1 DIREITO ADMINISTRATIVO Conceito de direito: um conjunto de regras e normas impostas pelo estado de forma coativa e que vo disciplinar, regulamentar

r a vida em sociedade. Ns sabemos que para fins didticos ele subdividido em vrios ramos diferentes, mas o objetivo apenas didtico. Mas pensando nesta subdiviso, devemos lembrar que o direito administrativo um ramo do direito privado. Se eu tenho como base buscar o direito pblico, trabalhar com matrias pblicas, logo se preocupa com a satisfao do interesse publico e com a atuao do estado. Ex: Estado agindo no penal, tributrio, processual, administrativo. (interesse pblico) H uma expresso que o candidato se preocupa, ou seja, o direito pblico diferente de ordem pblica. O direito pblico uma regra que busca a satisfao do interesse pblico e da atuao do Estado. A ordem pblica aquela regra imposta pelo estado, inafastvel pela vontade das partes. Temos ento que a regra de ordem pblica no pode ser modificada nem afastada pela vontade das partes. Encontramos regras imodificveis pelas partes no direito privado. Quando o estado que estabelece a ordem: Cidado tem propriedade = paga IPTU; Cidado aufere renda = paga IRPF J nas normas de direito privado, tambm existem normas de ordem pblica (ex. capacidade civil, casamento) ou seja, torna-se imodificvel pela vontade das partes. Toda a regra de direito pblico tambm de ordem pblica, mas ns tambm encontramos regra de ordem pblica tambm no direito privado. O direito administrativo um ramo do direito pblico interno, lembrando que o direito interno diz respeito a relaes dentro do nosso territrio, sendo que o direito externo o direito internacional que trata. O direito administrativo quando a disciplina foi criada, existia uma discusso, ou seja, ser que nesta disciplina ser estudado apenas as leis ou tambm os princpios. Diante disto houve uma dvida com relao a este fato. Diante disto, surgiram vrias teorias. Vejamos: a) Teoria legalista ou exegtica: era somente um estudo de leis, nada mais, eis que nesta forma utilizavam apenas a interpretao estrita da lei. Essa teoria foi superada e no aceita pela doutrina brasileira. Chegaram concluso que o direito administrativo mais que apenas uma interpretao de lei.

2 b) Critrio do poder executivo: segundo esta teoria, o direito administrativo estudava apenas o Poder Executivo, assim esquecendo o Poder Legislativo e o Poder Judicirio. Esse critrio tambm no foi aceito pela doutrina brasileira, uma vez que os trs poderes exercem funes atpicas, ou seja, desde que eles estejam administrando, existe direito administrativo dentro destas funes atpicas. Seja na atuao do CNJ, seja o concurso da magistratura, seja o Poder Legislativo fazendo licitaes, isso tudo importa em direito administrativo. c) Critrio Teleolgico: ele dizia que o direito administrativo representa um conjunto de princpio e nada mais. Ou seja, um conjunto de princpios e regras e nada mais. A nossa doutrina diz que este conceito verdadeiro, mas no basta dizer que um conjunto de princpios e regras, e apesar de aceito no Brasil, ainda precisa de complementao. d) Critrio Residual ou Negativo: o que acontece com este critrio, a realidade, eis que ele responde a questo o que administrar? Esse conceito diz que retira o que legislar, retira o que funo jurisdicional, e partimos da premissa de comearmos pelo restou, ou seja, entendendo assim que este resto seria o direito administrativo, ou seja, o que no legislar e nem julgar, acaba sendo atividade administrativa. A nossa doutrina diz que este critrio verdadeiro, mas precisa uma melhor definio, assim tornando-se insuficiente. e) Critrio da Administrao Pblica (prevalece) e esse com certeza pode cair na prova. Basta somar os critrios anteriores e teremos o conceito, ou seja, representa um conjunto de princpios e regras, sendo que este conjunto disciplina a atividade administrativa a qual consiste nos rgos, agentes, ou seja, a atividade administrativa do Estado. Ele vai sempre realizar de forma direta, concreta, imediata os fins desejados pelo Estado. o conceito mais aceito na doutrina brasileira. A funo de agir de forma direta significa que o Estado pode agir independentemente de provocao, e a funo indireta aquela que depende de provocao. Se o poder pblico quiser desapropriar um imvel ou celebrar um contrato para construo de uma nova escola, ele no precisa de provocao. A funo de agir concreta diferente de abstrato, ou seja, a concreta tem destinatrio certo e determinado, assim tendo funo concreta. J a funo abstrata do estado, falamos em funo legislativa, ou seja, traz efeitos erga omnes, sendo que a funo jurisdicional e legislativa no diz a administrao pblica. A funo de agir de forma imediata do estado, a funo mediata a funo social e a imediata a funo jurdica do Estado. Escolher a poltica pblica no problema do direito administrativo, mas para executar esta poltica pblica, da sim o direito administrativo entra em ao. Quando ns falamos em conjunto de regras e princpios, hoje ele chamado de regime jurdico administrativo, ento deve-se tomar cuidado no conjunto de princpios e regras, mas tambm pode aparecer o regime jurdico administrativo.

3 Tambm dever ser cuidado com os conceitos que ligam o poder, isso real e temos que admitir, pois muitas vezes o administrador utiliza o direito administrativo de forma inadequada, abusando e praticando arbitrariedade e abusividade. Assim deve-se cuidar com os conceitos denominados poder, eis que poder no significa abuso e nem arbitrariedade, assim tendo como real significado instrumento para se buscar o interesse pblico.

FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO Lei sentido amplo; Doutrina - sempre se deve adotar a posio majoritria; Jurisprudncia reiteradas decises no mesmo sentido; Smula jurisprudncia sedimentada uniforme nos tribunais; Princpios gerais do direito diretrizes e regras do ordenamento jurdico que no precisam estar escritas, mas servem de alicerce para todo ordenamento jurdico. Deve-se tomar cuidado com o que vem acontecendo com as smulas vinculantes. Destaca-se que a smula normal no obriga ningum, ou seja, so apenas orientaes que devem ser seguidas. J com a smula vinculante, estas smulas obrigam os tribunais a decidirem naquele sentido, uma vez que em presena de reiteradas decises e da uniformidade daquele entendimento, a mesma a partir de fielmente sedimentada, passa a impor aos tribunais que tomem aquele posicionamento. MECANISMOS DE CONTROLE ADMINISTRATIVO Sistema contencioso administrativo: os atos praticados pela administrao sero controlados e revistos pela prpria administrao. Quem controla e quem rev, a administrao. A exceo o Poder Judicirio, eis que ele apenas aparece em algumas situaes, ou seja, no caso de atividade pblica de carter privado. Ex. quem fez foi o estado, mas o regime o privado. Tambm o judicirio pode rever quando a controvrsia versar entre o Estado e a capacidade civil das pessoas. Tambm na represso penal e na propriedade privada. Sistema da jurisdio nica ou sistema ingls: quem decide o Poder Judicirio, sendo que qualquer leso ou ameaa de leso pode ser levado ao poder judicirio. Quem da ltima paulada o Poder Judicirio. No sistema de jurisdio nica a prpria administrao poder controlar seus atos, mas mesmo que a administrao decida, este ato tambm pode ser revisto pelo Poder Judicirio.

4 OBS: A responsabilidade civil da Administrao em regra objetiva? R: No, pois a responsabilidade civil no da administrao, mas sim do Estado, sendo que quem realmente tem a personalidade jurdica o Estado eis que ele sujeito de direitos e obrigaes. J tivemos no Brasil a teoria da dupla personalidade, assim dando ao estado duas caras, ou seja, se o estado estivesse atuando no interesse pblico ele era pessoa pblica, mas se estivesse investido em atividades privadas, ele era pessoa jurdica de direito privado. Hoje essa teoria no tem mais aplicao. Conceito de governo: o conjunto de poderes, rgos constitucionais responsveis pela funo poltica do Estado. a direo e o comando do estado. Este governo deve ser soberano, ou seja, independente internacionalmente e supremo na ordem interna. Estado de direito: aquele estado regrado, ou seja, politicamente organizado e que obedece as suas regras. O Brasil um Estado de Direito. Funo Pblica: aquela atividade exercida em nome e interesse do povo. Existem as funes tpicas e atpicas. Poder legislativo: funo principal legislar, podendo inovar o ordenamento jurdico. Na funo tpica ele inova. Mas essa uma funo geral abstrata para todos que estiverem na mesma situao. Poder judicirio: solucionar conflitos e aplicar a lei, estas atribuies no inovam o ordenamento jurdico. Ela no tem para a maioria o poder de inovar o ordenamento jurdico, sendo isto considerado como uma funo indireta porque depende de provocao. Somente a funo jurisdicional tem a caracterstica da intangibilidade jurdica, a qual significa, coisa julgada, impossibilidade de mudana e imutabilidade jurdica. Poder executivo: na sua funo principal no inova o ordenamento jurdico. Essa uma funo como regra concreta e direta. A funo de administrar pode ser revista pelo Poder Judicirio no que tange a sua legalidade. Se a funo de administrar no tem imutabilidade, a coisa julgada administrativa no produz o mesmo efeito da coisa julgada, eis que s definitiva na via administrativa.

OBS: Sano e veto significa qual funo do Estado? R: No se encaixam em nenhuma das funes, mas sim chamada de funo de governo, ou tambm chamada de funo poltica do estado. Essa funo poltica ou de

5 governo definida para aquelas situaes em que no se encaixam em nenhuma outra funo do Estado. No administrar, porque administrar uma situao corriqueira, e quando se sobrepe a um bem maior, funo poltica ou de estado. Administrao: quando se olha para a pessoa jurdica, olha-se para o estado, ou seja, pensando em sujeito de responsabilidade, de direitos, lembra-se do Estado. O Comando desta pessoa jurdica lembra-se do governo. Quando falamos em administrao, basicamente falamos em mquina administrativa, ou seja, a estrutura que compe a pessoa jurdica estado. Critrio formal/orgnico/subjetivo: mquina administrativa Critrio material objetivo: atividade administrativa. A administrao o instrumental que dispe o estado para por em prtica disposies polticas (V) ela subjetivo, mquina administrativa. Enquanto o Governo a prtica das disposies polticas e discricionrias e a Administrao a atividade exercida nos limites da lei e da norma tcnica REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO A expresso regime jurdico nova, a qual utilizada pela doutrina moderna. Um princpio para ser colocado na lista, ele deve ser harmnico com os demais. o conjunto de princpios e regras que tm um ponto de coincidncia e que regem o direito administrativo. Os princpios guardam entre si uma correlao lgica. Trata-se de criao da doutrina moderna. O conjunto de princpios rege o direito administrativo. Sempre quando houver alguma situao de problema na administrao pblica, quando violado um princpio, sem sombra de dvidas haver a violao de outros princpios, uma vez que eles so harmnicos entre si. OBS: Quais so as pedras de toque do direito administrativo? R: Princpio da supremacia do interesse pblico e princpio da indisponibilidade do interesse pblico. Supremacia do interesse pblico: superioridade do interesse pblico em face do interesse particular/individual. Aqui existem trs observaes que podem cair na prova.

Sobreposio do interesse pblico em face do interesse individual esse termo diz respeito ao interesse pblico e no a interesse da mquina administrativa, no do administrador, mas sim da COLETIVIDADE. O interesse

6 no do Estado, mas de todos. Quando o administrador protege o interesse pblico, a vontade coletiva. um princpio implcito no ordenamento jurdico. O estado pode quase tudo. Esse quase significa que ele no pode dispor, abrir mo do interesse pblico, leia-se coletividade. Indisponibilidade do interesse pblico: ele no pode dispor deste interesse pblico. Esse princpio parece muito claro e muito simples quando lembramos que o administrador exerce funo pblica, assim ele est exercendo atividade em nome e no interesse do povo. Se ele exerce atividade em nome do povo, ele no pode abrir mo deste interesse uma vez que o interesse no dele, mas sim da coletividade. Ele traz para o administrador um mnus pblico, ou seja, um encargo e obrigao. Ele tem o dever de cuidar. Ele tem sempre duas observaes, no ter liberalidade sobre este interesse e um dever de cuidado do interesse. Esse princpio tambm implcito em nosso ordenamento jurdico. Imagine que o nosso administrador decidiu celebrar um contrato, e ele decide ou busca uma chamada contratao direta, ou seja, com dispensa ou inexigibilidade de licitao por causa de uma causa urgente. Mas na verdade, dependia de licitao, e se ele finge dispensa quando tinha que licitar, ele estar violando a indisponibilidade do interesse pblico. Aplica-se o mesmo entendimento no caso do concurso pblico.
Art. 37/CF. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:

Este artigo dispe sobre os princpios mnimos. 1. Princpio da Legalidade Legalidade para o direito pblico: para o administrador o que vale a subordinao na lei, eis que ele s pode fazer o que est previsto. Legalidade para o direito privado: eu posso tudo menos o que est proibido em lei, assim aplica-se o critrio da no contradio a lei. Se for dar um aumento de salrio para os servidores, somente por intermdio de lei, eis que o administrador s pode fazer isso respeitando a lei. O nosso constituinte sempre foi meio desconfiado com relao legalidade. O princpio da legalidade mais amplo que o princpio da reserva legal, ou seja, reservar uma matria a uma determinada espcie normativa. Hoje o princpio da legalidade vem sendo utilizado em sentido amplo, no s aplicao da lei, mas tambm aplicao de princpios, em especial os princpios constitucionais. Ele diz respeito a aplicao de lei + princpios.

7 Para controlar o ato, realiza-se um controle de legalidade no sentido amplo, acaso tal ato tenha violado a lei e os princpios. Este princpio de fundamental importncia e est includo como um dos ditames primordiais do Estado de Direito. 2. Princpio da Impessoalidade O Concurso Pblico e Licitao so exemplos da impessoalidade. Esse princpio diz respeito ausncia de pessoalidade, eis que ele no pode buscar interesses pessoais, prprios, dos parentes e dos amigos. A impessoalidade significa que o administrador no pode buscar interesses pessoais, dos seus familiares ou amigos. Impessoalidade sinnimo de ausncia de subjetividade por parte do administrador. O ato praticado pelo administrador no dele, mas sim do ente da Administrao Pblica ao qual ele pertence (ato impessoal). A licitao e o concurso pblico so dois institutos previstos na CF que representam o exerccio do princpio da impessoalidade. Para CABM, a impessoalidade traduz a idia de que a Administrao Pblica tem de tratar a todos sem discriminaes benficas ou prejudiciais; favoritismos e perseguies so intolerveis; simpatias e animosidades pessoais, polticas ou ideolgicas no podem interferir na atividade administrativa. Segundo o referido autor, a impessoalidade est ligada isonomia. NEPOTISMO a proibio do parentesco, ou seja, vedada a presena do parente na administrao pblica. Esse negcio de nepotismo comeou na magistratura e no ministrio pblico. Tambm foi vedada a contratao temporria de parentes. O Conselho Nacional de Justia tem competncia para exonerar servidores atinentes ao nepotismo, sendo que tal exonerao sempre ser feita por intermdio de ato normativo, ou seja, resolues. A proibio do nepotismo hoje em dia diz respeito ao princpio da impessoalidade, moralidade, eficincia e isonomia. Fala-se ento da ADC n 12. Foi editada a smula vinculante n 13, a qual um problema muito srio para o nosso sistema. Esta smula no pode depender de interpretao, eis que para chegar a ser uma smula vinculante, no h de ser interpretada.
Smula Vinculante 13 - A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana ou, ainda, de

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funo gratificada na administrao pblica direta e indireta em qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a Constituio Federal.

Infelizmente no temos uma estrutura para fiscalizar toda a pessoa jurdica. Outra situao diz respeito funo gratificada, sendo que nesta no pode ser atribuda a um parente. O pior a parte final da smula, a qual diz que inclui as designaes recprocas, a qual probe o nepotismo cruzado. Ento se no da para fiscalizar na mesma pessoa jurdica, imagina, portanto fiscalizar em outra pessoa jurdica, ou seja, incluindo unio, estados e municpios, torna-se impossvel a fiscalizao. Portanto, o mandato eletivo est fora desta histria, eis que quem ocupa mandato eletivo, pode fazer o que quiser. Princpio da Impessoalidade X Princpio da Finalidade Encontramos uma discusso na doutrina a respeito do princpio da finalidade, eis que o que acontece com este princpio. Existem duas correntes: 1 Corrente Tradicional: a doutrina tradicional dizia que princpio da impessoalidade ou tambm chamado princpio da imparcialidade ou ainda denominado princpio da finalidade, significa dizer que o administrador no pode buscar os interesses particulares, prprios e dos amigos. Este princpio da impessoalidade sinnimo do princpio da finalidade. Antigamente este princpio era chamado de finalidade e hoje passou a ser denominado como princpio da impessoalidade. Isso na doutrina clssica, ou seja, antigamente. 2 Corrente Moderna: a doutrina moderna diz que o princpio da finalidade um princpio autnomo, o qual no se confunde com impessoalidade. CABM diz que so princpios apartados. Eles no se confundem, sendo que finalidade significa buscar a vontade da lei, ou seja, o esprito da lei. Ele precisa cumprir a vontade maior da lei. OBS: Se existe finalidade (esprito da lei) ser que algum conseguir cumprir uma lei sem cumprir o seu esprito? Tem como separar vontade da lei com a prpria lei? R: No tem como separar os dois, eis que a finalidade no est ligada a impessoalidade, mas o princpio da finalidade est ligado ao princpio da legalidade. Esse assunto foi regulamentado pelo art. 2 da Lei 9.784/99 essa lei soluciona grandes divergncias no direito administrativo.
Art. 2o - A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia. Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre outros, os critrios de: I - atuao conforme a lei e o Direito;

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II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renncia total ou parcial de poderes ou competncias, salvo autorizao em lei; III - objetividade no atendimento do interesse pblico, vedada a promoo pessoal de agentes ou autoridades; IV - atuao segundo padres ticos de probidade, decoro e boa-f; V - divulgao oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipteses de sigilo previstas na Constituio; VI - adequao entre meios e fins, vedada a imposio de obrigaes, restries e sanes em medida superior quelas estritamente necessrias ao atendimento do interesse pblico; VII - indicao dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a deciso; VIII observncia das formalidades essenciais garantia dos direitos dos administrados; IX - adoo de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurana e respeito aos direitos dos administrados; X - garantia dos direitos comunicao, apresentao de alegaes finais, produo de provas e interposio de recursos, nos processos de que possam resultar sanes e nas situaes de litgio; XI - proibio de cobrana de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei; XII - impulso, de ofcio, do processo administrativo, sem prejuzo da atuao dos interessados; XIII - interpretao da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim pblico a que se dirige, vedada aplicao retroativa de nova interpretao.

Esse assunto foi regulamentado pelo art. 2 da Lei 9.784/99 essa lei soluciona grandes divergncias no direito administrativo. Impessoalidade traduz a idia que a administrao dever tratar todos de forma igual, sem favoritismos e sem perseguies. Simpatias ou animosidades no podem interferir na atividade administrativa. OBS: O princpio da impessoalidade est ligado ao princpio da igualdade ou isonomia constitucional, enquanto o princpio da moralidade est ligado aos princpios da lealdade e da boa f (VERDADEIRO)

3. Princpio da Moralidade

10 Ele est ligado idia da honestidade, traduz a idia de lealdade e boa f. O administrador deve agir de forma correta, sendo que ele deve ser honesto dependendo de honestidade e boa f. A grande maioria das decises reconhece a moralidade, mas nunca s, ou seja, ela sempre atrelada a outros princpios, eis que isto ocorre em razo deste conceito vago e bem definido. Diante disto, o Poder Judicirio tem dificuldade em aplic-lo. OBS: Quando ns falamos em moralidade, vem a pergunta, o que significa moralidade para o particular? Temos como moral, aquilo que certo e errado, mas ser que para o administrador a mesma coisa, ser que vale para o administrador esta idia de certo ou errado? R: No, pois quando pensamos em administrador, a moralidade administrativa uma moralidade mais rigorosa, ou seja, alm da correo de atitudes ele deve ser o melhor administrador possvel, ou seja, realizar uma boa administrao. Quando pensamos em moralidade administrativa, ela mais rigorosa que a moralidade comum. Ele tem que ser o melhor administrador possvel.

4. Princpio da Publicidade O administrador exerce funo pblica em nosso interesse, sendo que diante disto, ns cidados, temos o direito de receber as informaes a respeito dos atos realizados. Nada mais do que dar cincia ao titular do direito, ou seja, o povo, e tambm diz respeito transparncia. Dar cincia dar conhecimento ao titular do direito. OBS: Imagine-se que a administrao celebre um contrato administrativo para a entrega de merenda escolar, e o prazo para a empresa de 30 dias. Esses 30 dias so contados a partir de quando, e o contrato administrativo passa a produzir efeitos a partir de quando? R: O contrato administrativo comea a surtir efeitos a partir de sua publicao, sendo que o princpio da publicidade tambm diz respeito reproduo de efeitos.
Lei 8.666/93 - Art. 61 Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o nmero do processo da licitao, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeio dos contratantes s normas desta Lei e s clusulas contratuais. Pargrafo nico. A publicao resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que condio indispensvel para sua eficcia, ser providenciada pela Administrao at o quinto dia til do ms seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data,

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qualquer que seja o seu valor, ainda que sem nus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.

Por exemplo, na multa, s posso me defender a partir conhecimento. A publicidade o marco inicial para a contagem dos prazos.

do

A publicidade tambm significa um mecanismo de controle, eis que a partir do momento que se publica, abre-se a possibilidade de controle. A licitao na modalidade convite no tem publicidade. (FALSO) A publicidade tambm significa um mecanismo de controle, eis que a partir do momento que se publica, abre-se a possibilidade de controle. Em regra o administrador tem que publicar, sendo que apenas em casos excepcionais o administrador no ir publicar. Caso ele no publique algo que deveria publicar, caso ele no cumpra este dever, ele estar cometendo improbidade administrativa Lei. 8.429/92.
Art. 5/CF Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: XXXIII - todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado; X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao; LX - a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;

O administrador no pode dar publicidade a determinados atos que exponham a intimidade das pessoas, conforme prelecionam os artigos retrocitados. Na via administrativa s ser restrito quando houver determinao de lei. No caso de um processo administrativo de um mdico que supostamente cometeu um erro mdico, at o julgamento final deve-se manter o sigilo, assim no dando publicidade. Mas aps o trnsito em julgado administrativo, e se ficar comprovado, desta forma poder ser feita a publicidade.
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:

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6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.

A jurisprudncia diz que este dispositivo deve ser analisado com bom senso, eis que o simples fato de constar o nome no representa desrespeito a este artigo, sendo que dever ter promoo pessoal para configurar a violao ao princpio da publicidade. OBS: Como se escolhe nome de bem pblico? R: em regra o morto, o morto que tenha feito algo de bom para a sociedade ou aquela localidade. O poltico utiliza terceiros para fazer promoo pessoal. O STJ entende que o simples fato de constar o nome ou smbolo do administrador, no significa necessariamente improbidade, devendo-se observar o bom-senso (ex: placa que informa obra construda no ano 2000, construdo durante o governo X). A promoo pessoal viola a impessoalidade, a moralidade, a legalidade, a eficincia e a isonomia. Porm, esta conduta no viola precipuamente o princpio da publicidade.

5. Princpio da Eficincia O princpio da eficincia j existia desde sempre, mas ele ganha roupagem de princpio expresso na constituio a partir da EC/19 a qual disciplinou a reforma administrativa. A eficincia trs a idia de ausncia de desperdcios, ou seja, por exemplo, no jogar dinheiro fora, no desperdiar patrimnio pblico. Para ser eficiente, o cidado tem que ser produtivo, sendo que tem que trabalhar com agilidade e presteza. Isso tambm significa economia, ele tem que gastar o menor valor possvel. A EC/19 altera a estabilidade, e at esta poca se dizia que o servidor s incompetente porque ele tem estabilidade, sendo que se ele no tivesse esta estabilidade, mas ela atinge este instituto. Isso vai ser tratado na aula de agentes. O servidor precisar para aquisio da estabilidade, estgio probatrio, avaliao de desempenho, ele dever ter concurso pblico. Aps aprovado, ele precisar em 03 anos de exerccio, eis que a constituio no fala em estgio probatrio. At 1998 a avaliao no tinha a fora de retirar a estabilidade, mas a partir desta EC/19, a avaliao tem fora de retirar a estabilidade.

13 Se o administrador gastar tudo com a folha da pagamento, ele no poder fazer outras coisas. Diante disto, s pode ser gasto o que est na Lei de Responsabilidade Fiscal LC 101/00. Para a unio s pode gastar com folha de pagamento at o limite de 50%. J para os Estados e municpios o limite ser de 60%. S pode gastar com folha de pagamento at este limite.
Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios no poder exceder os limites estabelecidos em lei complementar. 1 A concesso de qualquer vantagem ou aumento de remunerao, a criao de cargos, empregos e funes ou alterao de estrutura de carreiras, bem como a admisso ou contratao de pessoal, a qualquer ttulo, pelos rgos e entidades da administrao direta ou indireta, inclusive fundaes institudas e mantidas pelo poder pblico, s podero ser feitas: I - se houver prvia dotao oramentria suficiente para atender s projees de despesa de pessoal e aos acrscimos dela decorrentes; II - se houver autorizao especfica na lei de diretrizes oramentrias, ressalvadas as empresas pblicas e as sociedades de economia mista. 2 Decorrido o prazo estabelecido na lei complementar referida neste artigo para a adaptao aos parmetros ali previstos, sero imediatamente suspensos todos os repasses de verbas federais ou estaduais aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios que no observarem os referidos limites. 3 Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o prazo fixado na lei complementar referida no caput, a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios adotaro as seguintes providncias: I - reduo em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comisso e funes de confiana; II - exonerao dos servidores no estveis. 4 Se as medidas adotadas com base no pargrafo anterior no forem suficientes para assegurar o cumprimento da determinao da lei complementar referida neste artigo, o servidor estvel poder perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o rgo ou unidade administrativa objeto da reduo de pessoal. 5 O servidor que perder o cargo na forma do pargrafo anterior far jus a indenizao correspondente a um ms de remunerao por ano de servio. 6 O cargo objeto da reduo prevista nos pargrafos anteriores ser considerado extinto, vedada a criao de cargo, emprego ou funo com atribuies iguais ou assemelhadas pelo prazo de quatro anos.

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7 Lei federal dispor sobre as normas gerais a serem obedecidas na efetivao do disposto no 4.

Quando a mquina administrativa est inchada com relao a folha de pagamento, as primeiras cabeas que rolam so os cargos em comisso e funes de confiana, sendo que o limite ser de no mnimo de 20% dos cargos existentes. Se mesmo assim, com essa reduo de 20%, e ainda estiver foda, so exonerados os servidores no estveis, ou seja, entraram antes da CF/88. Se for necessrio mandar todos embora, sero mandados todos, sendo que sero eliminados de acordo com a necessidade. S chega ao servidor estvel depois de cumpridas as duas etapas anteriores, primeiro o cargo em comisso e funo de confiana, depois os servidores no estveis e por fim o servidor estvel. Aps mandar o estvel embora, o cargo ser extinto, e s poder tal cargo voltar ao normal aps 04 anos. OBS: Vamos supor que o administrador gastou uma fortuna para construir um hospital e que ficou timo. Outro administrador gastou uma ninharia e construiu um pssimo hospital. Qual dos dois exemplo de eficincia? R: Por bvio, nenhum dos dois. O servio pblico precisa ser eficiente quanto aos meios e quanto aos resultados. Deve gastar pouco + resultado bom. Por fim, a doutrina brasileira diz que o princpio da eficincia no passa de uma utopia e mero desabafo do constituinte de 1988. Na prtica no mudou nada aps a explicitao do princpio. complicado saber exatamente o que um ato eficiente. Em suma, so conseqncias do princpio da eficincia: Eficincia quanto aos meios: deve o administrador gastar o menor valor possvel; Eficincia quanto aos resultados: deve o administrador obter um bom resultado, com o menor custo; e Eficincia voltada ao servidor pblico: queda da estabilidade; previso de que a aquisio da estabilidade ocorre por meio da nomeao em cargo efetivo; 3 anos de exerccio; e aprovao na avaliao de desempenho . 6. Princpio da Isonomia Trata os iguais de forma igual, e os desiguais de forma desigual na medida de suas desigualdades. Quem so os iguais? Quem so os desiguais? E o que a medida da desigualdade?

15 Primeiramente deve-se verificar o fator de discriminao. Logo em seguida dever ser verificado se este fator de discriminao estiver de acordo com o princpio da isonomia. Se no estiver de acordo com a norma, viola-se o princpio. Ex: Edital de delegado de polcia que exclui pessoas abaixo de um metro e meio viola a isonomia porque isso no significa que ele no consegue fazer diligncias gordinho e muito alto tambm no poderia. Ex: Na prova fsica para delegado federal os homens precisam fazer 10 barras e as mulheres s precisavam ficar penduradas mudaram exigindo que elas levantassem uma vez s no viola o princpio da isonomia por causa da limitao fsica cientificamente comprovada da mulher. Ex: A discriminao deve ser compatvel com o objetivo da norma (ex: deficiente fsico no poder prestar concurso para salva-vidas de certo municpio). Se ele no tem condies para prestar a funo, assim, no fere o princpio da isonomia. Agora se fosse para exercer funo no corpo de bombeiros, mas no como salva-vidas e sim numa funo administrativa, a sim seria caso de violao ao princpio da isonomia. Ex: A contribuio previdenciria reduzida para as mulheres no viola a isonomia, tendo em vista a sua jornada dupla da mulher e a comprovao de resistncia fsica menor (envelhece mais cedo que os homens).

7. Princpio do Contraditrio e da Ampla Defesa Estes dois princpios andam sempre juntos.
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

O princpio do contraditrio d conhecimento existncia do processo e assim cria-se a bilateralidade da relao processual. Ela se constitui com o contraditrio, eis que este princpio alm de dar cincia ele representa a formao da relao processual. Dada a cincia do processo vem a oportunidade da defesa, ou seja, o princpio da ampla defesa como conseqncia do contraditrio. A ampla defesa significa dar a parte oportunidade para que ela se defenda, sendo concedido um prazo para a apresentao de tal. Se ela vai ou no se defender, indiferente, o que importa a abertura de prazo para a parte se defender. Exigncias para o exerccio da ampla defesa: a) Tem que ser feita uma defesa prvia, para que a defesa prvia acontea, dever haver o conhecimento da parte do procedimento aplicado e das penas pr-definidas. A defesa deve anteceder qualquer condenao. Preciso de

16 procedimento e penalidades pr-determinados antes da realizao da defesa. Enfim, surpresas podem ferir a ampla defesa. b) Direito informao que tambm significa direito de defesa. a garantia de informao sobre os atos do processo, inclusive a garantia de cpia (reproduo) deve ser respeitada, mas quem custeia as despesas da cpia o prprio interessado. c) Garantia de produo de provas. A prova deve ser levada em considerao no convencimento do julgador. Prova produzida e avaliada, isto , aquela que interfere no convencimento do julgador; d) Presena de Defesa Tcnica (advogado): em regra no exigvel sua presena, mas aconselhvel. Inicialmente entendia-se que era benfica a presena de advogado, sendo que assim ele contribua para a regularidade do processo. Da aflorou-se a smula n 343. Vejamos:
Smula n 343 STJ - Obrigatoriedade - Presena de Advogado Processo Administrativo Disciplinar - obrigatria a presena de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar. (LIXO ELA NO SE APLICA MAIS)

Antigamente era nomeado um defensor dativo que no precisaria ser advogado, mas mero servidor. Diante disto, surgiu uma discusso, ou seja, se um servidor foi demitido em um processo administrativo, mas no teve a presena de advogado, qual seria a conseqncia jurdica desta demisso? Analisando com base na Smula 343 do STJ, o processo ser nulo, logo a demisso do servidor ilegal. Assim o servidor teria o direito de retornar (reintegrao), isto , o retorno para o cargo de origem quando o ato de demisso ou desinvestidura fosse ilegal. Detalhe retornaria ao cargo de origem com todas as vantagens do perodo em que ele esteve afastado (frias, salrio, 13 do perodo em que esteve afastado). Imagine o tamanho do prejuzo para o Estado.
Smula Vinculante n 05 - A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio.

Logo, a presena do advogado no obrigatria nem viola a CF. Tratase de smula vinculante e ningum mais poder decidir em contrrio. A presena do advogado facultativa. Quem discutia de verdade tal questo era o STJ e isso infelizmente foi um retrocesso para os princpios em anlise em face do Processo Administrativo. Tambm temos o direito de recurso, o qual traduz tambm o direito ampla defesa. Enfim, este o nosso ltimo desdobramento, mas aqui temos duas idias que devem ser observadas:

17 No pode um edital proibir o direito de recorrer, assim, tem o direito de conhecer a motivao (a deciso precisa ser motivada a motivao indispensvel para o direito de recurso); e Pode condicionar o recurso ao depsito prvio? inconstitucional. Impede o direito de recorrer aos que no tm dinheiro. No Processo Administrativo no pode condicionar o recurso ao depsito prvio. Hoje isso tranqilo na nossa jurisprudncia, no s no mbito dos processos admistrativos tributrios, mas noutros mbitos administrativos.
Smula Vinculante n 3 - Nos processos perante o Tribunal de Contas da Unio asseguram-se o contraditrio e a ampla defesa quando da deciso puder resultar anulao ou revogao de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso.

Trata-se de smula totalmente relacionada com o contraditrio e a ampla defesa. Na primeira parte da smula, garantia a participao do interessado em processo do TCU quando ele possa resultar revogao ou anulao do ato capaz de beneficiar o administrado, uma vez que se trata aqui de ato composto j constitudo na esfera administrativa. Portanto, sem essa garantia de contraditrio junto ao TCU (que age como rgo fiscalizador ex: nomeao, o administrado no teria outra oportunidade de se manifestar acerca da deciso deste tribunal). Ao contrrio, a segunda parte da smula prev que, em caso de controle de legalidade de aposentadoria, reforma ou penso, no h garantia dessa participao do aposentado que, portanto, no ter direito ao contraditrio e ampla defesa junto ao TCU. O que se justifica pelo fato de que os atos de concesso, reviso e revogao de aposentadoria serem COMPLEXOS, isto , se darem num procedimento administrativo (a ampla defesa e o contraditrio acontece aqui, no que no tem aplicao destes institutos) que conter tanto a manifestao do administrado como a do TCU, que participa da formao do ato diretamente, e no como controlador ou fiscal aps sua concluso. Somente com as duas manifestaes que a deciso est aperfeioada. Se eu preciso das duas manifestaes para um s ato, basta uma oportunidade ao contraditrio e ampla defesa, cuja prtica se d na Administrao Pblica. Logo, o aposentado ter a chance de exercer o contraditrio atravs de recursos administrativos, num momento anterior, na formao do ato. Assim, resta demonstrado que os princpios do contraditrio e da ampla defesa no so de observncia compulsria na apreciao de concesses iniciais de aposentadorias, reformas e penses e melhorias posteriores que alterem o fundamento legal do ato concessrio, porque, nesses casos, o registro a cargo do TCU constitui manifestao tendente apenas a contribuir para a formao do ato administrativo complexo.

18 8. Princpio da Proporcionalidade e Razoabilidade O Princpio da Razoabilidade diz respeito ao fato de que o administrador deve agir de forma equilibrada, ou seja, de forma coerente, lgica e congruncia, eis que ele no pode agir de forma deslocada ou despropositada. Ele fala de coerncia. Eles representam limites discricionariedade do administrador. Agir de forma razovel significa agir de forma coerente, lgica e congruente. Se agir de forma razovel, est agindo de forma proporcional. A proporcionalidade est embutida na razoabilidade. Proporcional o equilbrio entre atos e medidas (benefcios x prejuzos). O ato praticado deve ser proporcional s medidas tomadas. Se o ato benfico causar um prejuzo maior, o ato no poder ser praticado. O princpio da proporcionalidade ele est embutido no princpio da razoabilidade, sendo que ele significa uma conseqncia ao principio da razoabilidade. Esta proporcionalidade traz o equilbrio entre os atos e as medidas praticadas em razo disso. Tambm importante que se lembre de equilbrio e prejuzos, eis que um ato administrativo no pode causar mais prejuzos do que equilbrios. OBS: O Poder Judicirio pode rever ato administrativo? R: Sim, qualquer ato pode ser revisto pelo Judicirio desde que represente controle de legalidade. A legalidade aqui dita, diz respeito legalidade no sentido amplo, ou seja, (lei + princpios constitucionais) de qualquer ato administrativo. Aqui ele tambm pode controlar princpios constitucionais. certo que o ato administrativo quanto ao mrito no pode ser revisto pelo Judicirio. O mrito a liberdade (a convenincia e a
oportunidade; o juzo de valor do administrador; a discricionariedade).

Lembra-se que mrito a discricionariedade, logo o Poder Judicirio no pode rever o mrito. A posio que prevalece que o poder judicirio no pode rever mrito, porque mrito a liberdade do administrador, e se ele for violar o mrito, ele viola o princpio da separao dos poderes. OBS: O ente pblico que, necessita da construo de escola e de hospital, escolhe qualquer um deles, no poder sofrer controle pelo Judicirio (caso contrrio, o Judicirio iria rever mrito). Se esta deciso razovel e proporcional, o Poder Judicirio no pode rever. Porm, se a Administrao Pblica constri uma praa, descumpre os princpios da Administrao Pblica, e neste caso, tal ato poder ser revisto pelo Poder Judicirio
(controle de legalidade).

Estes so princpios implcitos no texto constitucional, somente expresso no art. 2 da Lei 9.784/99 (Lei Processo Administrativo).
Art. 2. Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade,

19
proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia. contraditrio,

Neste ponto cabe destacar uma questo relevante e amplamente discutida na doutrina: O administrador tem a liberdade proporcional. Na prtica de ato vinculado, haver observncia da legalidade pelo administrador (no h qualquer discricionariedade), j na prtica dos atos discricionrios, o administrador atua com observncia da legalidade e tambm do mrito administrativo (que a oportunidade e a
convenincia. Estas so limitadas pela razoabilidade e proporcionalidade).

Ao judicirio cabe apenas a reviso dos atos administrativos por meio de controle de legalidade, tanto nos atos vinculados, quanto nos atos discricionrios, sendo relevante, porm, destacar que este controle inclui, transversalmente, o controle do mrito do ato administrativo, visto que os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade esto implcitos na CF, logo, so princpios constitucionais. LER ADPF 45. 9. Princpio da Continuidade O servio pblico deve ser prestado de forma ininterrupta, ou seja, ele no pode ser interrompido. O grande cuidado e que devemos observar que existem duas grandes discusses dentro deste princpio. 1 corte do servio: a interrupo do servio pblico divergente entre os tribunais, sendo que na nossa matria vamos ficar com a posio majoritria. Para a maioria aplica-se o art. 6 3 da Lei 8.987/95, essa lei fala sobre servios pblicos.
Art. 6o Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado ao pleno atendimento dos usurios, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. 3o No se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo em situao de emergncia ou aps prvio aviso, quando: I - motivada por razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes; e, II - por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade.

Se houver emergncia, pode cortar o servio, no dependendo de prvio aviso. Pode cortar com aviso prvio quando o servio for suspenso em razo de ordem tcnica ou de segurana das instalaes. Tambm com prvio aviso no caso

20 de inadimplemento do usurio, sendo que se ele no paga a conta, poder cortar o servio, desde que utilizando de um prvio aviso. No caso de inadimplemento (art. 22 e 42 CDC)
Art. 22/CDC - Os rgos pblicos, por si ou suas empresas, concessionrias, permissionrias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, so obrigados a fornecer servios adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos. Pargrafo nico - Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigaes referidas neste artigo, sero as pessoas jurdicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste Cdigo. Art. 42/CDC - Na cobrana de dbitos, o consumidor inadimplente no ser exposto a ridculo, nem ser submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaa. Pargrafo nico - O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito repetio do indbito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correo monetria e juros legais, salvo hiptese de engano justificvel.

