ATIVISMO JUDICIAL, AUTORESTRIO JUDICIAL E O MINIMALISMO DE CASS SUNSTEIN. Cludio Ladeira de Oliveira1.

Abstract: neste artigo trato de um problema recorrente na teoria jurdica: em que medida a atividade dos tribunais promove ou afronta a democracia? Apresento duas posturas elementares que podem ser adotadas por tribunais na interpretao do direito, especialmente ao avaliar a constitucionalidade das leis, denominadas ativismo judicial e moderao judicial. A seguir destaco duas perspectivas tericas conflitantes, perfeccionismo e majoritarismo, que oferecem fundamentos tericos para a adoo preferencial do ativismo ou moderao. Por fim, exponho a contribuio do professor Cass Sunstein a este debate, que ele denomina minimalismo judicial. PALAVRAS-CHAVE: RONALD DWORKIN, CASS SUNSTEIN, DIREITO COMO INTEGRIDADE, ATIVISMO JUDICIAL, JURISTOCRACIA Abstract. In this article I discuss two models that Courts can adopt in the practice of interpretation of Law, especially for inquiry the constitutionality of laws, denominated judicial activism and judicial moderation. Next I discuss two theoretical perspectives, which develop theoretical grounds for preferential adoption of activism or moderation. Finally, I expos the contribution to debate of professor Cass Sunstein, the perspective denominated judicial minimalism. KEY-WORDS. RONALD DWORKIN, LAW AS INTEGRITY, JUDICIAL ACTIVISM, JURISTOCRACY.

1. Introduo. Neste artigo trato de uma velha questo da teoria jurdica, constitucional em particular, que tem recebido um tratamento renovado nos ltimos anos: em que medida a atividade dos tribunais promove ou afronta a democracia? At que ponto a interveno judicial em matrias politicamente controversas apresenta um risco de juristocracia, o risco de um aristocrtico governo de juzes exercido sob o manto de uma atividade aparentemente tcnica de interpretao de dispositivos jurdicos mediante conceitos da dogmtica especialmente constitucional?2 Por outro lado, at que ponto a recusa a invalidar decises do executivo ou legislativo representa conivncia, por parte do
1 Doutor

em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina, professor dos cursos de graduao em Direito e Mestrado em Direito Negocial da Universidade Estadual de Londrina Brasil. 2 Para um estudo da juristocracia, cf. HIRSCHL, Ran. Towards Juristocracy: the origins and consequences of the new constitutionalism. Cambridge: Harvard University Press, 2004. The expansion of the province of courts in determining political outcomes at the expense of politicians, civil servants, and/or the populace has not only become globally widespread tha ever before; it has also expanded to become a manifold, multifaceted phenomenon, extending well beyond the now-standard concept of judge-made police-making through constitutional rights jurisprudence and judicial redrawing of legislative boundaries. The judicialization of politics now includes the wholesale transfer to the courts of some the most pertinent and polemical political controversies a democratic polity can contemplate. What has been loosely termed judicial activism has evolved beyond the existing conventions found in normative constitutional theory literature. A new political order juristocracy has been rapidly establishing throughout world. HIRSCHL, Ran. Towards Juristocracy: the origins and consequences of the new constitutionalism, p. 222. Para um tratamento do ativismo judicial no Brasil, cf.: CITTADINO, Gisele. Judicializao da Poltica, Constitucionalismo Democrtico e Separao de Poderes, in VIANNA, Luiz Werneck (org). A Democracia e os Trs Poderes no Brasil. Rio de Janeiro: IUPERJ, 2003, pp. 17 42.

2 judicirio, com atos de arbtrio? Ao contrrio do que ocorre em outros sistemas jurdicos, no Brasil o controle de judicial de constitucionalidade das leis e as clusulas ptreas so previstos explicitamente pela prpria Constituio3. Deste modo no restam dvidas quanto legitimidade do poder judicirio para ao menos para uma certa classe de temas invalidar leis e atos administrativos sob o fundamento de que contrariam algum dispositivo constitucional, e que determinada classe de direitos os direitos e garantias fundamentais no podero ser objeto de emenda constituio. No entanto ainda podemos discutir o modo como estas competncias devem ser exercidas, e isso no pouca coisa.4 Por exemplo, na ADI 3.685, o STF julgou inconstitucional um

dispositivo do art. 2 da Emenda Constitucional (EC) n 52, de 08/03/2006. Esta alterava a redao do art. 17, 1, da CF/88, estabelecendo explicitamente que, para as eleies de Outubro do mesmo ano, os partidos polticos poderiam adotar livremente o regime de suas coligaes eleitorais, sem obrigatoriedade de vinculao entre as candidaturas em mbito nacional, estadual, distrital ou municipal e em seu art. 2 a EC 52 estabelecia que tais alteraes deveriam ser aplicadas j nas eleies de Outubro de 2006. Qual seria a inconstitucionalidade da Emenda? O art. 16 da CF/88 estabelece o seguinte: a lei que alterar o processo eleitoral entrar em vigor na data de sua publicao, no se aplicando eleio que ocorra at (um) ano da data de sua vigncia. Ora, uma lei promulgada em Maro de 2006 certamente no poderia surtir efeitos j nas eleies de Outubro do mesmo ano, devido ao prazo de um ano estabelecido no art. 16 da CF/88. Porm o instrumento utilizado para promover a alterao era uma EC (CF/88, art. 59, I) e no Lei (CF/88, art. 59, II, III e IV): se o congresso cumpriu os requisitos formais exigidos pela prpria constituio para promover alteraes em seu texto, como poderia o STF decidir pela inconstitucionalidade por afronta ao art. 16 da CF/88? Neste caso o tribunal utilizou um argumento, cujo precedente remonta ADI 939/94, e que consiste em encontrar direitos fundamentais implcitos na Constituio. A estrutura do argumento pode ser compreendida assim: (i) os direitos fundamentais individuais no podem ser retirados da Constituio por Emenda Constituio (CF/88, 60, , 4, IV); (ii) a CF/88, art. 5, 2, estabelece que os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela
3 Constituio 4 Para

da Repblica Federativa do Brasil de 1988 (CF/88), arts. 60, , 4, IV;102; e 103 uma anlise do controle judicial de constitucionalidade das emendas Constituio no Brasil, cf. SOARES, Guilherme. Os Direitos, Os Juzes, O povo: a clusula ptrea dos direitos e das garantias individuais e o controle judicial de constitucionalidade das emendas Constituio de 1988. Tese de doutorado. Curso de Ps-Graduao em Direito, Universidade Federal de Santa Catarina, Maro de 2006, disponvel em http://www.buscalegis.ufsc.br/arquivos/Os%20direitos,%20os%20juzes.pdf

