBRIGATRIOS Crime previsto no art. 178, pune com pena de 1 (um) a 2 (dois) anos de deteno a conduta (comissiva) do falido ou daquele que se encontrar em recuperao judicial ou extrajudicial que deixar de elaborar, escriturar ou autenticar, antes ou depois da sentena que

decretar a falncia, conceder a recuperao judicial ou homologar o plano de recuperao extrajudicial, os documentos de escriturao contbil obrigatrios. A conduta de omisso punvel, porquanto viabiliza meios de cometimento de fraude, inclusive pela induo ao erro, por parte dos scios e administradores.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, v. 1, 8 ed. rev. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2003. JESUS, Damsio Evangelista De. Direito Penal Parte Geral, v.1, 26. ed. rev. e atual. So Paulo: Ed. Saraiva. SOUZA JUNIOR, Francisco Satiro de., PITOMBO, Antonio Srgio A. de Moraes, Comentrios Lei de Recuperao de Empresas e Falncia, Lei 11.101/2005. Ed. Revista dos Tribunais, 2006. TOLEDO, Paulo F. C. Salles de., ABRO Carlos Henrique, Comentrios lei de recuperao de Empresas e Falncia, 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Ed. Saraiva, 2007. Lei 11. 101/2005. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/_ato20042006/2005/lei/L11101.htm (Acesso em: 22/05/2011). Artigo: Aspectos Penais e Processuais Penais da Lei 11.101/05. Disponvel em: http://www.advocaciamarizdeoliveira.com.br/aspectos_penais.pdf (acesso em: 22/05/2011).