Se a empresa obrigada a prestar o servio para quem no paga, com certeza a empresa ir quebrar, mas se esta prestadora quebrar, o usurio adimplente tambm ficar sem o servio. Para a jurisprudncia majoritria esse corte representa a aplicao do princpio da isonomia, da supremacia do interesse pblico e tambm o princpio da continuidade. Na sequncia vamos passar a situao do direito de greve dos servidores pblicos, sendo que os servidores pblicos tm direito de realizar greve, mas se ele vai exercer, outra histria.
Art. 37/CF - A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: VII - o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei especfica;

Isto uma norma constitucional de eficcia limitada, a qual aquela que pode ser discutida em sede de mandado de injuno, sendo aquele remdio constitucional pelo qual resguarda o exerccio de um direito sendo que inexiste lei para regulamentar tal assunto. O STF decidiu que os mandados de injuno tero efeitos constitutivos, sendo que de agora em diante o servidor pode fazer greve com base na Lei 7.783/89.
GREVE NO SERVIO PBLICO - DIREITO PREVISTO NA CARTA MAGNA (ART. 9) - IRRELEVNCIA DA AUSNCIA DE LEI ESPECFICA REGULADORA (ART. 37, VII) - AUDITORES FISCAIS

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DA RECEITA FEDERAL - MBITO NACIONAL - COMPETNCIA DO STJ AFIRMADA PELO STF (MI 708/DF E MI 712/PA) INCIDNCIA DA LEI DE GREVE DO SETOR PRIVADO (LEI 7.783/89) - OBSERVNCIA DE SEUS REQUISITOS LEGITIMIDADE DA PARALISAO - VEDAO DE QUAISQUER SANES ADMINISTRATIVAS - PEDIDO PROCEDENTE - 1- O direito de greve no Servio Pblico assegurado na Carta Magna (art. 9) e o seu exerccio no resulta obstado pela ausncia da lei especfica prevista no art. 37, VII da Constituio , incidindo na sua regulao, de modo excepcional e com as necessrias adaptaes, a Lei de Greve do Setor Privado (Lei 7.783/89), conforme superiormente assentado pelo colendo STF (MI 708-DF, Rel. Min. GILMAR MENDES e MI 712-PA, Rel. Min. EROS GRAU). 2- Pertence ao Superior Tribunal de Justia a competncia para processar e julgar pedidos que derivem do direito de greve no Servio Pblico, dada a natureza administrativa pblica das relaes dos Servidores com a Administrao, afastando-se a possibilidade de sua cognio pelas instncias da Justia Laboral. Orientao do STF (MI 708/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJU 25.10.2007). 3- O Sindicato da categoria pblica em greve ou a Comisso de Negociao acordar com o Gestor Pblico a manuteno em atividade de equipes para assegurar a continuidade dos servios de cuja paralisao possa resultar prejuzo irreparvel (art. 9 da Lei 7.783/89 ), garantindo durante a greve a manuteno dos servios indispensveis ao atendimento das necessidades inadiveis da comunidade ( art. 11 da Lei 7.783/89 ), e comprovado o atendimento dessas exigncias legais, tem-se a paralisao como legtima. 4- O reconhecimento da ausncia de abusividade no exerccio do direito de greve em razo da observncia dos requisitos estabelecidos pela ordem jurdica para a validade do movimento grevista impede que os Trabalhadores do Servio Pblico sofram qualquer tipo ou forma de sano, pelo fato de participao na greve, por no ser punvel a conduta do Servidor Pblico que exerce regularmente direito de hierarquia constitucional. 5- Pedido procedente para declarar a legitimidade da greve dos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil, com a reverso, para todos os efeitos, das eventuais faltas anotadas nas fichas funcionais ou nas folhas de ponto dos grevistas, alm da restituio dos valores eventualmente descontados em razo dos dias paralisados; Desconto dos dias de paralisao, permitida, no entanto, a compensao: vencido o Relator, nesse ponto, por entender inaplicvel qualquer medida administrativa aos Servidores, em razo da greve. (STJ - PET 6.642 - (2008/0165320-8) - 3 S. - Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho - DJe 16.02.2011 - p. 105)

10.

Princpio da Autotutela

a reviso dos seus prprios autos, sendo que quando constatado atos ilegais, podero ser anulados e se forem inconvenientes pode rever amparada no instituto da revogao.

22 Anulao = ILEGALIDADE Inconvenincia = REVOGAO

STF Smula n 346 -. Administrao Pblica - Declarao da Nulidade dos Seus Prprios Atos - A administrao pblica pode declarar a nulidade dos seus prprios atos. STF Smula n 473 - Administrao Pblica - Anulao ou Revogao dos Seus Prprios Atos - A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.

Este princpio diz respeito tambm ao zelo da administrao pblica, bem como cuidar do seu patrimnio. 11. Princpio da Especialidade

Na Administrao Pblica Direta encontramos (unio, estados, municpios e distrito federal), os quais criam os rgos pertencentes Administrao Indireta (fundaes pblicas, autarquias, empresas pblicas e sociedades de economia mista), e foi dito a pouco que a administrao direta cria a administrao indireta, sendo que isso realizado por meio de lei, seja autorizando ou seja criando efetivamente. Quando essa lei publicada, ela define qual a finalidade desta pessoa jurdica, e desse modo no pode o administrador modificar esta finalidade, sendo que a nica forma de se alterar essa finalidade por intermdio de lei. O princpio da especialidade prende os entes da Administrao Pblica Indireta as suas finalidades especficas, sendo que este princpio tambm prende os rgos pblicos a sua finalidade prevista em lei. Esta idia surgiu para a Administrao Pblica Indireta, mas hoje o princpio tambm aplicvel aos rgos pblicos (porque tambm criados por lei e com
finalidades previstas nesta).

A finalidade das pessoas jurdicas da administrao indireta deve estar expressa na lei criadora, e a essa finalidade, elas esto vinculadas, no podendo o administrador sobre ela deliberar. 12. Princpio da Legitimidade

Leia-se ao mesmo tempo Legitimidade, Legalidade e Veracidade. Os atos administrativos eles gozam ao mesmo tempo de presuno de legitimidade (obedincia as regras morais), legalidade (obedincia a lei) e a veracidade (obedincia a verdade). Falamos em uma presuno iuris tantum, sendo relativa, podendo ser contestada. O nus da prova incumbe a quem alega, sendo que quem ir contestar isso ser o administrado. claro que esta regra no absoluta, mas geralmente o administrado que contesta.

23 As conseqncias prticas desta presuno de legitimidade a aplicao imediata, desde j mesmo que depois venha contestar, e at que isso acontea, aplica-se o ato. ORGANIZAO DA ADMINISTRAO Muitas vezes o servio prestado pela administrao direta, e quando esse servio prestado pelo centro, chamamos de prestao centralizada, ou seja, a administrao direta. Isso chamado de prestao centralizada, sendo que tal servio est sendo disponibilizado pela Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal. Sabemos que algumas vezes esse servio sai da administrao direta e transferido para outras pessoas jurdicas, sendo que quem pode receber este servio fora da administrao direta, so as pessoas da administrao indireta, sendo, por exemplo, um servio da unio transferido para uma autarquia ou uma empresa pblica. E quando a unio transfere para o Estado ou Municpio ou vice versa, isso diz respeito transferncia de um ente poltico para o outro ente poltico, chamase descentralizao poltica e no administrativa. (Ex. Estado para o Municpio) A DESCONCENTRAO acontece quando a atividade deslocada dentro da mesma pessoa, entre rgos da mesma pessoa jurdica (ex. presidente da repblica desloca determinada funo de um ministrio para outro. A desconcentrao ocorre com base na hierarquia. A DESCENTRALIZAO a atividade transferida mediante outorga (transfere a titularidade e execuo do servio) ou delegao (transfere apenas a execuo). Na descentralizao inexiste hierarquia (entre a Administrao Pblica direta com a indireta ou particular), subsistindo apenas controle e fiscalizao. Destaca-se que A transferncia da titularidade do servio somente ocorre mediante lei. A transferncia da execuo do servio pode ser feita atravs de lei, contrato administrativo ou ato administrativo. OUTORGA
Instrumento Quem recebe Sempre por meio de lei

DELEGAO
Por meio de lei, contrato ou ato unilateral

Pessoa jurdica de direito pblico Pessoa jurdica de direito privado da administrao pblica indireta da administrao pblica indireta (autarquias e fundaes) e particulares Titularidade servio + execuo do Apenas execuo do servio Legal, Concesso, permisso e Autorizao

Objeto de Transferncia Espcies

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24 Outorga: a criao da entidade que receber a outorga se d por lei autorizadora, geralmente por prazo indeterminado. A outorga, necessariamente, se faz para pessoas jurdicas de direito pblico da administrao pblica indireta (autarquias e fundaes pblicas de direito pblico), em razo da aplicao direta do princpio da indisponibilidade do interesse pblico, uma vez que implica na descentralizao ou na transferncia da titularidade e execuo da prestao do servio. Delegao: o Estado transfere apenas a execuo do servio, geralmente por prazo determinado. Se efetiva por: Lei (para pessoas jurdicas de direito privado da administrao pblica
indireta Fundaes pblicas de direito privado, sociedades de econmica mista, empresa pblica);

Contrato (para particulares concessionrios e permissionrios); ou Ato administrativo (para particulares autorizatrios ex.: taxi e despachante). Assim, a delegao admite subdiviso em trs espcies: a concesso, a permisso e a autorizao de servios pblicos. OBS: A outorga (a palavra outorga foi usada na acepo vulgar, trocar outorga por realizao) da concesso de servio pode ser feita ao particular. R: o enunciado da questo est correto, eis que basta notar que a palavra outorga foi utilizada na forma vulgar. ESTADO E AGENTES PBLICOS 1. Teoria do Mandato Segundo esta teoria, a relao agente x estado ela acontece da mesma forma do cliente do advogado, sendo que o estado celebra com o agente um contrato de mandato. Essa teoria no prevaleceu porque o estado no tem como celebrar um contrato de mandato sem a presena do agente, sendo que em algum momento o estado deu poder para este agente assinar em seu nome. 2. Teoria da Representao A relao entre o Estado e o agente funciona da mesma forma que na tutela e na curatela. Porm, se o Estado precisa de um representante, ele seria um sujeito incapaz. O Estado Brasileiro um Estado responsvel e no pode ser tratado como incapaz. 3. Teoria do rgo ou da imputao Esta lei traz duas idias: Toda relao jurdica acontece da previso legal, sendo que o poder imputado ao agente por intermdio de lei e;

25 A imputao diz que a vontade do agente a mesma que a vontade do Estado e vice-versa (as vontades se misturam e se confundem), decorrendo de determinao legal. A Teoria do rgo de Otto Mayer diz que os ncleos so rgos administrativos que assim como rgos humanos no existem fora do corpo estatal, no possuem personalidade jurdica prpria, no detm nem administram bens (imveis), no assumem obrigaes nem exercem direitos em nome prprio e, portanto, no comparece isoladamente em juzo como autor ou ru em demanda
(EXCEPCIONALMENTE rgo pode impetrar Mandado de Segurana, em face de atos de outro rgo, para defender suas prerrogativas constitucionais).

aplicada aos agentes, a Teoria da Imputao Volitiva de Otto Girke, que tambm define que a atuao do rgo impessoal e danos cometidos por estes so atribuveis ao Estado. rgos Pblicos Os rgos pblicos so unidades de atuao ou centros / ncleos especializados de competncia, com o fim de agir com mais eficincia, pertencentes a uma entidade estatal poltica ou administrativa (art. 1, da Lei 9.784/99), dotados de atribuies prprias, porm, no dotadas de personalidade jurdica prpria, atuando assim, em nome daquela a que se vinculam. No so sujeitos de direitos e obrigaes, sendo que pelos atos de seus agentes, responde a pessoa jurdica a que pertencem (ex: Ministrios e Secretarias).
Art. 1o Esta Lei estabelece normas bsicas sobre o processo administrativo no mbito da Administrao Federal direta e indireta, visando, em especial, proteo dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administrao. 1o Os preceitos desta Lei tambm se aplicam aos rgos dos Poderes Legislativo e Judicirio da Unio, quando no desempenho de funo administrativa. 2o Para os fins desta Lei, consideram-se: I - rgo - a unidade de atuao integrante da estrutura da Administrao direta e da estrutura da Administrao indireta; II - entidade - a unidade de atuao dotada de personalidade jurdica; III - autoridade - o servidor ou agente pblico dotado de poder de deciso.

OBS: possvel ter esta subdiviso na Administrao Pblica Indireta? Na Direta fcil de enxergar, mas e na Administrao Pblica Indireta? R: Pensemos numa autarquia grande, como por exemplo, o INSS. Ser que este dividido em vrios departamentos que cuida da cidade x, y, z? Sim, logo, temos uma diviso de competncia. Ademais, tem um setor que visa cuidar do processo administrativo; outro setor que cuidar de processos judiciais. Logo, d para notar que h vrias subdivises. Assim, ser possvel esta subdiviso em rgos na

26 Administrao Pblica INDIRETA. Enfim, possvel rgo pblico tanto na Administrao Pblica Direta, como na Administrao Pblica Indireta, consoante previso legal: Caractersticas os rgos pblicos a) So resultados da desconcentrao; b) No possuem personalidade jurdica, logo:

Integram a estrutura de uma pessoa jurdica; No so sujeitos de obrigao; No possuem patrimnio prprio; e No tem capacidade de representar em Juzo a pessoa jurdica que integram (salvo as Procuradorias, criadas para esse fim). Por outro lado, a doutrina entende que o rgo poderia ir a juzo, como sujeito ativo, exclusivamente para o exerccio de prerrogativas funcionais. Ex regional de sade quando tinha aes referentes a medicamentos, quem fazia a defesa de forma direta, era a PGE. Ex: segundo a posio majoritria, o rgo pblico pode ir a juzo enquanto sujeito ativo, na busca por prerrogativas funcionais (ex: prefeito no repassa o duodcimo para a Cmara Municipal, que ingressa com ao em busca de suas prerrogativas funcionais). No entanto, no pode ser sujeito passivo da ao, pois no responde por seus atos. rgo pblico no tem personalidade jurdica, isto , no tem aptido para ser sujeito de direitos e obrigaes. Se rgo pblico no tem personalidade jurdica, ento ele responde pelos seus atos? Quem responde pelos atos dos rgos o Estado. Quem responde, por exemplo, pela escola pblica municipal o Municpio, e no a prefeitura. Suponha que um estudante fura o olho do outro colega, enquanto permaneciam em sala de aula de uma escola pblica. A responsabilidade ser do municpio. rgo pode fazer licitao (aparece como gestor do contrato), porm, quem assina o contrato a pessoa jurdica. O rgo apenas realiza a gesto do contrato. rgo no pode celebrar contrato administrativo, pois no sujeito de direitos e obrigaes. O contrato celebrado pela Unio, mas a lei pode autorizar que ele seja assinado por agente (ex: ministro) que no o presidente da Repblica. O contrato de gesto pode ser celebrado entre rgos pblicos (art. 37, p. 8, da CF). Esta expresso contrato de gesto, inicialmente, foi considerada como aquele celebrado entre entes da Administrao Pblica. Deste contrato de gesto que surgiram as agncias executivas. Com o passar do tempo, este contrato foi completamente desfigurado, pois a Constituio Federal previu a sua realizao entre rgo e administradores. Ocorre que, por o administrador celebrar contrato em seu nome, trata-se de contrato privado. Suponha que o secretario de Estado, no exerccio

27 de sua funo, celebra um contrato. Quem celebra este contrato a pessoa jurdica e no o servidor. Desse modo, a doutrina entende que este dispositivo, introduzido pela EC 19/1998 inconstitucional, tendo em vista que o administrador ou o rgo no podem celebrar contrato. Por este motivo, os contratos entre rgos nunca ocorreram.
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte 8 A autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da administrao direta e indireta poder ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder pblico, que tenha por objeto a fixao de metas de desempenho para o rgo ou entidade, cabendo lei dispor sobre: I - o prazo de durao do contrato; II - os controles e critrios de avaliao de desempenho, direitos, obrigaes e responsabilidade dos dirigentes; III - a remunerao do pessoal.

OBS.: Em regra no podem celebrar contratos, em razo da ausncia de personalidade jurdica, entretanto, podem firmar, por seus administradores, contratos de gesto com outros rgos ou pessoas jurdicas (art. 37, 8, da CF). Esta possibilidade muito criticada pela doutrina, tendo em vista que, se rgos no so sujeitos de obrigaes, no poderiam celebrar contratos. At o momento, nunca foi celebrado um contrato de gesto entre rgos, sendo que essa possibilidade existe apenas teoricamente. rgo pblico pode ter CNPJ Cadastro Nacional de Pessoa Jurdica, para facilitar a fiscalizao pela Receita Federal no controle do fluxo dos recursos pblicos entre rgos (art. 11 da Instruo Normativa n. 748 da Receita Federal). OBS: Apesar de os rgos pblicos no possurem personalidade jurdica, para fins de fiscalizao, a Receita Federal lhes atribui CNPJ (Instruo Normativa 748/07, art. 11 da
Receita Federal.

Art. 11. So tambm obrigados a se inscrever no CNPJ: I - rgos pblicos dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Poderes Executivo e Legislativo dos Municpios, desde que se constituam em unidades gestoras de oramento;

Classificao dos rgos pblicos No cai muito em prova; sendo que ser dada as trs principais classificaes; as demais: ler num manual. OBS: no se prender aos exemplos, pois cada rgo pode ter uma estrutura especfica. Ademais, frisa que em certos

28 concursos/editais j determinam como tema do programa a estrutura do rgo (AGU,

polcia federal).

1 Quanto posio estatal Independentes: no sofrem relao de subordinao. So as chefias do Legislativo (Congresso Nacional, Cmara dos
Deputados, Senado Federal, Assemblias Legislativas e Cmaras de Vereadores), do Judicirio (Tribunais e juzes monocrticos) e do

Executivo (Presidncia da Repblica e governadorias); Autnomos: subordinam-se aos independentes, entretanto possuem autonomia (ampla liberdade de deciso, ou seja, muito
poder, mas est subordinado a outros rgos independentes)

administrativa, financeira e tcnica (ex: Ministrios, procuradoria geral de justia, secretarias estaduais, etc.), manda muito, mas no sozinho; Superiores: tm apenas poder de deciso, mas subordinados aos rgos independentes ou autnomos, desvestidos de autonomia e voltados para funes tcnicas e de planejamento (ex: gabinetes e procuradorias); Subalternos: execuo de atribuies confiadas a outros rgos, sendo que no gozam de independncia, autonomia ou poder de deciso. Apenas executam. (ex: almoxarifado,
zeladorias, departamento de RH, departamento de cpias e portarias. So as sees administrativas).

2 Quanto estrutura: Simples: no se subdividem, sendo constitudos por um s centro de competncia, desenvolvendo suas atribuies de forma concentrada (ex: gabinete); Compostos: subdividem-se em diversos rgos (ex: delegacias
de Ensino e as escolas ligadas s escolhas; postos de sades e os hospitais, normalmente, so ramificaes, esto vinculados, logo, caso de rgo composto)

3 Quanto atuao funcional: Singulares/Unipessoais: a atuao ou deciso so atribuies de um nico agente. (ex: Presidente da Repblica, juzo
monocrtico);

Colegiados: deciso por manifestao conjunta de seus membros. (ex: casas legislativas, nossos tribunais).

29

ADMINISTRAO PBLICA INDIRETA A Administrao Pblica Direta estudo do Direito Constitucional, mas em Direito Administrativo vimos o que so rgos (a includos os rgos da
Administrao Pblica Indireta)

A administrao pblica indireta composta pelas: a) Autarquias: autarquias comuns, agncias reguladoras, agncias executivas, conselhos de classe, universidades federais, consrcios pblicos. b) Fundaes pblicas: fundaes e agncias executivas. c) Sociedades de economia mista d) Empresas pblicas e) Associaes pblicas: consrcios pblicos (podem ser autarquias ou empresas pblicas). Consrcio pblico o contrato pelo qual os entes polticos se renem na busca de uma finalidade comum (Lei 11.107/05). uma nova pessoa jurdica que no se mistura com os entes polticos (ex: contrato entre Unio, o Estado do Paran e o Municpio de Curitiba, formando uma associao pblica). A associao de direito pblico espcie de autarquia. A associao de direito privado seguir o regime da empresa pblica e sociedade de economia mista. Ambas integram a Administrao Pblica. A OAB no faz parte da Administrao Pblica indireta, nem faz parte do terceiro setor. O terceiro setor entidade paraestatal (ex: SESC, SENAI, SENAC, etc.), no compondo a Administrao Pblica, apenas atuam ao lado dela. Caractersticas comuns a todas as pessoas que compem a Administrao Pblica indireta 1. Personalidade Jurdica prpria; 2. Criao por lei ou autorizao legal; 3. Finalidade especfica prevista em lei (princpio da especialidade); 4. Sem fins lucrativos; e 5. Ausncia de hierarquia. Analisemos cada uma: 1. Personalidade jurdica prpria A Administrao Pblica indireta responde por seus prprios atos. No interessa a origem do patrimnio ou receita, se de transferncia dos outros entes ou

30 de receita prpria, obtendo patrimnio e receitas prprias. Esse patrimnio prprio utilizado para que a Administrao Pblica indireta cumpra com suas obrigaes. Como gozam de patrimnio prprio, gozam de receitas prprias, tm o seu prprio dinheiro. Pode ser oriundo do oramento, das atividades, das doaes, etc., mas para cumprir suas obrigaes, conseqentemente, gozam de autonomia tcnica, administrativa e financeira. Enfim, possuem autonomia tcnica, administrativa e financeira. Se a personalidade prpria, a Administrao Pblica indireta tem liberdade para gerar suas atividades, receitas e regras tcnicas. OBS: No tem autonomia poltica aptido para legislar. Nem mesmo a agncia reguladora possui autonomia poltica, pois sua regulamentao define normas tcnicas complementares lei. Ela regula, normatiza a fim de complementar uma previso legal. Criao e extino das pessoas da Administrao Pblica indireta A Constituio Federal em seu art. 37, XIX: somente por lei especfica (lei ordinria especfica, isto , cada pessoa jurdica ter a sua lei) poder ser criada autarquia (englobando-se a fundao pblica de direito pblico1) e autorizada instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao (pblica de direito privado2), cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: XIX - somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao;

Lei Cria: basta a lei e autarquia est pronta para existir. Lei Autoriza: lei ordinria autoriza e para a completa
existncia da pessoa jurdica deve ser feito o registro dos atos constitutivos, seja no cartrio de registro de pessoas jurdicas (natureza civil), seja na junta comercial (natureza empresarial). OBS: Paralelismo de formas: se lei cria, a lei extingue; se lei autoriza criao, a lei autoriza extino. Agora analisemos a parte final do dispositivo em comento: cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao
1 2

Fundao pblica de direito pblico (espcie do gnero autarquia)- lei cria Fundao pblica de direito privado lei autoriza

31 Que no caso a fundao. Para criar a fundao necessria a lei que autorize a sua criao. Quanto lei complementar citada no dispositivo acima destinado para a definio das possveis finalidades da fundao pblica. Tudo o que foi dito est no texto legal, agora vamos ver os desdobramentos da doutrina e da jurisprudncia (as correntes majoritrias): OBS: Que fundao ser criada por lei ordinria e ter suas finalidades previstas por lei complementar? R: Fundao esta prevista no art. 5, inc. XIX? Fundao um patrimnio personalizado, patrimnio destacado por um fundador, para uma finalidade especfica.
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: XIX - as associaes s podero ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por deciso judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trnsito em julgado;

Para se descobrir se a fundao pessoa pblica ou privada deve saber quem a instituiu. Se a fundao for instituda pelo Poder Pblico, ser a fundao pblica; mas se for o particular, ser uma fundao privada (estuda-se a
fundao privada no Direito Civil).

H, portanto, trs espcies de fundaes: a) Fundao privada; b) Fundao pblica de direito privado; c) Fundao pblica de direito pblico.

OBS: Qual o regime jurdico da fundao pblica? R: A posio majoritria e o STF entendem que a fundao pblica pode ter regime jurdico de direito pblico ou privado. Segundo Celso Antnio, toda fundao pblica deveria ter regime de direito pblico. Para Hely Lopes Meirelles, toda fundao deve ter o regime privado. O Poder Pblico quem define o regime jurdico. A fundao pblica de direito pblico nada mais do que uma autarquia-fundacional, isto , uma espcie de autarquia. Se for espcie de autarquia ser criada por meio de lei. A fundao pblica de direito privado chamada de fundao governamental, possuindo o mesmo regime jurdico das empresas estatais, sendo autorizada a sua criao por intermdio de lei (a lei autoriza a criao). Ressalta-se que a fundao pblica de direito privado no espcie de empresa estatal, mas tosomente segue o seu regime jurdico, qual seja: a fundao pblica de direito privado

32 tem um regime hbrido/misto (lembre-se: segue o mesmo regime da Empresa Pblica e da

Sociedade de Economia Mista).

O objetivo do legislador de manter o regime de direito privado as fundaes pblicas o de obter as vantagens do regime pblico e as facilidades do regime privado, escapando do rigor do ordenamento jurdico constitucional. Estas pessoas jurdicas no tm fins lucrativos, ou seja, elas tm lucro, mas no tem fim lucrativo. Empresa pblica e Sociedade de Economia Mista (servio pblico e atividade econmica. Art. 173). Mesmo essas pessoas no tm fim lucrativo.
Art. 173/CF. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

OBS: possvel criar uma pessoa jurdica da AP indireta com fins lucrativos? R: Elas no podem ser criadas para gerar lucros, porm, nada impede que obtenham lucros. As empresas pblicas e sociedades de economias mistas podem ser criadas tanto para prestar servio pblico, quanto para explorao de atividade econmica. A empresa estatal que explora atividade econmica no possui fins lucrativos? No, pois segundo o art. 173 da CF, somente podem ser exercidas excepcionalmente quando da existncia de relevante interesse pblico ou por motivos de segurana nacional. Quando o Estado cria a empresa no poder visar o lucro. Atos imperativos da SEGURANA NACIONAL ou; O relevante INTERESSE COLETIVO, conforme definidos em lei. Finalidade especfica (Princpio da Especialidade) Ao criar a pessoa jurdica da Administrao Pblica indireta, a lei tambm define as suas finalidades. Para se mudar a finalidade da pessoa jurdica, deve haver previso por meio de lei, no podendo ser alterada pelo administrador. Ausncia de hierarquia, mas sujeitas a controle-fiscalizao Inexiste hierarquia entre Administrao Pblica direta e indireta (afinal, descentralizao), mas pode ocorrer o controle e a fiscalizao por parte da Administrao Pblica direta por meio: a) Legislativo (Tribunal de Contas - at 2005 a Sociedade de Economia
Mista estava fora do controle do Tribunal de Contas atualmente o STF admite esse controle e Comisso Parlamentar de Inquritos a exemplo da CPI dos Correios);

b) Judicirio (aes judiciais - controle da legalidade dos atos); e

33 c) Executivo (via superviso ministerial), ou seja, por meio dos ministrios de acordo com o ramo da atividade. Controla-se a finalidade controle finalstico, mas tambm possvel controlar receitas e despesas, conforme a lei. O ponto crtico aqui o seguinte: nomeao exonerao dos dirigentes da indireta. Em regra, o Chefe do Executivo pode nomear os dirigentes da Administrao Indireta. Isto : no mando, mas decido quem vai mandar da o porqu das inmeras crticas da doutrina. Excepcionalmente, presidente depende da autorizao do Senado Federal, como por exemplo, no caso do Banco Central e de agncia reguladoras (Ver artigos 48, 49 e 50 da CF).
Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sano do Presidente da Repblica, no exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matrias de competncia da Unio, especialmente sobre: I - sistema tributrio, arrecadao e distribuio de rendas; II - plano plurianual, diretrizes oramentrias, oramento anual, operaes de crdito, dvida pblica e emisses de curso forado; III - fixao e modificao do efetivo das Foras Armadas; IV - planos e programas nacionais, regionais e setoriais de desenvolvimento; V - limites do territrio nacional, espao areo e martimo e bens do domnio da Unio; VI - incorporao, subdiviso ou desmembramento de reas de Territrios ou Estados, ouvidas as respectivas Assemblias Legislativas; VII - transferncia temporria da sede do Governo Federal; VIII - concesso de anistia; IX - organizao administrativa, judiciria, do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica da Unio e dos Territrios e organizao judiciria, do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica do Distrito Federal; X - criao, transformao e extino de cargos, empregos e funes pblicas, observado o que estabelece o art. 84, VI, b; XI - criao e extino de Ministrios e rgos da administrao pblica; XII - telecomunicaes e radiodifuso; XIII - matria financeira, cambial e monetria, instituies financeiras e suas operaes; XIV - moeda, seus limites de emisso, e montante da dvida mobiliria federal. XV - fixao do subsdio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, observado o que dispem os arts. 39, 4; 150, II; 153, III; e 153, 2, I.

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Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional: I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional; II - autorizar o Presidente da Repblica a declarar guerra, a celebrar a paz, a permitir que foras estrangeiras transitem pelo territrio nacional ou nele permaneam temporariamente, ressalvados os casos previstos em lei complementar; III - autorizar o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica a se ausentarem do Pas, quando a ausncia exceder a quinze dias; IV - aprovar o estado de defesa e a interveno federal, autorizar o estado de stio, ou suspender qualquer uma dessas medidas; V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa; VI - mudar temporariamente sua sede; VII - fixar idntico subsdio para os Deputados Federais e os Senadores, observado o que dispem os arts. 37, XI, 39, 4, 150, II, 153, III, e 153, 2, I; VIII - fixar os subsdios do Presidente e do Vice-Presidente da Repblica e dos Ministros de Estado, observado o que dispem os arts. 37, XI, 39, 4, 150, II, 153, III, e 153, 2, I; IX - julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da Repblica e apreciar os relatrios sobre a execuo dos planos de governo; X - fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, Acrescentados os da administrao indireta; XI - zelar pela preservao de sua competncia legislativa em face da atribuio normativa dos outros Poderes; XII - apreciar os atos de concesso e renovao de concesso de emissoras de rdio e televiso; XIII - escolher dois teros dos membros do Tribunal de Contas da Unio; XIV - aprovar iniciativas do Poder Executivo referentes a atividades nucleares; XV - autorizar referendo e convocar plebiscito; XVI - autorizar, em terras indgenas, a explorao e o aproveitamento de recursos hdricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais; XVII - aprovar, previamente, a alienao ou concesso de terras pblicas com rea superior a dois mil e quinhentos hectares. Art. 50. A Cmara dos Deputados e o Senado Federal, ou qualquer de suas Comisses, podero convocar Ministro de Estado ou quaisquer titulares de rgos diretamente subordinados Presidncia da Repblica para prestarem, pessoalmente, informaes sobre

35
assunto previamente determinado, importando crime responsabilidade a ausncia sem justificao adequada. de

1 - Os Ministros de Estado podero comparecer ao Senado Federal, Cmara dos Deputados, ou a qualquer de suas Comisses, por sua iniciativa e mediante entendimentos com a Mesa respectiva, para expor assunto de relevncia de seu Ministrio. 2 - As Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal podero encaminhar pedidos escritos de informaes a Ministros de Estado ou a qualquer das pessoas referidas no caput deste artigo, importando em crime de responsabilidade a recusa, ou o no atendimento, no prazo de trinta dias, bem como a prestao de informaes falsas.

AUTARQUIAS Pessoa jurdica de direito pblico, que presta atividades tpicas de Estado; presta servios pblicos. Porm, no qualquer servio pblico, sendo criada para as atividades importantes e especficas do Estado. Enfim, presta atividades tpicas do Estado. Se a unio pode, a autarquia tambm pode.

Regime jurdico das autarquias 1. Criao e extino: por lei art. 37, XIX, da CF; 2. Controle: interno e externo; 3. Atos e Contratos: seguem regime administrativo e obedecem Lei 8.666/93; 4. Responsabilidade Civil: , em regra, objetiva (art.37, 6, da CF) e subsidiria do Estado; 5. Prescrio qinqenal DL n 20.910/32; 6. Bens autrquicos: seguem regime de bem pblico (alienabilidade condicionada,
impenhorabilidade, impossibilidade de onerao e imprescritibilidade);

7. Dbitos judiciais: seguem regime de precatrio (art.100 da CF); 8. Privilgios processuais: prazos dilatados, juzo privativo e reexame necessrio; 9. Imunidade tributria para os impostos, desde que ligada sua finalidade especifica (art.150, 2 da CF); 10. Procedimentos financeiros: regras de contabilidade pblica (Lei n 4.320/64 e LC 101/00 modificada pela LC 131/09); 11. Regime de pessoal: os seus agentes so servidores pblicos, podendo ser estatutrios ou celetistas, a depender da previso legal. O regime jurdico praticamente o mesmo da Administrao Pblica Direta. Colocar artigos

36 Atos Os atos praticados pelas autarquias so atos administrativos. Assim, seus atos tm presuno de: a) Autoexecutoriedade; b) Legitimidade (legalidade + veracidade); c) Imperatividade (coercitibilidade + obrigatoriedade) d) Contratos As autarquias celebram contratos administrativos (os quais contam com as clusulas exorbitantes), bem como esto sujeitas Lei de Licitao. Se a autarquia pessoa pblica est sujeita ao regime pblico. Dentro deste conceito enquadra-se o contrato administrativo sujeito a Lei 8.666/93.
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes. Lei 8.666/93 Art. 1 Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitaes e contratos administrativos pertinentes a obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes e locaes no mbito dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Pargrafo nico. Subordinam-se ao regime desta Lei, alm dos rgos da administrao direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.

Responsabilidade civil A autarquia est sujeita ao art. 37, par. 6, da CF. Assim, indaga-se qual a teoria aplicada (objetiva ou subjetiva)? Em regra, responsabilidade objetiva, embora haja discusso acerca do tema.
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios

37
obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: 6. As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.

Quando a responsabilidade foi definida no Brasil, aplicava-se a teoria subjetiva. Para se caracterizar esta responsabilidade subjetiva seriam necessrios quatro elementos: Conduta; Dano; Nexo causal; e Dolo ou culpa.

Porm, o ordenamento jurdico vem caminhando com a finalidade de proteger cada vez mais a vtima. A partir da CF de 1946, passou-se a acolher a responsabilidade objetiva na pretenso de defender mais a vtima. Para caracterizao da responsabilidade objetiva exige-se: Conduta; Dano; Nexo causal; e

Segundo a jurisprudncia, a responsabilidade objetiva aplicada quando se tratar de uma ao (conduta comissiva) do Poder Pblico. Entretanto, em caso de omisso do Estado, entende-se pela responsabilidade subjetiva, salvo em caso de atividade de risco. Vtima de uma autarquia? O Estado responde no caso de impossibilidade de pagamento por parte da autarquia. Mas como ser cobrado? A responsabilidade subsidiria (1 autarquia 2 Estado). Aqui haver uma ordem de preferncia. OBS: A responsabilidade do Estado por ato de autarquia objetiva. Trata-se de uma assertiva verdadeira, pois ser objetiva no exclui o fato de ser subsidiria. Se a autarquia tem natureza de Fazenda Pblica, o prazo prescricional para ajuizar uma ao de 05 anos (Decreto-lei 20.910/32), se no existir outro mais benfico. STF (mas j h algumas decises dizendo que so trs anos). OBS: o art. 206 do CC dispe que o prazo prescricional para reparao civil ocorre em 03 anos, assim, a partir dessa previso, h vozes defendendo que o prazo prescricional para ingressar com uma ao em face da Fazenda de 03 anos. STJ
(consolidado o entendimento).

38 Bens autrquicos Se a autarquia pessoa jurdica de direito pblico, os seus bens seguem o regime de bens pblicos, eis que pertencem a uma pessoa jurdica de direito pblico. Os bens autrquicos so: Alienveis de forma condicionada, ou seja, so inalienveis de forma relativa (podem ser desafetados); Impenhorveis (no podem ser objetos de penhora, seqestro e arresto) ; A penhora nada mais que uma restrio judicial para a garantia de pagamento de um dbito. O arresto e seqestro so cautelares tpicas que servem para garantir uma futura penhora. No h possibilidade de onerao (como penhor ou hipoteca); e Imprescritveis (no podem ser objeto de prescrio aquisitiva). Consoante o art. 17, Lei de Licitao, para ser alienado o bem da autarquia precisa de: a) desafetao; b) autorizao legislativa; c) prvia avaliao; d) licitao. A impenhorabilidade dos bens pblicos decorre do fato de serem inalienveis. De nada adianta o bem ser penhorado, se ao final do processo ele no poder ser leiloado. A mesma idia aplica-se s medidas cautelares de seqestro (bens determinados) e arresto (bens indeterminados), que servem para garantir o juzo. Salvo no caso de inobservncia da ordem cronolgica do pagamento de precatrios, consoante art. 100 da CF (o texto da CF fala em seqestro, embora haja inmeras crticas por parte da doutrina).
Art. 100/CF. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Pblicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentena judiciria, far-se-o exclusivamente na ordem cronolgica de apresentao dos precatrios e conta dos crditos respectivos, proibida a designao de casos ou de pessoas nas dotaes oramentrias e nos crditos adicionais abertos para este fim.

Falar que os bens pblicos no so passveis de onerao, significa dizer que eles no podem ser objeto de direito real de garantia, como o penhor (recai sobre mveis) e a hipoteca (recai sobre imveis). O penhor garantia oferecida fora do juzo; a penhora garantia que ocorre dentro do processo.

39 So bens imprescritveis, pois no podem ser objeto de prescrio aquisitiva, no sendo passvel de sofrer usucapio. Contudo, por bvio, a autarquia pode adquirir bem particular por meio da prescrio aquisitiva. Dbitos judiciais seguem o regime de precatrios (documento que transitado em
julgado reconhece o crdito, assim que se entra em uma fila de acordo com a ordem cronolgica de apresentao dos precatrios)

Quando se pensa na proteo dos bens pblicos, deve-se lembrar que os dbitos do Poder Pblico so adimplidos mediante precatrio. Quando se pensa na proteo dos bens pblicos, deve-se lembrar que os dbitos do Poder Pblico so adimplidos mediante precatria. H uma ordem cronolgica de apresentao dos precatrios. Precatrio um documento que reconhece o trnsito em julgado do dbito, sendo ttulo executivo extrajudicial. Se o precatrio for constitudo at 1 de julho, ser pago at o final do ano posterior. Qualquer dbito judicial do Poder Pblico, se paga via regime de precatrios (ex: ao de expropriao). Os dbitos de natureza alimentar esto sujeitos ao precatrio, porm, possuem filas prprias. Cada autarquia tem sua prpria fila de precatrio, separada dos entes do Poder Pblico ou de outras autarquias. O regime de precatrios segue a disponibilidade oramentria do Estado. Existem Estados que no pagam precatrios h mais de 20 anos. Privilgios tributrios vedado aos entes polticos institurem impostos uns sobre os outros (art. 150, inc. VI alnea a, e p. 2, da CF). As autarquias esto includas entre os entes pblicos que possuem imunidade tributria; poder estar sujeita ao pagamento de imposto, quando no estiver relacionado com sua finalidade especfica.
Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: VI - instituir impostos sobre: a) patrimnio, renda ou servios, uns dos outros; previstos nos arts. 155, III, e 156, I. 2 - A vedao do inciso VI, "a", extensiva s autarquias e s fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, no que se refere ao patrimnio, renda e aos servios, vinculados a suas finalidades essenciais ou s delas decorrentes.

A imunidade recproca abrange apenas os impostos e somente em suas finalidades especficas. Ex: patrimnio doado mas ainda fora da finalidade especfica sobre este patrimnio ela vai pagar imposto. A autarquia no tem imunidade absoluta. Suponha

40 que o particular resolve doar um imvel a uma autarquia, que deixa de utiliz-lo para suas finalidades especficas. Neste caso, a autarquia dever pagar o IPTU sobre o imvel. A AUTARQUIA EST SUJEITA AO PAGAMENTO DE TAXAS E CONTRIBUIES Privilgios processuais A autarquia possui privilgios processuais, como a dilao de prazo similar Fazenda Pblica, tendo prazo em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer (art. 188, CPC).
Art. 188/CPC - Computar-se- em qudruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pblica ou o Ministrio Pblico.

Autarquia tem direito a reexame necessrio, mas esta regra no absoluta, eis que o art. 475 do CPC traz algumas ressalvas. A autarquia possui o reexame necessrio (art. 475, CPC), mas nem sempre ir acontecer:
Art. 475 - Est sujeita ao duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito seno depois de confirmada pelo tribunal, a sentena: 2 - No se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenao, ou o direito controvertido, for de valor certo no excedente a 60 (sessenta) salrios mnimos, bem como no caso de procedncia dos embargos do devedor na execuo de dvida ativa do mesmo valor.

Causa j a julgada pelo Pleno do Tribunal (tribunal todo); e Aes com valor at 60 salrios mnimos. OBS: Este o denominado duplo grau de jurisdio obrigatrio. Qual a conseqncia jurdica da falta do reexame necessrio? R: Caso o magistrado se omita quanto ao envio dos autos ao Tribunal, no ocorrer o trnsito em julgado. A autarquia poder pagar imposto caso fuja da sua finalidade especfica. Procedimento financeiro Possui regra de contabilidade pblica regulamentada pela Lei 4.320/64. Est sujeita Lei de Responsabilidade Fiscal prevista pela LC 101/01, podendo ser controlada pelo Tribunal de Contas.

Regime do servidor

41 A terminologia funcionrio pblico foi abolida do sistema jurdico. O sujeito que trabalha numa autarquia servidor pblico (INSS, IBAMA, INCRA, praticamente todas as Universidades Federais). A CF/88 previu o REGIME JURDICO NICO para o servidor pblico, isto , um s regime, naquela ordem poltica, naquele mbito poltico (ex: a Unio
escolheu o regime estatutrio).

Alis, prevaleceu nos nossos entes o estatuto. Assim, o ente pode adotar ou s a CLT ou s o estatuto. A EC/19 trouxe a reforma administrativa, alterando o art. 39 da CF, passando a admitir o regime jurdico mltiplo, autorizando dois regimes dentro do mesmo ente poltico.
Art. 39/CF. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro, no mbito de sua competncia, regime jurdico nico e planos de carreira para os servidores da administrao pblica direta, das autarquias e das fundaes pblicas.