3 adotados5; (iii) assim, possvel encontrar no corpo da Constituio dispositivos que, muito embora no tenham sido denominados direitos e garantias individuais pela assembleia constituinte, possuem no obstante este carter em virtude da matria que regula, de sua forte carga moral, poltica etc.; (iv) possvel compreender a regra da anualidade estabelecida pela CF/88, art. 16, como uma garantia individual do cidadoeleitor 6; (v) sendo assim, o prazo de um ano estabelecido no art. 16 no pode reduzido nem mesmo por emenda Constituio e portanto a alterao no procedimento eleitoral, efetuada no art. 17, no poderia valer j para as eleies de 2006. Se esta tese dos direitos implcitos aceita ento o poder poltico de que dispe o STF considervel. Temas assim costumam ser moralmente controversos nos mais variados ambientes e instituies, tais como tribunais, parlamentos, universidades e na sociedade civil em geral. Mais: a despeito de diversas formas retricas usadas para expressar as divergncias, costumam ser igualmente divergentes. Sendo assim, como que a palavra de uma maioria de seis membros dentre o colegiado de onze ministros (suficiente para invalidar uma lei por inconstitucionalidade) deve possuir maior autoridade que a palavra de centenas de deputados ou senadores eleitos diretamente pelo voto popular? No curto espao deste artigo quero discutir algumas abordagens recentes destes temas. Incialmente apresento duas posturas antagnicas acerca do modo como os tribunais devem exercer suas competncias na interpretao jurdica em casos que envolvem matrias controvertidas moral e politicamente. Em seguida so destacados os riscos de unilateralidades inerentes a ambos os modelos. Passo ento a apresentar a proposta desenvolvida pelo professor Cass Sunstein, denominada minimalismo

judicial. 2. Ativismo versus moderao. necessrio estabelecer critrios de avaliao da atividade do tribunal constitucional que permitam classific-lo segundo sua disposio em realizar determinados juzos de ordem poltica e moral relativamente controversos. Para tanto a literatura costuma apresentar dois modelos antagnicos de atuao de tribunais, especialmente com relao interpretao constitucional, denominados ativismo judicial e moderao judicial. Esta definio sucinta pretende ser descritiva, mais
5 Este

dispositivo inspirado na 9 emenda Constituio estadunidense: The enumeration in the Constitution,of certain rights, shall not be construed to deny or disparage others retained by the people. 6 Na ADI 939/94 o direito individual descoberto por esse procedimento foi o direito individual do cidado-contribuinte no extino das imunidades tributrias do art. 150.

4 que valorativa, j que no rejeita ou aceita com antecedncia nenhum dos dois modelos. De acordo com Ronald Dworkin
o programa da moderao judicial afirma que os tribunais deveriam permitir a manuteno das decises dos outros setores do governo, mesmo quando elas ofendam a prpria percepo que os juzes tm dos princpios exigidos pelas doutrinas constitucionais amplas, excetuando-se, contudo, os casos nos quais essas decises sejam to ofensivas moralidade poltica a ponto de violar as estipulaes de qualquer interpretao plausvel, ou, talvez, nos casos em que uma deciso contrria for exigida por um precedente inequvoco.7

Assim, de acordo com a auto-restriao judicial (ou moderao judicial), o tribunal se recusa a avaliar a posio do parlamento (ou mesmo do executivo) sobre temas moralmente ou politicamente controversos. Aceita o juzo proveniente no legislativo ou executivo sem questionar a legitimidade da representao poltica e, principalmente, sem questionar a qualidade do resultado da disputa poltica legislativa, isto , a moralidade da lei. Apenas avalia o procedimento formal, e ainda assim com elevada modstia, atuando apenas nos casos em que normas procedimentais relativamente objetivas tenham sido violadas, como por exemplo o qurum mnimo para aprovao de uma lei, ou a competncia normativa de uma instituio.8 Outra a perspectiva adotada pelo modelo do ativismo judicial. De acordo com Dworkin
O programa do ativismo judicial sustenta que os tribunais devem aceitar a orientao das chamadas clusulas constitucionais vagas (). Devem desenvolver princpios de legalidade, igualdade e assim por diante, rev-los de tempos em tempos luz do que parece ser a viso moral recente da Suprema Corte, e julgar os atos do Congresso, dos Estados e do presidente de acordo com isso.9

Assim o ativismo exige que os juzes sejam atuantes no sentido no apenas de fazer cumprir a lei em seu significado exclusivamente formal. Significa mais: eles assumem uma postura mais audaciosa na interpretao de princpios constitucionais abstratos tais como dignidade da pessoa humana, igualdade, liberdade de
7 Cf.

DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio, p. 215. exemplos as seguintes decises nas quais foram avaliadas a constitucionalidade de leis: Corte Suprema estadunidense nos casos Plessy vs. Fergunson (163 U.S. 537 [1896]) mantendo uma lei estadual que determinava s companhias de transporte ferrovirio manter acomodaes segregadas para brancos e negros, e West Coast Hotel Co. vs. Parrish (300 U.S. 397 [1937]) mantendo uma lei estadual que estabelecia um salrio mnimo para as mulheres; STF, no HC 69.657-1-SP (1992) mantendo lei que vedava progresso de regime aos presos condenados por crimes hediondos, afastando a inconstitucionalidade por ofensa ao princpio da dignidade da pessoa humana (CF/88, art. 1, II), e RE 20.954-3-CE (1996) mantendo uma portaria do ministrio da fazenda proibindo a importao de veculos usados, afastando a inconstitucionalidade por violao ao princpio da igualdade em relao
8 So

importao de veculos novos. 9 Cf. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio, p. 215.

5 expresso etc. So mais audaciosos por que reivindicam para s a competncia institucional e a capacidade intelectual para fixar tais conceitos abstratos, concretiz-los, conferir um significado mais preciso a estes termos; e principalmente: para julgar atos do legislativo que interpretam estes mesmos princpios.10 3. Perfeccionismo Estas posturas de atuao judicial apresentam-se sob diversas formas, podendo ser defendidas ou criticadas com argumentos da mais variada procedncia. No que se segue eu seleciono alguns argumentos com a finalidade de tornar o debate vivel nos limites estreitos deste artigo. Uma das mais bem sucedidas tentativas de fornecer uma defesa de uma postura preferencialmente ativista tem sido apresentada por Ronald Dworkin ao longo das ltimas trs dcadas. E embora Dworkin no utilize a expresso perfeccionismo para identificar seu prprio ponto de vista, esta utilizada por Cass Sunstein para classific-lo.11 Esta definio capta algumas das pretenses de Dworkin: devido necessidade de fornecer fundamentos racionais para suas decises judiciais, os juzes so constrangidos a tentar apresentar o conjunto da jurisdio em sua melhor luz, para alcanar o equilbrio entre a jurisdio tal como o encontram e a melhor justificativa dessa prtica.12 Para realizar esta tarefa os tribunais devem aceitar a orientao das chamadas clusulas constitucionais vagas (). Devem desenvolver princpios de legalidade, igualdade e assim por diante, rev-los de tempos em tempos luz do que parece ser a viso moral recente13 do prprio Tribunal. O modelo do direito como integridade est vinculado a uma idia de que a comunidade poltica est submetida no apenas s decises polticas particulares explicitamente adotadas pelo legislativo e executivo, mas tambm pelo sistema de princpios que essas decises
10 So