Em 2007, foi ajuizada a ADI 2135, sendo julgado em sede de cautelar, em que o STF entendeu pela inconstitucionalidade formal da alterao do art. 39 (pois a EC/19 foi emendada pelo Senado e no retornou a Cmara para deliberao), com efeitos ex nunc. A partir deste julgado em diante os entes polticos devero adotar o regime jurdico nico. Como o STF decidiu a ADI em sede de cautelar, os efeitos so ex nunc (no retroativos). A doutrina majoritria entende que o regime nico deve ser aplicado a todas s pessoas jurdicas que fazem parte do mesmo ente pblico, isto , todas as pessoas jurdicas no mbito federal, por exemplo, devem ser estatutrios ou celetistas. Desse modo, o regime das autarquias deve ser o mesmo regime jurdico da Administrao Pblica Direta. Portanto, o regime de pessoal das autarquias de servidor pblico estatutrio (titular de cargo pblico). PELA CONSTITUO O REGIME DE SERVIDOR PBLICO DEVE SER UM REGIME JURDICO NICO.

AUTARQUIA TERRITORIAL No Brasil possvel a criao de territrios, sendo denominadas de autarquias territoriais. Ocorre que, os territrios no exercem funes tpicas do Estado, sendo apenas considerado um ente pblico. Desse modo, no h como imaginar a instituio de uma autarquia territorial, visto que a autarquia possui finalidade especfica da Administrao Pblica. CONSELHO DE CLASSE

42 O conselho de classe nasceu com natureza de autarquia, tendo cada conselho de classe sua prpria lei (ex: CREA, CRECI, CRM). Porm, veio a Lei 9.649/98, a qual passou a afirmar que os conselhos de classe se tratavam de pessoa jurdica de direito privado. O conselho de classe tem como atividade principal o exerccio de poder de polcia, por meio da fiscalizao das atividades profissionais. O STF, por meio da ADI 1717, entendeu ser inconstitucional a referida lei, tendo em vista que dar poder de polcia a pessoa jurdica de direito privado causaria certa insegurana jurdica. Entendeu, dessa forma, que o conselho tem em verdade natureza de autarquia. A anuidade cobrada pelo conselho de classe tem natureza tributria de contribuio social, cabendo a execuo fiscal do contribuinte inadimplente. O conselho de classe se sujeita contabilidade pblica (Lei 4.320/64) e fiscalizao do Tribunal de Contas (se a anuidade do conselho de classe tem natureza tributria, est sujeita ao controle do Tribunal de Contas). E, por fim, os conselhos de classe esto sujeitos realizao de concurso pblico para eventual contratao. Quanto OAB, houve modificaes em relao aos conselhos de classe aps a entrada em vigor do Estatuto da Ordem. Primeiramente, o Estatuto da OAB previu a execuo comum e no fiscal contra o inadimplemento das anuidades vencidas (logo, a anuidade da OAB no tem natureza tributria). Considerando que a anuidade no tributria nem cabe execuo fiscal, no cabem regras de contabilidade pblica nem est sujeita fiscalizao do Tribunal de Contas (ADI 3026), consoante a jurisprudncia. Quanto ao concurso, o Estatuto da OAB diz que o pessoal celetista. Diante disso, a Procuradoria Geral da Repblica ingressou com ADI 3026, para que o STF reconhecesse a necessidade de concurso pblico (pediu a interpretao conforme a constituio) para contratao de empregados celetistas dentro da OAB (naquele momento era possvel o regime mltiplo e no regime nico). O STF entendeu que a OAB no faz parte da Administrao Pblica Indireta/Direta; que no uma autarquia como os demais conselhos de classe; presta servio independente e de categoria mpar no se presta to-somente para os servios de classe; institucional. Logo, no est sujeita ao controle da Administrao Pblica, no est sujeita contabilidade pblica nem necessita de concurso pblico para a contratao. Qual a natureza jurdica da OAB? R: Segundo o STF, ela pessoa jurdica mpar no ordenamento jurdico brasileiro (mas no diz se pblica ou privada); tem natureza jurdica mpar, no se misturando com os demais conselhos de classe.

OBS: Desse modo, quem julgar as aes que envolvem a OAB?

43 R: A Justia Federal entendeu que no tinha mais competncia para julgar aes que envolvessem pessoas jurdicas de natureza mpar, assim, remeteu os casos para a Justia Estadual, a qual tem competncia residual. Afinal, tudo o que se aplica aos demais conselhos de classe no se aplica OAB.
Conselhos de Classe - Cabem regras de contabilidade pblica. - Esto sujeitos fiscalizao do Tribunal de Contas. - No pagamento da anuidade gera execuo fiscal. - Devem realizar concurso pblico para contratao. Ordem dos Advogados do Brasil - No cabem regras de contabilidade pblica. - No esto sujeitos fiscalizao do Tribunal de Contas. - No pagamento da anuidade gera execuo comum. - No precisam realizar concurso pblico para contratao.

AUTARQUIA DE REGIME ESPECIAL A autarquia de regime especial foi primeiramente imputada para classificar as universidades pblicas. O dirigente na Administrao Pblica indireta, em regra, nomeado pelo Chefe do Executivo. Ocorre que, nas universidades pblicas, o dirigente (o reitor) escolhido mediante eleio (carter de regime especial). As universidades pblicas tambm possuem ampla autonomia tanto para administrar as diversas disciplinas quanto para estipular a grade curricular. Estas autonomias conferidas s universidades pblicas que as caracterizam como autarquia de regime especial. AGNCIAS REGULADORAS Nada mais do que uma autarquia de regime especial. Se agncia reguladora autarquia, tudo (quase) o que serve para a autarquia serve para a agncia reguladora. Mas o que a diferencia, ento? As regras especiais deste regime so: A nomeao e a exonerao nas autarquias so feitas livremente pelo chefe do Executivo. Nas agncias reguladoras a nomeao especial, pois o Senado deve aprovar previamente antes da nomeao pelo presidente da Repblica. Esta regra tem como objetivo afastar este critrio poltico de escolha exercido pelo presidente, em que o Poder Legislativo analisa a qualidade tcnica do dirigente. Ademais, o presidente da Repblica no pode exonerar livremente os dirigentes. O dirigente assumir com prazo fixo, determinado pela lei de cada agncia reguladora. Existem leis prevendo mandado de 2, 3 e 4 anos. H um projeto que tende a fixar o prazo de 04 anos, no coincidente com o mandato do presidente da Repblica (ingresso do dirigente um ano aps a posse do presidente da Repblica). O dirigente pode renunciar livremente do cargo antes do vencimento do prazo. So trs hipteses de perda do cargo:

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1) por renncia livre do mandato; 2) por sentena condenatria transitada em julgado; 3) por processo administrativo disciplinar. O Presidente da Repblica no pode exonerar livremente os dirigentes.

Por ter informaes privilegiadas na rea em que a agncia reguladora atua, o dirigente exonerado dever ficar afastado da atividade privada neste ramo por um perodo de 04 meses (chamada quarentena). O ex-dirigente da agncia receber normalmente o salrio no perodo de quarentena. Excepcionalmente, algumas leis especficas de agncias prevem o prazo de 12 meses. A partir de 1995 cria-se a poltica nacional das privatizaes, nesse momento, algumas empresas foram vendidas. Contudo, alguns servios foram concedidos empresas privadas (logo, no foram privatizados). Neste caso, chama-se desestatizao; servios forma delegados a execuo. Assim, esses servios precisam ser controlados e fiscalizados. A partir daquela poltica que surge a autarquia (ex: telefonia). Enfim, a autarquia tem a seguinte funo: serve para regular, fiscalizar e normatizar os diversos servios pblicos. O Estado j exercia esta funo, porm, a agncia reguladora surgiu para potencializar e aperfeioar essas funes (para fazer s isso isso novidade); o nome vem dos EUA porque l tudo que tem nome de agencia tem credibilidade; o que de fato no ocorreu (ex: diversas aes contra empresas de telefonia, problemas na navegao area brasileira, etc.). Para exercer estas funes, as agncias reguladoras ganham mais autonomia e liberdade. Serve para regular, fiscalizar e normatizar os diversos servios pblicos. O Estado j exercia esta funo, porm, a agncia reguladora surgiu para potencializar e aperfeioar essas funes, o que de fato no ocorreu (ex: diversas aes contra empresas de telefonia, problemas na navegao area brasileira, etc.). Para exercer estas funes, as agncias reguladoras ganham mais autonomia e liberdade. A novidade ter uma pessoa jurdica para tanto. A expresso agncia reguladora surge a partir um de uma poltica nacional de 1995; de origem norte-america, pois toda agncia reguladora tem credibilidade por l. Aqui, contudo, comearam a denominar tudo quanto que tipo de pessoa como agncia reguladora. Tem o mesmo regime jurdico de uma autarquia, contudo h duas peculiaridades, a saber: Licitao: a Lei 9.472/97, que criou a ANATEL, estabeleceu que a agncia reguladora no se sujeita Lei 8.666/93. Previu, ainda, como modalidades prprias de licitao o prego e a consulta. Esta lei foi objeto da ADI 1668, no qual o STF entendeu pela inconstitucionalidade da regra, pois agncia reguladora autarquia (pessoa pblica),

45 logo, sujeita Lei 8.666/93. Porm, pode escolher como modalidade o prego e a consulta. Desse modo, estas modalidades foram estendidas para as demais agncias reguladoras, por meio da Lei 9.986/00. A modalidade especfica (prpria) da agncia reguladora a consulta, tendo em vista que o prego, por meio da Lei 10.250/02, foi estendido para todos os entes da Administrao Pblica Federal. A modalidade consulta ainda no foi legalmente conceituada embora seja a modalidade prpria / especfica das agncias reguladoras. Por fim, est sujeita a lei 8.666/93. OBS: Qual hoje a modalidade licitatria especfica da agncia reguladora? R: Consulta, eis que isso no existe para os demais entes da federao. Regime de pessoal da agncia reguladora: por ter a Administrao Pblica direta regime estatutrio, deveria ter a agncia reguladora o regime estatutrio. Ocorre que, o regime de pessoal da agncia reguladora foi regulado pela Lei 9.986/003, estabelecendo o celetista. Contudo, comearam a adotar o contrato temporrio para contratao de pessoal (o qual se d por um processo simplificado). certo que os contratos temporrios deveriam ser utilizados em situaes anormais, pois nem sequer se exige licitao para contratao. Desse modo, a referida lei foi objeto da ADI 2310, em que entendeu o STF, em sede de cautelar, pela inconstitucionalidade da lei, dispondo que o contrato celetista em carter permanente. Porm, ficaram mantidos os prazos dos contratados temporrios, at que fossem realizados os concursos pblicos. Antes de julgar o mrito da referida ADI, o presidente da Repblica criou, por meio da medida provisria 155/03 (deveria ter sido por lei), mais de 5.000 cargos (estatutrios) s agncias reguladoras e, por fim, tal Medida Provisria foi convertida na Lei 10.871/04. Assim, a ADI 2310 foi extinta, pois perdeu seu objeto (tendo em vista que o regime passou a ser estatutrio). Ento, o presidente da Repblica, mediante a Medida Provisria 269/05 prorrogou o prazo dos contratos temporrios at 31-122007, sendo convertida na Lei 11.292/06. Novamente o assunto foi objeto de ADI (3678), que ainda no foi decidida. Quando estava para vencer o prazo dos contratos temporrios, o presidente da Repblica editou a MP 407/07, prorrogando o prazo at 31-07-2009. O regime de pessoal das agncias reguladoras sero cargos com regime jurdico estatutrio, sendo que na prtica temos contratos por tempo determinado. Frisa-se que algumas agncias no foram abrangidas por esta lei, tendo pessoal com contratos temporrios j vencidos, o que se mostra ainda mais
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Para o concurso do AGU, deve-se ler a Lei 9.986/00 e concursos federais no geral.

46 evidente a inconstitucionalidade da manuteno desses empregos temporrios nas agncias reguladoras. Outras fizeram concurso e est tudo em ordem. O TCU tem fiscalizado o caso e daqui a um ano ser resolvida a histria (2011 teremos muitos
concursos).

Diante do exposto, indaga-se: OBS: Qual o regime que deve ser aplicado s agncias reguladoras? R: Segundo o STF, o quadro de pessoal deve ser preenchido com cargos em regime estatutrio, pois exige qualificao para os cargos e estes devem ser permanentes. Alguns exemplos de agncias reguladoras: ANATEL - telecomunicaes ANEEL energia eltrica ANS sade ANVISA vigilncia sanitria ANTT transportes terrestres ANTAQ - transportes aquavirios ANAC aviao civil ANP petrleo ANA bens pblicos (guas) ANCINE fomento ao cinema nacional CVM valores mobilirios ela agncia reguladora, tem

natureza de agncia, sendo que sua lei de 2002, mas ela no ganhou o nome de agncia

Nem tudo que tem nome de agncia uma agncia reguladora. Frisa-nos que tem agncia estadual e tambm municipal. Exemplos: Deve-se lembrar das antigas SUDAN, SUDENE viraram agencias executivas e passaram a ser chamadas de ADA e ADEN. A AEB tambm uma autarquia simples apesar de ter o nome de agencia ela no nem reguladora e nem executiva, ela simples, agencia espacial brasileira. ABIN agencia brasileira de inteligncia ela no autarquia, sendo que ela um rgo da administrao direta, eis que sequer tem personalidade jurdica.

AGNCIAS EXECUTIVAS Existem autarquias e fundaes que se encontram sucateadas. O Governo, na busca da modernizao e eficincia dessas pessoas jurdicas, criou as denominadas agncias executivas, por intermdio da Lei 9.649/98.

47 Agncias executivas nada mais so do que velhas autarquias ou velhas fundaes. J que autarquia ou fundao qual o seu regime? O regime o mesmo da autarquia. Para que essas autarquias e fundaes ganhem status de agncia executiva, necessria a elaborao de um plano estratgico de reestruturao. Aps sua elaborao, ser apresentada a Administrao Publica direta. Aprovado o plano, ser celebrado um contrato de gesto entre a Administrao Publica direta e a autarquia, na busca de mais autonomia e maior recebimento de recursos e instrumentos para execut-lo. Aps a celebrao, o status de agncia executiva depender de declarao do presidente da Repblica mediante decreto. Elaborao de um plano estratgico de reestruturao apresentao a Administrao Pblica direta aprovao do plano celebrao de um contrato de gesto (entre a Administrao Pblica direta e a autarquia sucateada) decreto do presidente da Repblica que confere status de agncia executiva. A agncia executiva tem status temporrio, vigente enquanto perdurar o contrato de gesto, deixa de ser agencia executiva quando cessa o contrato de gesto, conseqentemente volta a ser uma autarquia ou fundao. Exemplos de agncias executivas (com contrato de gesto em andamento): a ADA agncia de desenvolvimento da Amaznia (antiga SUDAM) e a ADENE agncia de desenvolvimento do nordeste (antiga SUDENE). A expresso contrato de gesto foi criada para aquele contrato celebrado entre Administrao Publica direta e indireta. A doutrina contesta a possibilidade do contrato de gesto dar maior autonomia que o estabelecido em lei, visto que a pessoa jurdica tem sua criao decorrente de lei. Ademais, contesta a concesso de recursos oramentrios por meio deste contrato, devendo ocorrer por meio de lei ordinria.

EMPRESA PBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA OBS: nem toda empresa que o Estado dono uma Sociedade de Economia Mista ou Empresa Pblica. S estudaremos as que compem a Administrao Pblica Indireta. Nem toda empresa estatal, pertencente ao Estado, tem regime de empresa pblica Empresa pblica ou sociedade de economia mista. H empresas privadas em que o Poder Pblico detm menor nmero de aes com direito a voto. Ademais, a empresa estatal (empresa pblica e sociedade de economia mista) no se confunde com empresa paraestatal.

48 A empresa paraestatal aquele que atua ao lado da Administrao Pblica, fazendo parte do terceiro setor. As empresas estatais so aquelas que esto dentro da Administrao Pblica indireta (objeto do nosso estudo). EMPRESA PBLICA: Nem toda empresa que o estado tem significa empresa pblica ou sociedade de economia mista. Pessoa jurdica de direito privado e possui um regime hbrido/misto; (O nome empresa pblica decorrente de seu capital,
visto que ele exclusivamente do ente pblico. Por fim, o BNDS, a Casa da Moeda, os Correios e a Caixa Econmica Federal so exemplos de empresas pblicas).

Capital exclusivamente pblico, nada impedindo que pertena a mais de um ente (ex: capital da Unio e de um Estado-membro); Serve para a prestao de servio pblico ou explorao de atividade econmica; Pode ser constituda por qualquer modalidade empresarial; qualquer tipo societrio (Sociedade Annima capital fechado, LTDA., etc.).

SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA: Pessoa jurdica hbrido/misto; de direito privado e possui um regime

Serve para prestao atividade econmica;

de

servio

pblico

ou

explorao

S pode ser constituda na modalidade de Sociedade Annima. Tendo capital misto com maioria das aes com direito de voto pertencentes ao Poder Pblico. Na Sociedade de Economia Mista a maioria do capital com direito a voto, deve estar nas mos do ente pblico. O Banco do Brasil e a Petrobrs so exemplos de sociedades de economia mista. Diferenas entre as duas pessoas jurdicas: Empresa pblica Capital exclusivamente pblico Constitudo sociedade por qualquer tipo de Sociedade de economia mista Capital misto Constitudo somente na modalidade de sociedade annima Tem suas aes julgadas pela Justia

Tem suas aes julgadas pela Justia

49 Federal (ex. caixa rozemeri) Estadual (ex. diligncia BB)

Tal diferena s tem relevncia se a pessoa (empresa) for de mbito federal. Caso seja de outro mbito vai para Justia Estadual. Consoante o art. 109 da CF, a competncia para julgamento nas aes que envolvam Empresa Pblica Federal da Justia Federal; para a Sociedade de Economia Mista Federal ser da Justia Estadual (o artigo omisso quanto Sociedade de
Economia Mista).

Porm, se a Unio tiver interesse nesta ao, a competncia ser deslocada para a Justia Federal. Smulas 517 e 556 do STF:
Art. 109/CF. Aos juzes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho;

Smula 517 STF. As sociedades de economia mista s tm frum na Justia Federal, quando a Unio intervm como assistente ou opoente. Smula 556 STF. competente a Justia Comum para julgar as causas em que parte sociedade de economia mista. Regime jurdico da Empresa Pblica e da Sociedade de Economia Mista As empresas estatais possuem regime jurdico privado hbrido (misto). Quando prestadoras de servios pblicos, o regime privado mitigado, aplicando-se um regime mais pblico, sendo muito similar ao regime das autarquias (ex: responsabilidade objetiva, etc.). Quando exploradoras de atividade econmica ser mais prximo do regime privado, sendo similar ao regime das empresas estatais. As empresas estatais podem obter lucros, mas no podem ser criadas com fins lucrativos, tendo em vista que o Estado somente pode intervir na atividade econmica quando: a) imprescindvel segurana nacional; e b) por relevante interesse coletivo OBS: estas podem ter estatuto prprio, conforme comando constitucional abaixo:

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Art. 173/CF. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: I - sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela sociedade; II - a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios; III - licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da administrao pblica; IV - a constituio e o funcionamento dos conselhos de administrao e fiscal, com a participao de acionistas minoritrios; V - os mandatos, a avaliao de desempenho e a responsabilidade dos administradores.

Por fim, as empresas estatais possuem personalidade jurdica, esto sujeitas a controle, possuem autonomia financeira e econmica, sendo sua criao autorizada por lei, no se sujeitando a lei de falncia. Enfim, vejamos cada peculiaridade: Bens das Empresas Estatais Em regra, os bens das empresas estatais so penhorveis e alienveis, pois seguem o regime de direito privado. Porm, quando os bens estiverem diretamente ligados prestao de servio pblico sero inalienveis e impenhorveis, seguindo o regime jurdico dos bens das pessoas pblicas, com fundamento no princpio da continuidade do servio pblico. OBS: a Empresa de Correios e Telgrafos - ECT empresa pblica com tratamento de fazenda pblica, tendo regime muito prximo de autarquia, pois tem o monoplio do servio postal. Estando ou no ligado ao servio pblico, os bens so impenhorveis, sendo seus bens pblicos, todos os bens so impenhorveis.

OBS: Os bens da Empresa de Correios e Telgrafos so penhorveis? R: So impenhorveis, a ECT empresa pblica com tratamento de fazenda pblica, tendo regime muito prximo de autarquia. Sendo tratado como bens pblicos, todos os bens so impenhorveis. Ocorre que, o servio postal areo est previsto entre os servios de competncia exclusiva da Unio (art. 21 da CF), no podendo estar sob o controle de uma empresa pblica.

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Art. 21/CF - Compete Unio: X - manter o servio postal e o correio areo nacional;

Ao invs de retirar este servio da empresa pblica (ECT), por se tratar de um servio exclusivo, foi dado tratamento especial de fazenda pblica. Desse modo, passaram a adquirir diversos privilgios como o pagamento de dbitos por meio de precatrios, imunidade tributria, dispensa motivada de servidores, etc. Apesar de similar ao regime das autarquias, os Correios transferiram os seus estabelecimentos atravs de franquia (instituto de direito privado). Por isso, o Tribunal de Contas exigiu dos Correios a transferncia dos estabelecimentos atravs de concesso, por meio de licitao. Destaca-se que, os correios somente adquiriram privilgios em decorrncia do monoplio do servio de correio (de correspondncias pessoais). No entanto, ressalta-se que, h empresas concorrentes no mercado, como por exemplo, a TAM Express. Ademais, os correios transferiram seus servios para exerccio por parte de particulares (franquias). Como poderia transferir a uma empresa privada, se o servio de correios areos de competncia exclusiva da Unio? Desse modo, foi ajuizado a ADPF n. 46, com o fim de definir o regime jurdico dos correios. At o momento no foi julgada. O Congresso Nacional editou a Lei 11.668/08, legalizando o sistema de franquia das ECT, permitindo a transferncia ao particular. No Sujeio a Lei de Falncia Empresa Pblica e Sociedade de Economia Mista no esto mais sujeitas a falncia (art. 2, inc. I, da Lei 11.101/05). A referida lei no faz a distino entre a finalidade de prestao de servio pblico e de explorao de atividade econmica. Contudo, h vozes que fazem uma diferenciao adotada mesmo antes da edio da referida lei, mas prevalece o disposto em lei.
Art. 2o Esta Lei no se aplica a: I empresa pblica e sociedade de economia mista;

Responsabilidade Civil do Estado A pessoa jurdica de direito privado prestadora de servio pblico, responde objetivamente pelos danos causados. Neste caso, o Estado responde subsidiariamente, por ter transferido a atividade (art. 37, par.6, CF); aplica-se a teoria da responsabilidade objetiva
(independentemente da vtima ser usuria ou no do servio tal diviso cessou e a teoria ser objetiva).

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Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.

Caso seja exploradora de atividade econmica, no se aplica o art. 37, par.6 da CF nem a responsabilidade civil do Estado, aplica-se o direito privado (com regra: CC; mas pode ser uma relao de consumo, logo, aplica-se o CDC) , respondendo subjetivamente (como regra) ou objetivamente (exceo, como p.ex., nas relaes de consumo). Neste caso, o Estado no responde subsidiariamente obrigaes das empresas pblicas ou sociedades de economia mista. pelas

H vozes em sentido contrrio (Carvalinho Jos dos Santos Carvalho Jr.), mas no o que prevalece na jurisprudncia.

Dever de Licitao As empresas estatais possuem o dever de licitar. Quando prestadora de servio pblico esto sujeitas Lei 8.666/93 (art. 37, inc. XXI, da CF combinado com o art.1 da Lei de Licitaes), tendo em vista que tem um regime mais pblico que privado.
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes. Lei 8.666/93 Art. 1 Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitaes e contratos administrativos pertinentes a obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes e locaes no mbito dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Pargrafo nico. Subordinam-se ao regime desta Lei, alm dos rgos da administrao direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas, as sociedades de

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economia mista e demais entidades controladas direta indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. ou

Quando exploradoras de atividades econmicas podero ter estatutos prprios para licitaes e contratos, desde que estabelecido por lei especfica. Como no existe ainda esta lei especfica, continuam sujeitas Lei 8.666/93.
Art. 173/CF. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: III - licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da administrao pblica;

Frisa-nos que a lei de licitaes no faz diferena entre prestadoras de servio pblico e exploradoras de atividades econmicas. OBS: Muitas no licitam. Por qu? R: Porque no regime geral h casos de no obrigatoriedade de licitao. As estatais estando sujeitas Lei 8.666/93, aplicam-se as regras de dispensa de licitao em razo do valor, quando no exceder o percentual de 20% do limite previsto para o convite, por exemplo, Logo, consoante o art. 24, pargrafo nico, Lei Licitao: Para obras e servios de engenharia de valor at 20% do limite previsto na alnea "a", do inciso I do artigo anterior, I - para obras e servios de engenharia:
a) convite - at R$ 150.000,00 (cento e cinqenta mil reais) logo, 30 mil reais desde que no se refiram a parcelas de uma mesma obra ou servio ou ainda para obras e servios da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente.

Para outros servios e compras de valor at 20% do limite

previsto na alnea "a", do inciso II do artigo anterior II para compras e servios no ref. no inc. I:
a) convite - at R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), logo, 16 mil reais; e p/ alienaes, nos casos previstos nesta Lei, desde que no se refiram a parcelas de um mesmo servio, compra ou alienao de maior vulto que possa ser realizada de uma s vez.

A licitao meio de defender o interesse pblico, devendo se escolher a melhor proposta, sendo inexigvel (art. 25, da Lei de Licitao - num rol meramente exemplificativo) quando a licitao for invivel.

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Art. 25. inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio, em especial: I - para aquisio de materiais, equipamentos, ou gneros que s possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferncia de marca, devendo a comprovao de exclusividade ser feita atravs de atestado fornecido pelo rgo de registro do comrcio do local em que se realizaria a licitao ou a obra ou o servio, pelo Sindicato, Federao ou Confederao Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; II - para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notria especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e divulgao; III - para contratao de profissional de qualquer setor artstico, diretamente ou atravs de empresrio exclusivo, desde que consagrado pela crtica especializada ou pela opinio pblica. 1 Considera-se de notria especializao o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experincias, publicaes, organizao, aparelhamento, equipe tcnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho essencial e indiscutivelmente o mais adequado plena satisfao do objeto do contrato. 2 Na hiptese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado Fazenda Pblica o fornecedor ou o prestador de servios e o agente pblico responsvel, sem prejuzo de outras sanes legais cabveis.

A licitao deve preencher trs pressupostos: a) fticos; b) lgicos; c) jurdicos. Quando se fala em pressuposto jurdico, significa dizer que a licitao deve proteger o interesse pblico. Se no h interesse pblico na sua realizao (se a licitao o prejudicar), a competio torna-se invivel, restando licitao inexigvel. Assim, a jurisprudncia entende que se a licitao prejudicar o interesse pblico, tornando a competio invivel, ser ela inexigvel, por falta de pressuposto jurdico. Esta regra serve para as exploradoras de atividade econmica. Porm, somente se a licitao prejudicar a segurana nacional ou o interesse coletivo, que ser inexigvel. Se a empresa presta servio de segurana nacional e a realizao de eventual licitao puder prejudic-la, ser esta inexigvel.

55 Se a licitao prejudicar a atividade fim das exploradoras de atividade econmica, no poder ocorrer a licitao, tendo em vista o prejuzo ao interesse pblico (ex: a grfica oficial tambm edita livros de particulares. Se tiver que fazer licitao
para comprar papel e tinta na produo dos livros, no conseguir competir com o setor privado, na sua atividade fim. Porm, se resolver construir uma sede, a grfica ter que realizar licitao para contratao de construtora, tendo em vista que se trata de atividade meio).

O Regime Tributrio das Empresas Pblicas e Sociedade de Economia Mista exploradoras de atividade econmica no possuem privilgios fiscais no extensveis a iniciativa privada (art. 173, p. 2, da CF).
Art. 173/CF. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

2 - As empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado.

AS EMPRESAS PBLICAS E AS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA NO PODERO GOZAR DE PRIVILGIOS FISCAIS NO EXTENSIVOS S DO SETOR PRIVADO. Em se tratando de prestadora de servio pblico, se o valor do tributo for repassado no preo do servio ao usurio, no haver imunidade tributria. Porm, se no embutir o valor do tributo no preo do servio pblico ao usurio, haver imunidade tributria (art. 150, p. 3, da CF).
Art. 153/CF. Compete Unio instituir impostos sobre: 3 - O imposto previsto no inciso IV: I - ser seletivo, em funo da essencialidade do produto; II - ser no-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operao com o montante cobrado nas anteriores; III - no incidir sobre produtos industrializados destinados ao exterior. IV - ter reduzido seu impacto sobre a aquisio de bens de capital pelo contribuinte do imposto, na forma da lei.

Art. 150 3 - As vedaes do inciso VI, "a", e do pargrafo anterior no se aplicam ao patrimnio, renda e aos servios, relacionados com explorao de atividades econmicas regidas pelas normas aplicveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestao ou pagamento de preos ou tarifas pelo usurio, nem exonera o promitente comprador da obrigao de pagar imposto relativamente ao bem imvel.

56 Regime dos Agentes Pblicos O agente que labora em empresas estatais no considerado servidor pblico, tendo em vista que somente existe em pessoa jurdica de direito pblico. Os empregados de pessoa jurdica de direito privado so denominados de servidores de entes governamentais de direito privado. Este servidor governamental considerado agente pblico, pois agente pblico todo aquele que exerce funo pblica, ainda que de forma transitria e gratuita. No se trata de cargo pblico que somente existe em pessoa jurdica de direito pblico. O agente que atua nas empresas estatais sempre detentor de emprego pblico, com regime celetista. Ressalta-se que, a pessoa de direito pblico possui titulares de cargos pblicos e empregos pblicos (estatutrios e celetistas). S existe servidor pblico e cargo estatutrio em pessoa de direito pblico. Desse modo, nas empresas estatais, o regime de pessoal celetista. So os denominados servidores governamentais de direito privado, titulares de emprego pblico. O empregado pblico se equipara ao servidor pblico em alguns aspectos: a) sujeio ao servio pblico; b) sujeio ao regime de no- acumulao de empregos; c) teto remuneratrio dos ministros do STF; d) necessidade de concurso pblico. Em regra, os empregados pblicos das empresas estatais esto sujeitos ao teto remuneratrio, salvo se a empresa sobrevive de receita prpria, sem qualquer transferncia estatal. Ou seja, sem repasse de custeio, no h teto remuneratrio (art. 37, p. 9, da CF).
Art. 37/CF. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:

9 O disposto no inciso XI aplica-se s empresas pblicas e s sociedades de economia mista, e suas subsidirias, que receberem recursos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral.

Sujeio a Lei de Improbidade Os empregados pblicos das empresas estatais esto sujeitos a improbidade administrativa (Lei 9.784/99).

57 Estabilidade dos Servidores A Smula 390 do TST prev a no estabilidade dos empregados das empresas estatais, no havendo necessidade de processo administrativo ou motivao para sua dispensa. Ressalta-se que, o empregado pblico da pessoa jurdica de direito pblico possui estabilidade.
Smula n 390 - TST - Estabilidade - Celetista - Administrao Direta, Autrquica ou Fundacional - Empregado de Empresa Pblica e Sociedade de Economia Mista. I - O servidor pblico celetista da administrao direta, autrquica ou fundacional beneficirio da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. II - Ao empregado de empresa pblica ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovao em concurso pblico, no garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988

A OJ 247 do TST foi alterada, dispondo que a dispensa do empregado pblico no precisa ser motivada, salvo com relao aos empregados da Empresa de Correios e Telgrafos, que possui tratamento de Fazenda Pblica. Frisa novamente ponto da aula passada acerca da ECT: Os bens so impenhorveis da ECT, que empresa pblica com tratamento de fazenda pblica, tendo regime muito prximo de autarquia. Sendo tratado como bens pblicos, todos os bens so impenhorveis. Ocorre que, o servio postal areo est previsto entre os servios de competncia exclusiva da Unio (art. 21 da CF), no podendo estar sob o controle de uma empresa pblica. Ao invs de retirar este servio da empresa pblica (ECT), por se tratar de um servio exclusivo, foi dado tratamento especial de fazenda pblica. Desse modo, passaram a adquirir diversos privilgios, tais como: Pagamento de dbitos por meio de precatrios, Imunidade tributria, Dispensa motivada de servidores. Quanto aos privilgios processuais ainda no tem jurisprudncia pacfica. Apesar de similar ao regime das autarquias, os Correios transferiram os seus estabelecimentos atravs de franquia (instituto de direito privado). Por isso, o Tribunal de Contas exigiu dos Correios a transferncia dos estabelecimentos atravs de concesso, por meio de licitao.

58 Destaca-se que, os correios somente adquiriram privilgios em decorrncia do monoplio do servio de correio (de correspondncias pessoais). No entanto, ressalta-se que, h empresas concorrentes no mercado, como por exemplo, a TAM Express. Ademais, os correios transferiram seus servios para exerccio por parte de particulares (franquias). Como poderia transferir a uma empresa privada, se o servio de correios areos de competncia exclusiva da Unio?! Desse modo, foi ajuizado a ADPF n. 46 (Leitura Obrigatria), com o fim de definir o regime jurdico dos correios. At o momento no foi julgada. O Congresso Nacional editou a Lei 11.668/08, legalizando o sistema de franquia das ECT, permitindo a transferncia ao particular.

Consrcio Pblico Os consrcios pblicos esto previstos na Lei 11.107/05, os quais tm a finalidade de gesto associada de entes polticos que buscam interesses comuns (ex:
reciclagem de lixo, preservao ambiental, etc).

Somente se admite consrcio pblico com a reunio de entes polticos

(Unio, Estados e Municpios). Para constituio de um consrcio pblico, devem os

entes polticos formar um contrato de consrcio. Portanto, os consrcios tm natureza de contrato administrativo. A partir desse contrato de consrcio pblico surge uma nova pessoa jurdica denominada de associao, a qual no se confunde com o ente poltico. Tratase de associao que est Administrao Pblica Indireta, ou melhor, integrar a Administrao Indireta das pessoas federativas consorciadas. Esta nova pessoa jurdica pode ter natureza de direito pblico ou privado. Se a associao de direito pblico, ter natureza de direito pblico. Se tiver natureza de direito privado, ter natureza de empresa estatal. Foram criados pela Lei 11.107/05, buscando a reunio de esforos para o alcance de interesses comuns sendo que essa reunio apenas se admite entre entes polticos (Unio, Estado, Municpio e DF). A reunio se d por meio de contrato tendo, portanto natureza contratual, sendo que desse contrato surgir uma nova pessoa jurdica, denominada Associao, com natureza jurdica de direito pblico, mais especificamente, de autarquia (art. 41, do CCB) ou privado, caso em que ter o mesmo regime hbrido aplicado s Empresas Pblicas ou Sociedades de Economia Mista. Associao no se confunde com ente poltico. Esses consrcios esto sendo utilizados notadamente com fins de preservao ambiental, em razo dos elevados custos de investimento nessa rea.

59 Outros pontos relevantes, dizem respeito ao fato de que tais consrcios dependem de prvia subscrio de protocolo de intenes; fiscalizao pelo Tribunal de Contas; tambm tm personalidade jurdica com prazo de durao determinado; e, por fim, poder ser Pessoa Jurdica de Direito Privado ou Pessoa Jurdica de Direito Pblico (neste caso assumir forma de Associao Pblica). OBS: No se pode confundir os consrcios e convnios da Lei 8666/93, com aqueles criados pela Lei 11.107/05, eis que aquela previa tambm a reunio de esforos em busca de interesses comuns, entretanto sem a criao de nova pessoa jurdica.

AGENTE PBLICO
OBS: Vamos estudar apenas a parte constitucional sobre o tema.
Ler o captulo da Constituio Federal (art. 37 a art. 42). Ler o Estatuto (Lei 8112/90) para concursos federais. Para concurso estadual (Ler o estatuto do estado), Para concurso municipal (Ler o estatuto do municpio). Imprimir a lei atual na hora da leitura, porque vive sendo alterada.

aquele que exerce funo pblica, de forma temporria ou permanente, com ou sem remunerao. Ex: mesrio na eleio, jurado no tribunal do jri.

Classificao a) Agentes polticos: aquele que est na chefia de cada um dos poderes, aquele que forma/constitui a vontade do Estado. Ex: chefes do poder executivo (aonde vai o presidente vai o sombra) e os vices; auxiliares imediatos do poder executivo (temos os ministros de estados, os secretrios estaduais e municipais); Membros do poder legislativo (senadores, deputados federais, estaduais e vereadores); magistrados e membros do Ministrio Pblico (essa uma
divergncia que se justifica pela escolha desses agentes, eles so escolhidos por concurso, escolha meritria, por isso no podem ser agentes poltico segundo alguns autores. Para o STF o que interessa no a escolha, mas o poder que o sujeito tem, a vontade deles vai fazer diferena. Para o STF eles so agentes polticos).

O agente poltico tem os direitos previstos na Lei ou na Constituio, o regime ser legal ou estatutrio; So titulares de cargo. Isso significa que no so regidos pela Lei 8.112/91, eles podem seguir lei prpria, como o estatuto do Ministrio Pblico, por exemplo.

60 OBS: se tiver o regime previsto em contrato, o regime ser contratual e o contrato ser regido pela CLT ele ser titular de emprego, este regime possvel em pessoa jurdica de direito pblico e privado. b) Servidor Estatal: so todos aqueles que atuam no Estado, seja na administrao direta, seja na administrao indireta. Entre os servidores estatais se dividem em duas categorias: Atua em pessoa jurdica de direito pblico: atua administrao direta, nas autarquias e nas fundaes pblicas de direito pblico. na

Quanto ao regime jurdico, no texto da Constituio Federal consta que tem que ser nico, mas com o passar dos anos os entes resolveram que teria que ser um regime somente. Portanto,
obrigatoriamente).

escolheram

estatutrio

(preferencialmente

No mbito municipal, o regime celetista prevaleceu. Com a EC/19, que foi a reforma administrativa, mexendo com todo o captulo da Constituio Federal, sendo a maior mudana no art. 39/CF.
Art. 39. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro, no mbito de sua competncia, regime jurdico nico e planos de carreira para os servidores da administrao pblica direta, das autarquias e das fundaes pblicas. 1 A fixao dos padres de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratrio observar: I - a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira; II - os requisitos para a investidura; III - as peculiaridades dos cargos. 2 A Unio, os Estados e o Distrito Federal mantero escolas de governo para a formao e o aperfeioamento dos servidores pblicos, constituindo-se a participao nos cursos um dos requisitos para a promoo na carreira, facultada, para isso, a celebrao de convnios ou contratos entre os entes federados. 3 Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo pblico o disposto no art. 7, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admisso quando a natureza do cargo o exigir. 4 O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretrios Estaduais e Municipais sero remunerados exclusivamente por subsdio fixado em parcela nica, vedado o acrscimo de qualquer gratificao, adicional, abono, prmio, verba de representao ou outra espcie remuneratria, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI.

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5 Lei da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios poder estabelecer a relao entre a maior e a menor remunerao dos servidores pblicos, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, XI. 6 Os Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio publicaro anualmente os valores do subsdio e da remunerao dos cargos e empregos pblicos. 7 Lei da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios disciplinar a aplicao de recursos oramentrios provenientes da economia com despesas correntes em cada rgo, autarquia e fundao, para aplicao no desenvolvimento de programas de qualidade e produtividade, treinamento e desenvolvimento, modernizao, reaparelhamento e racionalizao do servio pblico, inclusive sob a forma de adicional ou prmio de produtividade. 8 A remunerao dos servidores pblicos organizados em carreira poder ser fixada nos termos do 4.

Com essa alterao, aboliu-se o regime jurdico nico, passando a vigorar o regime mltiplo, que dizia que os dois regimes eram possveis ao mesmo tempo Servidores titulares de cargo com regime estatutrio e Servidores titulares de emprego com regime celetista. Ento os entes comearam a misturar os dois regimes. Mas a ADI 2135 discute a matria no STF relativa inconstitucionalidade da aprovao da EC/19. O projeto de lei no foi aprovado pelas duas casas com 3/5 em dois turnos em cada casa, o qual decidiu sobre a inconstitucionalidade formal do dispositivo. Ficou afastado, portanto o regime mltiplo. Assim volta a valer no Brasil o regime nico. Mas o STF julgou em sede de cautelar, no julgando o mrito da questo ainda, sendo os seus efeitos ex nunc, ou seja, daqui pra frente a mistura no pode mais acontecer. As misturas que j aconteceram sero julgadas no mrito da deciso. Hoje no Brasil tem que ser um regime s, no sendo obrigatrio o estatutrio ou celetista, bastando que seja nico. Atua em pessoa jurdica de direito privado: so os servidores de entes governamentais de direito privado. So os que atuam nas empresas pblicas, fundaes pblicas de direito privado e sociedade de economia mista. Ser titular de emprego pblico e o regime jurdico celetista. Se equiparam aos servidores pblicos em algumas situaes. Servidor estatal atua no Estado na Administrao Direta e Indireta.

62 Servidor pblico - atua em pessoa jurdica de direito pblico, ele atua na administrao direta, nas autarquias e nas fundaes pblicas de direito pblico. No texto da CF/88, o servidor pblico esta sujeito a regime jurdico nico. Com o passar dos anos os nossos entes escolheram o regime estatutrio. A EC/19 altera o art. 39 da CF e passa a admitir o regime mltiplo, e, significa dizer os dois regimes so possveis ao mesmo tempo, na mesma pessoa jurdica posso ter servidores titulares de cargos (estatutrios) e servidores titulares de emprego (CLT), quem decidia era a lei de criao. ADI 2135 - discutia-se sobre a inconstitucionalidade da EC, o projeto no foi aprovado pelas duas casas, o STF reconhece a inconstitucionalidade formal da EC, no seguiu o procedimento legislativo. Restabelece-se o regime jurdico nico. Voltamos ao texto original da CF/88, hoje vale um s regime, no se exige o regime estatutrio, se exige apenas que seja nico, no significa regime estatutrio. A maioria entende que o regime tem que ser um s, mas que preferencialmente ser o estatutrio, e no obrigatoriamente. O STF no julgou o mrito dessa ADI ,foi julgada apenas em sede de cautelar (lembrar
que o julgamento em cautelar em regra produz efeitos nunc, excepcionalmente o STF pode dar efeitos tunc ). O STF disse que daqui para frente,

portanto deu efeito ex nunc, no mais possvel misturar; as misturas que j aconteceram em alguns entes sero decididas pelo STF quando ele julgar o mrito da ao. A expresso funcionrio pblico nada mais que o servidor titular de cargo. Essa expresso no e mais utilizada desde a CF/88 (ressalva: o CP ainda usa o termo funcionrio pblico). Hoje voc deve evitar essa expresso. Servidores de entes governamentais de direito privado (aqueles
que atuam na Sociedade de Economia Mista, Fundao Pblica de direito privado, empresas pblicas) seguem o regime celetista. Ele ser titular de emprego. tambm chamado

de empregado. Esses servidores no so servidores pblicos, mas eles se equiparam aos Servidores Pblico em algumas situaes:

- esses empregados esto sujeitos ao concurso pblico; - esto sujeitos ao regime da no-acumulao; - esto sujeitos a teto remuneratrio, mas a prpria CF trs uma ressalva, a qual consiste em que se a pessoa jurdica no depende de repasse para custeio ela no precisa observar o teto. Se ela caminha com as prprias pernas ela no se sujeita ao teto;

63 - so considerados agentes pblicos para a improbidade administrativa; - so considerados Funcionrios Pblicos para o CP art. 327; - esto sujeitos aos remdios constitucionais;
Funcionrio pblico Art. 327 - Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica. 1 - Equipara-se a funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de servio contratada ou conveniada para a execuo de atividade tpica da Administrao Pblica. 2 - A pena ser aumentada da tera parte quando os autores dos crimes previstos neste Captulo forem ocupantes de cargos em comisso ou de funo de direo ou assessoramento de rgo da administrao direta, sociedade de economia mista, empresa pblica ou fundao instituda pelo poder pblico.

Para que o sujeito entre na empresa pblica ele est sujeito a concurso pblico. Para mandar embora o TST possua uma orientao, ou seja, a OJ 247 e uma Smula 390. Para o TST esses servidores no gozam de estabilidade do art. 41 da CF se o sujeito empregado de Empresa Pblica ou Sociedade de Economia Mista. OJ 247: a sua dispensa ser imotivada.
Art. 41. So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico. 1 O servidor pblico estvel s perder o cargo: I - em virtude de sentena judicial transitada em julgado; II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; III - mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. 2 Invalidada por sentena judicial a demisso do servidor estvel, ser ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estvel, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenizao, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remunerao proporcional ao tempo de servio. 3 Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estvel ficar em disponibilidade, com remunerao proporcional ao tempo de servio, at seu adequado aproveitamento em outro cargo.

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4 Como condio para a aquisio da estabilidade, obrigatria a avaliao especial de desempenho por comisso instituda para essa finalidade.

Smula 390 - TST estabilidade. Art. 41 da CF/1988. Celetista. Administrao direta, autrquica ou fundacional. Aplicabilidade. Empregado de empresa pblica e sociedade de economia mista. I - O servidor pblico celetista da administrao direta, autrquica ou fundacional beneficirio da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. II - Ao empregado de empresa pblica ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovao em concurso pblico, no garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.

OJ-247-SDI-I - SERVIDOR PBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA IMOTIVADA. EMPRESA PBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE. I - A despedida de empregados de empresa pblica e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso pblico, independe de ato motivado para sua validade; II - A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos (ECT) est condicionada motivao, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado Fazenda Pblica em relao imunidade tributria e execuo por precatrio, alm das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais.

Particulares em colaborao aquele que no perde a qualidade de particular, mas que num dado momento exerce funo pblica (mesrio na eleio, jurado no tribunal do Jri). a) Requisitado so os convocados a participar, participao

obrigatria (servio militar obrigatrio, mesrio, jurado). b) Voluntrios/ sponte prpria/agente honorifico (HLM)- particulares participam por livre vontade (amigos da escola, mdicos que prestam servio de forma
voluntria, cooperam por livre e espontnea vontade, presidente do conselho de medicina, de engenharia, dirigente de rgo de classe).

c) Agentes que trabalham em concessionrias e permissionrias e prestam servios pblicos. d) Delegao de funo: desde 88, art. 236, da Constituio Federal. Servio notarial, situao a parte, delegao de funo uma transferncia da prpria Constituio Federal. A natureza desse servio privada. O oficial do cartrio tem que

65 prestar concurso. Cada ente tem a competncia para legislar. Quem ainda no fez concurso, vai ter que fazer. O CNJ vem pressionando muito.
Art. 236/CF. Os servios notariais e de registro so exercidos em carter privado, por delegao do Poder Pblico. 1 - Lei regular as atividades, disciplinar a responsabilidade civil e criminal dos notrios, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definir a fiscalizao de seus atos pelo Poder Judicirio. 2 - Lei federal estabelecer normas gerais para fixao de emolumentos relativos aos atos praticados pelos servios notariais e de registro. 3 - O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso pblico de provas e ttulos, no se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoo, por mais de seis meses.

e) aqueles particulares que praticam atos oficiais, eles recebem o servio direto do texto constitucional. O particular que presta ensino, sade. Dirigente da universidade privada, do hospital privado. Exercem funo pblica, prestam servio pblico.

Concurso pblico OBS: Quem pode ser servidor publico? R: Podem ser servidores pblicos os brasileiros e os estrangeiros na forma da lei. A situao dos estrangeiros que so servidores pblicos geralmente aplicada nos casos dos professores e pesquisadores das universidades pblicas, sendo que tal matria j est resolvida pela EC/19. A porta de entrada da administrao pblica, para que o sujeito seja servidor pblico, ter que prestar concurso pblico. H algumas excees, em que o sujeito no prestar concurso pblico: - mandato eletivo; - contrato temporrio (com processo seletivo simplificado). Ser possvel em caso excepcional interesse pblico, em situao de anormalidade; - cargo em comisso - livre nomeao e exonerao exonerao ad nutum. No confundir com funo de confiana. Veja agora a diferena entre cargo em comisso e funo de confiana: Funo de confiana
o conjunto de atribuies +

Cargo em comisso
o conjunto de atribuies +

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responsabilidades. No tem lugar quadro da administrao (posto). no responsabilidades + um lugar no quadro da administrao que chamado de posto. O cargo em comisso tem sua relao baseada na confiana. e Serve para direo, chefia e para assessoramento. Pode ser titular de cargo em comisso qualquer pessoa, desde que se reserve por lei um limite mnimo que s pode ser atribudo para quem tem cargo de carreira. Cargo de carreira aquele que tem plano de ascenso funcional, plano de carreira (pessoa concursada);

Foi nica funo mantida pela CF. Serve para assessoramento. direo, chefia

Pode ser atribuda a quem tem cargo efetivo na administrao publica. O servidor pblico ganha um plus no seu trabalho, uma responsabilidade a mais. Assim, o servidor pblico tem, alm de atribuies + responsabilidades + posto, ter mais responsabilidade, porm, ter tambm mais uma gratificao.

Competncia para julgar servidor estatutrio e servidor celetista Logo que saiu a EC/45, que mexeu no art. 114 surgiu uma discusso. O julgamento da ADI 3395 decidiu que se o servidor estatutrio quem julga a justia comum (estadual ou federal de acordo com o mbito do cargo do servidor), e, se celetista quem julga a justia do trabalho. Se o servidor for temporrio, de acordo com o STF, o contrato deste servidor de regime jurdico especial, seguindo ento um regime jurdico administrativo especial, porque ele tem lei prpria e regime prprio, sendo julgado pela Justia Comum, sendo legal ou no, vlido ou no. OBS: existe um projeto de smula vinculante que tende a mandar todos os processos, regidos pela CLT, que esto na Justia do Trabalho, sero enviados a Justia Comum. Ser uma reclamao trabalhista julgadas pela Justia Comum. Hipteses excepcionais que esto expressas na Constituio Federal: ministros e conselheiros dos tribunais de contas; ministros do STF e STJ; regra do quinto constitucional, onde membro da OAB e Ministrio Pblico passa sem concurso pblico para desembargador; Agente comunitrio de sade e agente de combate s endemias: art. 198/CF e EC/51. Esses agentes sempre foram contratados temporariamente. Com a EC/51, esses agentes deixam de ser temporrios, passando a ser permanentes. Essa matria foi regulamentada pela Lei 11.350/06. Esta lei fala de processo seletivo de provas ou provas e ttulo, e, a administrao diz que no concurso pblico e continuam fazendo o processo seletivo simplificado.
Art. 198/CF. As aes e servios pblicos de sade integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema nico, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:

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4 Os gestores locais do sistema nico de sade podero admitir agentes comunitrios de sade e agentes de combate s endemias por meio de processo seletivo pblico, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuies e requisitos especficos para sua atuao. 5 Lei federal dispor sobre o regime jurdico, o piso salarial profissional nacional, as diretrizes para os Planos de Carreira e a regulamentao das atividades de agente comunitrio de sade e agente de combate s endemias, competindo Unio, nos termos da lei, prestar assistncia financeira complementar aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, para o cumprimento do referido piso salarial. 6 Alm das hipteses previstas no 1 do art. 41 e no 4 do art. 169 da Constituio Federal, o servidor que exera funes equivalentes s de agente comunitrio de sade ou de agente de combate s endemias poder perder o cargo em caso de descumprimento dos requisitos especficos, fixados em lei, para o seu exerccio.

Ateno: projeto trem da alegria tem a inteno de estabilizar servidores temporrios que esto h mais de dez anos na administrao pblica. A situao tratada no pargrafo anterior um pedao deste projeto que foi aprovado. Excees ao concurso pblico
STF Smula n 683 - Limite de Idade - Inscrio em Concurso Pblico - Natureza das Atribuies do Cargo a Ser Preenchido O limite de idade para a inscrio em concurso pblico s se legitima em face do art. 7, XXX, da CF, quando possa ser justificado pela natureza das atribuies do cargo a ser preenchido. STF Smula n 684 - Constitucionalidade - Veto No Motivado Participao de Candidato a Concurso Pblico - inconstitucional o veto no motivado participao de candidato a concurso pblico. STF Smula n 685 - Constitucionalidade - Modalidade de Provimento - Investidura de Servidor - Cargo que No Integra a Carreira - inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prvia aprovao em concurso pblico destinado ao seu provimento, em cargo que no integra a carreira na qual anteriormente investido.

Requisitos do concurso pblico Eles devem ser compatveis com as atribuies e natureza do cargo/emprego. possvel existir limite de idade, exigncia de capacidade jurdica, exame psicotcnico desde que compatveis com a funo e desde que previstas/disciplinadas na lei da carreira (conforme jurisprudncia do STF e do STJ) no basta previso no edital.

68 Prazo de validade para um concurso pblico de AT 02 anos, o que significa que pode ser inferior a esse prazo; possvel prorrogao por uma nica vez e por igual perodo. Essa prorrogao uma deciso discricionria do administrador (se entender conveniente e oportuno); preciso que haja tal previso no edital (prorrogao). Alguns doutrinadores dizem que ele tem que justificar/fundamentar isso (na prtica isso no acontece). Se o ato discricionrio ele passvel de revogao - portanto o administrador pode revogar a prorrogao (o STF entende que ela possvel desde que o prazo da prorrogao ainda no tenha comeado). Comeada a prorrogao no h mais possibilidade de revogao, neste caso haver direito adquirido. OBS: Candidato aprovado em concurso tem direito a nomeao? R: Em 1988 a posio era a de que o candidato tinha mera expectativa de direito; com o passar dos anos a jurisprudncia passou a entender que o candidato aprovado teria direito a nomeao; a Smula 15 STF fala do candidato preterido, que ganharia o direito a nomeao.
STF Smula n 15 - Prazo de Validade do Concurso - Direito Nomeao - Observncia da Classificao - Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito nomeao, quando o cargo for preenchido sem observncia da classificao.

A administrao utilizava como desculpa que no tinha dinheiro, que no precisava da mo de obra. A posio do STF e do STJ pacificou que o candidato aprovado em concurso vlido tem direito a nomeao quando a administrao ignora e realiza vnculos precrios (nomeao ad hoc; temporria; sesso de servidores; desvio de funo). Em dez/2007 o STJ reconhece que o candidato aprovado em concurso tem sim direito subjetivo nomeao, desde que: concurso ainda vlido e dentro do nmero de vagas previstas. Escrever o edital uma deciso discricionria do administrador, mas a partir do momento que ele foi publicado passa a ser um ato vinculado; vai ter que cumprir. Essa jurisprudncia comea a crescer l no STJ; em 2008 o STF tambm reconheceu esse direito nomeao, tambm restringindo ao nmero de vagas previstas e desde que vlido ainda o concurso, ressalvadas as situaes novas (p.ex. uma mquina que faz o servio dele). Vide RE 227480 STF.
APELAO CVEL - CONCURSO PBLICO - CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NMERO DE VAGAS - SURGIMENTO DE VAGAS NO PRAZO DE VALIDADE - NOMEAO AO CARGO

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VAGO - OBSERVNCIA DA ORDEM DE CLASSIFICAO POSSIBILIDADE - MANUTENO DA SENTENA QUE SE IMPE - DESPROVIMENTO DO APELO - "(...) os candidatos aprovados em concurso pblico tm direito subjetivo nomeao para a posse que vier a ser dada nos cargos vagos existentes ou nos que vierem a vagar no prazo de validade do concurso (...)" (STF, RE 227480, RELATOR(A): min. menezes direito, relator(A) p/ acrdo: min. crmen lcia, 1 turma, julgado em 16/09/2008). (TJPB - AC 200.2010.020266-8/001 - Rel. Des. Marcos Cavalcanti de Albuquerque - DJe 21.05.2011 - p. 4)

O STF j est reconhecendo repercusso geral nessa matria (ainda

no h deciso do pleno).

Sobre cadastro de reserva no temos ainda nada decidido; mas com os abusos que esto acontecendo nossa jurisprudncia tende a se manifestar; por enquanto constitucional. OBS: qualquer que for a discusso/briga/requerimento preciso ser feita dentro do prazo de validade do concurso. Cuidado com bancos de dados de concurso -> se for prestar outro concurso preciso comunicar a instituio. O Poder Judicirio no pode atingir nem controlar o contedo das questes, e se por alguma razo existir desrespeito ao edital e aos princpios constitucionais, isto se configura como controle de legalidade, podendo assim, o Poder Judicirio intervir no concurso. As exigncias para o concurso devem ser compatveis com as atribuies do cargo e tambm devem estar previstas na lei da carreira. S por lei pode sujeitar ao exame psicotcnico se estiver previsto na lei da carreira.
STF Smula n 686 - Exame Psicotcnico - Candidato a Cargo Pblico - S por lei se pode sujeitar a exame psicotcnico a habilitao de candidato a cargo pblico.

Estabilidade e estgio probatrio: O prazo de estgio probatrio no Brasil hoje em regra de 03 anos. Requisitos para Aquisio da Estabilidade: 1 nomeao a cargo efetivo (em carter definitivo);

(hoje o sujeito que vai ocupar cargo vitalcio tem que prestar concurso pblico)

OBS: se ele foi nomeado para Emprego Pblico ele tem direito a estabilidade (vide Smula 390 TST -> DESDE que empregado de Pessoa Jurdica de Direito Pblico

70 ter a estabilidade do art.41; se ele for empregado Pessoa Jurdica de Direito Privado NO). At a EC 19/98 - at ento eles tinham esse direito no texto original, no havendo razo de mudana. (esta EC foi denominada de reforma administrativa) 2 o servidor precisa de trs anos de exerccio; (veja que a CF fala em
exerccio no em estgio)

O servidor nomeado tem quantos dias para tomar posse e entrar em exerccio? NOMEAO = atribuir um cargo a um servidor; uma forma de provimento originrio. O servidor tem 30 dias para aceitar ou no tal nomeao; se ele aceita ele toma posse. POSSE = aceitao por parte do servidor das atribuies e responsabilidades, est assumindo o compromisso de bem servir. Ele constitui com o Estado uma relao jurdica -> isso constitui sua INVESTITURA. O prazo para ele iniciar a trabalhar, para entrar em exerccio de 15 dias. EXERCCIO = efetivamente comear a trabalhar. Se o servidor nomeado no tomou posse a consequncia disso ser: NOMEAO SEM EFEITO. Se constituda a relao jurdica (tomou posse e foi investido) e ele desiste, no entra em exerccio -> ocorrer a DESINVESTITURA = EXONERAO DE OFCIO; ele ser exonerado = exonerao de exerccio > um caso que no tem natureza de sano. 3 vai precisar de uma AVALIAO ESPECIAL DE DESEMPENHO -> o que depende da lei da carreira;

Hipteses de perda da estabilidade do servidor: Via processo administrativo (conforme o modelo constitucional, com

respeito ao contraditrio e a ampla defesa);

Via processo judicial transitado em julgado;

Via avaliao peridica de desempenho (introduzidas pela EC 19/98 que alterou o art.41); Outra hiptese que no est no art.41 o caso de racionalizao da mquina administrativa (art.169 CF) -> ligado ao princpio da eficincia; lembrando que ser preciso esgotar todas as hipteses anteriores; lembrando que ele tem direito a indenizao e seu cargo s poder ser recriado 04 anos depois.

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Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios no poder exceder os limites estabelecidos em lei complementar. 1 A concesso de qualquer vantagem ou aumento de remunerao, a criao de cargos, empregos e funes ou alterao de estrutura de carreiras, bem como a admisso ou contratao de pessoal, a qualquer ttulo, pelos rgos e entidades da administrao direta ou indireta, inclusive fundaes institudas e mantidas pelo poder pblico, s podero ser feitas: I - se houver prvia dotao oramentria suficiente para atender s projees de despesa de pessoal e aos acrscimos dela decorrentes; II - se houver autorizao especfica na lei de diretrizes oramentrias, ressalvadas as empresas pblicas e as sociedades de economia mista. 2 Decorrido o prazo estabelecido na lei complementar referida neste artigo para a adaptao aos parmetros ali previstos, sero imediatamente suspensos todos os repasses de verbas federais ou estaduais aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios que no observarem os referidos limites. 3 Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o prazo fixado na lei complementar referida no caput, a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios adotaro as seguintes providncias: I - reduo em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comisso e funes de confiana; II - exonerao dos servidores no estveis. 4 Se as medidas adotadas com base no pargrafo anterior no forem suficientes para assegurar o cumprimento da determinao da lei complementar referida neste artigo, o servidor estvel poder perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o rgo ou unidade administrativa objeto da reduo de pessoal. 5 O servidor que perder o cargo na forma do pargrafo anterior far jus a indenizao correspondente a um ms de remunerao por ano de servio. 6 O cargo objeto da reduo prevista nos pargrafos anteriores ser considerado extinto, vedada a criao de cargo, emprego ou funo com atribuies iguais ou assemelhadas pelo prazo de quatro anos. 7 Lei federal dispor sobre as normas gerais a serem obedecidas na efetivao do disposto no 4.

Estgio Probatrio: Qual o limite, o prazo? O texto original da Constituio Federal previa 02 anos de exerccio para que o servidor adquirisse estabilidade. Destaca-se que com as alteraes

72 contidas na Lei 8.112/90, restou estabelecido que o estgio probatrio seria de 24 meses conforme dispunha o art. 20 da lei em comento. Aps tal alterao, surgiu a EC/19, a qual foi a responsvel pela mudana do teor do art. 41 da Constituio Federal, estabelecendo assim, que ora adiante, a estabilidade seria adquirida aps 03 anos de exerccio. O art.20 da Lei 8112/90 foi ou no recepcionado pela CF? A diferena saber se os prazos eram interligados; Parecer vinculante (no mbito federal) da AGU fixa prazo de 03 anos, pois esse prazo deve ser compatvel com o da estabilidade; para o AGU o art.20 no teria sido recepcionado por prever prazo diverso. Em 2004 para posio do STJ o prazo de 24 meses de estgio e de 03 anos para adquirir a estabilidade; seriam prazos separados. Agora em maio/2009 mudou o entendimento: considerando ambos 03 anos. OBS: no ano passado a Medida Provisria 431 alterou o art.20 de 24 meses para 36 meses; s que o Congresso Nacional no converteu esse dispositivo afirmando que estagio e estabilidade so coisas diferentes (Lei 11.784/08). De Maio/2009 pr c o STJ = 03 anos, o STF= 03 anos, o CNJ = 03 anos (Enunciado 822); S o TST fixa para seu quadro o prazo de 36 meses
(Resoluo 1187).

Sistema remuneratrio no Brasil Salrio = remunerao do cargo A partir da EC/19 a remunerao ganhou novas modalidades: a) Remunerao (vencimentos) = significa um pagamento (salrio) pago em duas parcelas; compensao remuneratria. Uma parcela chamada de parcela fixa e a outra varivel (parcela varivel so os diversos auxlios). Toda carreira recebe o salrio base, o qual somado com as parcelas fixa e varivel = vencimento. b) Subsdio = para acabar com toda a confuso gerada por estas vrias parcelas, foi criado o SUBSDIO que significa parcela nica. (do Latim subsdio vem de ajuda de sobrevivncia). Essa parcela nica um todo nico, uma remunerao formada de uma nica verba.

73 Os grandes cargos no Brasil recebem subsdio (chefes executivos, seus

vices e auxiliares imediatos; membros do poder legislativo: senadores, deputados federais e estaduais, prefeitos e vereadores; magistrados e membros do Ministrio Pblico; ministros e conselheiros dos Tribunais de Contas; procuradores e defensores pblicos; todos os policiais; todos os demais servidores de cargos em carreira podem receber subsdios).

Os guardas municipais e procuradores municipais no recebem subsdios. OBS: O que pode ficar fora do subsdio? Se paga fora do subsdio duas parcelas: A de natureza indenizatria (de acordo com o Estatuto dos Servidores: dirias
pagas em razo do deslocamento do servidor / ajuda de custo acontece para o caso de remoo por interesse pblico, por necessidade dos servios, por deciso da administrao = nesse caso ele receber 03 salrios / etc.);

As garantias previstas no art. 39,3 CF (alm das verbas estabelecidas no estatuto

do servido algumas das garantias do art. 7 CF tambm sero aplicadas ao servidor pblico - ex: horas extras / adicional noturno / 1/3 frias / 13 / etc.) ; como estas

verbas so pagas de forma transitria elas no foram includas no subsdio.

Art. 39/CF. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro, no mbito de sua competncia, regime jurdico nico e planos de carreira para os servidores da administrao pblica direta, das autarquias e das fundaes pblicas. 3 Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo pblico o disposto no art. 7, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admisso quando a natureza do cargo o exigir.

OBS: a remunerao do servidor deve ser fixada atravs de lei; qualquer forma remuneratria depende de fixao por meio de lei; lei esta sempre de iniciativa do poder administrativo respectivo, ou seja, do ente que vai bancar a despesa. Via de regra a remunerao fixada por Lei, MAS excepcionalmente o Congresso Nacional poder fixar remunerao por meio de Decreto Legislativo
(tem duas deliberaes, passa nas duas casas, mas no vai ter deliberao executiva, no tem sano e veto do Presidente da Repblica).

Lembrando que o Congresso Nacional fixa via Decreto Legislativo, a remunerao do Presidente da Repblica e seu Vice, dos Ministros de Estado, dos Senadores e Deputados Federais. O mbito municipal via Decreto Legislativo, vai fixar a remunerao dos Vereadores. TODAS as demais remuneraes sero fixadas atravs de lei (por exemplo, dos
Prefeitos, dos Deputados Estaduais e Governadores/Vice).

74 Teto Remuneratrio: O teto remuneratrio 11.143/2005. Este o teto geral. de R$ 24.500,00 previso da Lei

O teto remuneratrio no Brasil existe desde a EC 19/98, sendo ele o do Ministro do STF.
(esta EC/19 era uma norma de eficcia limitada, e dependia de uma iniciativa conjunta, ou seja, era preciso que o Presidente da Repblica, Presidente do Senado, Presidente da Cmara e Presidente do STF elaborassem um Projeto de Lei -> s que esse projeto de iniciativa conjunta nunca saiu do papel).

Em razo disso em 2003 veio a EC/41 que modificou a regra do teto: criou um sub-teto, mas manteve o teto geral; tendo abolido a tal da iniciativa conjunta. Para ordem municipal e estadual esta EC/41 criou sub-tetos. OBS: Quem vai pagar esta despesa? R: EC/41, o teto Ministro do STF -> como quem paga o prprio STF a iniciativa dele; da surgiu a Lei n 11.143/05 fixou em R$ 24.500,00! Alm de ser o Teto Geral esse valor tambm o teto para toda UNIO. J no mbito Estadual foram definidas 3 regras (sub-tetos) diferentes:

Poder Executivo: Governador;

ningum

pode

receber

mais

que

Poder Legislativo: ningum pode receber mais do que o Deputado; Poder Judicirio: ningum vai ganhar mais do que o Desembargador (cujo valor no pode ser superior a 90,25% da remunerao do Ministro do STF); todos os servidores do poder judicirio tm como teto o do Desembargador (analista oficial).
OBS: este teto do Desembargador tambm serve para os membros do Ministrio Pblico (promotores /procuradores de justia), para os Defensores Pblicos, Procuradores Estaduais. OBS: Aquele servidor auxiliar administrativo do Ministrio Pblico, da Defensoria e da Procuradoria ter que obedecer qual teto? R: O teto do Governador (todo quadro administrativo restante destes rgos obedecer ao
teto previsto para o Governador).

75 A ADI-3854 foi interposto para discutir o valor do Teto do Desembargador Estadual, em face da diferena entre o salrio dos Juzes Estaduais e Federais (lembrando que eles sempre receberam menos). O STF decidiu que o subsdio de Desembargador ser de no mximo 90,25% do Ministro do STF; exceto se ele receber outras verbas (ex: se exercer funo na justia Eleitoral, for professor, etc.) da sim possvel chegar ao teto do Ministro do STF (que o mesmo teto do magistrado Federal). Aqui foi declarada a constitucionalidade com interpretao conforme na deciso final sobre esse percentual. No mbito municipal ningum pode receber mais do que o Prefeito. EXISTEM VRIAS EXCEES: caso dos Ex-Ministros que ganharam 20% a mais quando da aposentadoria. (vide resolues CNJ / CNMP -> quem ganhar acima do teto vai
ter corte no subsdio)

Acumulao Na dvida no pode; mas existe a possibilidade de cumular at duas (02) remuneraes (incluindo a administrao direta e indireta). A regra a no acumulao; Existe a possibilidade de dois (ex: professor); Proibio tanto para administrao direta e indireta. Aqui devemos observar o disposto nos arts. 37, incisos XVI e XVII + 38 da CF.
Art. 37/CF - A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: XVI - vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto, quando houver compatibilidade de horrios, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI. a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com profisses regulamentadas; XVII - a proibio de acumular estende-se a empregos e funes e abrange autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista, suas subsidirias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder pblico; Art. 38/CF. Ao servidor pblico da administrao direta, autrquica e fundacional, no exerccio de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposies:

76
I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficar afastado de seu cargo, emprego ou funo; II - investido no mandato de Prefeito, ser afastado do cargo, emprego ou funo, sendo-lhe facultado optar pela sua remunerao; III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horrios, perceber as vantagens de seu cargo, emprego ou funo, sem prejuzo da remunerao do cargo eletivo, e, no havendo compatibilidade, ser aplicada a norma do inciso anterior; IV - em qualquer caso que exija o afastamento para o exerccio de mandato eletivo, seu tempo de servio ser contado para todos os efeitos legais, exceto para promoo por merecimento; V - para efeito de benefcio previdencirio, no caso de afastamento, os valores sero determinados como se no exerccio estivesse.

Excepcionalmente possvel haver acumulao em 04 situaes: Primeiro preciso analisar se o servidor est em atividade; 1. Atividade no primeiro + Atividade no segundo Para que ele exera dois cargos preciso haver horrio compatvel; A soma da sua remunerao no pode ultrapassar o teto remuneratrio (Ministro STF); Poder exercer dois cargos de professor ou um de professor + um tcnico/cientfico ou tambm 02 na rea da sade com profisso regulamentada por lei.
(ex: professor universidade federal + estadual; juiz + professor; promotor + professor; mdico + mdico; professor + mdico; enfermeiro + enfermeiro; etc.)

OBS: no basta que o cargo tenha o nome de tcnico, mas sim que dependa de uma formao tcnica/cientfica. 2. Aposentado no 1 + Aposentado no 2: Estando na Inatividade ele pode receber duas aposentadorias? Sim, tambm possvel desde que em ambos os cargos ele esteja aposentado. 3. Aposentado no 1 + Atividade no 2: Todas as hipteses previstas para a atividade no segundo cargo pode cumular; Pode receber o dois para caso de candidatar-se a Cargo Pblico, para qualquer mandato eletivo;

77 A atividade no segundo pode ser at de cargo em comisso; (se o sujeito professor + ministro de estado, ele
pode acumular porque o segundo cargo em comisso)

OBS: At 1998 o sujeito podia voltar para qualquer atividade; mas a partir da EC/20 ele no pode voltar para qualquer atividade, s para as listadas acima. As cumulaes constitudas antes da EC/20 do direito adquirido ao servidor, ou seja, ele poder continuar a receb-las (regra do art.11 da EC/20). 4. Atividade no 1 + Atividade (Candidato a Mandato Eletivo):
Art. 38/CF. Ao servidor pblico da administrao direta, autrquica e fundacional, no exerccio de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposies: I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficar afastado de seu cargo, emprego ou funo; II - investido no mandato de Prefeito, ser afastado do cargo, emprego ou funo, sendo-lhe facultado optar pela sua remunerao; III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horrios, perceber as vantagens de seu cargo, emprego ou funo, sem prejuzo da remunerao do cargo eletivo, e, no havendo compatibilidade, ser aplicada a norma do inciso anterior; IV - em qualquer caso que exija o afastamento para o exerccio de mandato eletivo, seu tempo de servio ser contado para todos os efeitos legais, exceto para promoo por merecimento; V - para efeito de benefcio previdencirio, no caso de afastamento, os valores sero determinados como se no exerccio estivesse.

Se o mandato eletivo for federal/estadual/distrital = nesse caso NO pode acumular, vai ter que se afastar do 1, exerce o 2 e vai receber a nova remunerao (no
pode escolher).

Se o mandato for de prefeito = nesse caso tambm NO pode acumular, vai ter que se afastar do 1, exerce o 2, mas vai poder escolher qual ser a sua remunerao. Professor de universidade eleito vereador, da se o horrio for compatvel pode acumular, exercer os dois e vai ganhar pelos dois. Se o horrio for incompatvel vai ser aplicada a regra do prefeito (se afasta do 1 exerce o 2 e vai poder escolher a remunerao). OBS: se professor Universidade Federal + candidato a Presidente da Repblica; vai ter que se afastar do cargo de professor e no escolhe nada.

78 Aposentadoria de Servidor Pblico no Brasil Esse hoje o grande problema da administrao pblica; aqui existem trs Emendas Constitucionais, eis que uma verdadeira colcha de retalhos; por isso essa matria no muito cobrada. Vide resumo no material de apoio. O que preciso saber aqui so os REQUISITOS: Regime Geral de Previdncia Social (RGPS) = INSS -> serve para todos os empregados privados. OBS: No Servio Pblico quem vai se aposentar pelo RGPS? R: Empregado na administrao pblica direta e indireta e os que tm cargo em comisso. OBS: Cargo em comisso celetista ou estatutrio? R: Apesar de ser estatutrio, o seu regime de aposentadoria ser o do Regime Geral Previdncia Social. Regime Prprio de Previdncia Social -> art.40 da CF.
Art. 40/CF. Aos servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, Acrescentadas suas autarquias e fundaes, assegurado regime de previdncia de carter contributivo e solidrio, mediante contribuio do respectivo ente pblico, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos 3 e 17: I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuio, exceto se decorrente de acidente em servio, molstia profissional ou doena grave, contagiosa ou incurvel, na forma da lei; II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuio; III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mnimo de dez anos de efetivo exerccio no servio pblico e cinco anos no cargo efetivo em que se dar a aposentadoria, observadas as seguintes condies: a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuio, se homem, e cinqenta e cinco anos de idade e trinta de contribuio, se mulher; b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuio 2 - Os proventos de aposentadoria e as penses, por ocasio de sua concesso, no podero exceder a remunerao do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referncia para a concesso da penso.

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3 Para o clculo dos proventos de aposentadoria, por ocasio da sua concesso, sero consideradas as remuneraes utilizadas como base para as contribuies do servidor aos regimes de previdncia de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei. 4 vedada a adoo de requisitos e critrios diferenciados para a concesso de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: I - portadores de deficincia; II - que exeram atividades de risco; III - cujas atividades sejam exercidas sob condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica. 5 - Os requisitos de idade e de tempo de contribuio sero reduzidos em cinco anos, em relao ao disposto no 1, III, "a", para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exerccio das funes de magistrio na educao infantil e no ensino fundamental e mdio. 6 - Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumulveis na forma desta Constituio, vedada a percepo de mais de uma aposentadoria conta do regime de previdncia previsto neste artigo. 7 Lei dispor sobre a concesso do benefcio de penso por morte, que ser igual: I - ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, at o limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso aposentado data do bito; ou II - ao valor da totalidade da remunerao do servidor no cargo efetivo em que se deu o falecimento, at o limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso em atividade na data do bito. 8 assegurado o reajustamento dos benefcios para preservarlhes, em carter permanente, o valor real, conforme critrios estabelecidos em lei. 9 - O tempo de contribuio federal, estadual ou municipal ser contado para efeito de aposentadoria e o tempo de servio correspondente para efeito de disponibilidade. 10 - A lei no poder estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuio fictcio. 11 - Aplica-se o limite fixado no art. 37, XI, soma total dos proventos de inatividade, inclusive quando decorrentes da acumulao de cargos ou empregos pblicos, bem como de outras atividades sujeitas a contribuio para o regime geral de previdncia social, e ao montante resultante da adio de proventos de

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inatividade com remunerao de cargo acumulvel na forma desta Constituio, cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao, e de cargo eletivo. 12 - Alm do disposto neste artigo, o regime de previdncia dos servidores pblicos titulares de cargo efetivo observar, no que couber, os requisitos e critrios fixados para o regime geral de previdncia social. 13 - Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao bem como de outro cargo temporrio ou de emprego pblico, aplica-se o regime geral de previdncia social. 14 - A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, desde que instituam regime de previdncia complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, podero fixar, para o valor das aposentadorias e penses a serem concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201. 15. O regime de previdncia complementar de que trata o 14 ser institudo por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e seus pargrafos, no que couber, por intermdio de entidades fechadas de previdncia complementar, de natureza pblica, que oferecero aos respectivos participantes planos de benefcios somente na modalidade de contribuio definida. 16 - Somente mediante sua prvia e expressa opo, o disposto nos 14 e 15 poder ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no servio pblico at a data da publicao do ato de instituio do correspondente regime de previdncia complementar. 17. Todos os valores de remunerao considerados para o clculo do benefcio previsto no 3 sero devidamente atualizados, na forma da lei. 18. Incidir contribuio sobre os proventos de aposentadorias e penses concedidas pelo regime de que trata este artigo que superem o limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201, com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos. 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigncias para aposentadoria voluntria estabelecidas no 1, III, a, e que opte por permanecer em atividade far jus a um abono de permanncia equivalente ao valor da sua contribuio previdenciria at completar as exigncias para aposentadoria compulsria contidas no 1, II. 20. Fica vedada a existncia de mais de um regime prprio de previdncia social para os servidores titulares de cargos efetivos, e de mais de uma unidade gestora do respectivo regime em cada ente estatal, ressalvado o disposto no art. 142, 3, X.

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21. A contribuio prevista no 18 deste artigo incidir apenas sobre as parcelas de proventos de aposentadoria e de penso que superem o dobro do limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201 desta Constituio, quando o beneficirio, na forma da lei, for portador de doena incapacitante.

Mantido pelos nossos entes polticos (Direito Administrativo); tem direito a se aposentar por este regime o servidor titular de cargo (efetivo ou vitalcio), ex: magistrados, Ministrio Pblico, etc. Princpio da reciprocidade: o tempo que se tem de pblico leva-se para o privado e vice e versa. A EC/20 mudou o critrio: substitui o parmetro tempo de servio para o regime contributivo, ou seja, limite de idade + tempo de contribuio. (todos os
servidores pagam para o mesmo bolso, para uma conta geral e a retirada tambm feita dele.)

Isso diferente de alguns pases que pagam de forma individualizada. Requisitos: existem 04 regras Proventos integrais (PI) = chegam ao limite da carreira Proventos proporcionais (PP) = remunerao proporcional ao seu tempo de contribuio a) Aposentadoria por Invalidez No caso de aposentadoria por invalidez ele receber Proventos Proporcionais, e, esta regra, ser proporcional ao tempo de contribuio. Esta invalidez deve ser permanente, pois no possvel se aposentar com uma invalidez temporria, assim s se aposenta se ficar comprovado que se trata de uma invalidez permanente. OBS: No caso de aposentadoria por molstia grave contagiosa e incurvel, acidente de servio ele ter direito a Proventos Integrais. Se a invalidez tiver relao com o trabalho desempenhado do servidor, ele receber proventos integrais. b) Aposentadoria Compulsria O servidor tambm pode se aposentar compulsoriamente (ele vai ser expulso do servio pblico querendo ou no) aos 70 anos de idade. Nesse caso os proventos sero proporcionais vai se aposentar com Proventos Proporcionais (ao tempo de contribuio);

82 OBS: Pode chegar a Proventos Integrais desde que ele tenha chego at o limite da carreira. Ou seja, se ele contribuir todo o tempo necessrio (35 anos), ele pode chegar aos proventos integrais. c) Aposentadoria Voluntria Se ele o quiser pode se aposentar, mas precisar de 10 anos de servio pblico com + 05 anos no cargo. Necessariamente ele precisar cumprir tais requisitos. Poder se aposentar tanto com Proventos Proporcionais ou Proventos Integrais. Se for homem - Proventos Integrais: desde que ele tenha 60 anos de idade + 35 anos de contribuio para homens; Se for Mulher Proventos Integrais: se a mulher tiver 55 anos + 30 anos de contribuio. Sero Proventos Proporcionais: aqui s temos limite de idade (o requisito s esse), pois o prazo proporcional ao tempo de contribuio; Para os homens 65 anos de idade e; Para as mulheres 60 anos de idade. OBS: Lembre-se que essa aposentadoria s benfica para aqueles que entraram com idade mais avanada no servio pblico.

d) Aposentadoria Especial Seus requisitos esto previstos na Constituio Federal - hoje s a do professor que est regulamentada na Constituio Federal. Acontece que a EC/47 institui outras aposentadorias especiais. Ele tem que ser professor do ensino infantil, ensino fundamental ou mdio (o professor universitrio perdeu essa
possibilidade);

O nosso texto exigia inicialmente exclusividade de magistrio (todos os anos deveriam ter sido passados em sala de
aula essa regra afastava o professor que tinha exercido outra funo, como por ex: a de diretor, coordenador); essa regra

gerou muita injustia, em razo disso essa matria foi disciplinada pela Lei 11.301/06, que trouxe novo conceito, dizendo que a funo no precisa ser s em sala de aula, a qual foi objeto da ADI 3772 na qual o STF reconheceu a validade desta lei. Lembrando que essa lei s serve para os servidores federais; vrios professores estaduais e municipais esto aguardando a edio de sua lei especfica.