exemplos: na Corte Suprema estadunidense, Lochner vs. New York (1485 U.S. 45 [1905]), julgando inconstitucional uma lei que estabelecia jornada de trabalho de no mximo 10 horas dirias durante a semana e 6 horas dirias aos finais de semana, sob o argumento de violao liberdade contratual dos empregados inclusive; Brown vs. Board of Education of Topeka (374 U.S. 483 [1954]), julgando inconstitucional uma lei estadual que estabeleciam a segregao racial nas escolas pblicas dos EUA, por ofensa igual proteo s leis (14 emenda Constituio estadunidense). STF, as j mencionadas ADI 939/94 e 3.685/96. 11Os perfeccionistas concordam com a afirmao de que a constituio vinculante; ela , afinal de contas, exatamente o que eles pretendem aperfeioar. Mas eles acreditam que a questo judicial recorrente tornar o documento o melhor que ele poderia ser atravs da interpretao de suas normas abstratas de um modo que capta seus ideais sob a melhor luz possvel. SUNSTEIN, Cass. Radicals in Robes: why extreme Right-wing courts are wrong for amrica, New York: Basic Books, 2005, p. 32 12 DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 112. 13 Cf. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio, p. 215.

6 pressupem e endossam14. Deste modelo de integridade resulta uma jurisdio bastante ofensiva:
Um juiz que aceitar a integridade pensar que o direito que esta define estabelece os direitos genunos que os litigantes tm a uma deciso dele. Eles tm o direito, em princpio, de ter seus atos e assuntos julgados de acordo com a melhor concepo daquilo que as normas jurdicas da comunidade exigiam ou permitiam na poca em que se deram os fatos, e a integridade exige que essas normas sejam consideradas coerentes, como se o Estado tivesse uma nica voz.15

Em temas sensveis, como a igualdade, os legisladores podem estar sujeitos presso desproporcional de grupos privados politicamente poderosos, que subjugam minorias politicamente impotentes. Em face disso os legisladores no esto, institucionalmente, em melhor posio que os juzes para decidir questes sobre

direitos16. Desigualdades de poder efetivo podem justificar, por razes de equidade, que a democracia seja fortalecida com a entrega, aos tribunais, de algum poder sobre uma classe pequena e especial de decises polticas17. preciso ressaltar que o modelo interpretativo de Ronald Dworkin apresenta uma srie de matizaes que visam conter os excessos (ilegtimos) do ativismo judicial. Embora em texto dos anos 1970 Dworkin tenha apresentado o ativismo como uma opo excludente equivocada postura (indefensvel) da auto-restrio18, em O Imprio do Direito a prpria expresso ativismo apresentada como exemplo de postura equivocada, agora por incorrer no equvoco oposto ao cometido pelos moderados:
O ativismo uma forma virulenta de pragmatismo jurdico. Um juiz ativista ignoraria o texto da Constituio, a histria de sua promulgao, as decises anteriores da Suprema Corte que buscaram interpreta-la e as duradouras tradies de nossa cultura poltica. O ativista ignoraria tudo isso para impor a outros poderes do Estado seu prprio ponto de vista sobre o que a justia exige. O direito como integridade condena o ativismo e qualquer prtica de jurisdio constitucional que lhe esteja prxima.19 14 DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 255 15 DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 263. Em formulao similar: Um juiz () tentar, num caso controverso, estruturar algum princpio que, para ele, capta no nvel adequado de abstrao, os direitos morais das partes que so pertinentes s questes levantadas pelo caso. Mas ele no pode aplicar tal princpio a menos que este, como princpio, seja compatvel com a legislao, no seguinte sentido: o princpio no deve estar em conflito com os outros princpios que devem ser pressupostos para justificar a regra que est aplicando ou com qualquer parte considervel das outras regras. DWORKIN, Ronald. Uma Questo de Princpio, p. 15. 16 DWORKIN, Ronald. Uma Questo de Princpio, p. 27 17 DWORKIN, Ronald. Uma Questo de Princpio, p. 30 18 Nosso sistema constitucional baseia-se em uma teoria moral especfica, a saber, a de que os homens tm direitos morais contra o Estado. As clsulas difceis () como as clsulas do devido processo legal e da igual proteo, devem ser entendidas como um apelo a conceitos morais (). Portanto, um tribunal que assume o nus de aplicar tais clsulas plenamento como lei deve ser um tribunal ativista, no sentido de que ele deve estar preparado para formular questes de moralidade poltica e dar-lhes uma resposta. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio, p. 231. 19 DWORKIN, R. O Imprio do Direito, pp. 451-452

7 Em outro momento, Dworkin denominou sua posio de leitura moral (moral reading) da Constituio, segundo a qual as normas constitucionais que estabelecem direitos fundamentais controversos devem ser compreendidas no modo que sua linguagem sugere mais naturalmente: eles referem-se a princpios morais abstratos e incorporam estes princpios por referncia, como limites ao poder estatal.20 Tambm esta idia compromete abertamente Dworkin com a defesa preferencial de um ativismo judicial: a constituio de um estado democrtico de direito incorpora princpios morais abstratos e que portanto tal constituio deve ser interpretada moralmente. 21 Embora no seja vivel neste breve espao fazer justia aos argumentos de Dworkin, possvel reconhecer a importncia de algumas crticas que lhe tm sido dirigidas.22 Em primeiro lugar, existem dvidas de que a referncia a princpios capazes de oferecer uma justificativa global para o sistema jurdico seja uma tarefa acessvel aos magistrados. Isso porque para empreend-la precisam recorrer inevitavelmente ao considervel arsenal de teorias j disponveis. Ora, a persistncia da discordncia entre teorias sobre direitos, moralidade, justia e poltica a caracterstica mais proeminente no apenas da poltica moderna, mas das prprias interaes dos filsofos polticos com colegas quando esto debatendo as questes de direitos e justia, sobre as quais se supe que sejamos todos [os filsofos polticos] especialistas.23 Se a referncia a princpios de moralidade tema fortemente controvertido, pois ainda que rejeitemos o ceticismo moral restaro divergncias sobre quais princpios morais so os

corretos, ento o modelo perfeccionista depara-se com um problema considervel.24 Acrescente-se que, em casos controversos, em geral os tribunais decidem qual a melhor teoria atravs da votao majoritria, ou seja, mediante o mesmo mecanismo utilizado por parlamentos para decidir questes similares25. Sendo assim, no possvel aceitar argumentos como o de Samuel Freeman, para quem o controle judicial de
20 DWORKIN, 21 DWORKIN,