83 Para os professores essa aposentadoria ser somente para caso de Proventos Integrais; ele tem direito a 05 anos a menos do que a regra normal: portanto aqui a idade para os homens ser de 55 anos de idade com 30 anos de contribuio e para as mulheres 50 anos de idade + 25 anos de contribuio. A EC47/05 criou ainda outras Aposentadorias Especiais aos servidores: Para os deficientes fsicos e para as atividades de risco

(insalubridade/periculosidade)

S que para estes casos os requisitos dependem de regulamentao por lei complementar (o que ainda no ocorreu). Essas hipteses no esto disciplinadas Na prtica o que ocorre que: como esta uma regra de eficcia limitada, essa norma discutida atravs de Mandado de Injuno; O STF julgando tais Mandados de Injuno (721 e o 758) reconheceu que o servidor tem sim direito a aposentadoria especial, e por falta de lei, acabou por decidir com resultados concretos, dando eles o mesmo direito dos trabalhadores comuns; aplicando a Lei 8.213/91 (o art.57 estabelece parmetros para a aposentadoria) at que o Congresso Nacional faa uma lei especfica.
Lei 8.213/91 Art. 57. A aposentadoria especial ser devida, uma vez cumprida a carncia exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. 1 A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei, consistir numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salrio-de-benefcio. 2 A data de incio do benefcio ser fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49. 3 A concesso da aposentadoria especial depender de comprovao pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro SocialINSS, do tempo de trabalho permanente, no ocasional nem intermitente, em condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica, durante o perodo mnimo fixado. 4 O segurado dever comprovar, alm do tempo de trabalho, exposio aos agentes nocivos qumicos, fsicos, biolgicos ou associao de agentes prejudiciais sade ou integridade fsica, pelo perodo equivalente ao exigido para a concesso do benefcio. 5 O tempo de trabalho exercido sob condies especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais sade ou integridade fsica ser somado, aps a respectiva converso ao tempo de

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trabalho exercido em atividade comum, segundo critrios estabelecidos pelo Ministrio da Previdncia e Assistncia Social, para efeito de concesso de qualquer benefcio. 6 O benefcio previsto neste artigo ser financiado com os recursos provenientes da contribuio de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alquotas sero acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a servio da empresa permita a concesso de aposentadoria especial aps quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuio, respectivamente. 7 O acrscimo de que trata o pargrafo anterior incide exclusivamente sobre a remunerao do segurado sujeito s condies especiais referidas no caput. 8 Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exerccio de atividade ou operao que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relao referida no art. 58 desta Lei.

As Emendas Constitucionais seguintes no mudaram os requisitos, que continuam valendo at hoje. Em 2003 o Governo Federal com pressa na aprovao da EC/41 face ao princpio da anterioridade, fez uma proposta ao Congresso Nacional para que eles aprovassem a Emenda Constitucional da forma que ela foi criada, sendo que as alteraes seriam feitas em projetos separados. Por isso tramitavam no Congresso Nacional duas emendas (a EC/41 e a PEC paralela), sendo que a EC/41 foi aprovada em 2003 e j iniciou a cobrana em 2004, j a PEC paralela (EC/47) s saiu em 2005 apesar de discutir a mesma questo.
Emenda Constitucional 41/2003 Emenda Constitucional 47/2005

Revogao do Princpio da Integralidade (princpio este que significava dizer que o servidor podia se aposentar c/ toda remunerao que ele recebia na data da sua aposentadoria); O que vale hoje em dia o Princpio da
Mdia da Vida Laboral (trata-se de um clculo feito sobre a mdia da remunerao tida pelo servidor na sua vida inteira; s que s entram nesse clculo os valores efetivamente contribudos); ele vai receber conforme o que recebeu em toda a sua vida.

Trouxe a Aposentadoria Especial para os deficientes fsicos e para as atividades de risco (insalubridade/periculosidade). Trouxe uma Regra de Transio para fazer uma conciliao:
NO h direito adquirido em face do regime legal. Com as 03 regras novas da EC-41/03:

Surgiu o Princpio da Preservao do Poder Real ( a preservao do poder de compra, do seu poder aquisitivo) em substituio ao Princpio da Paridade o qual foi revogado (lembrando que ele dava aos inativos os mesmos benefcios de quem estava na atividade).

Para aqueles que j estavam e j preenchiam os requisitos: SOMENTE para estes foi reconhecido o direito adquirido; ou seja, vai se aposentar c/ base na regra velha. Para aqueles que ingressaram aps a EC/41: aplica-se a regra nova. Para os que j estavam mas no preenchiam

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os requisitos foi aplicada uma regra de transio facultativa (um meio termo) -> cada EC (20/41/47) introduziu uma regra de transio. Obs.: o constituinte disse que NO pode ter interrupo (soluo de continuidade).

Introduziu o Teto de Proventos (=teto da aposentadoria do servidor pblico passa a ser o mesmo do RGPS = R$ 3.218,90 -> isto est na CF); S que esse teto para ser aplicado depende da criao de um regime complementar.
Muito cuidado, pois existem dois tetos no Brasil, teto de remunerao (ministro do STF) e teto de proventos (RGPS), eis que so duas situaes diferentes.

Introduziu a Contribuio dos Inativos (na aposentadoria todos os inativos tem que pagar, sendo a alquota mnima de 11%; os Estados e Municpios podem fixar uma alquota maior / esse percentual cobrado sobre tudo aquilo que ultrapassar o teto do RGPS) -> lembrando que o STF j decidiu na ADI 3105 que isso constitucional.

Cenrio Entrou aps a EC/41, aplica-se a Regra nova Entrou antes da EC/41, aplica-se a Regra Velha desde que j preenchido os requisitos, haja vista que j tinha direito adquirido. J estava e no preenchia os requisitos, aplica-se a regra de transio. A EC/20 tem uma transio, a EC/41 tem outra transio. Se esse cenrio vem aps a EC/41, a transio da EC/41 a do art. 6 da EC/41 (antes de 2003) Tinha uma transio que ficava no art. 8 da EC/20 (antes 1998) serve para quem entrou antes da EC/20, ou seja, antes de 1998. A EC/41 no se conformou com a regra do art. 8 da EC/20, eis que ela revogou essa regra e substituiu pelo art. 2 da EC/41. Se o artigo 2 vem em substituio ao 8 (serve para quem entrou antes de 1998). Uma regra de transio facultativa, sendo que esta regra de transio significa que o meio termo, normalmente ela da um pouco menos da regra velha e um pouco mais da regra nova. Nem to boa quanto velha e nem to boa quanto nova. Ex: retirou dos servidores a integralidade e paridade, coisa que a EC/20 no havia tirado. A EC/47 cria mais uma alternativa para quem entrou antes de 1998, onde foi institudo pelo art. 3 da EC/47 sendo que, se o sujeito entrou antes de 1998 existe aqui mais uma alternativa, assim tendo duas transies para escolher, ou

86 a do art. 2 da EC/41 (trs requisitos piores que a da EC/20) ou art. 3 da EC/47. Isso ocorreu porque a EC/41 em seu art. 2 trouxe uma regra muito ruim, e por isso saiu a da EC/47 foi um remendo da EC/41. OBS: E se o servidor mudar de cargo? (servidor desde 1990, em 2005 fez um
novo concurso, ele via ter direito a regra de transio, mantm o direito da transio da EC/20 e da EC/41)

R: O servidor para manter o direito de transio ele no pode interromper, o que significa dizer que se em 2005 ele passar em um novo concurso, ele no pode ter um dia de folga, ou seja, tirando o p de um cargo e entrando em outro (peo exonerao
hoje e tomo posse maioria dos autores sendo que a partir da posse que se forma o vnculo do outro cargo amanha).

PODERES DA ADMINISTRAO Poderes da administrao so chamados de poderes administrativos, e no se confundem com os Poderes do Estado. Os Poderes do Estado so aqueles elementos orgnicos (organizacionais) ou estruturais do Estado (Judicirio Executivo e Legislativo). So instrumentos ou prerrogativas que tem o Estado para a busca do interesse pblico. Poder algo abstrato, sendo materializado por meio de atos administrativos (ex: o poder de polcia se materializa por meio de um ato de punio como a aplicao de uma multa). OBS: poder = administrativo. prerrogativa/instrumento = materializada/concretizada = ato

O poder do administrador a prerrogativa do agente pessoa fsica, no confundindo com os poderes da Administrao Pblica. O poder do administrador ser estudado quando se tratar do abuso de poder. O abuso de poder ocorre por meio do excesso de poder (extrapola sua competncia) e pelo desvio de finalidade (vcio ideolgico ou subjetivo). 1. Caractersticas dos poderes da Administrao Pblica a) poder-dever; b) irrenuncivel; c) limitado por lei:
Competncia (evita o excesso de poder); Necessidade, adequao e proporcionalidade (evita o desvio de finalidade); e

d) gera responsabilidade do agente pblico. 1.1. Poder-dever

87 Os poderes da administrao so prerrogativas de exerccio obrigatrio. Uma vez verificado o interesse pblico ser obrigatrio, no havendo liberdade do administrador. Para evitar os abusos, considera-se o dever como mais importante. Celso Antnio Bandeira de Melo denomina de dever-poder, tendo em vista que o dever mais importante.

1.2. Irrenuncivel Sendo obrigatrio, o poder da administrao irrenuncivel. No se pode abrir mo do instrumento ou da prerrogativa, porm, pode o administrador deixar de utiliz-lo (ex: processo disciplinar pode ser usado ou no, de acordo com o caso
concreto).

O administrador exerce uma funo pblica, que o exerccio de atribuies e responsabilidades em nome e no interesse do povo. Sendo assim, o poder no dele, no podendo dispor desta prerrogativa. Ademais, a impossibilidade de renncia evita eventuais entraves para o prximo administrador. O fato de ser irrenuncivel decorre de duas situaes: a) princpio da indisponibilidade do interesse pblico; b) para no criar entraves que comprometam a futura administrao.

1.3. Limites previstos em lei Pelo princpio da legalidade, o administrador s poder fazer o que a lei determina (critrio da subordinao). Para exercer o Poder, o administrador possui determinados limites impostos pela lei, que so: a) competncia; b) necessidade, adequao e oportunidade. O desrespeito aos limites previstos em lei pelo administrador gera o denominado abuso de autoridade, caracterizado pelo excesso de poder e pelo desvio de finalidade. Desrespeitado a regra de competncia imposta pela lei, haver excesso de poder. Desrespeitada a regra relacionada necessidade, adequao ou proporcionalidade, haver desvio de finalidade. Competncia: um dos limites legais so as regras de competncia. Para exercitar um poder, o administrador precisa ser uma autoridade competente, sob pena de excesso de autoridade. J a necessidade, adequao e proporcionalidade: a medida tomada pelo administrador deve ser necessria, adequada e proporcional. Especialmente quando se tratar de poder de polcia, devendo ser praticado na medida certa.

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1.4. Responsabilizao do administrador O administrador que no obedece a lei dever ser responsabilizado pela ao (quando faz algo que no deveria) ou pela omisso (quando no faz o que deveria). H possibilidade de ser responsabilizado por: a) infrao funcional (administrativa); b) improbidade administrativa (civil); c) crime (penal). Abuso de poder ocorre quando o administrador desrespeita os limites da lei, mediante excesso de poder ou desvio de finalidade. No excesso de poder o administrador ultrapassa o limite de sua competncia, atuando alm do que lhe permitido (ex: prende o acusado e depois o tortura). O desvio de finalidade (ou desvio de poder) chamado de vcio ideolgico (ou subjetivo), sendo uma falha (ou defeito) na vontade do administrador. Neste caso, a autoridade competente, mas a sua inteno esta desviada (ex: priso do noivo no altar da igreja, com inteno de prend-lo e coloc-lo em situao vexatria). Aqui o ato tem aparncia de legal, logo, a comprovao disso muito difcil.

2. Poderes da administrao em espcie 2.1. Poder discricionrio e vinculado OBS: poder quanto ao grau de liberdade (discricionrio e vinculado). Os doutrinadores mais modernos dizem que tal diviso do poder no adequada, mas o ato em si. Dentre eles o Celso Antnio B. de Melo, o qual entende que no o poder (abstrato) que vinculado ou discricionrio, mas sim o ato administrativo (concreto), que nada mais que a materializao do poder. Entende o autor que, no mesmo poder abstrato, podero se encontrar atos vinculados e discricionrios (no totalmente vinculado ou discricionrio). O Poder Vinculado aquele que o administrador no tem liberdade de escolha, juzo de valor ou a convenincia e oportunidade. Preenchidos os requisitos legais, o administrador obrigado a praticar o ato vinculado (ex: preenchimento dos
requisitos para aposentadoria ou para concesso de licena para construo de certa residncia).

O Poder Discricionrio aquele que o administrador tem liberdade de escolha nos limites da lei, tem juzo de valor ou convenincia e oportunidade. Se extrapolar os limites da lei, o ato ser considerado ilegal e arbitrrio, devendo ser retirada do ordenamento jurdico (ex: deciso da Administrao Pblica em permitir que o

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comerciante coloque suas mesas na calada pblica ou a autorizao de veculo acima da medida para transitar pela cidade).

2.2. Poder Hierrquico Poder hierrquico aquele que institui hierarquia, escalonando ou estruturando os quadros da Administrao Pblica. Neste poder, se definem quem manda e quem obedece. aquela prerrogativa que tem o Estado para cumprir com o interesse pblico, de maneira a escalonar e estruturar os quadros da Administrao Pblica. O poder hierrquico se materializa por meio dos atos ordinatrios, que so aqueles que organizam e escalonam os quadros da Administrao Pblica. CABM denomina de poder do hierarca. Conseqncias do poder hierrquico: a) Possibilidade de dar ordens em face dos subordinados; b) Poder de fiscalizao o cumprimento das ordens; c) Reviso dos atos praticados pelos subordinados; d) Delegao e avocao funes; e e) Aplicao de sano ao verificar a infrao praticada pelo subordinado. O poder hierrquico exercido na aplicao de sano decorrente da infrao praticada pelo subordinado conseqncia do poder disciplinar.

2.3. Poder disciplinar Poder disciplinar a prerrogativa que tem o Estado de permitir ao administrador aplicar uma sano em razo de uma infrao funcional. Isto , o poder disciplinar atinge somente aqueles que esto na intimidade da Administrao Pblica
(no exerccio da funo pblica).

O poder disciplinar se materializa por meio dos atos punitivos. A doutrina entende que o poder disciplinar decorre do poder hierrquico. Apesar de existir independncia funcional dos membros do Ministrio Pblico e da magistratura, isto no afasta o exerccio do poder disciplinar, pois respondem administrativamente por seus atos funcionais. Em regra, o poder disciplinar discricionrio. Porm, na suspeita de uma infrao funcional pelo servidor, a instaurao do processo administrativo disciplinar vinculada. Por outro lado, a deciso final do processo discricionria, ou seja, definir pela existncia ou no da infrao funcional do servidor discricionrio, dependendo de um juzo de valor, tendo em vista os conceitos vagos de infrao funcional previsto na lei administrativa (ex: infrao funcional por conduta escandalosa ou

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por ineficincia do servidor possui conceito vago e depende de valorao, devendo o administrador analisar o caso concreto).

Por fim, ao aplicar pena, o administrador obrigado a cumprir aquela prevista em lei; uma vez definida a pena pela lei, o administrador dever aplic-la de forma vinculada (ex: ao agente que vem mal trajado, deve-se aplicar pena de suspenso). - Instaurao de processo vinculado - Identificar da ocorrncia da infrao funcional discricionria - Aplicao da pena vinculada 2.4. Poder regulamentar Poder regulamentar no produz somente o regulamento. Segundo Maria Sylvia di Pietro, o ideal a denominao poder normativo. A Administrao Pblica no tem poder de elaborar leis (no possui poder poltico). O poder regulamentar a prerrogativa que tem o Estado de regulamentar determinada situao, complementando a lei, na busca de sua fiel execuo. A Lei 10.520/01, por exemplo, que traz a previso legal do prego, dispe que esta modalidade de licitao serve para aquisio de bens e servios comuns. Estabelece que bem/servio comum aquele que pode ser conceituado no edital com expresses usuais do mercado. Para se definir os bens de uso comum foi editado o Decreto-lei 3.555 que traz o rol dos bens e servios comuns. Este decreto visa regulamentar e complementar a lei, para facilitar sua execuo. O ato regulamentar que dispe sobre o rol das substncias entorpecentes outro exemplo de decreto regulamentar. No exerccio do poder regulamentar a Administrao Pblica utiliza: (o
poder regulamentar se materializa):

a) Regulamentos; b) Portarias; c) Regimentos; d) Deliberaes; e) Resolues; f) Instrues normativas. So exemplos, sendo o regulamento o mais abordado em concursos.

91 2.4.1. Regulamento e Decreto Regulamentar O regulamento regula determinada situao, sendo o contedo da norma. Todavia, quando este regulamento elaborado, sendo levado ao Dirio Oficial da Unio, receber uma forma (moldura), que denominada de decreto regulamentar. Nem todo decreto tem como contedo um regulamento (ex: decreto que nomeia servidor pblico), porm, se tiver, ser denominado de decreto regulamentar. REGULAMENTO = CONTEDO DA NORMA DECRETO FORMA DE QUE SE D O CONTEDO 2.4.2. Regulamento e Lei
REGULAMENTO Elaborado pelo chefe do Executivo. menos representativa, por ser feito pelo chefe do Executivo. No h formalidade e publicidade, pois no depende de procedimento formal, sendo feito pelo presidente da Repblica em seu gabinete, as portas fechadas. O conhecimento se d apenas com a publicao. Portanto, no pode se dar o mesmo poder ou tratamento de uma lei para um regulamento. LEI Elaborado pelo Poder Legislativo. muito mais representativa, pois possui a vontade coletiva (representantes do povo e dos Estados). H formalidade e publicidade, pois depende de procedimento legislativo formal (inmeras formalidades) e pblico (acompanhado pelo povo).

Em tese, a Casa Legislativa muito mais representativa que a Presidncia da Repblica, pois h representantes de vrias classes sociais, de vrias regies do pas, com interesses diversos, representados por vrios grupos. Portanto, a pluralidade de interesses da lei muito maior. Por este motivo que a lei a regra, normatizando as diversas relaes jurdicas existentes na sociedade e uma forma muita mais segura. 2.4.3. Decreto regulamentar autnomo O regulamento pode ser executivo ou autnomo. O regulamento executivo aquele que vai buscar ou viabilizar a execuo da lei (complementar a lei). J o regulamento autnomo tido como exceo, tendo em vista que substitui a prpria lei, criando obrigaes no previstas em lei. O regulamento autnomo aquele que tem seu fundamento de validade na prpria Constituio Federal; fazendo o papel de uma lei, e que independe de lei anterior. Neste caso, o regulamento complementa diretamente a Constituio Federal. Poder constituir obrigaes que no esto previstas anteriormente em lei, mas diretamente na Constituio Federal.

92 Aps a EC/32 de 2001, passou a ser possvel tal tipo de decreto. Tal emenda alterou o art. 84, VI, da CF (caso de decreto autnomo). STF diz que este possvel em hiptese expressamente autorizada pela Constituio Federal ( exceo).
Art. 84/CF - Compete privativamente ao Presidente da Repblica: VI dispor, mediante decreto, sobre: a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos; b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos (mais cobrada nos concursos).

2.4.4. Como se criam cargos no Brasil? Em regra, so criados por lei. Assim, em tese, deve se extinguir por lei. Porm, se for extinto por decreto, este decreto estar substituindo a lei, o qual um exemplo de decreto autnomo. Hely Lopes Meireles entende que possvel o decreto autnomo em qualquer circunstncia. Para CABM, impossvel o decreto autnomo no Brasil, tendo em vista que a democracia ainda est engatinhando. Apesar da divergncia doutrinria, a melhor posio a que admite o decreto autnomo com fundamento no art. 84, inc. VI, da CF. Frisa-nos que alguns defendem que pode apenas na alnea a e outros no caso da b, mas a posio que prevalece hoje de que possvel ambas as alneas.

2.5 Poder De Polcia Conceito: instrumento e tambm uma prerrogativa que o Estado utiliza para compatibilizar interesse. Para compatibilizar o interesse pblico e o interesse privado. Ele arruma estes interesses a fim de estabelecer o bem estar social. PODER DE POLCIA = BEM ESTAR SOCIAL Hely Lopes Meireles diz que poder de polcia a prerrogativa que tem o Estado para restringir, limitar, frenar a atuao do particular em nome do interesse pblico (na busca do bem estar social). O poder de polcia vai atingir basicamente dois direitos, a saber: Liberdade: Propriedade: Ex: limitao do nmero de andares dos edifcios beira-mar.

93 O exerccio do poder de polcia NO GERA DEVER DE INDENIZAO, tendo em vista que no exclui, no retira o direito do particular, mas apenas define a forma de exercer o direito da propriedade. Enfim, define os contornos do direito propriedade, bem como os direitos da liberdade. CESPE/UNB gosta de tal tema. Lembrar no retira o direito, mas define a maneira de exerc-lo. OBS: o poder de polcia no atinge diretamente a pessoa (atinge bens, atividades, direitos, interesses da pessoa), mas no voltado diretamente a pessoa (como no direito penal). O poder de polcia est definido com todos os seus elementos no art. 78 do CTN:
Art.78/CTN Considera-se poder de polcia atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou a absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranqilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Pargrafo nico. Considera-se regular o exerccio do poder de polcia quando desempenhado pelo rgo competente nos limites da lei aplicvel, com observncia do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionria, sem abuso ou desvio de poder.

No seu exerccio, h possibilidade da cobrana de taxa de polcia. Por esse motivo que o CTN conceitua o poder de polcia. Taxa uma espcie de tributo vinculado atividade estatal em que se cobra o valor da diligncia (cobra o quanto gastar no exerccio do poder). Da o porqu da definio de tal instituto no CTN. A taxa de polcia o valor da diligncia (ex: o agente fiscal vai ao local
para ver se d para conceder licena para certa construo).

O poder de polcia pode ser/ocorrer em trs momentos: a) preventivo (ex: determinao de certa velocidade para circular em tal rua); b) fiscalizador (ex: pesos e medidas em um mercado; radar p/ verificar velocidade); c) repressivo (ex: aplica a sano ou multa). Portanto, o poder de polcia pode ser preventivo, fiscalizador ou repressivo. O poder se materializa por meio de atos.

94 Ato normativo, o qual pode decorrer do PODER REGULAMENTAR e do PODER DE POLCIA (ex: ato que dispe sobre vigilncia sanitria); e Ato punitivo, o qual pode decorrer de uma multa. Em regra, o poder de polcia NEGATIVO, pois em sua maioria traz no seu contedo uma absteno; traz uma obrigao de no fazer (ex: no ultrapassar determinada velocidade). Ele no sempre negativo, assim, podemos encontrar obrigaes de fazer (ex: determinao de desocupao de uma rea). Enfim, em regra negativo, mas no uma regra absoluta, mas sim relativa. 2.5.1. Fundamento do Poder de Polcia O fundamento do poder de polcia decorre da SUPREMACIA GERAL. A supremacia geral aquela atuao do Poder Pblico que independe de vnculo jurdico anterior. Em sentido contrrio, a supremacia especial aquela que depende da existncia de um vnculo jurdico anterior. A supremacia especial no exerccio de um poder de polcia. Exemplos: Multa de trnsito, embargo de obra, controle alfandegrio (poder de polcia), tendo em vista a inexistncia de vnculo jurdico anterior (h supremacia geral). Quando a Administrao Pblica apreende mercadoria adulterada, exercer o poder de polcia, tendo em vista a inexistncia de vnculo jurdico anterior (h
supremacia geral).

Quando a Administrao Pblica expulsa aluno de escola pblica por ter colocado uma bomba no banheiro (aluno matriculado tem vnculo jurdico anterior h supremacia especial, assim, no h poder de polcia aqui). Quando a Administrao Pblica pune uma concessionria de servio pblico, por existir um vnculo jurdico anterior (contrato administrativo), no exerce o poder de polcia (h supremacia especial). Punio sobre o agente pblico tem vnculo jurdico anterior h supremacia especial no h poder de polcia aqui. Aqui existe o poder disciplinar. 2.5.2. Delegao do Poder de Polcia Segundo o STF, em nome da segurana jurdica, a delegao (a
transferncia) do poder de polcia ao particular inadmissvel (ADI 1.717).

O ato jurdico (aplicar a multa decidir pela multa) no pode ser transferido, mas a doutrina e a jurisprudncia reconhecem a delegao de atos materiais de polcia (como a contratao de tecnologia material ato mecnico um radar). o chamado ato material (tambm chamados de atos instrumentais) de polcia.

95 A doutrina divide estes atos materiais em atos materiais preparatrios e atos matrias posteriores (aps a deciso). Frisa-se que tanto os preparatrios como os posteriores podem ser delegados. Ex1: aplicar a multa do radar, a empresa privada no pode; porm, a tecnologia (a mquina que bate a foto) pelo radar pode ser delegada. o chamado ato material preparatrio de polcia. Ex2: o Poder Pblico poder contratar empresa para demolir propriedade do particular, quando este descumprir a ordem. o chamado ato material posterior de polcia. 2.5.3. Atributos e Caractersticas do poder de polcia Cuidado para no confundir os atributos dos atos administrativos com os atributos do poder de polcia. a) Discricionrio: em regra, prevalece a discricionariedade (ex1: deciso de qual a velocidade permitida em determinada avenida; ex2: autorizao). Porm, em alguns casos poder ser vinculado (ex: licena para construir). Assim, h uma adequao com a teoria moderna, que classifica o ato como vinculado ou discricionrio, e no o poder como vinculado ou discricionrio. b) Autoexecutoriedade: o exerccio do poder de polcia independe de autorizao do Poder Judicirio (mas nada impede que a parte que recebeu certa sano recorra ao Poder Judicirio a fim de controlar o exerccio do poder de polcia). Este atributo no impede eventual colaborao da polcia militar para exercer o poder de polcia. Observa-se que a Autoexecutoriedade no afasta as formalidades. A Autoexecutoriedade no significa total liberdade; devendo cumprir algumas formalidades (ex: oportunizar o contraditrio). O atributo da autoexecutoriedade do poder de polcia tem dois enfoques (tema com divergncia. Veremos a posio predominante): Exigibilidade (o poder de fazer sem a presena do Poder Judicirio chamado meio de coero indireto). TODO ATO TEM EXIGIBILIDADE; e Executoriedade (tomada a deciso; aplica-se uma sano; pessoa no paga, a precisa executar - aqui coloca a mo na massa, chamado meio de coero direto). AQUI NEM TODO ATO TEM. O ato executvel nas situaes previstas em lei e quando a situao for urgente. OBS: Assim, indaga-se: todo ato auto-executvel? Falso, pois todo ato tem exigibilidade, mas nem todo ato tem Executoriedade.

96 Ex: a sano pecuniria, que no auto-executvel, pois depende do Poder Judicirio para execuo dos bens do particular. c) Coercitibilidade ou Imperatividade: obrigatrio at deciso contraria. Exemplos de instituies que exercem o poder de polcia por meio da polcia administrativa: a) polcia de caa, de pesca e florestal; b) polcia sanitria e edilcia; c) polcia de trfego e trnsito; d) polcia de peso e medidas; e) polcia de medicamentos; f) polcia de divertimento (define faixa etria); g) polcia de atmosferas e guas.

2.5.4. Polcia Administrativa e Polcia Judiciria O poder de polcia exercido pelo Estado pode incidir em duas reas de atuao: a) administrativa; e b) judiciria.
POLCIA ADMINISTRATIVA - Carter preventivo: visa impedir as aes antisociais. Porm, pode agir repressivamente (ex: apreender arma usada indevidamente ou caar licena do motorista infrator). - Atua na rea do ilcito administrativo, buscando o bem estar social (no h relao com crime). - Incidem sobre bens, direitos ou atividades. - Exercida por diversos rgos da Administrao Pblica. POLCIA JUDICIRIA - Carter repressivo: visa punir os infratores da lei. Pode-se dizer que preventiva tambm, pois punindo o agente, evita que ele volte a delinqir. - Atua na rea do ilcito penal, se preocupando com a aplicao da lei penal. - Incide sobre pessoas. - privativa de corporaes especializadas (polcia civil e militar).

ATOS ADMINISTRATIVOS Este tema cai em todas as provas objetivas = O tema que tem mais divergncias = Princpios X atos administrativos - Base para toda prova discursiva.

97 1. Fato e ato Fato um acontecimento do mundo em que se vive, sendo aquele em que no h manifestao de vontade (ex: nasceu algum, choveu). Se o fato atingir o mundo jurdico ou a rbita do direito, ser denominado fato jurdico (ex: com o
nascimento surge o direito herana e o direito da personalidade - ex: a morte extingue a personalidade jurdica e abre-se a sucesso).

Se o fato atingir especificamente o direito administrativo, ser denominado de fato administrativo (ex: a morte do servidor pblico gera a vacncia do
cargo - ex: chuva que destruiu alguns postos de energia, gerando a contratao de empresas prestadoras de servio).

O policial que dirige uma viatura, a secretria que digita um ofcio ou o professor de universidade pblica que ministra aulas so exemplos de atos materiais que no possuem a manifestao de vontade. Para Digenes Gasparini um ato ajurdico ou material. Ato ajurdico no tem manifestao de vontade, no produz efeitos especficos, mas podem gerar direitos (ex: se o policial bate a viatura ex: salrio da secretria). Trata-se de atos que no possuem efeitos jurdicos especficos relacionados com a Administrao Pblica, mas podem gerar direitos. Ato a manifestao de vontade a qual atingindo a rbita do direito ser considerado ato jurdico (ex: contrato de compra e venda de determinado produto). Atingindo administrativo.
Fato - No possui manifestao de vontade - No pode ser anulado ou revogado - No admite presuno Ato - Possui manifestao de vontade - Pode ser anulado ou revogado - Admite presuno

direito

administrativo,

ser

denominado

de

ato

2. Atos da administrao e atos administrativos Ato da administrao todo ato praticado pela Administrao Pblica, podendo ser regido pelo direito pblico (ex: desapropriao) ou privado (ex: locao). Existem atos regidos pelo direito pblico fora da Administrao Pblica, sendo os denominados atos administrativos (ex: atos administrativos do Poder Judicirio ou do Poder Legislativo, atos administrativos de concessionrios, etc.). So trs as categorias dos atos administrativos: a) Atos da administrao regidos pelo direito privado, sendo praticados apenas pela Administrao Pblica.

98 b) Atos da administrao regidos pelo direito pblico, sendo praticados apenas pela Administrao Pblica. c) Atos administrativos regidos pelo direito pblico, sendo praticado fora da Administrao Pblica (Poder Legislativo, Poder Judicirio, concessionrios).

Conceito de ato administrativo uma manifestao de vontade do Estado ou de quem lhe represente; a qual cria, modifica ou extingue direitos para satisfao do interesse pblico; sendo que tambm se trata de uma complementao inferior a lei, ou seja, um ato infra-legal, sob o regime de direito pblico e sujeito ao controle pelo Poder Judicirio com relao a sua legalidade. Para HLM o ato administrativo em sentido amplo o conceito acima; j em sentido estrito (o ato administrativo na sua essncia, ato propriamente dito) o descrito acima com mais duas caractersticas, a saber: Unilateral; e Concreto. 3. Elementos e Requisitos do ato administrativo Para definir os elementos do ato administrativo a doutrina utiliza a Lei 4.717/65, que cuida da ao popular. Esta legislao tem por objetivo anular um ato administrativo ilegal. Portanto, a lei da ao popular traz os requisitos para um ato vlido. Adotada pela doutrina majoritria. Os elementos do ato administrativo so: a) Sujeito competente (competncia). b) Objeto; c) Forma; d) Finalidade; e) Motivo; CABM: Organiza estes requisitos de uma maneira diferente. Os requisitos so os mesmos, mas o autor organiza isso de uma forma diferente.

99 Buscar tabela que traz comparao posio majoritria e a de CABM. Diz que os elementos dos atos uma exigncia para que exista ato jurdico (ex: manifestao de vontade um elemento). Diz que isso no se confunde com os pressupostos, a saber: O de existncia; e O de validade. O pressuposto de existncia condio para que exista ato administrativo. Contudo, para que o ato seja vlido precisa cumprir pressupostos de validade. Sujeito competente e competncia O sujeito competente de ato administrativo dever ser agente pblico no exerccio de uma funo pblica. No qualquer agente pblico, devendo ser o agente competente. A fonte da competncia a lei ou a Constituio Federal. Em regra, a competncia decorre de previso legal. O administrador somente pode realizar o que a lei autoriza, aplicandose o critrio da subordinao a lei. A competncia possui as seguintes caractersticas como regra: a) irrenuncivel; b) imodificvel; c) no pode ser objeto de transao; d) imprescritvel; e) improrrogvel; f) indelegvel. Delegao X Avocao arts. 11 a 15 da Lei 9.784/99.
CAPTULO VI DA COMPETNCIA Art. 11. A competncia irrenuncivel e se exerce pelos rgos administrativos a que foi atribuda como prpria, salvo os casos de delegao e avocao legalmente admitidos. Art. 12. Um rgo administrativo e seu titular podero, se no houver impedimento legal, delegar parte da sua competncia a outros rgos ou titulares, ainda que estes no lhe sejam hierarquicamente

100
subordinados, quando for conveniente, em razo de circunstncias de ndole tcnica, social, econmica, jurdica ou territorial. Pargrafo nico. O disposto no caput deste artigo aplica-se delegao de competncia dos rgos colegiados aos respectivos presidentes. Art. 13. No podem ser objeto de delegao: I - a edio de atos de carter normativo; II - a deciso de recursos administrativos; III - as matrias de competncia exclusiva do rgo ou autoridade. Art. 14. O ato de delegao e sua revogao devero ser publicados no meio oficial. 1o O ato de delegao especificar as matrias e poderes transferidos, os limites da atuao do delegado, a durao e os objetivos da delegao e o recurso cabvel, podendo conter ressalva de exerccio da atribuio delegada. 2o O ato de delegao revogvel a qualquer tempo pela autoridade delegante. 3o As decises adotadas por delegao devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-o editadas pelo delegado. Art. 15. Ser permitida, em carter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocao temporria de competncia atribuda a rgo hierarquicamente inferior.

So institutos tpicos do poder hierrquico e que permitem a um agente pblico exercer competncias que por lei foram outorgadas a outro. Por meio da delegao se constitui a chamada competncia cumulativa. certo que nem todos os atos podem ser delegados, quais sejam: Os de competncia exclusiva; Os atos normativos; e Deciso de RECURSO administrativo. de competncia (assume a responsabilidade para certo ato o inverso da delegao) em carter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, atribuda a rgo hierarquicamente inferior (art. 15 da lei 9.784/99).
Art. 15. Ser permitida, em carter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocao temporria de competncia atribuda a rgo hierarquicamente inferior.

Tambm

possvel

avocao

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Forma Princpio da solenidade das formas: o administrador, quando for praticar um ato, deve exteriorizar (manifestar) esta vontade. A forma do ato administrativo sempre aquela prevista em lei (ex: ato publicado no Dirio Oficial da Unio). Deve o administrador cumprir as formalidades especficas do ato, como pratic-lo por escrito, por notificao pessoal e publicao no Dirio Oficial. Frisa-se que possvel o contrato verbal no Brasil, nas hipteses autorizadas por lei, segundo o art. 60, pargrafo nico, da Lei de Licitaes. Vejamos: Pronta entrega; Pronto pagamento; e Contrato de at quatro mil reais.
Art. 60. Os contratos e seus aditamentos sero lavrados nas reparties interessadas, as quais mantero arquivo cronolgico dos seus autgrafos e registro sistemtico do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartrio de notas, de tudo juntando-se cpia no processo que lhe deu origem. Pargrafo nico. nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a administrao, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor no superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso ii, alnea "a" desta lei, feitas em regime de adiantamento.

Outro exemplo de ato do guarda de trnsito, por meio de gestos, logo, tambm no escrito, mas um ato administrativo, eis que ele est dando uma ordem, mesmo no sendo escrita. Os atos esto sujeitos ao PRINCPIO DA SOLENIDADE DE FORMA
(e no da liberdade das formas), ou seja, no podem ser praticadas de qualquer forma,

devendo ser cumpridas as formalidades especficas da lei. Processo administrativo como condio de forma: o ato administrativo resultado de um procedimento administrativo prvio ( condio ex: contraditrio), assim como a sentena resultado de um processo (ex: para anular a aprovao de um concurso pblico necessrio processo prvio, que respeite a ampla defesa e o contraditrio). Se a anulao do ato atingir a rbita de algum, necessrio processo. O processo administrativo condio de forma do ato administrativo. Segundo o STF, se o ato atinge a rbita de direitos de terceiros, dever ter processo administrativo.

102 Motivao como condio de forma: a motivao condio de forma. Motivao so as justificativas (explicativas do motivo) que levam a pratica do ato, enquanto correlao lgica entre os elementos do ato com a lei (ex: amarra o motivo ou objeto com a lei).
DIFERENAS ENTRE Motivao Motivao a explicitao dos motivos dos atos administrativos. , portanto, a indicao das razes que levaram a administrao pblica prtica do ato. Motivo Motivo a correlao lgica entre os elementos do ato administrativo. So as justificativas, explicaes do ato.

A motivao a resposta do porque, uma exigncia do Estado Democrtico de Direito, uma vez que com ela possvel o controle dos atos (art. 93 IX, CF). Se os atos no forem motivados eles sero nulos
Art. 93/CF. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princpios: IX todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao;

A motivao obrigatria como regra (doutrina majoritria e STF). OBS: Carvalhinho voz minoritria, pois entende que a motivao necessria em certos casos. Trata como exceo.

A motivao como condio obrigatria tem fundamento nos seguintes dispositivos: Art. 1, CF: motivar garantir a cidadania (o cidado tem que saber o que o administrador esta fazendo com seus interesses);
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constituise em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

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V - o pluralismo poltico.

Art. 1, pargrafo nico, CF: se o poder emana do povo, e justo que ele receba explicaes;
Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.

Art. 5, XXXIII, CF: direito informao;

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: XXXIII - todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado.

Art. 5, XXXV, CF: a motivao condio para que o Judicirio realize o controle;
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:

XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito;

Art. 93, CF: aplica-se por analogia a obrigatoriedade de motivar, pois, se e obrigado a motivar numa funo atpica, lgico seria que na funo tpica tambm houvesse a motivao; e
Art. 93/CF. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princpios:

Art.50, Lei 9.784/99: a doutrina entende que o artigo por trazer tantas hipteses, por ser uma lista to extensa (abrangendo todos os atos administrativos), torna a motivao dos atos como obrigatria, assim, trata-se de um rol exemplificativo.
Art. 50. Os atos administrativos devero ser motivados, com indicao dos fatos e dos fundamentos jurdicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanes;

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II - decidam processos administrativos de concurso ou seleo pblica; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatrio; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofcio; VII - deixem de aplicar jurisprudncia firmada sobre a questo ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatrios oficiais; VIII - importem anulao, revogao, suspenso ou convalidao de ato administrativo. 1o A motivao deve ser explcita, clara e congruente, podendo consistir em declarao de concordncia com fundamentos de anteriores pareceres, informaes, decises ou propostas, que, neste caso, sero parte integrante do ato. 2o Na soluo de vrios assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecnico que reproduza os fundamentos das decises, desde que no prejudique direito ou garantia dos interessados. 3o A motivao das decises de rgos colegiados e comisses ou de decises orais constar da respectiva ata ou de termo escrito. O momento da motivao o seguinte: ela tem de acontecer ANTES ou

DURANTE a prtica do ato (no se admite motivao posterior). O SILNCIO ADMINISTRATIVO (falta de resposta a um requerimento) significa um nada jurdico (nem sim e nem no), salvo se a lei determinar algum efeito ao silncio. Isso no ocorre por vontade do administrador, mas to-somente por vontade da lei. cabvel o Mandado de Segurana contra o silncio administrativo, tendo em vista o direito lquido e certo de petio. O direito de pedir abrange o direito de obter uma resposta, segundo a CF:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:

XXXIV - so a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obteno de certides em reparties pblicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situaes de interesse pessoal;

105 OBS: cabe Mandado de Segurana, pois o inciso garante um direito lquido e certo a informao (a prova de pr-constituio da prova nada mais do que a cpia do pedido de
informaes).

Pode o juiz fixar um prazo para que o administrador resolva o caso em concreto, sob pena de multa. A maioria da doutrina e jurisprudncia entende que o juiz no poder substituir o administrador, resolvendo ou oferecendo uma resposta ao caso. Frisa-se que CABM traz uma exceo, pois quando se tratar de um ato estritamente vinculado (que tem mera conferncia de requisitos) poder o juiz conferir os requisitos e conceder o pedido (mas voz vencida, embora ainda cobrem em concursos). Motivo O motivo o fato e o fundamento jurdico que levam a prtica de um ato. o acontecimento que provoca a prtica de um ato (ex: o motivo para
fechamento de uma fbrica poluente a poluio).

O motivo deve estar compatvel com a lei (motivao legal). Para ser legal, o motivo declarado para o ato dever: Existir e ser verdadeiro (materialidade); Ser compatvel com o motivo previsto em lei; e Ser compatvel com o resultado do ato. No se pode alegar um motivo estranho ao ato (ex: pedido de porte por A, B e C. Caso A se envolva em confuso, poder perder o porte. Porm, no poder
retirar o porte de B, pelo fato de A ter se envolvido em confuso).

Teoria dos motivos determinantes: segundo esta teoria, uma vez declarado o motivo, dever ser cumprido e respeitado (ex: administrador dispensa cinco servidores detentores
de cargos comissionados por motivo de reduo de despesas. Se, no dia seguinte, este servidor contratar novas pessoas, o ato ser ilegal). Esta teoria vincula o administrador ao

motivo por ele declarado. O administrador s dever obedecer este motivo se ele for legal. Em regra, o motivo obrigatrio na exonerao. A exceo a exonerao ad nutum (dispensa o motivo). Porm, uma vez motivado na exonerao ad nutum, dever ser respeitada. OBS: CESPE motivo ou causa a situao de direito sempre expressa em lei? R: A resposta no, pois h, por exemplo, a exonerao ad nutum. OBS: CESPE: motivo falso viola a teoria dos motivos determinantes? R: Sim, viola. O motivo ilegal ou incompatvel com o resultado do ato compromete a teoria.

106 H uma exceo teoria dos motivos determinantes que ocorre na desapropriao, na tredestinao, caso em que a mudana de motivo autorizada pela lei. Pode ser alterado o motivo (tredestinao), mas deve ser mantida uma razo de interesse pblico, para que o ato seja vlido (Decreto-lei 3.441/41). Para o motivo, basta declarao do fato e do fundamento. Os motivos que provocam o ato integram a sua validade ( teoria dos motivos determinantes). Se o motivo ilegal, o ato ilegal, levando a nulidade do ato. A teoria dos motivos determinantes condiciona a validade do ato, e no a sua existncia (sendo inexistente o ato, o ato ser invlido). Objeto Objeto o resultado prtico do ato, isto , aquilo que o ato faz em si mesmo (ex: concesso de licena para construir). Objeto denominado de efeito jurdico imediato. O objeto deve ser lcito, possvel e determinado. O objeto lcito aquilo que est previsto em lei (o administrador s
poder fazer aquilo que estiver autorizado em lei);

Objeto possvel aquele faticamente possvel (ex: promover um servidor vivo; carreira militar garante a promoo de servidor falecido!); Objeto determinado aquele especificado com detalhes. Finalidade Finalidade aquilo que se quer proteger ou buscar (ex: a dissoluo de passeata a proteo dos bens pblicos), devendo ter no seu escopo uma razo de interesse pblico. A finalidade o efeito jurdico mediato, sendo o bem da vida que se quer proteger (ex: sade, vida, etc.). No defeito de finalidade, denominado de desvio de finalidade, existe um vcio ideolgico (vcio subjetivo), sendo o defeito na vontade do administrador (ex: praticar o ato com vingana ou com outros fins pessoais). Contudo, tambm caracteriza defeito de motivo (ex: quando o administrador mente). O vcio de finalidade gera defeito nos seguintes elementos do ato: Na finalidade (em regra); e No motivo (excepcionalmente) Hely Lopes Meirelles entende que o vcio na finalidade, por ser decorrente de mentira, gera a ilegalidade do motivo (FCC).

107 A doutrina entende que o ato administrativo espcie de ato jurdico e se diferencia pela sua finalidade pblica. Se a lei determinar uma finalidade especfica, dever o ato administrativo atingi-la. Mrito do administrativo Primeiramente, trazemos baila os conceitos de ato vinculado e ato discricionrio (ligado ao grau de liberdade). Ato vinculado (tambm denominado ato regrado) aquele que o administrador no tem liberdade; no tem juzo de valor; no tem convenincia e oportunidade. Preenchido os requisitos do ato, o administrador obrigado a pratic-lo. Ato discricionrio aquele que o administrador tem liberdade nos limites da lei; tem juzo de valor; tem convenincia e oportunidade. Extrapolado os limites este ato arbitrrio, devendo ser retirado do ordenamento jurdico. Em regra, se a lei apresentar alguns requisitos, trata-se de ato vinculado; se a lei apresentar algumas alternativas, trata-se de ato discricionrio. Quando a lei traz a competncia, mas no traz a forma para exerc-la, o ato discricionrio, pois o administrador que vai escolher a maneira de exerc-la. Encontra-se discricionariedade, tambm, quando a lei utiliza conceitos vagos. ATO ADM VINCULADO COMPETNCIA FORMA FINALIDADE MOTIVO OBJETO Vinculado Vinculado Vinculado Vinculado Vinculado ATO ADM DISCRICIONRIO Vinculado Vinculado Vinculado Discricionrio Discricionrio

O motivo para CONCESSO DA APOSENTADORIA do servidor pblico homem de 60 anos de idade e 35 anos de contribuio. Desse modo, o motivo VINCULADO, pois no pode o administrador alterar os anos de idade e de contribuio. O objeto a aposentadoria, sendo tambm vinculado, no cabendo ao administrador a opo de conced-la ou no, bastando que os requisitos do ato estejam preenchidos. O motivo para PERMISSO de uso de bem pblico, depende da tranqilidade ou no da rua, havendo necessidade de um juzo de valor por parte do administrador (discricionariedade). Sendo o motivo discricionrio, ser tambm a permisso (objeto) discricionria.

108 Essa discricionariedade denominada de mrito do ato administrativo. O mrito (liberdade) do ato administrativo est no motivo (fato e fundamento jurdico), bem como no objeto (o que o ato faz em si mesmo). O Poder Judicirio pode controlar (rever) o motivo e o objeto, apenas no que tange a LEGALIDADE EM SENTIDO AMPLO (lei, princpios constitucionais
proporcionalidade e razoabilidade, etc.)

CONTUDO, O MRITO NO PODE SER REVISTO PELO PODER JUDICIRIO OBS: O Poder Judicirio pode controlar o motivo e o objeto do ato discricionrio. Assertiva verdadeira. Explicao: O que motivo? Fato e fundamento jurdico, assim, caso o motivo seja ilegal logo, o Judicirio pode rever. Ademais, mrito no igual a objeto nem motivo. Mrito juzo de valor. O mrito est no motivo, mas no sinnimo de motivo. OBS: segundo CABM, a forma e a finalidade nem sempre so vinculadas, at mesmo para os atos vinculados. verdade que a forma e finalidades esto previstas em lei, entretanto, quando a prpria lei dispe sobre ALTERNATIVAS POSSVEIS, estamos diante de um poder discricionrio entregue ao administrador, por exemplo, no que acontece no artigo 62 da Lei 8.666/93 (instrumento de contrato).
Art. 62. O instrumento de contrato obrigatrio nos casos de concorrncia e de tomada de preos, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preos estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitao, e facultativo nos demais em que a Administrao puder substitu-lo por outros instrumentos hbeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorizao de compra ou ordem de execuo de servio. 1 A minuta do futuro contrato integrar sempre o edital ou ato convocatrio da licitao. 2 Em "carta contrato", "nota de empenho de despesa", "autorizao de compra", "ordem de execuo de servio" ou outros instrumentos hbeis aplica-se, no que couber, o disposto no art. 55 desta Lei. 3 Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber: I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locao em que o Poder Pblico seja locatrio, e aos demais cujo contedo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado; II - aos contratos em que a Administrao for parte como usuria de servio pblico. 4 dispensvel o "termo de contrato" e facultada a substituio prevista neste artigo, a critrio da Administrao e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais no resultem obrigaes futuras, inclusive assistncia tcnica.

109

Atributos do ato administrativo Presuno de legitimidade; Autoexecutoriedade; Imperatividade; e Tipicidade. Presuno de legitimidade: legitimidade (moral) a soma da legalidade (lei) com a veracidade (verdade). Trata-se de presuno RELATIVA (iuris tantum), cabendo o nus da prova ao administrado (quem contesta). Mas lembre-se que esse nus da prova recai sobre a veracidade porque a lei o juiz conhece (iuri novit curiae). Por fim, a presuno de legitimidade tem como resultado prtico a APLICAO IMEDIATA do ato administrativo, facilitando a vida do administrador pblico, e tem por fundamento o princpio constitucional da legalidade (o administrador
s pode fazer o que est previsto em lei).

Autoexecutoriedade: dispensa o controle prvio do Poder Judicirio, porm, no o impede, tendo em vista que a qualquer momento o administrado poder busc-lo. A autoexecutoriedade se subdivide em: Exigibilidade (decidir sem a interveno do Poder Judicirio); e Executoriedade (executar sem o Poder Judicirio). Nem todo ato administrativo possui este atributo, pois apesar da exigibilidade sempre dispensar o Judicirio, a Executoriedade nem sempre poder ser dispensada. Ex: cobrana de sano pecuniria. O ato tem exigibilidade, mas o administrador no pode executar a multa. Tem exigibilidade, mas no tem executoriedade. A executoriedade s existe sem o Judicirio nas hipteses previstas em lei e quando se tratar de medidas urgentes. A autoexecutoriedade decorre da presuno de legitimidade. Imperatividade (coercibilidade, obrigatoriedade): a imperatividade est presente nos atos que trazem uma obrigao, assim, se o ato no traz em seu contedo uma obrigao, no ter o atributo de imperatividade (ex: certido, atestado, parecer). Tipicidade: tal atributo foi criado por Maria Silvia Zanella Di Pietro que significa o seguinte: cada ato administrativo tem sua aplicao determinada, assim, esse atributo existe em todos os atos administrativos.

110 Formao, Validade e Eficcia O ato tido como perfeito quando ele percorre toda sua trajetria de formao, concluindo seu ciclo. Nessa fase no se analisa se esse ato preencheu ou no seus requisitos. A doutrina moderna diz que o ato imperfeito qualquer que no concluiu esse ciclo de formao. Assim, se imperfeito, nem existe, e logo no se discute se vlido ou eficaz. Exemplo de ato imperfeito o ato de nomeao de secretrio de Estado ainda no publicado no respectivo dirio oficial. O ato vlido se ele preencheu seus requisitos de validade. O ato eficaz quando ele produz efeitos. Ato perfeito aquele que percorreu uma trajetria e concluiu um
ciclo de formao.

Ato vlido aquele que cumpriu todos os requisitos. Ato eficaz aquele que est pronto para produzir efeitos.

Doutrina minoritria faz distino entre eficcia e exigibilidade. Casos prticos 1. Ato perfeito, ato invlido e ato eficaz: aquele concurso pblico que aps todo o certame foi tido como fraudulento. O ato invlido produz efeitos at ser declarado como tal. possvel um ato perfeito ser invlido e eficaz, at ser declarado invlido
(ex: concurso pblico que nomeia 20 candidatos, e aps 05 anos da nomeao dos aprovados, a Administrao Pblica descobre que houve fraude neste concurso) . Ou seja, produzir

seus efeitos at que seja declarado invlido. 2. Ato perfeito, ato vlido e ato ineficaz: o caso do contrato administrativo que no foi publicado. possvel um ato perfeito ser vlido e ineficaz (ex: licitao regular e
contrato regular ato perfeito e vlido. Porm, ainda no foi publicado, sendo esta a condio de eficcia).

3. Ato perfeito, ato invlido e ato ineficaz: caso de uma licitao fraudulenta que ainda no foi publicada. possvel um ato perfeito ser invlido e ineficaz. Efeitos esperados do ato administrativo O efeito esperado do ato de desapropriao a obteno do bem pela Administrao Pblica. Este o efeito tpico (ou esperado) do ato de desapropriao. Contudo, nem sempre o ato ir produzir efeito PRIMRIO (tpico), podendo produzir efeitos SECUNDRIOS ou ATPICOS (no o efeito esperado). H dois efeitos secundrios ou atpicos: a) efeito secundrio REFLEXO; e

111 b) efeito secundrio PRELIMINAR (OU PRODRMICO). O efeito reflexo aquele que atinge terceiro estranho ao ato Ex: desapropriao do bem do particular que estava locado para terceiros. J o efeito preliminar ou prodrmico aquele que acontece nos atos complexos ou compostos, surge antes do aperfeioamento do ato. Ex: para nomeao de dirigente de agncia reguladora, o Senado Federal escolhe e o presidente nomeia, sendo perfeito neste segundo momento. Antes da nomeao haver um efeito preliminar, a saber, a obrigao de o presidente se manifestar. Os efeitos atpicos prodrmicos so contemporneos emanao do ato. Estes independem da vontade do administrador e no podem ser suprimidos. CLASSIFICAO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS De acordo com os destinatrios Ato Geral: o ato abstrato que ter aplicao na coletividade como um todo erga omnes no tem destinatrio determinado. Ex: administrador determina o sentido de certa rua, a velocidade permitida, etc. Ato Individual: ato que tem destinatrio determinado. Ex: nomear fulano para o cargo de promotor. Individual Singular: s tem um destinatrio. Individual Plrimo: atinge mais de um destinatrio, porm com destinatrios determinados. Ex. conceder gratificao aos servidores fulano e beltrano. Quanto ao alcance dos atos Atos Internos: produz efeitos dentro da Administrao. Ex: determinar o uniforme dos servidores. Ato interno no precisa de notificao/publicao oficial. Pode ser uma simples cincia pessoal. Atos Externos: produz efeitos para fora da Administrao, mas vai atingir dentro da Administrao. Ex: os rgos estaduais s vo funcionar das 8 s 14 horas. Isso produz efeitos para fora e tambm para dentro. Outro exemplo a velocidade em uma determinada avenida. Logo, todo ato externo dentro e fora, atinge inclusive particulares e, em funo disso, os atos externos dependem de publicao em rgo oficial. Todo ato interno s produz efeitos dentro. Quanto ao grau de liberdade

112 Ato vinculado: no tem: Liberdade; Juzo de valor; Convenincia; e Oportunidade. Com os requisitos legais, o administrador obrigado a praticar o ato. OBS: Ato administrativo vinculado no admite liberdade alguma? R: No, pois este ato vinculado no ser absolutamente vinculado, pois o administrador tem a discricionariedade do prazo. O administrador pode escolher se pratica no primeiro ou no ltimo dia do prazo. Ato discricionrio: tem: Liberdade; Juzo de valor; Convenincia; e Oportunidade. Mas nos limites da lei. Se praticado fora dos limites legais o ato arbitrrio e deve ser retirado do ordenamento jurdico. OBS: Normalmente, quando a lei traz requisitos, a deciso vinculada. Na deciso discricionria a lei traz alternativas ou a lei diz a competncia para o administrador fazer. A lei d a competncia, mas no diz a forma de exercer. Tambm ser discricionria quando a prpria lei traz conceitos vagos, indeterminados, que dependem de um juzo de valor. Alguns autores dizem que a competncia quem determinada discricionariedade e no o ato. Quanto formao Ato simples: est perfeito e acabado com uma nica manifestao de vontade de um nico rgo. Pode ser singular ou colegiado dependendo do rgo: Simples singular: s um agente; e Simples colegiado: vrios agentes votaram com uma s deciso. Ato composto: tem duas manifestaes de vontade dentro do mesmo rgo, sendo a primeira a principal e a segunda, secundria. O administrador pratica o ato que ser ratificado ou visto pelo chefe. Ato complexo: tem duas manifestaes em rgos diferentes, mas esto em patamar de igualdade. Tem a mesma fora e o mesmo poder de deciso. Ex: para nomear dirigente de agncia reguladora o Senado aprova e o presidente nomeia. EXTINO DO ATO ADMINISTRATIVO Cumprimento dos efeitos: a primeira hiptese que gera a extino do ato o cumprimento dos seus efeitos. Imagine que a administrao conceda frias ao servidor e ele sai 30 dias de frias. Quando ele volta a trabalhar, o que aconteceu com o ato de frias? Extinguiu, porque ele j cumpriu os seus efeitos. Desaparecimento do sujeito ou do objeto: tambm ocorre a extino atravs do desaparecimento do sujeito ou do seu objeto. Imagine que ocorre a nomeao de um servidor para o cargo X. Ele falece. Ento extinto estar o ato de nomeao. Um exemplo de extino por desaparecimento do objeto so os terrenos de marinha. So terras da Unio que particular usa pelo instituto da enfiteuse. O Cdigo Civil no permite mais a instituio da enfiteuse. As que j existem continuam existindo, mas no pode instituir mais. Imagine que numa regio o mar invadiu onde era terreno de

113 marinha. O que ir acontecer com essa enfiteuse? Enfiteuse desaparece, porque o objeto que o terreno de marinha tambm desapareceu. Outro exemplo uma casa que seria tombada, foi destruda. No poder ser tombada, porque o objeto desapareceu. Renncia: tambm gera a extino do ato administrativo. O dono do direito no quer mais. Retirada do ato pelo Poder Pblico: ocorre a retirada do ato administrativo por ato do poder pblico. As hipteses em que o poder pblico pode retirar o ato so: Anulao; Revogao; Cassao; Caducidade; e Contraposio.

ANULAO Quando acontece a anulao de ato administrativo? Anula-se um ato administrativo quando o ato for ilegal. A administrao deve anular. Ato ilegal retirado do ordenamento jurdico pelo instituto da anulao. OBS: Quem pode retirar este ato ilegal do ordenamento jurdico? R: A Administrao deve retirar seus atos que contrariam a lei. O princpio em que a administrao rev os seus prprios atos o princpio da autotutela. Tal princpio embasou duas smulas do STF. Vejamos:
STF Smula n 346 - Administrao Pblica - Declarao da Nulidade dos Seus Prprios Atos - A administrao pblica pode declarar a nulidade dos seus prprios atos STF Smula n 473 - Administrao Pblica - Anulao ou Revogao dos Seus Prprios Atos - A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.

O poder judicirio tambm pode rever o ato ilegal. O judicirio pode fazer controle de legalidade controle em sentido amplo: lei, princpios e afrontas a Constituio Federal. Quando o ato administrativo praticado e o judicirio vai controlar o ato isso chamado de controle judicial. Poder judicirio pode fazer controle judicial no que tange a legalidade.

114 O poder judicirio vai controlar os atos dos outros e faz controle judicial. Se ele controla os seus prprios atos ser controle administrativo. Se controla ato dos outros controle judicial, se so os seus prprios atos controle administrativo. O judicirio faz 02 tipos de controle dos prprios atos e dos atos dos outros. OBS: Quando a administrao vai rever o ato no que tange a legalidade? E, quanto tempo tem a administrao para rever o ato ilegal? O prazo de 05 anos. Este o limite temporal. Ler os arts. 53 e SS da lei 9.784/99. A lei diz que quando esses atos atingirem direitos se aplica esse prazo. difcil lembrar um ato administrativo que no atinge direito. Normalmente o ato atinge direito.
CAPTULO XIV DA ANULAO, REVOGAO E CONVALIDAO Art. 53. A Administrao deve anular seus prprios atos, quando eivados de vcio de legalidade, e pode revog-los por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. Art. 54. O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f. 1o No caso de efeitos patrimoniais contnuos, o prazo de decadncia contar-se- da percepo do primeiro pagamento. 2o Considera-se exerccio do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnao validade do ato. Art. 55. Em deciso na qual se evidencie no acarretarem leso ao interesse pblico nem prejuzo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanveis podero ser convalidados pela prpria Administrao.

OBS: Anulao produz efeitos ex tunc ou ex nunc? R: Em regra ela produz efeitos ex tunc. Imagine que a Administrao praticou o ato administrativo 1. Um ano depois descobrem que esse ato 1 ilegal. Ela decide praticar um ato 2 para retirar o ato 1. Esse ato 2 a anulao. A anulao um simples ato administrativo. Se o ato 2 um ato administrativo ele tem que preencher todas as exigncias de um ato administrativo. Se um ato atingir algum deve haver o contraditrio e a ampla defesa. Imagine que o servidor pblico pede uma gratificao que se tem direito em razo de uma lei X. O administrador analisa o caso concreto e concede a gratificao. Imagine que um ano depois se descobre que a interpretao foi errada e ele no tinha direito. Para retirar do ordenamento jurdico pratica-se uma anulao. Essa anulao deve produzir efeitos ex nunc. CABM diz que o servidor no teve culpa.

115 Se a anulao um ato restritivo de direitos ela vai produzir efeitos ex nunc, anulao restritiva. Imagine que agora o ato 1 (concesso da gratificao) no ocorreu. Um ano depois se descobre que ele tinha direito a gratificao. O ato que negou ser anulado. A anulao ampliativa de direitos. Agora o ato administrativo vai produzir efeitos ex tunc. Segundo CABM se a anulao for um ato restritivo de direitos, ela deve ser praticada com efeitos ex nunc. Todavia, se a anulao um ato ampliativo de direitos, ela vai produzir efeitos ex tunc desde a origem. REVOGAO a retirada de um ato administrativo, porque ele no mais conveniente. O ato vlido, preenche todos os requisitos, mas de hoje em diante ele no mais conveniente. Quem pode revogar ato administrativo? S a Administrao. OBS: Poder judicirio jamais poder revogar ato administrativo. V ou F? R: Falso, pois o judicirio pode revogar atos administrativos quando for os seus prprios atos. Ele est fazendo controle administrativo. No se admite revogao via controle judicial, exceto dos seus prprios atos como controle administrativo. Ex: cancelar um concurso quando no mais conveniente. O Judicirio no pode revogar ato dos outros poderes, em sede de controle judicial. OBS: Revogao ex tunc ou ex nunc? R: O ato vlido e de hoje em diante ele no mais conveniente. Ou seja, produz efeitos ex nunc. OBS: Quanto tempo tem a administrao para revogar os seus prprios atos? R: No tem limite temporal. No tem prazo. Para se revogar ato administrativo existem limites materiais. So limites materiais ou de contedo para a revogao: Ato administrativo vinculado (porque ele no tem convenincia e
oportunidade);

Ato que j produziu direito adquirido; e Ato que j exauriu seus efeitos. OBS: este rol somente exemplificativo.

CASSAO

116 a retirada de um ato administrativo pelo descumprimento das condies inicialmente impostas. No municpio de So Jos do Rio Preto proibida a instalao de motis na cidade. Pede a licena de hotel e aps um ano muda a atividade e passa a explorar a atividade de motel. Pode o poder pblico retirar a licena? Pode por meio da cassao, porque o interessado descumpriu a condio imposta: a implantao do hotel. CADUCIDADE a retirada de um ato administrativo pelo poder pblico em razo de supervenincia de uma norma jurdica que impede a sua manuteno por ser com ele incompatvel. Em algumas cidades existe um terreno. Circos e parques se instalam nesse terreno. Normalmente feita uma permisso de uso para o circo. Vamos imaginar que depois disso vem a lei do plano diretor que aquela lei que organiza o municpio. Essa lei estabelece que naquele terreno do circo ter uma rua. Essa lei impede que o ato anterior continue existindo. Se for rua no pode continuar sendo circo, sendo extinto o ato de permisso. CONTRAPOSIO Nunca caiu em concurso, por enquanto. Na contraposio se tem dois atos administrativos que decorrem de competncias diferentes, sendo que o segundo elimina os efeitos do primeiro. Imagine que um sujeito nomeado para um cargo pblico. No exerccio da funo ele pratica uma infrao grave. Ele ser demitido. O que ir acontecer com a nomeao nesse caso? A nomeao ficar extinta pelo instituto da contraposio. O segundo ato impede a manuteno do primeiro. Qual a diferena entre a caducidade e a contraposio? Na caducidade ato + lei e na contraposio ato + ato.

DEFEITOS Quando o ato vai ser retirado, convalidado ou mantido? O ato que no tem defeito e que preenche todos os requisitos o ato vlido. Perfeito ciclo de formao e no sinnimo de impecvel. Agora encontramos atos administrativos que possuem defeitos to graves que eles so chamados de atos inexistentes. Conduta criminosa um defeito gravssimo. Esse ato no produz efeito algum. Se a administrao determina que os atos administrativos na repartio X devem ser praticados de caneta azul. Se o servidor pratica de caneta preta o ato chamado de ato irregular. Ele tem um defeito, mas um defeito de mera irregularidade. Ele tem defeito de padronizao. Ele vlido, no precisa ser corrigido, mas tem um defeito.

117 O defeito que aceita conserto anulvel, tem defeito sanvel quando tem um vcio de competncia ou de forma. No todo defeito de competncia e de forma que sanvel depende de cada ato, se ou no sanvel. O conserto do defeito sanvel se chama convalidao. Ato anulvel est sujeito a convalidao. Tem defeito sanvel na competncia e na forma. Quem tinha que praticar o ato era o chefe da repartio, mas quem fez foi o subalterno. O chefe convalida. Vai continuar sendo o mesmo ato. Corrigindo o vcio ele continua sendo a mesma coisa sem vcio. No confundir convalidao com converso ou sanatria. Se o ato tem um defeito e este insanvel, no tem conserto, ele ser anulado. A posio majoritria da doutrina diz que a convalidao e a anulao so deveres do administrador que deve sempre buscar a legalidade.
Quando o ato administrativo tem um defeito sanvel teremos, aps a convalidao, um ato administrativo continua sendo o mesmo, mas corrigido

SANATRIA OU CONVERSO: o mais comum de cair nos concursos sanatria. a transformao de um ato administrativo solene, o qual no preenche os requisitos, para um ato administrativo mais simples (que no exija essa condio solene), o qual se preenche os requisitos. Quando falamos numa concesso de servio pblico, que um ato solene, necessria autorizao legislativa. De outro lado, temos a permisso de servio pblico que um ato mais simples, um ato precrio, e no precisa de autorizao legislativa. Imagine que o administrador d incio a uma concesso. Quando ele inicia a concesso, esquece da autorizao legislativa. Para no comear do zero, ele aproveita o que j foi feito e transforma o ato de uma concesso em uma permisso que um ato mais simples, o qual ele preenche os requisitos.
Na convalidao conserta o defeito, o ato torna-se vlido e continua sendo o mesmo ato, s que vlido. Na converso, se tem outro ato, transforma o mais rigoroso num ato mais simples. No sendo possvel convalidar, nem converter, a sada a anulao do ato.

A anulao exerccio do princpio da legalidade. Anular fazer controle de legalidade pela Administrao. Analisando o caso concreto, se a anulao do ato ilegal causar mais prejuzos do que a sua manuteno, melhor manter o ato, o que se denomina estabilizao dos efeitos do ato. Este entendimento tem crescido na doutrina e jurisprudncia no Brasil. Esta corrente surge da necessidade de se preservar diversos princpios constitucionais, tais como a segurana jurdica, a confiana, a boa f, etc.

118 O defeito no corrigido aqui, por isso, no h que se falar em convalidao. Ex: servidor pblico nomeado sem concurso RE 442.683/RS.
CONSTITUCIONAL - SERVIDOR PBLICO: PROVIMENTO DERIVADO: INCONSTITUCIONALIDADE: EFEITO EX NUNC PRINCPIOS DA BOA-F E DA SEGURANA JURDICA - I. A Constituio de 1988 instituiu o concurso pblico como forma de acesso aos cargos pblicos. CF, art. 37, II . Pedido de desconstituio de ato administrativo que deferiu, mediante concurso interno, a progresso de servidores pblicos. Acontece que, poca dos fatos 1987 a 1992, o entendimento a respeito do tema no era pacfico, certo que, apenas em 17.02.1993, que o Supremo Tribunal Federal suspendeu, com efeito ex nunc, a eficcia do art. 8, III ; art. 10, pargrafo nico ; art. 13, 4 ; art. 17 e art. 33, IV, da Lei 8.112 , de 1990, dispositivos esses que foram declarados inconstitucionais em 27.8.1998: ADI 837/DF, Relator o Ministro Moreira Alves, "DJ" de 25.6.1999. II. Os princpios da boa-f e da segurana jurdica autorizam a adoo do efeito ex nunc para a deciso que decreta a inconstitucionalidade. Ademais, os prejuzos que adviriam para a Administrao seriam maiores que eventuais vantagens do desfazimento dos atos administrativos. III. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. IV. RE conhecido, mas no provido. (STF - RE
442683 - RS - 2 T. - Rel. Min. Carlos Velloso - DJU 24.03.2006 - p. 55)

LICITAO Observaes iniciais Cai muito em concursos. Em procuradoria, licitao cai peso pesado principalmente parecer e contrato na segunda fase. possvel varias questes, vrios temas dentro de licitao. Na procuradoria a chance maior, mas pode aparecer tambm em magistratura. Em concurso do Ministrio Pblico pode cair numa segunda fase em pea de civil numa ao de improbidade. Para primeira fase a principal dica pelo menos a lei seca CESPE E ESAF. Colocar na lista de leituras obrigatrias a lei 8.666/93 e a lei 10.520/02. A lei 8.666/93 sofreu 03 alteraes em 2007 (art. 17 e 24) e tem a Medida provisria n 422/07 que ainda est tramitao altera tambm o art. 17. A Lei 10.520/02 a lei do prego. A lei 8.666/93 complicada pela desordem. Ela no tem um raciocnio lgico. Isso dificulta para quem nunca viu uma licitao. Lei de licitao de publicao Lei 12.232/10 no leitura obrigatria, por enquanto.

119 CONCEITO: A licitao um procedimento administrativo, o qual serve para celebrar contratos da administrao pblica. Qual o objetivo de licitar? O primeiro objetivo selecionar a melhor proposta para o poder pblico. Existe uma segunda finalidade que cai bastante na FCC. Tem como segunda finalidade a aplicao do princpio da impessoalidade. Dar a oportunidade para que qualquer um que preencha os requisitos possa licitar com a Administrao. Na prtica no funciona assim to bonitinho. Percebe-se que muitas vezes so as mesmas pessoas que ganham a licitao. OBS: Licitao serve para selecionar a proposta mais barata. V ou F? R: FALSA. Nem sempre vai ser a mais barata. Tcnica, tcnica e preo ou preo.

COMPETNCIA LEGISLATIVA De quem a competncia para legislar sobre licitaes e contratos? Est prevista no art. 22, XXVII da CF.
Art. 22/CF. Compete privativamente Unio legislar sobre: XXVII - normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III;

Compete privativamente Unio legislar sobre normas gerais de licitao e contratos. Trata de competncia privativa, ou seja, pode delegar (exclusiva exclui todo mundo, no podendo delegar). No nosso sistema, j foi utilizada tal sistemtica. So normas gerais: Lei 8666/93 (licitao e contratos), Lei 10.520/02 (prego), Lei 8.987/95 (concesso e permisso de servio), Lei 11.079/04 (lei de concesso especial ou PPP), Lei 12.232/10 (lei de licitao em publicidade). OBS: Se a Unio tem competncia para legislar sobre normas gerais, essa lei de mbito nacional ou de mbito federal? Nacional em todo territrio nacional; e Federal s serve para a Unio. So normas de mbito nacional. Quando a Unio legisla sobre normas gerais, essas normas servem para todo o territrio nacional.

120 OBS: Se a Unio pode legislar sobre normas gerais, quem pode legislar sobre norma especfica? Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. A Unio pode legislar sobre normas especficas. Esta lei ser de mbito federal, serve s para ela. Se o Estado legisla sobre norma especfica a lei de mbito estadual; e assim por diante. Norma especfica s serve para quem legislou. A lei 8.666/93 traz em todos os seus dispositivos (mais de 100) normas gerais? Ela foi alm de normas gerais. A ADIN 927 discutiu algumas alneas do art. 17 da Lei 8.666/93. O STF decidiu que a lei 8.666 tem normas gerais e nestas o mbito ser nacional, mas algumas alneas do art. 17 representam normas especificas e estas so de mbito federal. O STF reconheceu que a sua maioria so normas gerais e algumas alneas so normas especificas. Essas normas especficas so constitucionais ou no? R: Se o art. 17 foi interpretado, como norma especfica, lei de mbito federal, ento constitucional, ou seja, o STF disse que as alneas do art. 17 so constitucionais, desde que interpretados conforme a Constituio Federal, ou seja, desde que interpretado como norma especfica. O STF faz interpretao conforme para dizer que algumas alneas do art. 17 so interpretadas como leis de mbito federal e a Unio pode fazer normas s para ela. Hoje o legislador j tomou outra providncia. Ele mesmo separa na lei o que norma especfica para a Unio e o que norma geral de mbito nacional. Mas a lei 8.666/93 tem outras normas especificas, mas s esse art. 17 (fala de alienao de bem pblico) foi objeto de controle de constitucionalidade. Se o Estado vai legislar ele s pode legislar sobre norma especfica, ou seja, no pode contrariar norma geral. A lei de licitao da Bahia traz tudo invertido, tudo como no prego. Comeou a discutir se ela ou no constitucional. Os procuradores baianos foram convidados a participar da comisso para alterar a lei 8.666/93, porque a lei baiana uma lei muito mais rpida, muito econmica. Se esse projeto passar, vamos ter que reaprender licitao. A idia de inverso j foi copiada em duas leis: Lei 11.079 e a Lei 8.987. J temos essa disciplina em mbito nacional. A concorrncia j est invertida em mbito nacional. SUJEITOS DA LICITAO Quem est obrigado a licitar no Brasil? Est contido no art. 1 da Lei de Licitaes.
Art. 1 Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitaes e contratos administrativos pertinentes a obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes e locaes no mbito dos Poderes da Unio, os Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Pargrafo nico. Subordinam-se ao regime desta Lei, alm dos rgos da administrao direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas, as sociedades de

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economia mista e demais entidades controladas direta indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. ou

a) Administrao direta entes polticos; b) Administrao indireta autarquias, fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista; c) Fundos especiais o legislador falhou quando colocou o fundo especial. Fundo especial pode surgir em trs situaes diferentes: Fundo especial com natureza de rgo da Administrao Direta. Sendo um rgo da Administrao Direta no precisava vir em separado porque a Administrao Direta j estava na lista. Fundo especial com a qualidade de fundao pblica. Tambm no precisava vir separado porque fundao pblica tambm j estava na lista. Fundo especial como simples cdigo oramentrio. Sendo s um cdigo do oramento ele no faz licitao no precisando estar na lei. OBS: O fundo especial normalmente tem finalidade assistencial, um ncleo para apoiar. Quando falamos do fundo especial muitas vezes ele cai no concurso como cilada. Ele est presente no art. 1. No deveria estar, mas est expresso. Demais entes controlados direta ou indiretamente pelo Poder Pblico entes de cooperao. Tem controle ou fiscalizao? Tem licitao. Aqui encontramos os servios sociais autnomos. O servio social segue o procedimento simplificado de licitao segundo do Tribunal de Contas, denominado procedimento simplificado do sistema S. OBS: Cabe ressaltar que a constituio prev em seu art. 173, 3, a elaborao de estatuto da empresa pblica, sociedade de economia mista e suas subsidirias, que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios que dispor, dentre outras coisas, sobre licitao e contratao realizada por essas entidades.
Art. 173/CF. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 3 - A lei regulamentar as relaes da empresa pblica com o Estado e a sociedade.

Entretanto, tendo em vista que at o momento referido estatuto no foi editado, continuam-se aplicando as regras previstas na Lei. 8666/93 s mesmas. Vale recordar que a Petrobrs possui procedimento simplificado previsto no art. 67 da

122 Lei 9.478/97, dispositivo que como dito anteriormente, objeto do MS 25.888 junto ao STF, tendo em vista que referida Lei regulamenta as MPs, no sendo especfica, como previsto na CR.
Art. 67. Os contratos celebrados pela PETROBRS, para aquisio de bens e servios, sero precedidos de procedimento licitatrio simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da Repblica.

OBS: A Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos, como j trabalhado neste resumo, apesar de ser Empresa Pblica, possui tratamento de Fazenda Pblica em razo da previso de monoplio de servio do art. 21, X, da CF. Esta matria est sendo discutida na ADPF de n. 46, que questiona o tratamento especial dos Correios com fundamento na inexistncia da exclusividade do servio que o justificou. Tendo em vista que os Correios, pelo menos at o momento, recebe tratamento de Fazenda Pblica, deveria se sujeitar licitao para concesso e permisso dos servios, entretanto, no isso que ocorre, j que suas concesses so feitas por meio de franchising, regime que foi legalizado pela Lei 11.668/08. Em face da inconstitucionalidade desta Lei, foi ajuizada a ADI 4155, que busca sujeitar os Correios ao regime de licitao a que se sujeitam todas as Empresas Pblicas.

Objeto da licitao Obras; servios; compras (em regra por registro de preo); alienaes; locaes; concesses; permisses. Princpios norteadores da licitao a) Procedimento Formal (observao do procedimento e respectivas fases,
sendo que o administrador no tem discricionariedade sobre o procedimento S se reconhece a nulidade da licitao se a formalidade puder causar prejuzo);

b) Publicidade (no h licitao sigilosa, salvo em relao ao contedo das

propostas);

c) Igualdade (no h estabelecimento de privilgios, sendo que mesmo

empresas estrangeiras devero receber o mesmo tratamento das brasileiras, a no ser em hiptese de empate);

d) Sigilo na apresentao das propostas (assegura competitividade a nica modalidade que no se sujeita ao sigilo de proposta o leilo, eis que nele todas as
propostas so feitas oralmente);

e) Julgamento objetivo (regras claras, prvias e objetivas s pode ser

utilizado como critrio de seleo o que esteja previsto no edital);

123 f) Vinculao ao instrumento convocatrio (edital);

g) Adjudicao compulsria ao vencedor (obriga a Administrao a, em

contratando, vir a faz-lo com o vencedor do certame. A no convocao para a contratao pela Administrao, decorridos 60 dias da data da entrega das propostas, libera os licitantes dos compromissos assumidos);

h) Probidade e moralidade administrativa; i) Competitividade.

Tipos de licitao a) menor preo a mais utilizada por ser um critrio que permite maior objetividade. Ser regra geral nos casos de contratao de obras, servios, compras, locaes e fornecimento. b) melhor tcnica ou tcnica e preo exclusivamente para servios de natureza predominantemente intelectual (atividades tcnicas, cientficas e artsticas). c) maior lance ou oferta nos casos de alienao de bens ou concesso de direito real de uso.

Modalidades
(determinada em razo do valor da contratao ou do objeto a ser contratado) Art. 22. So modalidades de licitao: I - concorrncia; II - tomada de preos; III - convite; IV - concurso; V - leilo. 1 Concorrncia a modalidade de licitao entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitao preliminar, comprovem possuir os requisitos mnimos de qualificao exigidos no edital para execuo de seu objeto. 2 Tomada de preos a modalidade de licitao entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condies exigidas para cadastramento at o terceiro dia anterior data do recebimento das propostas, observada a necessria qualificao. 3 Convite a modalidade de licitao entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou no, escolhidos e convidados em nmero mnimo de 03 (trs) pela unidade

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administrativa, a qual afixar, em local apropriado, cpia do instrumento convocatrio e o estender aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedncia de at 24 (vinte e quatro) horas da apresentao das propostas. 4 Concurso a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para escolha de trabalho tcnico, cientfico ou artstico, mediante a instituio de prmios ou remunerao aos vencedores, conforme critrios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedncia mnima de 45 (quarenta e cinco) dias. 5 Leilo a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para a venda de bens mveis inservveis para a administrao ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienao de bens imveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliao. 6 Na hiptese do 3 deste artigo, existindo na praa mais de 3 (trs) possveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idntico ou assemelhado, obrigatrio o convite a, no mnimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados no convidados nas ltimas licitaes. 7 Quando, por limitaes do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossvel a obteno do nmero mnimo de licitantes exigidos no 3 deste artigo, essas circunstncias devero ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetio do convite. 8 vedada a criao de outras modalidades de licitao ou a combinao das referidas neste artigo. 9 Na hiptese do pargrafo 2 deste artigo, a administrao somente poder exigir do licitante no cadastrado os documentos previstos nos arts. 27 a 31, que comprovem habilitao compatvel com o objeto da licitao, nos termos do edital.

A modalidade de licitao ser estabelecida levando-se em considerao, dois critrios: o valor (concorrncia, tomada de preos, ou convite) e a qualidade do objeto (leilo, concurso, ou prego).
Art. 23 Concorrncia Tomada de Preos Acima de: R$ 150.000,00 At R$ 1.500.00,00 Convite
De 0,00 at R$ 150.000,00 OBS.: At 10% desse valor (15.000,00) a licitao ser dispensvel. Este limite ser dobrado (20%) para autarquias ou fundaes qualificadas como Agncias Executivas, Empresas Pblicas, Sociedade de Economia Mista e Consrcios Pblicos da lei 11.107.

Obras e servios Valores acima de de R$ 1.500.000,00 Engenharia

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Outros Servios Para servios com valor acima de: R$ 650.000,00 Acima de: R$ 80.000,00 At R$ 650.00,00
De 0,00 at R$ 80.000,00 OBS.: At 10% (8.000,00) desse valor a licitao ser dispensvel. Este limite ser dobrado (20%) para autarquias ou fundaes qualificadas como Agncias Executivas, Empresas Pblicas, Sociedades de Economia Mista e Consrcios Pblicos da lei 11.107.