Ronald. Freedoms Law: the moral reading of the american constitution, p. 7. Ronald. Freedoms Law: the moral reading of the american constitution, p. 9 22 preciso ressaltar que o objetivo deste artigo apresentar o ncleo da postura minimalista de Cass Sustein, e no avaliar rigorosamente o modelo do Direito como Integridade. Para algumas respostas que Dworkin fornece s crticas de Sunstein, conferir: DWORKIN, Ronald. Justice in Robes. Cambridge: Harvard University Press, 2006, pp. 49-74 23 WALDRON, Jeremy. A Dignidade da Legislao, p. 188. An embarrassment of riches confronts anyone interested in Constitutional law; there has been a veritable cascade of writing on constitutional issues scholarship that one cannot afford to ignore, but that is too abundant fully to assimilate. TRIBE, Laurence H. American Constitutional Law.3 ed. Vol. 1. New York: Foudations Press, 2000, p. 2. 24 Cf. WALDRON, Jeremy. Law and Disagreement. Clarendon Press: Oxford, 1999, pp. 149-208 25 Cf. WALDRON, Jeremy. Law and Disagreement, pp. 88-118

8 constitucionalidade das leis deva ser considerado um contra-peso aos processos polticos de deciso mediante a regra da maioria.26 Alm disso, se a interpretao judicial do direito positivo guiada por princpios abstratos de moralidade e estes so definidos pelos prprios juzes, ento real o risco apontado por Ingeborg Maus:
Quando a justia ascende ela prpria condio de mais alta instancia moral da sociedade, passa a escapar de qualquer mecanismo de controle social controle ao qual normalmente se deve subordinar toda instituio do Estado em uma forma de organizao poltica democrtica. No domnio de uma Justia que contrape um direito superior, dotado de atributos morais, ao simples direito dos outros poderes do Estado e da sociedade, notria a regresso a valores pr-democrticos de parmetros de integrao social.27

4. Majoritarismo. As observaes crticas ao perfeccionismo chamam a ateno para uma tese oposta, que Cass Sunstein denomina majoritarismo, na qual as virtudes legislativas so ressaltadas em detrimento das judiciais: majoritaristas esto dispostos a conceder o benefcio da dvida aos outros poderes (executivo e legislativo) mantendo as decises por eles tomadas a menos que violem claramente a constituio28. No mbito da teoria constitucional esta postura remonta ao importante artigo de James Bradley Thayer29 e hoje desenvolvida por autores como Mark Tushnet30. Neles h uma presuno generalizada de que as normas constitucionais controversas devem ser interpretadas preferencialmente pelo poder legislativo, composto por representantes eleitos democraticamente, e no pelo judicirio. Este s deve intervir nos casos em que as leis
26 Cf.

FREEMAN, Samuel. Democracia e Controle Jurdico da Constitucionalidade, in Lua Nova. N 32, 1994, p. 181-199. 27 MAUS, Ingeborg. Judicirio como Superego da Sociedade: o papel da atividade jurisprudencial na sociedade rf. Novos Estudos CEBRAP, n 58, Novembro 2000 (183-202), pp. 186-7. Em sentido similar, cf. tambm DONOHUE, Brian. Judicial Hegemony: Dworkins Freedoms Law and the Spectrum of Constitutional Democracies. Ratio Juris, vol. 15, n 3, 2002 (267-282), para quem o modelo da leitura moral permite que o poder judicirio assuma o papel de autoridade ltima no regime democrtico: suppose a constitution makes no provision for a final authority and the jduciary eclares itself to be the final authority for the moral reading. This declaration is reaffirmed in subsequent decisions. Suppose further that tere are no competitors on the political landscape that make a conutervailing claim. The esoteric nature of law has left the general populace in a state of ignorance and/or confusion as the court moves inexorably towards assuming its status s ultimate authority. DONOHUE, Brian. Judicial Hegemony: Dworkins Freedoms Law and the Spectrum of Constitutional Democracies, p. 273. 28 SUNSTEIN, Cass. Radicals in Robes, p. 44. De um modo um tanto coloquial, a ideia central da tese majoritarista de defesa da moderao judicial foi expressa por um ex-presidente da Corte Suprema

norte-americana, Harlan Fiske (1872-1946): H cerca de setenta e cinco anos eu aprendi que no era Deus. E assim, quando os habitantes dos vrios estados desejam fazer alguma coisa que a Constituio no probe expressamente, eu digo, quer eu goste ou no: que se dane, se querem fazer que o faam! Cf. SCHWARTZ, B. Direito Constitucional Americano. Rio de Janeiro: Forense, 1966, p. 260. Muito embora no seja correto afirmar que o prprio Harlan, no exerccio de suas atividades profissionais, tenha assumido efetivamente uma postura majoritarista, a expresso adequada para represent-la. 29 THAYER, James B. The Origin and Scope of The American Doctrine of Constitutional Law, Havard Law Review, vol. 7, n 3 (1893), pp. 129-156. 30 TUSHNET, Mark. Taking the Constitution Away From the Court. PUP: Princenton, 1999.

9 contrariam abertamente, e alm de qualquer dvida razovel, alguma exigncia constitucional.31 Se uma lei estabelece que as escolas pblicas devem ser organizadas segregando os alunos mediante critrios raciais, contanto que o servio prestado seja de igual qualidade para todas as etnias e no exista nada que expressamente proba tal prtica na constituio, ento a Corte deve respeitar o juzo legislativo e manter a constitucionalidade da lei, e no invalid-la mediante o recurso ao princpio da igualdade j que esta uma expresso altamente abstrata e que possui no prprio legislativo um intrprete privilegiado. Pelos mesmos motivos, se uma lei estabelece que o sistema de ingresso nas universidades mediante concurso vestibular dever resguardar cotas para candidatos pertencentes a determinadas etnias, o judicirio deve respeitar o juzo legislativo. Os majoritrios, de um modo geral, apontam uma incongruncia entre as elevadas expectativas que os perfeccionistas depositam nos juzes e as limitadas condies que estes possuem para satisfaz-las. Um sintoma o modo como normalmente tratado o tema pela teoria jurdica. Waldron, por exemplo, afirma que a teoria jurdica est demasiadamente acostumada a uma oposio entre (1) uma imagem de um judicirio bastante idealizado (ou melhor, de um juiz ideal, no singular, sem atentar para a pluralidade da composio das cortes superiores) versus (2) uma descrio crua da poltica realmente existente, atenta a seus aspectos mais negativos de um modo que a descrio do judicirio no o faz. Em poucas palavras: construmos () um retrato idealizado do julgar e o emolduramos junto com o retrato de m fama do legislar.32 Apresentando o problema de um modo to enviesado a concluso pelo perfeccionismo torna-se quase uma necessidade, descuidando de avaliar se o recurso a argumentos moralmente controversos no serve apenas para encobrir decises alcanadas por outros meios que no o raciocnio estritamente desinteressado: at que ponto estes argumentos realmente geram as decises judiciais ou simplesmente servem para decor-las, algo desconhecido.33 Some-se a isso uma desvalorizao da poltica
31 Recentemente