OBS: O art. 23, 8 prev que os limites para a realizao de convite e tomada de preos, nos casos em que os consrcios pblicos contarem com at 03 entes sero dobrados (R$ 300.000,00 ou R$ 3.000.000,00), e quando contarem com mais de 03 entes, ser triplicado (R$ 450.000,00 ou R$ 4.500.000,00).
Art. 23. As modalidades de licitao a que se referem os incisos I a III do artigo anterior sero determinadas em funo dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratao: I - para obras e servios de engenharia: a) Convite - at R$ 150.000,00 (cento e cinqenta mil reais);

b) Tomada de preos - at R$ 1.500.000,00 (um milho e quinhentos mil reais); c) Concorrncia: acima de R$ 1.500.000,00 (um milho e quinhentos mil reais); II - para compras e servios no referidos no inciso anterior: a) Convite - at R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); b) Tomada de preos - at R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqenta mil reais); c) Concorrncia - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqenta mil reais). 8o No caso de consrcios pblicos, aplicar-se- o dobro dos valores mencionados no caput deste artigo quando formado por at 03 (trs) entes da Federao, e o triplo, quando formado por maior nmero.

a) CONCORRNCIA contrataes de maior vulto ou valor (limites fixados por lei federal acima de R$ 1.500.000,00). Alm do critrio acerca do valor, excepcionalmente, o critrio que determinar a utilizao desta modalidade de licitao ser o objeto, dessa forma, a concorrncia sempre ser exigida para os contratos de: Concesso de servios pblicos e de direito real de uso de bens pblicos (se o servio a ser desestatizado estiver no programa de desestatizao, ser possvel sua concesso por leilo - ex: telefonia).

126 Alienao ou aquisio de imveis (salvo nos casos previstos no

art. 19, ou seja: cuja aquisio tenha derivado de procedimentos judiciais ou dao em pagamento, situaes em que a Administrao poder alienar o imvel tanto por concorrncia, como por leilo; e nos casos de dispensa de licitao)

Art. 19. Os bens imveis da Administrao Pblica, cuja aquisio haja derivado de procedimentos judiciais ou de dao em pagamento, podero ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras: I - avaliao dos bens alienveis; II - comprovao da necessidade ou utilidade da alienao; III - adoo do procedimento licitatrio, sob a modalidade de concorrncia ou leilo.

Licitao internacional (conta com a participao de empresas

estrangeiras e conseqentemente possui regras prprias previstas no edital).

OBS: Excepcionalmente, na licitao internacional, ser possvel a adoo da modalidade de tomada de preos, desde que o valor da licitao respeite seu limite legal e que a Administrao possua cadastro internacional (banco de dados de empresas estrangeiras); ou da modalidade convite, desde que a licitao respeite o valor dessa modalidade e no exista fornecedor do servio ou do produto no pas. Os princpios norteadores desta modalidade incluem, dentre outros, o da universalidade (admite participao de qualquer interessado), ampla publicidade, habilitao preliminar e julgamento por comisso.

b) TOMADA DE PREOS utilizada para contrataes de vulto mdio (entre o mnimo da concorrncia R$ 1.500.000,00 e o mximo do convite R$ 150.000,00). Os interessados devem estar previamente cadastrados (no banco de dados da administrao que serve como uma espcie de habilitao prvia), admitindo-se inscries daqueles que preencherem os requisitos at o 3 dia anterior data do recebimento das propostas, observada a qualificao necessria (qualificao prvia). A prova do preenchimento dos requisitos at o 3 dia anterior pela empresa se d por meio de requerimento com apresentao de todos os documentos, no sendo condio para participao no certame que o requerimento j tenha sido deferido, devendo-se observar, entretanto, que se o cadastramento tiver sido

127 indeferido nesse prazo de trs dias, caber recurso com efeito suspensivo contra essa deciso.

c )CONVITE contrataes de menor valor (abaixo de R$ 150.000,00). Ser remetida carta-convite a no mnimo 03 interessados, cadastrados ou no, para apresentarem propostas no prazo de 05 dias. Alm dos convidados, qualquer interessado, desde que cadastrado, poder manifestar interesse em participar da licitao at 24 horas antes da apresentao das propostas. Apesar da ausncia de previso legal de oportunidade de participao no convite de licitante no cadastrado e no convidado, a doutrina reconhece a possibilidade de sua participao desde que o mesmo se cadastre at 03 dias antes da entrega dos envelopes, como se d na tomada de preos. OBS.: De acordo com o Tribunal de Contas da Unio, para que a licitao prossiga necessrio que haja ao menos trs propostas vlidas, entretanto, o entendimento majoritrio (melhor para concursos) so no sentido de que basta o convite ao menos 03 interessados, no havendo exigncia de 03 propostas para o prosseguimento regular da licitao. OBS.: Na modalidade convite, a comisso de licitao que normalmente formada por 03 servidores, poder, se a repartio for pequena e o deslocamento de trs servidores puder prejudicar o andamento do servio, ser substituda por um nico servidor. d) CONCURSO para escolha de trabalhos intelectuais (tcnico, cientfico ou artstico). Nessa modalidade necessrio a prvia estipulao de prmio ou remunerao, devendo o edital ser publicado com antecedncia mnima de 45 dias corridos (o prazo mais cobrado nos concursos). O julgamento ser realizado por uma comisso especial, no necessariamente formada por servidores pblicos. OBS: No confundir com concurso pblico, que tem a funo de provimento de cargos, enquanto o concurso da Lei 8.666/93 tem como contrapartida um prmio, e no um cargo. OBS: No tem procedimento previsto na Lei 8666/93, mas em regulamento prprio, de forma que cada concurso ter seu regulamento. OBS: tem uma comisso especial (no precisa ser composta por servidores pblicos, mas pessoa com conhecimentos na rea daquilo que ser objeto). Pessoa idnea e com conhecimento na rea. e) LEILO Esta modalidade se presta para alienaes e no para compras, assim ser obrigatrio para os casos de venda de mveis inservveis administrao, venda de produtos apreendidos ou penhorados
(na verdade, o legislador quis se referir a bens empenhados como no leilo das jias empenhadas da Caixa Econmica Federal, e no penhorados, j que o leilo destes segue o

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procedimento previsto no Ttulo de Execuo do CPC) e venda de imveis cuja

aquisio tenha derivado de procedimentos judiciais ou dao em pagamento. Ser exigida prvia avaliao e ampla publicidade. O valor arrematado ser pago no percentual estabelecido no edital vista, quando o pagamento restante ser efetuado tambm no prazo nele previsto. OBS: o art. 17, 6 da Lei 8.666/93, prev a possibilidade de alienao de outros bens mveis at o limite de R$ 650.000,00, atravs de leilo.
Art. 17. A alienao de bens da Administrao Pblica, subordinada existncia de interesse pblico devidamente justificado, ser precedida de avaliao e obedecer s seguintes normas: 6 Para a venda de bens mveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia no superior ao limite previsto no art. 23, inciso II, alnea "b" desta Lei, a Administrao poder permitir o leilo.

OBS: O leilo feito por leiloeiro, que poder ser contratado por concurso desde que seja criado o referido cargo, entretanto, como ainda no existe esse cargo, o que ocorre na prtica sua designao por nomeao. OBS: O procedimento do leilo no est previsto na Lei 8.666/93, seguindo a praxe administrativa. f) Prego Foi institudo em nosso ordenamento para as Agncias Reguladoras em 97, pela Lei 9.472 e em 2000 foi introduzido para todos os entes da Administrao, atravs da Lei 10.520/02 leitura obrigatria - (no constando nas modalidades de licitao previstas na Lei 8666). Esta modalidade nunca ser utilizada para alienao, sendo utilizada apenas para AQUISIO de bens e servios comuns, ou seja, aqueles cujos padres de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificaes usuais no mercado (ou seja, que podem ser adquiridos em qualquer loja), podendo ser utilizado independentemente do valor do contrato. Ser obrigatrio o critrio do menor preo, no havendo necessidade de habilitao prvia ou garantias, o que eleva o nmero de concorrentes, possibilitando uma contratao por menor preo pela Administrao. modalidade de licitao para o tipo preo e nunca para o tipo tcnica. O procedimento invertido e se divide em duas fases, sendo uma preparatria e interna (definio do objeto, justificativa da necessidade de contratao e exigncias) e outra externa (que se inicia com a convocao dos interessados). O prego feito pelo pregoeiro (possui poder decisrio) que ser auxiliado por uma equipe de apoio (no possui poder decisrio). O intervalo mnimo em 08 dias teis (os dois menores prazos esse e o do
convite que em 05 dias teis).

129 Atualmente a lei permite o prego eletrnico que segue o mesmo procedimento do prego presencial, ocorrendo completamente no mundo virtual, razo pela qual sofrer algumas adaptaes previstas no Decreto 5450/2005. Para o mbito federal a preferncia hoje a modalidade de licitao prego, e na forma eletrnica.

g) Consulta prevista apenas para as agncias reguladoras, sendo adequada contratao de bens e servios no classificados como comuns e que no sejam obras e servios de engenharia civil. As propostas sero julgadas por um jri, segundo critrio que leve em considerao custo e benefcio. OBS: Nos casos em que couber convite, a Administrao poder utilizar a modalidade de tomada de preos ou concorrncia. Da mesma forma, a Administrao poder utilizar a modalidade de concorrncia nos casos em que couber tomada de preos.

CONTRATAO DIRETA Em regra, a licitao para contratao com a Administrao que tenha como fim qualquer dos objetos j apontados noutras, ser obrigatria, havendo, no entanto, situaes em que ela ser: inexigvel, dispensvel e dispensada. Quando a licitao no for realizada por inexigibilidade ou dispensabilidade, no lugar desta, ocorrer o que se denomina procedimento de justificao, cujas regras se encontram previstas no art. 26 da Lei 8666/93.
Art. 26. As dispensas previstas nos 2 e 4 do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situaes de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do pargrafo nico do art. 8 desta Lei devero ser comunicados, dentro de 3 (trs) dias, autoridade superior, para ratificao e publicao na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condio para a eficcia dos atos. Pargrafo nico. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, ser instrudo, no que couber, com os seguintes elementos: I - caracterizao da situao emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; II - razo da escolha do fornecedor ou executante; III - justificativa do preo. IV - documento de aprovao dos projetos de pesquisa aos quais os bens sero alocados

130 Dispensa: A competio vivel, mas vontade do legislador permite a dispensa, a qual se subdivide em dois tipos. Dispensvel: quando a lei autoriza (rol taxativo do art. 24 - DECORAR) a no realizao de licitao por critrios de convenincia ou oportunidade, se tratando, portanto, de ato discricionrio.
Art. 24. dispensvel a licitao: I - para obras e servios de engenharia de valor at 10% (dez por cento) do limite previsto na alnea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que no se refiram a parcelas de uma mesma obra ou servio ou ainda para obras e servios da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; II - para outros servios e compras de valor at 10% (dez por cento) do limite previsto na alnea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienaes, nos casos previstos nesta Lei, desde que no se refiram a parcelas de um mesmo servio, compra ou alienao de maior vulto que possa ser realizada de uma s vez; III - nos casos de guerra ou grave perturbao da ordem; IV - nos casos de emergncia ou de calamidade pblica, quando caracterizada urgncia de atendimento de situao que possa ocasionar prejuzo ou comprometer a segurana de pessoas, obras, servios, equipamentos e outros bens, pblicos ou particulares, e somente para os bens necessrios ao atendimento da situao emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e servios que possam ser concludas no prazo mximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrncia da emergncia ou calamidade, vedada a prorrogao dos respectivos contratos; V - quando no acudirem interessados licitao anterior e esta, justificadamente, no puder ser repetida sem prejuzo para a Administrao, mantidas, neste caso, todas as condies preestabelecidas; VI - quando a Unio tiver que intervir no domnio econmico para regular preos ou normalizar o abastecimento; VII - quando as propostas apresentadas consignarem preos manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatveis com os fixados pelos rgos oficiais competentes, casos em que, observado o pargrafo nico do art. 48 desta Lei e, persistindo a situao, ser admitida a adjudicao direta dos bens ou servios, por valor no superior ao constante do registro de preos, ou dos servios; VIII - para a aquisio, por pessoa jurdica de direito pblico interno, de bens produzidos ou servios prestados por rgo ou entidade que

131
integre a Administrao Pblica e que tenha sido criado para esse fim especfico em data anterior vigncia desta Lei, desde que o preo contratado seja compatvel com o praticado no mercado; IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurana nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da Repblica, ouvido o Conselho de Defesa Nacional; X - para a compra ou locao de imvel destinado ao atendimento das finalidades precpuas da administrao, cujas necessidades de instalao e localizao condicionem a sua escolha, desde que o preo seja compatvel com o valor de mercado, segundo avaliao prvia; XI - na contratao de remanescente de obra, servio ou fornecimento, em conseqncia de resciso contratual, desde que atendida a ordem de classificao da licitao anterior e aceitas as mesmas condies oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preo, devidamente corrigido; XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, po e outros gneros perecveis, no tempo necessrio para a realizao dos processos licitatrios correspondentes, realizadas diretamente com base no preo do dia; XIII - na contratao de instituio brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituio dedicada recuperao social do preso, desde que a contratada detenha inquestionvel reputao tico-profissional e no tenha fins lucrativos; XIV - para a aquisio de bens ou servios nos termos de acordo internacional especfico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condies ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Pblico; XV - para a aquisio ou restaurao de obras de arte e objetos histricos, de autenticidade certificada, desde que compatveis ou inerentes s finalidades do rgo ou entidade. XVI - para a impresso dos dirios oficiais, de formulrios padronizados de uso da administrao, e de edies tcnicas oficiais, bem como para prestao de servios de informtica a pessoa jurdica de direito pblico interno, por rgos ou entidades que integrem a Administrao Pblica, criados para esse fim especfico; XVII - para a aquisio de componentes ou peas de origem nacional ou estrangeira, necessrios manuteno de equipamentos durante o perodo de garantia tcnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condio de exclusividade for indispensvel para a vigncia da garantia;

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XVIII - nas compras ou contrataes de servios para o abastecimento de navios, embarcaes, unidades areas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de curta durao em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentao operacional ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propsitos das operaes e desde que seu valor no exceda ao limite previsto na alnea "a" do incico II do art. 23 desta Lei: XIX - para as compras de material de uso pelas Foras Armadas, com exceo de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronizao requerida pela estrutura de apoio logstico dos meios navais, areos e terrestres, mediante parecer de comisso instituda por decreto; XX - na contratao de associao de portadores de deficincia fsica, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por rgos ou entidades da Admininistrao Pblica, para a prestao de servios ou fornecimento de mo-de-obra, desde que o preo contratado seja compatvel com o praticado no mercado. XXI - para a aquisio de bens e insumos destinados exclusivamente pesquisa cientfica e tecnolgica com recursos concedidos pela Capes, pela Finep, pelo CNPq ou por outras instituies de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim especfico; XXII - na contratao de fornecimento ou suprimento de energia eltrica e gs natural com concessionrio, permissionrio ou autorizado, segundo as normas da legislao especfica; XXIII - na contratao realizada por empresa pblica ou sociedade de economia mista com suas subsidirias e controladas, para a aquisio ou alienao de bens, prestao ou obteno de servios, desde que o preo contratado seja compatvel com o praticado no mercado. XXIV - para a celebrao de contratos de prestao de servios com as organizaes sociais, qualificadas no mbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gesto. XXV - na contratao realizada por Instituio Cientfica e Tecnolgica - ICT ou por agncia de fomento para a transferncia de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de explorao de criao protegida. XXVI na celebrao de contrato de programa com ente da Federao ou com entidade de sua administrao indireta, para a prestao de servios pblicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consrcio pblico ou em convnio de cooperao.

133
XXVII - na contratao da coleta, processamento e comercializao de resduos slidos urbanos reciclveis ou reutilizveis, em reas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associaes ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas fsicas de baixa renda reconhecidas pelo poder pblico como catadores de materiais reciclveis, com o uso de equipamentos compatveis com as normas tcnicas, ambientais e de sade pblica. XXVIII para o fornecimento de bens e servios, produzidos ou prestados no Pas, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnolgica e defesa nacional, mediante parecer de comisso especialmente designada pela autoridade mxima do rgo. XXIX na aquisio de bens e contratao de servios para atender aos contingentes militares das Foras Singulares brasileiras empregadas em operaes de paz no exterior, necessariamente justificadas quanto ao preo e escolha do fornecedor ou executante e ratificadas pelo Comandante da Fora. XXX - na contratao de instituio ou organizao, pblica ou privada, com ou sem fins lucrativos, para a prestao de servios de assistncia tcnica e extenso rural no mbito do Programa Nacional de Assistncia Tcnica e Extenso Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrria, institudo por lei federal. XXXI - nas contrataes visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3o, 4o, 5o e 20 da Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princpios gerais de contratao dela constantes. Pargrafo nico. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo sero 20% (vinte por cento) para compras, obras e servios contratados por consrcios pblicos, sociedade de economia mista, empresa pblica e por autarquia ou fundao qualificadas, na forma da lei, como Agncias Executivas.

Exemplos: Contrataes de pequeno valor; Por emergncia ou calamidade; Licitao fracassada ou deserta. Deserta (deserto ningum aparece). E agora? Posso contratar diretamente. A licitao deserta gera a possibilidade de contratao direta. Mas cuidado: posso contratar diretamente nas condies do edital que foi publicado e desde que caso seja necessria a realizao de uma nova licitao, traga prejuzos a administrao. Fracassada todos os licitantes foram desclassificados ou no habilitados. Contudo, a maioria da doutrina cita somente o caso de DESCLASSIFICAO.

134 Consequncias? (por meio destas dar para sacar qual o examinador quer) Inabilitados: licitantes no preencheram as condies. Logo, se faz necessrio uma nova licitao. No tem jeito ter de realizar uma licitao, pois se no estiver alguma previso de dispensa contida na lista do art. 24, o qual taxativo, ser obrigatrio licitar novamente. No tem dispensa neste caso. Desclassificados: agora no se trata de documento, qualificao tcnica. Aqui sim ser possvel a contratao direta. A desclassificao geral est na lista do artigo citado.

DISPENSADA (vedao): a prpria lei, no seu art. 17 Leitura atenta no precisa decorar, diretamente, dispensa sua licitao, no se falando aqui em autorizao, mas sim em proibio ou vedao de licitao no havendo mrito a ser apreciado pela Administrao, tratando-se, portanto, de ato vinculado. Nestas situaes, ao contrrio do que acontece na licitao dispensvel, a Administrao no poder realizar licitao. Haver dispensa: Na alienao de bens imveis nos casos de dao em pagamento, doao a outro rgo ou entidade da Administrao pblica, permuta investidura (alienao aos proprietrios de imveis fronteirios), venda a outro rgo ou entidade da Administrao, alienao destinada a programas habitacionais ou de regularizao fundiria por rgos da Administrao; Na alienao de bens mveis nos casos de doao para fins de interesse social, permuta, venda de aes que podero ser negociadas em bolsa, venda de ttulos, venda de bens produzidos pela Administrao, venda de materiais e equipamentos para outros rgos; e O consrcio pblico celebrado entre a Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios tambm dispensar licitao.
Art. 17. A alienao de bens da Administrao Pblica, subordinada existncia de interesse pblico devidamente justificado, ser precedida de avaliao e obedecer s seguintes normas: I - quando imveis, depender de autorizao legislativa para rgos da administrao direta e entidades autrquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, depender de avaliao prvia e de licitao na modalidade de concorrncia, dispensada esta nos seguintes casos: a) dao em pagamento;

135
b) doao, permitida exclusivamente para outro rgo ou entidade da administrao pblica, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alneas f, h e i; c) permuta, por outro imvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei; d) investidura; e) venda a outro rgo ou entidade da administrao pblica, de qualquer esfera de governo; f) alienao gratuita ou onerosa, aforamento, concesso de direito real de uso, locao ou permisso de uso de bens imveis residenciais construdos, destinados ou efetivamente utilizados no mbito de programas habitacionais ou de regularizao fundiria de interesse social desenvolvidos por rgos ou entidades da administrao pblica; g) procedimentos de legitimao de posse de que trata o art. 29 da Lei n 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberao dos rgos da Administrao Pblica em cuja competncia legal inclua-se tal atribuio; h) alienao gratuita ou onerosa, aforamento, concesso de direito real de uso, locao ou permisso de uso de bens imveis de uso comercial de mbito local com rea de at 250 m (duzentos e cinqenta metros quadrados) e inseridos no mbito de programas de regularizao fundiria de interesse social desenvolvidos por rgos ou entidades da administrao pblica; i) alienao e concesso de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras pblicas rurais da Unio na Amaznia Legal onde incidam ocupaes at o limite de 15 (quinze) mdulos fiscais ou 1.500ha (mil e quinhentos hectares), para fins de regularizao fundiria, atendidos os requisitos legais; II - quando mveis, depender de avaliao prvia e de licitao, dispensada esta nos seguintes casos: a) doao, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, aps avaliao de sua oportunidade e convenincia scioeconmica, relativamente escolha de outra forma de alienao; b) permuta, permitida exclusivamente entre rgos ou entidades da Administrao Pblica; c) venda de aes, que podero ser negociadas em bolsa, observada a legislao especfica; d) venda de ttulos, na forma da legislao pertinente;

136
e) venda de bens produzidos ou comercializados por rgos ou entidades da Administrao Pblica, em virtude de suas finalidades; f) venda de materiais e equipamentos para outros rgos ou entidades da Administrao Pblica, sem utilizao previsvel por quem deles dispe.

INEXIGVEL (rol exemplificativo do art. 25 - DECORAR): a licitao ser inexigvel sempre que houver inviabilidade ou impossibilidade jurdica de competio em razo de: Fornecedor exclusivo ou objeto singular; Contratao de servios tcnicos profissionais especializados, exceo de servios de publicidade; e Contratao de artistas consagrados. Ateno: o objeto singular ocorre em trs situaes: Pelo carter absoluto (s foi fabricado um nico modelo de
carro, p.ex.);

Em razo de evento externo (arma usada por Getlio Vargas outras armas foram fabricadas, mas aquela arma especial); ou Em razo de seu carter pessoal (qualidade do artista que fez
uma escultura especial).

ATENO: para o conceito do que tido como um servio singular. Por bvio, que todo servio tem sua singularidade, mas no estamos falando desta singularidade comum. A singularidade tratada aqui diz respeito a: Estar prevista na lista do art. 13 (critrios objetivos); Ter notria especializao; e A singularidade deve ser relevante para a Administrao Pblica.

Frisa-se que inevitvel a subjetividade caso haja no mercado mais de um profissional com notria especializao. Quem decidir ser o administrador, observados os critrios (lista, especializao e relevncia), consoante entendimento jurisprudencial. So pressupostos de viabilidade da licitao:

137 Pressuposto lgico (necessidade de pluralidade); Ftico (interesse de mercado, ou seja, o objeto da licitao deve
despertar interesse);

Jurdico (proteo do interesse pblico ex: seria inexigvel

quando a licitao prejudicasse a empresa pblica e sociedade de economia mista na atividade fim, como no caso em que se exigisse licitao de grfica oficial para aquisio de papel ou tinta).

No se deve confundir a ausncia de pressuposto ftico (ocorre antes da publicao do edital) com a licitao deserta, que no caso de inexigibilidade, mas sim de dispensabilidade (ocorre aps a publicao do edital e do procedimento licitatrio).

A licitao deserta nem sempre se d por falta de interesse do mercado, podendo ser consequncia de uma srie de fatores, como por exemplo, o no preenchimento dos requisitos previstos no edital.

PROCEDIMENTOS FASES DA LICITAO Fase Interna: antes da publicao. Formalizao do processo: Autuao; Identificao da necessidade devidamente justificada; Identificao do recurso oramentrio; Nomeao de comisso na forma do art. 51; Elaborao do edital observando-se os requisitos do art. 40; Parecer jurdico; Remessa autoridade superior para autorizao da deflagrao formal do certame.
Art. 51. A habilitao preliminar, a inscrio em registro cadastral, a sua alterao ou cancelamento, e as propostas sero processadas e julgadas por comisso permanente ou especial de, no mnimo, 3 (trs) membros, sendo pelo menos 2 (dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos rgos da Administrao responsveis pela licitao.

138
1 No caso de convite, a Comisso de licitao, excepcionalmente, nas pequenas unidades administrativas e em face da exigidade de pessoal disponvel, poder ser substituda por servidor formalmente designado pela autoridade competente. 2 A Comisso para julgamento dos pedidos de inscrio em registro cadastral, sua alterao ou cancelamento, ser integrada por profissionais legalmente habilitados no caso de obras, servios ou aquisio de equipamentos. 3 Os membros das Comisses de licitao respondero solidariamente por todos os atos praticados pela Comisso, salvo se posio individual divergente estiver devidamente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunio em que tiver sido tomada a deciso. 4 A investidura dos membros das Comisses permanentes no exceder a 1 (um) ano, vedada a reconduo da totalidade de seus membros para a mesma comisso no perodo subseqente. 5 No caso de concurso, o julgamento ser feito por uma comisso especial integrada por pessoas de reputao ilibada e reconhecido conhecimento da matria em exame, servidores pblicos ou no.

Fase Externa ) )Obrigatoriedade de audincia pblica prvia publicao do edital (15 dias antes) nas licitaes de valores mais elevados
(superiores a R$150.000.000,00).

) Publicao do edital, observando-se os requisitos do art. 21, ) da Lei 8666/93 (na verdade, publicado apenas o aviso do edital e o
local onde esse se encontra disponvel a Administrao poder cobrar o custo de sua reproduo). O edital, em regra, ser publicado

uma vez no Dirio Oficial e uma vez no Jornal local, e a compra do edital no pode ser uma condio para a participao na licitao.
Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrncias, das tomadas de preos, dos concursos e dos leiles, embora realizados no local da repartio interessada, devero ser publicados com antecedncia, no mnimo, por uma vez: I - no Dirio Oficial da Unio, quando se tratar de licitao feita por rgo ou entidade da Administrao Pblica Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituies federais; II - no Dirio Oficial do Estado, ou do Distrito Federal quando se tratar, respectivamente, de licitao feita por rgo ou entidade da Administrao Pblica Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal; III - em jornal dirio de grande circulao no Estado e tambm, se houver, em jornal de circulao no Municpio ou na regio onde ser realizada a obra, prestado o servio, fornecido, alienado ou alugado o

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bem, podendo ainda a Administrao, conforme o vulto da licitao, utilizar-se de outros meios de divulgao para ampliar a rea de competio. 1 O aviso publicado conter a indicao do local em que os interessados podero ler e obter o texto integral do edital e todas as informaes sobre a licitao. 2 O prazo mnimo at o recebimento das propostas ou da realizao do evento ser: I - quarenta e cinco dias para: a) concurso; b) concorrncia, quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreitada integral ou quando a licitao for do tipo "melhor tcnica" ou "tcnica e preo"; II - trinta dias para: a) concorrncia, nos casos no especificados na alnea "b" do inciso anterior; b) tomada de preos, quando a licitao for do tipo "melhor tcnica" ou "tcnica e preo"; III - quinze dias para a tomada de preos, nos casos no especificados na alnea "b" do inciso anterior, ou leilo; IV - cinco dias teis para convite. V (Suprimido pela Lei n 8.883, de 08.06.94) 3 Os prazos estabelecidos no pargrafo anterior sero contados a partir da ltima publicao do edital resumido ou da expedio do convite, ou ainda da efetiva disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde. 4 Qualquer modificao no edital exige divulgao pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alterao no afetar a formulao das propostas.

A publicao de edital preceder todas as licitaes, exceto a modalidade convite (carta-convite enviada aos interessados e afixada em local apropriado), sendo ele a lei interna da licitao, devendo fixar suas condies de realizao, vinculando a Administrao e os proponentes.

140 A antecedncia mnima de publicao do edital varia de acordo com a modalidade, havendo as seguintes variaes: 45 dias corridos para as modalidades: concurso e concorrncia (esta nos casos de empreitada integral ou do tipo melhor tcnica ou tcnica e preo); 30 dias corridos para as modalidades: concorrncia (demais
casos preo - regra e tomada de preos quando a licitao for do tipo melhor tcnica ou tcnica e preo);

a) 15 dias corridos para as modalidades: tomada de preos (demais casos regra) e leilo; b) 05 dias teis para a modalidade convite; c) 08 dias teis para a modalidade prego.

Neste momento, possvel a impugnao do edital na forma do art. 41, da Lei.

Art. 41. A Administrao no pode descumprir as normas e condies do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. 1 Qualquer cidado parte legtima para impugnar edital de licitao por irregularidade na aplicao desta Lei, devendo protocolar o pedido at 05 (cinco) dias teis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitao, devendo a Administrao julgar e responder impugnao em at 03 (trs) dias teis, sem prejuzo da faculdade prevista no 1 do art. 113. 2 Decair do direito de impugnar os termos do edital de licitao perante a administrao o licitante que no o fizer at o segundo dia til que anteceder a abertura dos envelopes de habilitao em concorrncia, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preos ou concurso, ou a realizao de leilo, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hiptese em que tal comunicao no ter efeito de recurso. 3 A impugnao feita tempestivamente pelo licitante no o impedir de participar do processo licitatrio at o trnsito em julgado da deciso a ela pertinente. 4 A inabilitao do licitante importa precluso do seu direito de participar das fases subseqentes.

141

Este artigo prev a possibilidade de impugnao do edital quando seja discriminatrio, omisso em pontos essenciais ou apresentar qualquer irregularidade relevante, sendo que qualquer cidado ter legitimidade para impugnao do edital no prazo de at 05 dias teis antes da data fixada para abertura dos envelopes de habilitao. Os licitantes podero impugnar o edital at o 2 dia til que anteceder a abertura dos envelopes de habilitao ou proposta, de acordo com a modalidade de licitao. Assim, a impugnao dever ser feita: Por qualquer cidado at o quinto dia til anterior data designada para a entrega dos envelopes, tendo a comisso trs dias teis para julgar a impugnao. Por qualquer potencial licitante at o segundo dia til anterior data designada para a entrega dos envelopes (prazo decadencial quanto via administrativa), sendo que caso no impugne as regras do edital nesta ocasio, se operar a precluso. OBS: a impugnao no ter efeito suspensivo, j que no tem natureza de recurso. Entendendo-se que o edital deve ser alterado, proceder-se- ao seu aditamento, na forma do art. 21, 4, o qual deve ser publicado da mesma forma como o foi o edital, seja para incluir, seja excluir exigncias.

Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrncias, das tomadas de preos, dos concursos e dos leiles, embora realizados no local da repartio interessada, devero ser publicados com antecedncia, no mnimo, por uma vez: 4 Qualquer modificao no edital exige divulgao pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alterao no afetar a formulao das propostas.

Assim, o prazo de intervalo mnimo ser reaberto, devendo-se recordar que esse prazo se refere ao prazo legal para cada modalidade de licitao
(ex: concurso 45 dias).

Assim, caso o edital venha a sofrer qualquer modificao, dever ser republicado, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido para apresentao das propostas.

142 O edital deve estabelecer os critrios de aceitabilidade dos preos unitrio e global, conforme o caso, podendo tambm trazer o preo mximo que a Administrao se prope a pagar, nunca o mnimo. Caso a Administrao exija garantia do licitante, dever fazer essa exigncia constar do edital, podendo o licitante optar por uma das modalidades de garantia previstas na Lei 8666/93, quais sejam: Fiana bancria; Cauo em dinheiro; Seguro garantia, ttulos da dvida pblica. O valor da garantia no poder ultrapassar 5% do valor do contrato, salvo nos contratos de grande vulto, quando poder chegar a 10%, sendo vedada a exigncia de garantia da proposta no caso de licitao na modalidade de prego. ) Recebimento dos envelopes: para participar da licitao, o ) licitante no necessita estar presente, no havendo ainda modo formal para entrega dos envelopes, bastando que cheguem enquanto a Comisso ainda esteja recebendo os envelopes, ou seja, que a licitao ainda esteja na fase de recebimento dos envelopes. Sero entregues 02 ou 03 envelopes, nunca apenas 01.

) Habilitao (ou qualificao) dos licitantes que ato ) vinculado relacionado s qualidades pessoais dos interessados e precede a fase de anlise de propostas, sendo que esta fase se encontra regulada nos arts. 26 e 27 da Lei 8666.
Art. 26. As dispensas previstas nos 2 e 4 do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situaes de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do pargrafo nico do art. 8 desta Lei devero ser comunicados, dentro de 3 (trs) dias, autoridade superior, para ratificao e publicao na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condio para a eficcia dos atos. Pargrafo nico. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, ser instrudo, no que couber, com os seguintes elementos: I - caracterizao da situao emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; II - razo da escolha do fornecedor ou executante;

143
III - justificativa do preo. IV - documento de aprovao dos projetos de pesquisa aos quais os bens sero alocados.

Art. 27. Para a habilitao nas licitaes exigir-se- dos interessados, exclusivamente, documentao relativa a: I - habilitao jurdica; II - qualificao tcnica; III - qualificao econmico-financeira; IV - regularidade fiscal. V cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7 da Constituio Federal.

O art. 27 DECORAR CAI MUITO EM CONCURSOS apresenta um rol taxativo dos requisitos necessrios para a participao na licitao (habilitao jurdica; qualificao
tcnica; qualificao econmico-financeira; regularidade fiscal; e proibio do trabalho infantil na forma do art. 7, XXXIII, da CF).

Abertos os envelopes, tanto os membros da comisso quanto, pelo menos trs licitantes presentes, devero rubricar todos os envelopes e todos os documentos neles contidos.

OBS: quando todos os licitantes forem inabilitados ou desclassificados. Caso TODAS as propostas forem desclassificadas, a Lei 8666/93, em seu art. 48 autoriza a Administrao a conceder um prazo de 08 dias teis para a apresentao de documentao de habilitao ou de novas propostas, escoimadas dos vcios anteriores (tal prazo poder ser reduzido para 03 dias teis no caso de convite). Tem que tentar salvar o procedimento.
Art. 48. Sero desclassificadas: 3 Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administrao poder fixar aos licitantes o prazo de oito dias teis para a apresentao de nova documentao ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a reduo deste prazo para trs dias teis.

144 Preenchidos os requisitos pelo licitante, estar habilitado ou qualificado para ter sua proposta julgada, sendo que, por outro lado, no preenchidos os requisitos, o licitante estar inabilitado ou desqualificado. A inabilitao implica excluso do interessado do procedimento licitatrio, sendo relevante destacar que aps a concluso desta fase o licitante no poder desistir da proposta apresentada, salvo se por motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pela comisso. Por outro lado, se todos os licitantes forem desqualificados, a administrao obrigada a licitar novamente. O prazo para recurso, em regra, ser de 05 dias teis, salvo na hipteses de convite, quando o prazo ser reduzido para 03 dias teis. Em regra, os recursos na licitao no tero efeito suspensivo, sendo que esta situao de desqualificao uma exceo, em que o recurso produzir esse efeito.

) Classificao e julgamento das propostas devendo-se ) ressaltar neste ponto que, enquanto a habilitao restringe-se ao proponente, a classificao atinge a proposta. O julgamento se dar de acordo com os critrios de avaliao descritos no edital e, havendo empate, a preferncia ser dos bens ou servios produzidos no Brasil por empresas que investem em pesquisa (art. 3, 2), mantido o empate, aplica-se o sorteio (art. 45). O julgamento dever ser objetivo e seguir o tipo de licitao adotado.
Art. 3 A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia, a seleo da proposta mais vantajosa para a administrao e a promoo do desenvolvimento nacional sustentvel e ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos. Preferncia, sucessivamente, aos bens e servios: I (Revogado pela Lei n 12.349, de 15.12.10) II - produzidos ou prestados por empresas brasileiras; e III - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no Pas. IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no Pas.

Embora alguns doutrinadores falarem que tal artigo tido como inconstitucional, continua em voga nos concursos. Logo, frisa que o art. 3 deve ser decorado.

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Art. 45. O julgamento das propostas ser objetivo, devendo a Comisso de licitao ou o responsvel pelo convite realiz-lo em conformidade com os tipos de licitao, os critrios previamente estabelecidos no ato convocatrio e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferio pelos licitantes e pelos rgos de controle. 1 Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitao, exceto na modalidade concurso: I - a de menor preo - quando o critrio de seleo da proposta mais vantajosa para a Administrao determinar que ser vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificaes do edital ou convite e ofertar o menor preo; II - a de melhor tcnica; III - a de tcnica e preo. IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alieno de bens ou concesso de direito real de uso. 2 No caso de empate entre duas ou mais propostas, e aps obedecido o disposto no 2 do art. 3 desta Lei, a classificao se far, obrigatoriamente, por sorteio, em ato pblico, para o qual todos os licitantes sero convocados, vedado qualquer outro processo. 3 No caso da licitao do tipo "menor preo", entre os licitantes considerados qualificados a classificao se dar pela ordem crescente dos preos propostos, prevalecendo, no caso de empate, exclusivamente o critrio previsto no pargrafo anterior. 4 Para contratao de bens e servios de informtica, a administrao observar o disposto no art. 3 da Lei n 8.248, de 23 de outubro de 1991, levando em conta os fatores especificados em seu pargrafo 2 e adotando obrigatoriamente o tipo de licitao "tcnica e preo", permitido o emprego de outro tipo de licitao nos casos indicados em decreto do Poder Executivo. 5 vedada a utilizao de outros tipos de licitao no previstos neste artigo. 6 Na hiptese prevista no art. 23, 7, sero selecionadas tantas propostas quantas necessrias at que se atinja a quantidade demandada na licitao.

Para sua classificao, providncias foram observadas:

comisso

dever

analisar

se

duas

146 Formalidades da proposta de acordo com o edital e; Compatibilidade do preo com o valor de mercado. Preenchidos ambos os requisitos, o licitante estar classificado. O valor zero ou o valor irrisrio, em regra, mas no sempre, ensejar a desclassificao. Caso nenhum interessado seja classificado (arts. 44 e 48), ocorrer o que se denomina licitao fracassada, podendo ensejar a contratao direta pelo administrador; contudo antes a Administrao Pblica tem que tentar salvar o procedimento. Adotando a diligncia do art. 48, par.3.
Art. 44. No julgamento das propostas, a Comisso levar em considerao os critrios objetivos definidos no edital ou convite, os quais no devem contrariar as normas e princpios estabelecidos por esta Lei. 1 vedada a utilizao de qualquer elemento, critrio ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princpio da igualdade entre os licitantes. 2 No se considerar qualquer oferta de vantagem no prevista no edital ou no convite, inclusive financiamentos subsidiados ou a fundo perdido, nem preo ou vantagem baseada nas ofertas dos demais licitantes. 3 No se admitir proposta que apresente preos global ou unitrios simblicos, irrisrios ou de valor zero, incompatveis com os preos dos insumos e salrios de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o ato convocatrio da licitao no tenha estabelecido limites mnimos, exceto quando se referirem a materiais e instalaes de propriedade do prprio licitante, para os quais ele renuncie a parcela ou totalidade da remunerao. 4 O disposto no pargrafo anterior aplica-se tambm s propostas que incluam mo-de-obra estrangeira ou importaes de qualquer natureza.

Art. 48. Sero desclassificadas: 3 Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administrao poder fixar aos licitantes o prazo de oito dias teis para a apresentao de nova documentao ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a reduo deste prazo para trs dias teis.

147 Assim, quando todos os licitantes forem inabilitados ou desclassificados. Caso todas as propostas forem desclassificadas, a Lei 8666/93, em seu art. 48 c/c 24, VII, autoriza a Administrao a conceder um prazo de 08 dias teis para a apresentao de documentao de habilitao ou de novas propostas, escoimadas dos vcios anteriores (tal prazo poder ser reduzido para 03 dias teis no caso
de convite).

Apenas quando houver decorrido este perodo sem que nenhum dos licitantes tenha apresentado nova proposta, ou se as propostas apresentadas ainda contiverem preos manifestamente superiores aos praticados no mercado interno ou forem incompatveis com aqueles fixados pelos rgos oficiais, que poder a Administrao proceder adjudicao direta do servio, dispensando a licitao (ou
seja, a dispensa s possvel em caso de desclassificao, e no no de inabilitao, devendose nesta ltima situao, proceder-se a uma nova licitao). Art. 24. dispensvel a licitao: VII - quando as propostas apresentadas consignarem preos manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatveis com os fixados pelos rgos oficiais competentes, casos em que, observado o pargrafo nico do art. 48 desta Lei e, persistindo a situao, ser admitida a adjudicao direta dos bens ou servios, por valor no superior ao constante do registro de preos, ou dos servios; (se aplica apenas para o caso das propostas serem desclassificadas e no para o caso de inabilitao, que gera necessidade de nova licitao-, o caso de licitao fracassada)

OBS: Algumas modalidades de licitao j prevem a inverso das duas fases acima comentadas, como o caso do prego. Essa inverso das fases de habilitao e classificao das propostas recomendvel, sendo uma forte tendncia a ser seguida, tendo em vista que mais eficiente e racional. A comisso de licitao, formada por no mnimo 03 membros (no
caso de convite, a comisso poder ser substituda por um servidor formalmente designado para a tarefa), responsvel pelas fases de habilitao dos licitantes e julgamento das

propostas, encerrando-se sua competncia com a divulgao do resultado desse julgamento. O membro da comisso solidariamente responsvel por todos os atos realizados por ela, mesmo sem participao direta na sua execuo, salvo se a sua posio divergente estiver devidamente discriminada em ata lavrada na reunio onde foi tomada a deciso. O art. 64, 3 fixa o prazo de 60 dias, a contar da entrega das propostas, para que a Administrao resolva a respeito da contratao, ultrapassado esse prazo, ficam os licitantes liberados de qualquer compromisso.
Art. 64. A Administrao convocar regularmente o interessado para assinar o termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento

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equivalente, dentro do prazo e condies estabelecidos, sob pena de decair o direito contratao, sem prejuzo das sanes previstas no art. 81 desta Lei. 3 Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convocao para a contratao, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos.

6. Homologao Aprovao do certame e de seu resultado, conferindo-lhe eficcia. O procedimento dever ser homologado e adjudicado pela autoridade superior que nomeou a comisso. 7. Adjudicao que o ato pelo qual se atribui ao vencedor o objeto da licitao, garantindo ao mesmo que, quando a Administrao for celebrar contrato relativo ao objeto da licitao, o faa com o vencedor.

Libera os demais licitantes e suas garantias, vincula o vencedor e o sujeita s penalidades previstas no edital se no cumprir o contrato no prazo estabelecido. O vencedor est obrigado a assinar o contrato pelo prazo de 60 dias da entrega dos envelopes, se no existir outro prazo previsto no edital (o qual pode fixar
um prazo maior).

Caso o vencedor recuse a assinar Administrao passa a chamar os demais licitantes, na fim de que manifestem o interesse de contratar pela nenhum licitante tiver interesse nessa contratao, licitao.

o contrato nesse prazo, a ordem de sua classificao, a proposta do vencedor, e, se dever proceder-se a nova

Encerrado o procedimento licitatrio, passa-se celebrao do contrato, na oportunidade em que isto seja conveniente Administrao. OBS: O licitante vencedor no tem direito ao contrato, mas mera expectativa de direito, no podendo ainda ser preterido, ou seja, se a Administrao contratar ser com o vencedor. OBS: estando o certame em ordem haver sua homologao, entretanto, havendo vcio, o mesmo ser anulado, devendo-se proceder a uma nova licitao. PREGO LEI 10.520/02
LEITURA OBRIGATRIA

Peculiaridades do procedimento: tem o procedimento invertido, mas a base a mesma (a da Lei de Licitaes), a saber:

149 1. Formalizao (fase interna) - A fase interna (formalizao) equivalente ao procedimento previsto na Lei 8.666/93, sendo que as alteraes se daro na fase externa. 2. Publicao Edital (incio fase externa) 3. Envelopes 4.
at aqui tudo igual.

Classificao e julgamento (primeiro analisa as propostas apresentadas pelo licitante). O julgamento no prego se divide em duas sub-etapas: a) Propostas escritas: escolhe-se a melhor proposta; e b) Lances verbais: apenas podero participar dos lances verbais aqueles licitantes cujas propostas no excederem a 10% da melhor proposta, sendo que devero fazer parte dos lances verbais pelo menos trs licitantes. Caso no haja trs propostas que no exceda a 10% da melhor proposta, este critrio ser desconsiderado, sendo permitido fazer lances verbais aquele que apresentou a melhor proposta e as prximas trs melhores propostas. 5. Habilitao (anlise dos documentos). Ateno: no procedimento normal analisam todos; aqui s analisam os documentos das empresas vencedoras da etapa nmero 4 (classificao e julgamento). Caso nosso primeiro licitante no seja habilitado, o pregoeiro ter a opo de chamar o segundo colocado, mas este segundo colocado ser chamado na SUA PROPOSTA (pois o preo ainda no foi fixado diferente do procedimento geral). Ademais, o pregoeiro pode negociar uma reduo de proposta. Lembre-se: o terceiro, quarto, etc. so chamados nas prprias propostas. 6. Agora, abre-se a oportunidade de recurso. O licitante que tem interesse no recurso deve apresentar seu recurso na hora. Apesar de o recurso ser apresentado na hora, ele pode apresentar as razes por escrito em trs dias. 7. No prego, de acordo com previso expressa da lei, primeiro se adjudica e depois se homologa a licitao. Normalmente, estas duas providncias se do em um nico ato. A adjudicao o resultado oficial do procedimento e a homologao a regularidade do procedimento. Frisa-se que a doutrina critica muito esta ltima inverso e na prtica o administrador tem realizado estes dois atos de uma s vez, pois o ideal seria primeiro conferir a regularidade (homologar) e depois dar o resultado oficial (adjudicar). CONTRATO ADMINISTRATIVO Introduo

150 a contratao da Administrao pblica com terceiro a fim de satisfazer o interesse pblico. Vale recordar que quando o contrato for celebrado pela Administrao, ser um contrato da Administrao que poder ser regido pelo regime privado (ex. contrato de locao), ou pelo regime pblico quando ser chamado de contrato administrativo. Conceito: um ato jurdico bilateral; Um vnculo jurdico; Que cria uma prestao e uma contraprestao entre os sujeitos passivo e ativo; Com o fim de satisfazer o interesse pblico; Necessariamente, a participao do Estado (da Administrao direta ou indireta); e Sujeito ao regime jurdico de direito pblico.

Principais caractersticas: Formal; Consensual: significa dizer que o contrato passa a existir no momento que se manifesta a vontade, como ocorre num simples contrato de compra e venda de um eletrodomstico, diferentemente, do contrato real em que s passa existir com a entrega do bem, como no caso de contrato de emprstimo; Comutativo: diferente de contrato aleatrio, ou seja, o contrato tem prestao e contraprestao equivalentes e pr-determinadas. No contrato aleatrio existe a possibilidade de cumprimento alternativo; Adeso: uma vez que as clusulas contratuais Administrao Pblica, que impor as regras no negociao, debate, enfim, a Administrao Pblica situao e a outra parte adere se quiser. O contrato j de uma minuta anexa no edital; e, por fim so elaboradas pela edital, no havendo tem o monoplio da vem definido por meio

Personalssimo: realizado intuito personae o qual leva em conta as qualidades pessoais do contratado; em tese, no se admite subcontrataes (= representa uma fraude ao dever de licitar e viola o p. da isonomia para DOUTRINA), mas com autorizao pode haver a subcontratao (est na lei) desde que cumprido certos requisitos, quais sejam: A subcontratao deve estar prevista no contrato e/ou edital;

151 A Administrao Pblica precisa conceder a anuncia para tanto (condicionada, em qualquer caso, aos requisitos da HABILITAO
da licitao ex: ter regularidade fiscal, afinal, os requisitos da licitao interessam a bem da verdade execuo do contrato); e

certo que impossvel subcontratar a totalidade do contrato.

Formalidades do contrato administrativo: a) Procedimento licitatrio ou de justificao quando aquela for inexigvel, dispensvel ou dispensada. b) Escrito (art. 60, pargrafo nico) excepcionalmente, o contrato poder ser verbal quando for de pronta entrega, pronto pagamento E que seu valor seja at R$ 4.000,00.
Art. 60. Os contratos e seus aditamentos sero lavrados nas reparties interessadas, as quais mantero arquivo cronolgico dos seus autgrafos e registro sistemtico do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartrio de notas, de tudo juntando-se cpia no processo que lhe deu origem. Pargrafo nico. nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administrao, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor no superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alnea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento.

c) Publicao (art. 61, pargrafo nico) condio de eficcia de contrato, ou seja, o contrato no produz efeitos enquanto no for publicado. A publicao dever se dar em at 20 dias, no podendo ultrapassar o 5 dia til ao ms seguinte de sua assinatura, prevalecendo o que se der primeiro. Publica-se tosomente o extrato (resumo) do contrato.
Art. 61. Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o nmero do processo da licitao, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeio dos contratantes s normas desta Lei e s clusulas contratuais. Pargrafo nico. A publicao resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que condio indispensvel para sua eficcia, ser providenciada pela Administrao at o quinto dia til do ms seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data,

152
qualquer que seja o seu valor, ainda que sem nus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.

d) Instrumento de contrato (art. 62) ser obrigatrio quando o valor do contrato for correspondente modalidade de licitao concorrncia ou tomada de preos, ainda que a licitao seja inexigvel ou dispensvel. Ser facultativo quando seu valores for correspondente modalidade de licitao convite e desde que o contrato possa ser realizado de outra maneira (ordem de servio, nota de
empenho, etc.). Art. 62. O instrumento de contrato obrigatrio nos casos de concorrncia e de tomada de preos, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preos estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitao, e facultativo nos demais em que a Administrao puder substitu-lo por outros instrumentos hbeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorizao de compra ou ordem de execuo de servio. 1 A minuta do futuro contrato integrar sempre o edital ou ato convocatrio da licitao. 2 Em "carta contrato", "nota de empenho de despesa", "autorizao de compra", "ordem de execuo de servio" ou outros instrumentos hbeis aplica-se, no que couber, o disposto no art. 55 desta Lei. 3 Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber: I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locao em que o Poder Pblico seja locatrio, e aos demais cujo contedo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado; II - aos contratos em que a Administrao for parte como usuria de servio pblico. 4 dispensvel o "termo de contrato" e facultada a substituio prevista neste artigo, a critrio da Administrao e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais no resultem obrigaes futuras, inclusive assistncia tcnica.

Clusulas necessrias e exorbitantes Clusulas necessrias: esto previstas no art. 55, da Lei 8.666/93, sendo as mais relevantes:
Art. 55. So clusulas necessrias em todo contrato as que estabeleam: I - o objeto e seus elementos caractersticos;

153
II - o regime de execuo ou a forma de fornecimento; III - o preo e as condies de pagamento, os critrios, data-base e periodicidade do reajustamento de preos, os critrios de atualizao monetria entre a data do adimplemento das obrigaes e a do efetivo pagamento; IV - os prazos de incio de etapas de execuo, de concluso, de entrega, de observao e de recebimento definitivo, conforme o caso; V - o crdito pelo qual correr a despesa, com a indicao da classificao funcional programtica e da categoria econmica; VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execuo, quando exigidas; VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabveis e os valores das multas; VIII - os casos de resciso; IX - o reconhecimento dos direitos da Administrao, em caso de resciso administrativa prevista no art. 77 desta Lei; X - as condies de importao, a data e a taxa de cmbio para converso, quando for o caso; XI - a vinculao ao edital de licitao ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e proposta do licitante vencedor; XII - a legislao aplicvel execuo do contrato e especialmente aos casos omissos; XIII - a obrigao do contratado de manter, durante toda a execuo do contrato, em compatibilidade com as obrigaes por ele assumidas, todas as condies de habilitao e qualificao exigidas na licitao. 2 Nos contratos celebrados pela Administrao Pblica com pessoas fsicas ou jurdicas, inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, dever constar necessariamente clusula que declare competente o foro da sede da Administrao para dirimir qualquer questo contratual, salvo o disposto no 6 do art. 32 desta Lei. 3 No ato da liquidao da despesa, os servios de contabilidade comunicaro, aos rgos incumbidos da arrecadao e fiscalizao de tributos da Unio, Estado ou Municpio, as caractersticas e os valores pagos, segundo o disposto no art. 63 da Lei n 4.320, de 17 de maro de 1964.

Exigncia de garantia do contrato (art. 56): apesar de a lei prever que a Administrao Pblica poder exigir garantia, para a maioria da

154 doutrina, o poder previsto na lei deve ser interpretado como um poder-dever decorrente do princpio da indisponibilidade do interesse pblico, assim, a Administrao dever exigir garantia.
Art. 56. A critrio da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatrio, poder ser exigida prestao de garantia nas contrataes de obras, servios e compras. 1 Caber ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia: I - cauo em dinheiro ou em ttulos da dvida pblica, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidao e de custdia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econmicos, conforme definido pelo Ministrio da Fazenda; II - seguro-garantia; III - fiana bancria. 2 A garantia a que se refere o caput deste artigo no exceder a cinco por cento do valor do contrato e ter seu valor atualizado nas mesmas condies daquele, ressalvado o previsto no pargrafo 3 deste artigo. 3 Para obras, servios e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade tcnica e riscos financeiros considerveis, demonstrados atravs de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia previsto no pargrafo anterior poder ser elevado para at dez por cento do valor do contrato. 4 A garantia prestada pelo contratado ser liberada ou restituda aps a execuo do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente. 5 Nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela Administrao, dos quais o contratado ficar depositrio, ao valor da garantia dever ser acrescido o valor desses bens.

A lei prev como modalidades de garantias, quais sejam: cauo em dinheiro, ttulos da dvida pblica, seguro garantia e fiana bancria (a
deciso sobre a forma de garantia cabe ao contratado).

A garantia, em regra, no ultrapassar 5% (at 5%, logo, pode ser menor) do valor do contrato, podendo, entretanto, chegar a 10% nos casos de contratao de grande vulto, alta complexidade ou de grandes riscos financeiros para a Administrao.

155 Prazo contratual (art. 57): todo contrato administrativo dever ter prazo determinado, sendo que em regra, este coincidir com a durao do crdito oramentrio, isto , deve ser de no mximo 12 meses. A prpria Lei prev algumas excees a esta regra: Servio contratado previsto no Plano Plurianual, quando poder ter durao de no mximo, quatro anos (art. 57); OBS: Plano Plurianual (metas e aes do Governo) 4 anos; LDO (so as metas para cada ano) 1 ano; e LOA (diz os valores para cada meta sade, educao, etc.) 1 ano. Servio de prestao continuada, quando o contrato poder ter durao de at 60 meses, sendo que em caso de excepcional interesse pblico, ser possvel a prorrogao por mais 12 meses (art. 57); Aluguel de programas e equipamentos de informtica poder ter durao de at 48 meses (art. 57); A lei 8.987/95 prev ainda que nos casos de concesso e permisso de servios devero ser observados os prazos previstos nas leis especficas de cada servio (ex: servio de distribuio de servios: 40 anos); e A lei 101/00 (responsabilidade fiscal), prev que os contratos sem desembolso no se sujeitam durao do art. 57, devendo, entretanto, ter prazo determinado.
Art. 57. A durao dos contratos regidos por esta Lei ficar adstrita vigncia dos respectivos crditos oramentrios, exceto quanto aos relativos: I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais podero ser prorrogados se houver interesse da Administrao e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatrio; II - prestao de servios a serem executados de forma contnua, que podero ter a sua durao prorrogada por iguais e sucessivos perodos com vistas obteno de preos e condies mais vantajosas para a administrao, limitada a sessenta meses; III - (Vetado). IV - ao aluguel de equipamentos e utilizao de programas de informtica, podendo a durao estender-se pelo prazo de at 48 (quarenta e oito) meses aps o incio da vigncia do contrato. V - s hipteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos podero ter vigncia por at 120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da administrao.

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1 Os prazos de incio de etapas de execuo, de concluso e de entrega admitem prorrogao, mantidas as demais clusulas do contrato e assegurada a manuteno de seu equilbrio econmicofinanceiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo: I - alterao do projeto ou especificaes, pela Administrao; II - supervenincia de fato excepcional ou imprevisvel, estranho vontade das partes, que altere fundamentalmente as condies de execuo do contrato; III - interrupo da execuo do contrato ou diminuio do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administrao; IV - aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta Lei; V - impedimento de execuo do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administrao em documento contemporneo sua ocorrncia; VI - omisso ou atraso de providncias a cargo da Administrao, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execuo do contrato, sem prejuzo das sanes legais aplicveis aos responsveis. 2 Toda prorrogao de prazo dever ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato. 3 vedado o contrato com prazo de vigncia indeterminado. 4 Em carter excepcional, devidamente justificado e mediante autorizao da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poder ser prorrogado por at doze meses.

Clusulas exorbitantes: so aquelas que extrapolam as comuns de direito privado e que sempre consignam uma vantagem ou uma restrio Administrao ou ao contratado. Esto previstas no art. 58, da Lei 8.666:
Art. 58. O regime jurdico dos contratos administrativos institudo por esta Lei confere Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de: I - modific-los, unilateralmente, para melhor adequao s finalidades de interesse pblico, respeitados os direitos do contratado;

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II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; III - fiscalizar-lhes a execuo; IV - aplicar sanes motivadas pela inexecuo total ou parcial do ajuste; V - nos casos de servios essenciais, ocupar provisoriamente bens mveis, imveis, pessoal e servios vinculados ao objeto do contrato, na hiptese da necessidade de acautelar apurao administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hiptese de resciso do contrato administrativo. 1 As clusulas econmico-financeiras e monetrias dos contratos administrativos no podero ser alteradas sem prvia concordncia do contratado. 2 Na hiptese do inciso I deste artigo, as clusulas econmicofinanceiras do contrato devero ser revistas para que se mantenha o equilbrio contratual.

Poder de alterao unilateral do contrato; Possibilidade de resciso unilateral do contrato; Poder de fiscalizao (art. 67);
Art. 67. A execuo do contrato dever ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administrao especialmente designado, permitida a contratao de terceiros para assisti-lo e subsidi-lo de informaes pertinentes a essa atribuio. 1 O representante da Administrao anotar em registro prprio todas as ocorrncias relacionadas com a execuo do contrato, determinando o que for necessrio regularizao das faltas ou defeitos observados. 2 As decises e providncias que ultrapassarem a competncia do representante devero ser solicitadas a seus superiores em tempo hbil para a adoo das medidas convenientes.

Ocupao provisria; e Aplicao de penalidades contratuais (art. 87).

Art. 87. Pela inexecuo total ou parcial do contrato a Administrao poder, garantida a prvia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanes:

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I - advertncia; II - multa, na forma prevista no instrumento convocatrio ou no contrato; III - suspenso temporria de participao em licitao e impedimento de contratar com a Administrao, por prazo no superior a 2 (dois) anos; IV - declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao Pblica enquanto perdurarem os motivos determinantes da punio ou at que seja promovida a reabilitao perante a prpria autoridade que aplicou a penalidade, que ser concedida sempre que o contratado ressarcir a Administrao pelos prejuzos resultantes e aps decorrido o prazo da sano aplicada com base no inciso anterior. 1 Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, alm da perda desta, responder o contratado pela sua diferena, que ser descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administrao ou cobrada judicialmente. 2 As sanes previstas nos incisos I, III e IV deste artigo podero ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prvia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias teis. 3 A sano estabelecida no inciso IV deste artigo de competncia exclusiva do Ministro de Estado, do Secretrio Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitao ser requerida aps 2 (dois) anos de sua aplicao.

Analisemos cada uma delas. Vejamos: Ocupao provisria

Aplicao de penalidades contratuais

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OBS: inicialmente ressalta a restrio do uso da clusula exceptio non adimpleti contractus (art. 78, XV): no posso exigir o cumprimento da outra parte se ainda no cumpri a minha. Seguindo a doutrina tradicional, essa clusula no e aplicvel aos contratos administrativos. Para essa corrente, a ausncia dessa regra clusula exorbitante (isso para FCC).
Art. 78. Constituem motivo para resciso do contrato: XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administrao decorrentes de obras, servios ou fornecimento, ou parcelas destes, j recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspenso do cumprimento de suas obrigaes at que seja normalizada a situao;

O contratado apenas poder opor a exceo do contrato no cumprido quando a Administrao, injustificadamente, e por mais de 90 dias, deixar de efetuar o pagamento de parcela a ele devida. No se aplica de imediatamente a referida clusula, mas aplicada de forma diferenciada (em razo do princpio da continuidade do servio pblico). Adotar para concursos realizados pelo CESPE. Na verdade, como a exceptio non adimpleti contractus aplicada, entretanto, de forma diferenciada, no ser uma clusula exorbitante, mas sim uma clusula comum, aplicada de forma mitigada. Hely Lopes defendia se tratar de clusula exorbitante por entender que no se aplicava a exceptio nos contratos administrativos.

Poder de alterao unilateral do contrato De forma unilateral duas so as possibilidades: 1. Especificaes do projeto: a mudana de qualidade e no de quantidade. Ex. Administrao contrata 100 km de rodovia, e durante

160 a terraplanagem foi verificado que precisa de uma rea maior de terraplanagem. Isto , ainda ser 100 km de rodovia mais a terraplanagem dever ser bem maior, porm os 100 km de rodovia continuam do mesmo jeito. Temos uma mudana qualitativa. 2. Mudana do objeto: mudana da quantidade. Ex. contrato para comprar 100 canetas, mas na verdade precisava de 120 canetas. Contrato de 100 canetas pode ser alterado para 200 canetas? O quantitativo tem o limite de 25% a mais ou a menos. De 100 canetas contratadas pode mudar para 125 ou 75 canetas. Observaes: A natureza do objeto no pode ser alterada; Deve pagar s o que recebeu. Se a mercadoria j foi entregue deve pagar a totalidade. No se paga antes de receber; O quantitativo pode ter o acrscimo de at 50%, de forma excepcional no caso de reforma de edifcios/equipamentos. Nestes casos, para diminuir, o limite continua sendo de 25%; e Na alterao qualitativa, que no est prevista em lei, parte da doutrina entende que estes limites so tambm para as alteraes qualitativas.

Por fim, possvel, a alterao de forma BILATERAL, ou seja, de comum acordo e no unilateral, dos seguintes pontos: A substituio da garantia; A alterao do regime de execuo; A forma de pagamento; e Para a busca do equilbrio econmico e financeiro do contrato. Quanto ao ltimo ponto (busca do equilbrio econmico e financeiro do contrato), compreendendo a garantia de impossibilidade de alterao, por ato unilateral, das clusulas econmico-financeiras e monetrias e a previso legal e contratual de reajuste peridico de preos e tarifas. A alterao bilateral do contrato para a manuteno do equilbrio contratual est relacionada com a Teoria da Impreviso, que tem como pilar a clusula rebus sic stantibus, aplicada diante de fatos supervenientes, imprevistos e imprevisveis (fatos novos que no estava no contrato) que provoquem o desequilbrio contratual, onere uma das partes (fato do prncipe, fato da administrao, interferncias
imprevistas, caso fortuito e fora maior).

161 Fato do Prncipe: aqui ocorre uma atuao do poder pblico que muda de forma geral e abstrata e atinge o contrato de forma indireta ou reflexa. Ex: a Administrao alterou a alquota de um tributo. Logo, isso atinge o contrato de forma indireta, mas no impede o objeto principal, s vai impedir a prtica do objeto principal pelo mesmo preo. Fato da Administrao: trata-se de uma atuao especfica do Poder Pblico que vai atingir diretamente o contrato. Ex: a Administrao vai construir um viaduto e precisa desapropriar uma rea, porm, o pedido de desapropriao no foi aceito e assim no poder construir o viaduto. Assim, inviabilizou e atingiu o objeto principal. Aqui no uma questo de valor. Interferncia Imprevista: aquela situao que existe antes da celebrao do contrato, mas uma caracterstica que s pode ser descoberta quando da execuo do contrato. Ex: a Administrao celebra um contrato com uma empresa para construir o edifcio, porm durante a construo verificou-se que o terreno pantanoso. Caso fortuito e/ou fora maior: frisa-se que a maioria da doutrina aceita ambos os institutos, os quais podem gerar uma alterao contratual.

Possibilidade de resciso unilateral do contrato nas hipteses previstas no art. 78, inciso I, da lei 8666/93, sendo que quando o contratado no atuar de forma dolosa ou culposa, ter direito a todos os prejuzos decorrentes da resciso unilateral, excludos os lucros cessantes.
Art. 78. Constituem motivo para resciso do contrato: I - o no cumprimento de clusulas contratuais, especificaes, projetos ou prazos; II - o cumprimento irregular de clusulas contratuais, especificaes, projetos e prazos; III - a lentido do seu cumprimento, levando a Administrao a comprovar a impossibilidade da concluso da obra, do servio ou do fornecimento, nos prazos estipulados; IV - o atraso injustificado no incio da obra, servio ou fornecimento; V - a paralisao da obra, do servio ou do fornecimento, sem justa causa e prvia comunicao Administrao; VI - a subcontratao total ou parcial do seu objeto, a associao do contratado com outrem, a cesso ou transferncia, total ou parcial, bem como a fuso, ciso ou incorporao, no admitidas no edital e no contrato (o contrato administrativo intuito personae sendo que a subcontratao depende de previso expressa no contrato ou edital, autorizao da Administrao e nova licitao);

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VII - o desatendimento das determinaes regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execuo, assim como as de seus superiores; VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execuo, anotadas na forma do 1o do art. 67 desta Lei; IX - a decretao de falncia ou a instaurao de insolvncia civil; X - a dissoluo da sociedade ou o falecimento do contratado; XI - a alterao social ou a modificao da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execuo do contrato; XII - razes de interesse pblico, de alta relevncia e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela mxima autoridade da esfera administrativa a que est subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato; (...) XVII - a ocorrncia de caso fortuito ou de fora maior, regularmente comprovada, impeditiva da execuo do contrato. * caducidade * encampao

Alm das situaes previstas no artigo supra colacionado, o desrespeito proibio constitucional ao trabalho infantil realizado em horrio noturno, perigoso ou insalubre, e do menor de 16 anos, tambm possibilita a resciso unilateral do Contrato Administrativo sem necessidade de intermediao do judicirio. Nas hipteses previstas nos incisos XII e XVII, tem o contratado direito a: a) Ressarcimento dos prejuzos regularmente comprovados; b) Devoluo da garantia; c) Pagamentos devidos pela execuo do contrato at a data da resciso; d) Pagamento do custo de desmobilizao.

Poder de fiscalizao: em regra, compete ao contratado tomar as decises para executar o contrato porm, a Administrao pode impor um agente que ter poder de ordem em relao execuo do contrato.
Art. 67. A execuo do contrato dever ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administrao especialmente designado, permitida a contratao de terceiros para assisti-lo e subsidi-lo de informaes pertinentes a essa atribuio. 1 O representante da Administrao anotar em registro prprio todas as ocorrncias relacionadas com a execuo do contrato,

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determinando o que for necessrio regularizao das faltas ou defeitos observados. 2 As decises e providncias que ultrapassarem a competncia do representante devero ser solicitadas a seus superiores em tempo hbil para a adoo das medidas convenientes.

Responsabilidade civil: para a corrente dominante (Celso Antonio Bandeira de Mello), os danos decorrentes do projeto ou da prpria coisa em si so de responsabilidade exclusiva da Administrao; e os danos decorrentes da execuo do contrato so de responsabilidade do contratado e, faltando-lhe foras patrimoniais, ser subsidiariamente da Administrao (para a jurisprudncia trabalhista, encargos
previdencirios ou trabalhistas inadimplidos pela contratada tambm podem, subsidiariamente, serem cobrados da Administrao).

A Lei de Licitaes define que a presena do fiscal pblico, e, portanto, de suas ordens, no altera a regra de responsabilidade civil. A inadimplncia do contratado com referncia aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, no transfere Administrao Pblica a responsabilidade por seu pagamento. J no caso dos encargos previdencirios, resultantes da execuo do contrato, a Administrao Pblica responde solidariamente com o contratado.

EXTINO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO Quanto ao contrato geral (e tambm contratos de concesso e permisso): Concluso do objeto; Advento do termo contratual; Resciso: a) Administrativa (feita de forma unilateral), a qual pode ocorrer em dois casos, a saber:
Por razes de interesse pblico; e Por inadimplemento do contratado. No primeiro caso o contratado tem direito indenizao ( hiptese de clusula exorbitante, mas mesmo assim Administrao Pblica ter de indenizar).

Frisa-se que no caso de contratos de concesso ou permisso, falase em ENCAMPAO. Por outro lado, no segundo caso, a indenizao vai acontecer por parte do contratado, pois ele que est inadimplente. Ressalta-se que no caso de concesso ou permisso denominado de extino ou resciso por CADUCIDADE;

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b) Amigvel / consensual: caso o contratado tenha a inteno de rescindir, ter de recorrer ao Judicirio, contudo as partes (Administrao Pblica e contratado) podem resolver o caso de forma amigvel; c) Pleno direito: decorre de circunstncias estranhas a vontade das partes. Ex: falecimento da parte; incapacidade civil; desaparecimento do objeto. d) Anulao: caso o contrato seja ilegal ser caso de anulao.

Ex: houve fraude na licitao.

SERVIO PBLICO Introduo e conceito No h uma lista que defina os servios pblicos, tendo em vista que o servio pblico definido conforme o momento histrico, isto , de acordo com o interesse pblico (ex: servio de Bonde dos anos 20 no mais essencial ex: o servio
pblico de telefonia mvel no existia h 30 anos).

aquela utilidade ou comodidade material que tem por fim satisfazer uma necessidade da coletividade em geral; servio pblico uma atividade material que a lei atribui ao Estado para que exera diretamente ou por meio de seus agentes delegados, para satisfazer concretamente as necessidades coletivas, por meio de um regime jurdico total ou parcialmente de direito pblico. uma comodidade colocada disposio da coletividade. utilizvel ou de fruio singular (cada um utiliza a seu modo); em que o Estado assume como dever seu, podendo prest-lo de forma direta ou indireta. OBS: no confundir servio pblico (direcionado a coletividade) com o servio da administrao (prestado administrao). O Estado assume como seu dever/sua obrigao o servio pblico, contudo pode exerc-lo de forma direta ou indireta. Pode ser prestado por regime parcialmente pblico, tendo em vista que tambm so prestadas pelas pessoas jurdicas de direito privado. O servio pblico tem regime de direito pblico. Porm, esse regime pblico poder ser total ou parcialmente pblico, tendo em vista a aplicabilidade de regras de direito privado. Princpios que regem a prestao dos servios pblicos

165 Servio adequado aquele previsto no art. 6, 1, da Lei 8.987/95, o qual define algumas regras, devendo o servio obedecer alguns princpios.
Art. 6o Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado ao pleno atendimento dos usurios, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. 1o Servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas.

1. Continuidade do servio pblico: os servios pblicos no podem ser interrompidos, pois tem finalidade de servir aos interesses pblicos. At 1995, no havia a possibilidade de interrupo do servio pblico em razo do inadimplemento do usurio. O fundamento para tanto era o art. 22 do CDC (continuidade do servio) e art. 42 do CDC (extrapola os limites legais de cobrana de dvida). Tambm tinha como fundamento o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana (ex: deixar de pagar a energia para comprar alimentos). Esta corrente entende que deve o concessionrio utilizar-se de instrumentos processuais hbeis para a cobrana da dvida. Aps este ano, entendeu-se que no mais descaracteriza a continuidade do servio pblico a interrupo por inadimplemento, desde que haja prvio aviso (art. 6, 3, inc. II, da Lei 8.987/95). O fundamento desta corrente o interesse da coletividade, tendo em vista que poder prejudicar o servio prestado. Prevalece este fundamento na jurisprudncia do STJ.
Art. 6o Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado ao pleno atendimento dos usurios, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. 3o No se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo em situao de emergncia ou aps prvio aviso, quando: I - motivada por razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes; e, II - por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade.

Parte da doutrina entende que os servios compulsrios cobrados por meio de taxa no so passveis de interrupo; mas somente os servios facultativos

166 cobrados por meio de tarifa. Isso porque, os servios compulsrios podem ser cobrados por meio de execuo fiscal. Segundo o STF, apesar do servio de fornecimento de gua ser compulsrio, tem carter de contraprestao de tarifa e no de tributo (taxa). Entidades pblicas (ex: municpios) inadimplentes podem ter seus servios interrompidos, desde que no atinjam unidades pblicas essenciais (ex: no pode interromper energia dos hospitais ou escolas pblicas, de um logradouro pblico, etc.).

2. Generalidade ou universalidade: os servios pblicos devem ser prestados da forma mais ampla possvel (atingir o maior nmero possvel de pessoas), evitando discriminao entre os usurios, e desde que tenham as mesmas condies tcnicas e jurdicas para usufruir dos servios pblicos. Esto relacionados com a isonomia e a impessoalidade.

3. Modicidade das tarifas: deve haver tarifas compatveis com o poder aquisitivo dos usurios (tarifas mdicas). Tem que ser o mais barato possvel. Os servios gratuitos prestados pelos Estados devem indicar a fonte de custeio (ADI 3225). Jurisprudncia correlata: Gratuidade do transporte coletivo aos idosos. Norma constitucional de eficcia plena (art. 39 do estatuto do Idoso e art. 230, 2, CF). ADI movida por empresa de transporte foi julgada improcedente (ADI 3768); e Servio pblico notarial (cartorrio). Gratuidade da certido de nascimento para os comprovadamente pobres. Norma de eficcia limitada (art. 5, LXXVI, a, CF). ADI julgada improcedente.
Art. 39 - Estatuto do Idoso. Aos maiores de 65 (sessenta e cinco) anos fica assegurada a gratuidade dos transportes coletivos pblicos urbanos e semi-urbanos, exceto nos servios seletivos e especiais, quando prestados paralelamente aos servios regulares. 1 Para ter acesso gratuidade, basta que o idoso apresente qualquer documento pessoal que faa prova de sua idade. 2 Nos veculos de transporte coletivo de que trata este artigo, sero reservados 10% (dez por cento) dos assentos para os idosos, devidamente identificados com a placa de reservado preferencialmente para idosos. 3 No caso das pessoas compreendidas na faixa etria entre 60 (sessenta) e 65 (sessenta e cinco) anos, ficar a critrio da legislao local dispor sobre as condies para exerccio da gratuidade nos meios de transporte previstos no caput deste artigo.

167
Art. 230/CF. A famlia, a sociedade e o Estado tm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participao na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindolhes o direito vida. 2 - Aos maiores de sessenta e cinco anos garantida a gratuidade dos transportes coletivos urbanos.

4. Atualidade ou modernidade: servios pblicos devem atender a atualidade na sua conservao, tcnica, equipamentos, melhoria e expanso dos servios (art. 6, 2, da lei 8.987/95). O servio tem que ser prestado de acordo com as tcnicas mais modernas e atuais.
Art. 6o Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado ao pleno atendimento dos usurios, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. 2o A atualidade compreende a modernidade das tcnicas, do equipamento e das instalaes e a sua conservao, bem como a melhoria e expanso do servio.

5. Segurana: no se pode colocar em risco a vida, sade ou integridade do administrado. 6. Regularidade: manter um controle de qualidade, devendo obter um padro de eficincia atual e futura. 7. Cortesia: o servio deve ser prestado de maneira corts, educada, e com boa vontade. 8. Eficincia: o maior padro de qualidade com o menor custo possvel. Alm desses princpios, aplicam-se tambm os princpios gerais da Administrao Pblica (art. 37, caput, CF).

Classificao dos servios pblicos 1. Quanto essencialidade a) Servios pblicos propriamente ditos ou prprios (essencial e indelegvel): aquele prestado diretamente pelo Estado em decorrncia de sua importncia e essencialidade, no podendo ser delegados (ex: servio de polcia, segurana nacional, etc.). Primrios.

168 b) Servios de utilidade pblica ou imprprios4 (no essencial e delegvel): so relevantes para a coletividade, mas no tanto quanto os prprios (ex: telefonia, energia eltrica, transporte coletivo, etc.). Secundrios.

2. Quanto ao usurio a) Servios uti singuli (individuais): aquele que se pode determinar o usurio, sendo divisvel, podendo se medir o quanto cada um utiliza (ex: energia eltrica residencial). A manuteno feita via taxa (ao servio compulsrio) ou tarifa (ao
servio facultativo).

b) Servios uti universi (gerais): aquele que no se pode determinar o usurio; prestado de forma que beneficia a coletividade como um todo (ex: saneamento bsico). A manuteno feita via receita do Estado, ou seja, custeado por meio de tributos no vinculados. 3. Quanto ao objeto a) Servio administrativo: aquele que visa satisfazer necessidades internas da administrao, ou preparar outros servios da Administrao Pblica (ex: servio de imprensa oficial). b) Servio pblico comercial ou industrial: aquele que visa satisfazer necessidades econmicas da coletividade (ex: servio de telefonia, energia eltrica, etc.). c) Servio social: aquele que visa atender uma necessidade essencial da coletividade, em que h a atuao do Estado ao lado do particular (ex: sade com
hospitais pblicos e privados; e educao com escolas pblicas e privadas).

Formas da prestao dos servios pblicos Forma centralizada: a Administrao Pblica direta prestando diretamente o servio, por meio de seus rgos ou agentes. Forma descentralizada: a Administrao Pblica direta necessitando de outra pessoa jurdica para prestar o servio. Essas pessoas podem integrar a Administrao Pblica indireta ou no. Nesta segunda hiptese, so prestadas por pessoas jurdicas de direito privado, como as concessionrias ou permissionrias de servio pblico. No confundir descentralizao com desconcentrao. Nesta, existe uma distribuio interna de competncias (ex: Unio distribui competncia a seus Ministrios). A descentralizao administrativa tem duas espcies: outorga; e delegao. Outorga de servio pblico: na outorga, o Estado cria uma entidade (pessoa jurdica da Administrao Pblica Indireta),
4

Maria Sylvia Z. di Pietro classifica como imprprio para falar de atividade empresarial e industrial do Estado.

169 transferindo a titularidade e a execuo do servio pblico por meio de lei. Parte da doutrina entende que a transferncia da titularidade ocorre apenas para as autarquias e fundaes pblicas de direito pblico (pessoas jurdicas de direito pblico), e no para as empresas estatais (pessoas jurdicas de direito privado); Delegao do servio pblico: na delegao, que decorre de lei (estudamos em autarquias, Sociedades de Economia Mista, Empresas Pblicas e Fundaes), por intermdio de contrato ou ato unilateral, a Administrao Pblica transfere unicamente a execuo do servio pblico, e no a titularidade. O delegado prestar o servio em seu nome, por sua conta e risco, sob o controle e fiscalizao estatal. por meio da delegao que se transfere a execuo do servio pblico aos particulares que no integram a Administrao Pblica. A delegao poder ocorrer:

Concesso; Permisso; e Autorizao. Antes de aprofundarmos cada via, vejamos o artigo abaixo:
Art. 175/CF. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. Pargrafo nico. A lei dispor sobre: I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso; II - os direitos dos usurios III - poltica tarifria; IV - a obrigao de manter servio adequado.

Concesso de servio pblico: Existem concesses comuns e especiais. Concesso comum: delegao de servio pblico, sendo transferida somente sua execuo. feita pelo poder concedente pessoa jurdica ou consrcio de empresa, no se admitindo concesso de servio a pessoa fsica. A natureza jurdica da concesso de contrato administrativo.

170 Depende de licitao na modalidade de concorrncia. A concorrncia na concesso comum tem procedimento prprio, podendo utilizar o procedimento da Lei 8.666/93. Poder utilizar um procedimento invertido e lances verbais. O contrato deve ter prazo determinado a depender da lei do servio. Quanto maior o investimento, maior ser o prazo da concesso. A concesso depende de autorizao legislativa especfica. A concessionria responder objetivamente perante o usurio, ficando o Estado responsvel subsidiariamente. O Estado responde de forma objetiva e subsidiria perante o usurio. A concessionria, basicamente, tem sua remunerao oriunda de tarifa do usurio. A poltica tarifria (prazo e ndice de reajuste) resolvida no momento da licitao. Na mesma linha do princpio da modicidade das tarifas, a concessionria poder fazer uso de receitas alternativas (ex: propaganda atravs de estampa nos nibus
de transporte urbano).

possvel tambm a presena de recursos pblicos, com o fim de buscar a modicidade das tarifas. Esse recurso facultativo, podendo arcar com parcela do servio ou no. A concesso de servio pblico, precedida de obra pblica uma concesso de servio que tem como prvia, uma obra ou reforma pblica (art. 2,
inc. III, da Lei 8.987/95). Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: III - concesso de servio pblico precedida da execuo de obra pblica: a construo, total ou parcial, conservao, reforma, ampliao ou melhoramento de quaisquer obras de interesse pblico, delegada pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realizao, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionria seja remunerado e amortizado mediante a explorao do servio ou da obra por prazo determinado;

Formas de extino da concesso Fim ou advento do prazo: o contrato de concesso deve ter prazo. a forma natural de extino, pois no ocorreu nenhum evento anmalo. Encampao: a retomada do servio pblico durante a vigncia do prazo, por motivo de interesse pblico, mediante autorizao por lei especfica, aps prvio pagamento de indenizao. A indenizao corresponde s parcelas no amortizadas pelas tarifas (recuperar o capital investido). Ainda, para calcular a indenizao, leva-se

171 em a depreciao Administrao Pblica). considerao dos bens reversveis

(bens incorporados pela

Caducidade (decadncia): decorre do inadimplemento total ou parcial de clusula contratual pela concessionria. Primeiramente, haver notificao a concessionria para regularizar a situao em determinado prazo. Se no regularizar, instaura-se um processo administrativo, observado o contraditrio e a ampla defesa. Comprovado o inadimplemento no processo administrativo, declara-se por decreto a caducidade. Na caducidade, o concessionrio ter direito indenizao, em decorrncia dos bens investidos, mas poder haver desconto pelas multas e danos sofridos pela Administrao Pblica. Resciso judicial: poder ser requerida por iniciativa do concessionrio, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ao judicial intentada para este fim. Somente aps o trnsito em julgado o concessionrio poder paralisar a execuo da concesso (art. 39, pargrafo nico, da lei 8.987/95). Atravs de cautelar, poder o concessionrio buscar esta paralisao, em decorrncia do inadimplemento do poder concedente. Ou ainda, por meio da resciso consensual: acordo amigvel de extino.
Art. 39. O contrato de concesso poder ser rescindido por iniciativa da concessionria, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ao judicial especialmente intentada para esse fim. Pargrafo nico. Na hiptese prevista no caput deste artigo, os servios prestados pela concessionria no podero ser interrompidos ou paralisados, at a deciso judicial transitada em julgado.

Anulao: decorrente da constatao de alguma ilegalidade na concesso. Falncia ou extino da concessionria: e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. A lei no utiliza a expresso extino de pleno direito.

Segundo a matria do intensivo I vem at aqui, mas vou pegar o material do intensivo II e vou verificar, se eu ver que tem mais alguma coisa eu envio novamente.