Tushnet defendeu uma emenda Constituio norte-americana para abolir a instituio do judicial review, o controle judicial de constitucionalidade. Ela possuiria o seguinte teor: Exceto quando autorizado pelo Congresso, nenhum tribunal dos Estados Unidos ou dos Estados possuir o poder para revisar a constitucionalidade das leis aprovadas pelo Congresso nacional ou pelos legislativos estaduais TUSHNET, Mark. Democracy Versus Judicial Review. Dissent, vol. 41, 2005. Disponvel em http://www.dissentmagazine.org/article/?article=248, acesso em 25 maro de 2006. 32 WALDRON, Jeremy. A Dignidade da Legislao, p. 2. 33 MICHELMAN, Frank. Brenan and Democracy, p. 3.

10 de um modo geral, que ignora inclusive procedimentos polticos existentes no interior do poder judicirio:
As pessoas se convenceram de que h algo indecoroso em um sistema no qual uma legislatura eleita, dominada por partidos polticos e tomando suas decises com base no governo da maioria, tem a palavra final em questes de direito e princpios. Parece que tal frum considerado indigno das questes mais graves e mais srias dos direitos humanos que uma sociedade moderna

enfrenta. O pensamento parece ser que os tribunais, com suas perucas e cerimnias, seus volumes encadernados em couro e seu relativo isolamento ante a poltica partidria, sejam um local mais adqueado para solucionar questes desse carter.34

Mas o majoritarismo pode apresentar seus problemas. Muito embora suas pesquisas contribuam para enriquecer a discusso acadmica sobre aspectos fundamentais especialmente do poder legislativo ainda assim uma opo definitiva contra qualquer espcie de ativismo judicial pode contribuir para manter prticas polticas que contrariam as ideias mais fundamentais sobre o bom funcionamento do legislativo. Uma tal opo correria o srio risco de inverter a oposio equivocada que sustenta a opo ortodoxa pelo ativismo judicial: agora no se trata de opor um judicirio idealizado a um legislativo real, mas sim um legislativo idealizado a um judicirio real. 5. Minimalismo judicial Os exemplos escolhidos anteriormente para ilustrar as posturas do ativismo e da auto-restrio demonstram que cada uma delas possui seus prprios riscos e virtudes. Do modelo da moderao judicial pode resultar um tribunal que insensvel s ameaas legitimidade democrtica que no podem ser avaliadas segundo critrios exclusivamente formais, o que ocorre quando tribunais permitem aos ocupantes momentneos de cargos legislativos e executivos governar de modo a impor a grupos socialmente minoritrios (e portanto potencialmente derrotados nos processos polticos majoritrios) obrigaes desproporcionais, no eqitativas.35 Por sua vez, do ativismo judicial pode resultar um tribunal paternalista, que ocupa o lugar dos processos polticos democrticos ao invs de promov-los, assumindo as competncias de instncia suprema de deciso sobre questes moralmente controversas. Enfim, existem efeitos colaterais indesejados de uma aceitao ortodoxa de ambos os modelos.
34 WALDRON, 35 Cf.

Jeremy. A Dignidade da Legislao. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 5. DWORKIN, Ronald. Uma Questo de Princpio. So Paulo: Martins Fontes, 2000, pp. 105-152.

11 Assim, necessrio um modelo de atuao jurisprudencial que oriente democraticamente a atuao dos tribunais com competncias constitucionais, modelo estes que deve ser expresso com o auxlio de princpios interpretativos capazes de orientar a opo por posturas mais ativistas ou mais moderadas. Um modo recorrente de pensar a soluo para o problema afirmar que que os tribunais, especialmente quando exercitam a funo do controle de constitucionalidade devem limitar-se a guardar a qualidade do processo democrtico, a remover os obstculos que impedem seu adequado funcionamento ao invs de assumir o espao destinado formao da vontade democrtica.36 Para responder a este problema Cass Sunstein desenvolveu uma postura judicial que ele denomina minimalismo judicial, que a seguir passo a explicar.37 O minimalismo possui dois aspectos, um procedimental e outro substancial. O primeiro refere-se principalmente s peculiaridades institucionais do poder judicirio e consiste numa srie de recomendaes de carater formal aos juristas para que evitem utilizar argumentos filosoficamente profundos e controversos ao formular e fundamentar decises judiciais concretas. formal no sentido de que a princpio compatvel com diversos pontos de vista morais, polticos ou filosficos apenas cuidando do nvel de abstrao da argumentao efetivamente utilizada para suportar a deciso judicial. J o segundo se refere ao contedo especfico que o minimalismo deve promover nas decises: as pr-condies para o bom funcionamento de uma democracia constitucional38. Estas constituem a moralidade interna da democracia a qual exige igualdade poltica, participao, deliberao racional e responsabilidade

poltica [accountability] (no sentido de que deve responder s mltiplas vozes do pblico).39 Enfim, o minimalismo enquanto procedimento recomenda argumentaes modestas, enfrentando o problema do desacordo razovel duradouro; enquanto substncia promove a deliberao democrtica nas instituies politicamente
36 Partindo

de concepes bastante diversas da democracia, e alcanando concluses tambm diversas, este o princpio geral que orientam os trabalhos de ELY, J. Democracy and Distrust e HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia. 37 Cf. especialmente SUNSTEIN, Cass. Legal Reasoning and Political Conflitct. New York: Oxford University Press, 1996, One Case at Time: judicial minimalism ont the supreme court. Cambridge: Oxford University Press, 1999, Radicals in Robes: why extreme Right-wing courts are wrong for amrica, New York: Basic Books, 2005, e Designing Democracy: what Constitutions do? New York: Oxford University Press, 2001. 38 SUNSTEIN, Cass. One Case at a Time, pp. ix-xi. 39 SUNSTEIN, Cass. One Case at a Time, pp.

12 responsveis. E a conjugao destes elementos articula corretamente os distintos papeis institucionais dos poderes judicirio e legislativo. 6. O procedimento do minimalismo O minimalismo recomenda que, sempre que possvel, tribunais evitem pronunciar-se sobre questes que no so imprescindveis para o caso que tem em mos. Devem decidir um caso de cada vez e apenas aquilo que o caso concreto exige, evitando ao mximo posicionar-se sobre controvrsias morais ou polticas que no sejam indispensveis soluo do problema particular. O aspecto procedimental do minimalismo recusa as opes rgidas por perspectivas argumentativas demasiado limitadas, que restringem a interpretao busca do significado original dos dispositivos jurdicos, ou demasiado amplas, como o ativismo judicial do juiz Hrcules, de Dworkin (ao menos numa verso exagerada de Hrcules)40. A recusa de ambas deve-se ao idntico motivo de que sua adoo necessita ser endossada por argumentos tericos amplos e controversos. O fato que no possvel estabelecer uma prioridade abstrata entre a imensa variedade de teorias interpretativas antes do surgimento dos casos concretos de aplicao. Todas podem, a princpio, vir a tornar-se pertinentes em determinada situao especfica devido a algum aspecto que reala e que no recebe a mesma considerao por outras linhagens tericas. Com isso evita-se sobrecarregar as tarefas das decises judiciais e torna menos frequentes e menos prejudiciais os erros dos tribunais, j que a soluo judicial de questes que tecnicamente so altamente complexas e politicamente muito controvertidas podem gerar efeitos colaterais polticos e econmicos. Este aspecto procedimental do minimalismo judicial dependente da ideia de acordos tericos incompletos (ATI):
Quando as pessoas divergem sobre alguma proposio (relativamente) de alto nvel de abstrao, elas podem ser capazes de concordar quando baixam o nvel da abstrao. Juzos teoricamente incompletos sobre casos particulares so o material ordinrio do direito. E no direito, o ponto de acordo na maioria das vezes extremamente particularizado () no sentido de que envolve um resultado especfico e uma srie de razes que no se aventuram muito alm do caso em questo. Teorias bastante abstratas raramente surgem explicitamente no direito41 40 Devido aos limites deste trabalho no possvel discutir at que ponto a crtica que Sunstein dirige a Dworkin correta, basta apenas a apresentao do modelo minimalista. No entanto, importante assinalar que, para Dworkin, Sunstein no apenas distorce algumas de suas teses (exagerando-as para melhor combate-las) como tambm apresenta um modelo que poderia ser compreendido como uma espcie de caso especial do Direito como integridade. Cf. DWORKIN, Ronald. Justice in Robes. 41 SUNSTEIN, Cass. Legal Reasoning and Political Conflict, p. 37.

13 A incompletude do acordo consiste na manuteno da divergncia sobre as razes mais filosfica e/ou moralmente controvertidas sobre os resultados concretos, sobre os quais h acordo efetivo: os participantes relevantes esto cientes do resultado sem estar de acordo sobre as teorias mais gerais que o suportam.42 Exemplos: podemos estar de acordo quanto proibio do trabalho infantil e seguir divergindo quanto aos fundamentos filosficos (kantianos, utilitaristas, marxistas etc.) para sustent-la; ou ento defender a extenso dos direitos conferidos s unies civis entre heterossexuais s unies entre homossexuais sem afirmar definies controversa sobre a natureza da famlia, da sexualidade etc. Com esta idia Sunstein reage especialmente ao problema j mencionado: profissionais com formao tcnico-jurdica possuem escassos conhecimentos que lhes permitam solucionar amplas divergncias morais e tericas e carecem do tempo necessrio para levar adiante uma empreitada to exigente.43 No se trata de rejeitar o recurso reflexo terica, j que na prtica jurdica sentimos a todo instante uma tal necessidade. Afinal, possvel que o jurista formule suas concepes mais fundamentais sobre o significado de expresses como dignidade da pessoa humana sem que com isso utilize todos os argumentos que estudou para fundamentar decises concretas pois o contexto de descoberta de determinada tese diferente do contexto de fundamentao de sentenas concretas. Ainda assim tal fato deve levar a pensar com cuidado sobre a capacidade que tribunais e juristas de um modo geral possuem para manusear tais instrumentos conceituais. Em suma, os juristas atuam num ambiente que no indiferente teoria mas avesso ao consenso prtico sobre questes filosficas profundas: um objetivo especial dos ATI sobre problemas especficos obter um consenso sobre um resultado concreto entre pessoas que no pretendem decidir questes em filosofia poltica.44
42 SUNSTEIN,

Cass. Practical Reason and Incompletely Theorized Agreements. In FREEMAN, M. D. A. (org.). Legal Theory at the End of the Millennium, p. 268 43 Esta idia elementar que suporta os ATI pode ser melhor compreendida se observarmos uma afirmao de Albert Einstein sobre o modo como, a seu ver, os cientistas deveriam relacionar-se com os filsofos da cincia: A cincia sem epistemologia supondo que isto seja imaginvel primitiva e confusa. Entretanto, caso o epistemlogo, que procura um sistema claro, o tenha encontrado, ele est propenso a interpretar o contedo da cincia por meio de seu sistema e a rejeitar seja o que for que no se ajuste ao seu sistema. O cientista, contudo, no pode se dar ao luxo de levar to longe seu empenho pela sistemtica espistemolgicaO cientista, por este motivo, deve parecer ao epistemlogo sistemtico um oportunista inescrupuloso.EINSTEIN, Albert. Remarks Concerning the Essays Brouht Together in This Cooperative Volume. Apud SOKAL, Alan. BRICMONT, Jean. Imposturas Intelectuais, p. 69. Penso que a relao entre cientistas e filsofos da cincia, recomendada por Einstein, no essencial anloga relao entre filosofia do direito e jurisprudncia recomendada por Sunstein. 44 SUNSTEIN, Cass. Legal Reasoning and Political Conflitct, p. 47.

14 Os ATI apresentam as seguintes vantagens: (1) podem ajudar a reduzir os custos polticos do conflito entre teorias abrangentes: aqueles que defendem uma tese derrotada numa situao concreta perdem um caso mas podem seguir adiante e ver seu argumento aceito no futuro; (2) decises fundamentadas em ATI so compatveis com as mudanas de avaliaes morais no decorrer do tempo. Decises apoiadas em teorias abrangentes seguramente sofrem o impacto das mudanas de valores sociais no mdio e longo prazo, alm da dificuldade com as novas informaes sobre fatos. (3) ATI fornecem argumentos ideais para aqueles que, como juristas em geral e magistrados em particular, possuem tempo e conhecimento limitados para levar adiante complexas discusses morais ou empricas. (4) ATI so adequados para uma forma de argumentao que valoriza o respeito s decises tomadas em casos precedentes. Sunstein rejeita a idia de que uma completa coerncia horizontal e vertical seja vivel o

mesmo desejvel na argumentao jurdica, uma vez que um empreendimento terico demasiadamente amplo, que pretende-se unificar o sistema jurdico sob um nmero rigoroso de princpios morais, certamente resultaria no abando de inmeras decises aceites como vlidas, dificultando ainda mais o consenso. (5) no direito, assim como na moralidade humana em geral, h uma pluralidade de valores, no existindo um nico valor fundamental.45 A prioridade dos ATI certamente, para cada caso de aplicao, apenas presumida, ainda que seja uma forte presuno. perfeitamente possvel a ocorrncia de situaes em que, por um lado os ATI forneam solues injustas e uma teorizao mais profunda seria capaz de solucionar parcialidades e inconsistncias.46 Afinal, que no exerccio da jurisdio no seja possvel fornecer razes definitivas isso no significa que a argumentao no possa ser racional em alguma medida substancial.47 O recurso aos ATI no significa o endosso de concepes epistmico ou moralmente relativistas, mas sim uma exigncia da razo prtica.48 Por outro lado, existem alguns casos nos
45 Cf.

SUNSTEIN, Cass. Legal Reasoning and Political Conflict, ps. 41-43. have, in some societies, a duty to interpret the Constitution, and sometimes that duty authorizes them to invoke relatively large-scale principles, seen as part and parcel of the Constitution as democratically ratified. SUNSTEIN, Cass. Legal Reasoning and Political Conflict, p. 46. 47 There is a big difference between a refusal to give an ambitious argument of an outcome and a refusal to give any reasons at all. SUNSTEIN, Cass. One Case at a Time, p. 13. 48 Enthusiasm for incompletely theorized agreements should not be seen as a form of antitheory`, and even less as a form of general skepticism or relativism about reason in law SUNSTEIN, Cass. Practical Reason and Incompletely Theorized Agreements. In FREEMAN, M. D. A. (org.). Legal Theory at the End of the Millennium, p. 269. Trata-se de uma operation of practical reason in collective institutions SUNSTEIN, Cass. Practical Reason and Incompletely Theorized Agreements. In FREEMAN, M. D. A. (org.). Legal Theory at the End of the Millennium, p. 266.
46 judges

15 quais juzes podem ser capazes de fornecer acordos tericos complexos e aprofundados49. Estas consideraes nos remetem ao papel desempenhado pelo uso construtivo do silncio.50 Medida corriqueira e adequada no funcionamento das instituies judiciais, seja porque permite ganhar tempo enquanto os fruns polticos adequados no solucionam o problema, ou porque juzes possuem pouca legitimidade democrtica para fornecer amplas justificaes pblicas sobre determinados assuntos: no Direito, como em toda a parte, aquilo que dito no necessariamente mais importante do que o que no dito.51 Isto assim especialmente quando a aceitao de uma teoria controversa pode ampliar os riscos decorrentes de erros de anlise, erros cuja existncia juzes e tribunais muitas vezes no encontram-se em boa posio para avaliar.52 importante perceber que o uso construtivo do silncio no consiste numa defesa da prtica nada recomendvel de postergar a tomada de uma deciso judicial exclusivamente pelas repercusses polticas que ela viria a gerar: o silncio refere-se aos fundamentos mais abstratos que suportam a deciso especfica. Por exemplo: na deciso claramente ativista da ADI 939 (STF), na qual afirmou o carter de clusula ptrea de uma das imunidades tributrias previstas no art. 150 CF/88, o tribunal poderia ter evitado a criao da figura do cidado-contribuinte e a extenso do carter fundamental s demais imunidades no discutidas na ADI. Ou ento, ao afirmar que unies civis entre casais homosexuais possuem os mesmos direitos que unies entre heterosexuais, os juzes podem apoiar-se em argumentos de analogia, mais do que numa definio (inevitavelmente controversa) sobre o carter da famlia moderna. Nada disso implica que as divergncias sejam pura e simplesmente indesejveis53. Consensos fticos no so louvveis em s mesmos, podendo ao contrrio produzir distrbios no processo de deliberao pblica, e mesmo o constante

teste acadmico de teses jurdicas, que aprofunda o dissenso terico nas mais diversas direes, pode ser produtivo para os fins de correta aplicao do direito, ajudando a revelar parcialidades e equivocos durante longo tempo negligenciados. Principalmente
49 If

judges can agree on a high-level theory, and if the theory can be shown to be a good one, judicial acceptance of a high-level theory is hardly troubling; on the contrary, it is an occasion fo celebration. Who could object to judicial adoption of what is by hypothesis a good theory? SUNSTEIN, Cass. Legal Reasoning and Political Conflict, p. 56. 50 SUNSTEIN, Cass. Legal Reasoning and Political Conflict, p. 39. 51 SUNSTEIN, Cass. Legal Reasoning and Political Conflict, p. 39. 52 Cf. SUNSTEIN, Cass. Legal Reasoning and Political Conflict, p. 57. 53 Cf. SUNSTEIN, Cass. Designing Democracy: what Constitutions Do? Nova York: OUP, 2001.

16 na esfera poltica a presena de pontos de vista divergentes confere vitalidade deliberao, chama a ateno para problemas de interesse comum, ou mesmo alteram a conjuntura mesma dos interesses comuns. Tudo isso no entanto joga a favor e no contra os ATI, em primeiro lugar porque eles no se fundamentam em algum consenso global fticamente existente: uma coisa ressaltar a incapacidade e ilegitimidade dos tribunais para desenvolver teorias amplas e controversas sobre questes fundamentais do direito, da moral e da poltica, e outra, muito diferente, afirmar que tais controvrsias so em s mesmas improdutivas ou deveriam ser simplesmente evitadas. Em segundo lugar, afirmar que os tribunais, sempre que possvel, no devem fornecer uma deciso ltima em casos difceis onde existe forte divergncia poltica e moral, acarreta justamente a manuteno das divergncias polticas e a possibilidade de que sejam decididas nos fruns adequados. Tribunais devem evitar decidir certas questes exatamente para preservar a divergncia poltica. Em terceiro lugar, a modstia recomendada no implica cegueira face ao arbtrio, pois quando o processo de deliberao poltica que est em jogo, quando a no interveno judicial pode resultar na destruio do processo poltico democrtico, ento o apoio em argumentos polticos e morais mais ousados, ainda que controversos, torna-se o mal menor.54 Endossar virtudes passivas para o tribunal no um mandamento que autoriza perpetuar injustias.55 7. O contedo do minimalismo. O elemento substancial do minimalismo consiste no objetivo de promover o bom funcionamento dos pr-requisitos de uma democracia deliberativa56. Quanto a isto pode-se objetar que ento o aspecto substancial do minimalismo contradiz seu aspecto formal, j que pretende apoiar-se justamente em elaboraes tericas amplas e profundas, como so as abordagens sobre a democracia deliberativa. O espao deste artigo no permite considerar este tpico com a merecida ateno, no entanto pode-se observar que o minimalismo no estabelece uma preferncia terica especfica, adotando uma verso especfica deste importante tpico de discusso da filosofia poltica contempornea. Ele apenas pretende que nos Estados Democrticos de Direito,
54 Cf.

SUNSTEIN, Cass. Legal Reasoning and Political Conflict, p. 59. Cass. One Case at a Time, p. 40. O clssico exemplo a anteriormente mencionada deciso em Brown vs. Board of Education of Topeka. 56 Para um tratamento filosfico do tema Cf. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia, 2 vols., Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. ELSTER, Jon (org). Deliberative Democracy. Cambridge: Cambridge University Press, 1998.
55 SUNSTEIN,

17 resguardadas as inmeras peculiaridades institucionais, atividade legislativa cabe prioritariamente (quando no exclusivamente) s instncias parlamentares, cuja composio pluripartidria e cobre um amplo espectro de categorias, classes sociais, grupos tnicos etc. Se o desenho constitucional atribui a competncia para legislar ao parlamento, sempre profundamente dividido entre partidos de um modo que o executivo

e o judicirio no poderiam ser, ento esta uma boa razo em favor de um modelo de interpretao judicial cujo objetivo promover a deliberao pblica na sociedade e nos parlamentos sem ocupar imediatamente seu lugar. De todo modo, este o fundamento normativo da perspectiva minimalista: a moralidade interna da democracia. E a tarefa cumprida em parte ao deixar em aberto as questes morais e polticas fundamentais, de modo que o pblico tenha ao menos a possibilidade de interveno e deciso.57 Este aspecto substancial do minimalismo impe uma certa direo ao uso dos ATI recomendado pelo aspecto formal. Em relao pretenso de fornecer fundamentos de efeitos limitados (decidir um caso de cada vez) a preocupao do tribunal em no estender os argumentos especiais usados neste caso para outras hipteses futuras de aplicao til ao objetivo de no obstruir o funcionamento dos procedimentos polticos deliberativos parlamentares. Assim, por exemplo, deve-se evitar posturas como a adotada pelo Tribunal Constitucional Federal Alemo que sustenta ser vedado ao parlamento deliberar e promulgar nova legislao cujo contedo o tribunal j tenha entendido tratar-se de matria inconstitucional.58 Tal deciso impede que o parlamento volte a rever prognsticos e avaliar conseqncias econmicas e polticas sobre assuntos cuja natureza e dimenso simplesmente esto humanamente fora de qualquer possibilidade de domnio pelos membros do tribunal. Assim, a postura recomendada sobre este tema seria a adotada pelo STF, permitindo ao legislativo manifestar-se novamente sobre matria sobre a qual o tribunal j se pronunciou.59 Entre outros, os seguintes princpios exemplificam a postura minimalista, que recomendam ao judicirio:
57 Cf. 58 Cf.

SUNSTEIN, Cass. One Case at a Time. SCHWABE, Jrgen (org.). Cincuenta Aos de Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemn. Montevideo: Konrad Adenauer Stiftung, 2003, p.10. 59 Ao contrrio, a postura recomendada seria a adotada pelo STF: A instaurao do controle normativo abstrato perante o Supremo Tribunal Federal no impede que o Estado venha a dispor, em novo ato legislativo, sobre a mesma matria versada nos atos estatais impugnados, especialmente quando o contedo material da nova lei implicar tratamento jurdico diverso daquele resultante das normas questionadas na ao direta de inconstitucionalidade BRASIL. STF. Rcl. n 467.

18
1) invalidar leis vagas precisamente porque elas permitem que funcionrios da administrao pblica, ao invs de representantes eleitos, determinem o contedo do direito. 2) utilizar a doutrina da no delegao [nondelegation doctrine] para exigir o juzo do poder legislativo ao invs do poder executivo 3) invocar a doutrina da desuetude, a qual probe o uso de leis muito antigas que carecem de apoio pblico atual, para exigir maior apoio pela via da accountability e deliberao 4) exigir que a discriminao seja justificada por referencia a propsitos atuais ao invs de meramente hipotticos, mantendo aberta assim a questo se justificaes seriam adequadas no momento em que oferecidas e fudamentadas de modo persuasivo na poltica. 5) tentar assegurar que todas as decises sejam apoiadas por justificaes aceitveis publicamente ao invs do resultado exclusivo de posies poder e auto-interesse; ().60

8. CONSIDERAES FINAIS. Os limites deste trabalho no permitem prestar a devida considerao aos inmeros problemas que a perspectiva minimalista pode apresentar61. Especialmente duas questes carecem de um desenvolvimento rigoroso: (i) a relao entre os fundamentos teoricamente densos e politicamente controversos do aspecto substancial da perspectiva minimalista (a democracia deliberativa) e as exigncias que seu aspecto formal apresenta (ATI); e (ii) a aplicao rigorosa dos princpios interpretativos apresentados no tpico anterior a casos da jurisprudncia constitucional brasileira. No

entanto, como o objetivo foi apenas apresentar uma contribuio recente a um velho problema, creio que possvel terminar esta exposio mencionando uma ltima questo: se o carter limitado e superficial das decises uma presuno e no um dogma, como seria possvel saber quando desejvel adotar uma postura francamente ativista? Certamente no seria possvel uma resposta que solucionasse em definitivo este problema porm algumas consideraes gerais podem ser adiantadas. Segundo Sunstein, existem algumas hipteses nas quais pode ser recomendvel uma construo de argumentos apoiados em princpios mais amplos e abstratos, especialmente nos casos seguintes62: (i) Quando alguma soluo mais ampla pode reduzir os custos da incerteza da deciso para o prprio tribunal e para as partes litigantes; quando necessrio estabelecer condies para o planejamento prvio, capaz de fornecer segurana jurdica e previsibilidade aos atores na sociedade de um modo geral; quando a falta de decises claras podem privar cidados de um suporte slido para atuarem democraticamente. Alm disso (ii) Quando uma postura mais ativista promove objetivos democrticos,
60 SUNSTEIN, 61 Para

Cass. One Case at a Time, p. 27. algumas crticas cf. DWORKIN, Ronald. Justice in Robes, pp. 49-74 62 SUNSTEIN, Cass. One Case at a Time, p. 57.

19 ativando pr-condies essenciais ao funcionamento da democracia deliberativa. A deciso da corte estadunidense no caso Brown versus Board of Education certamente o exemplo mais adequado. J as caractersticas que tornam recomendvel uma postura mais modesta so as seguintes: (i) a situao na qual o tribunal deve decidir de grande incerteza sobre aspectos fundamentais das normas, especialmente constitucionais, ou de rpida mudana e instabilidade social; (ii) qualquer soluo mais ampla parece acarretar grandes incertezas para casos futuros; (iii) quando no h alguma necessidade urgente de estabelecer critrios pblicos e seguros de planejamento para o futuro; (iv) Quando as pr-condies da deliberao democrtica no esto em jogo e os objetivos democrticos dificilmente sero promovidos por um juzo mais ousado.63