FUNCION PBLICA DE LOS SERVIDORES MUNICIPALES EN COLOMBIA

Aleksey Herrera Robles*

Resumen El rgimen laboral de los servidores pblicos municipales, no obstante tratarse deentidades descentralizadas, se encuentra regulado por la ley, no slo en cuanto a la determinacin de su forma de vincu/cifm, sino tambin en relacin con su rgimen prestacional, salarial y de vinculacin a la funcin pblica. Palabras claves: Empleados municipales, prestaciones
sociales, salarios.

'"

Abstract

; Although municipalities are decentralized organisms, the labor regime of their workers is regulated by law, not only referring to their hiring procedures, but also in relation to their benefit, " wages and degree of engagement with the pub/ic function .1J regime . .; oJ: Key words: Municipal workers, social benefits, wages.

1
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* Abogado; Magster en Estudios Polticos y Econmicos. Profesor de Constitucional General, Hacienda Pblica y Derecho Administrativo General. Autor de los libros Hacienda Pblica y Aspectos Generales del Derecho Administrativo colombiano. Director de la Revista de Derecho. aherrera@uninorte.edu.co

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Segn el Diconario de Osario, las funones son el ejercicio de un rgano o la actividad de un aparato!. Son pblicas cuando giran en tomo a la actividad propia del Estado. En sentido amplio, las funciones pblicas comprenden el conjunto de acciones realizadas por los distintos rganos estatales encaminadas al logro de sus fines esenciales. En este sentido, Garca Trevijano Fos seala que [ ... ] aun aceptando un criterio pluralista, tanto social como jurdico, hemos de considerar que tales funciones forman parte de la esencia estatal y nicamente el cuelpo soberano, es decir, el Estado, las asume y las ejercita directamente', situacin que no se ve afectada por la vinculacin de particulares al ejercicio material de funciones de esta naturaleza, teniendo en cuenta que adems de tener un carcter excepcional, su ejercicio se encuentra sometido a la vigilancia y control estatal y sujeto a la normatividad y jurisdiccin a la que se encuentra usualmente sometida el Estado, es decir, a un rgimen de Derecho Pblico. ElEstado cornopersona juridica de derecho pblico requiere de agentes que acten a su nombre, corno lo indica el artculo 633 del Cdigo Civil, de tal forma que el ejercicio de la funcin pblica slo es posible a travs de personas naturales, quienes se encargan de desempearla dentro de un riguroso marco legal. Bielsa indica al respecto que la realizacin o actuacin de losfines del Estado no se concibe sin la actividad intelectual ofsica de personas que en sentido lato, son sus agentes, es decir, funcionarios o empleados segn el carcter jurdico de la actividad que realicen y segn la naturaleza de las relaciones que los vinculen con el Estado3. En sentido estricto, lafuncin pblica se entiende corno el conjunto de relaciones laborales entre el Estado y sus servidores', la cual se ejerce a travs del empleo pblico, definido en virtud del artculo 2 del decreto 2400de 1968' corno el conjunto defunciones sealadas por la Constitucin, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por persona natural. Todo empleo pblico requiere de funciones detalladas en la ley o reglamento, y en el evento en que sea remunerado, el
I OSORIO, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurdicas, polfticas y sociales. Montevideo, Obra Grande, 1986, p. 330.

Editorial

2 CARCfA TREVIJANO FOS, Jos Antonio, Tratado de Derecho Administrativo, tomo II, volumen 1, 2&ed. Madrid, Editorial Revista de Derecho privado, 1971, p. 39 Y 40. 3 BIELSA, Rafael, Dt'recho Administrativo, 6a ed., tomo III. Buenos Aires, La Ley - Sociedad Annima Editora e impresora, 1964, p. lo <1 RooReuEz RODRfeuEz, Libardo, Derecho Administrativo, general y colombiano, lOa ed. Bogota, Temis, 1998, p. 159. S Modificado por el artculo 10 del decreto 3074 de 1968.

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cargo debe estar establecido en la respectiva planta de personal y su valor asignado en el correspondiente presupuesto de la entidad (C.N. artculo
122).

En cuanto a la naturaleza jurdica de la funcin pblica, Gabino Fraga resume las diversas tendencias en el derecho comparado de la siguiente manera: Encontramos que de ambas partes se exige capacidad y consentimiento y que adems existen prestaciones recprocas al proporcionar el empleado sus servicios a cambio de la compensacin pecuniaria que recibe del Estado, por lo que se pretende encajar las relaciones que surgen de la funcin pblica dentro de los moldes del derecho civil tradicional y considerar que se trata de un contrato de locacin de obras, o de un contrato de mandato, segn se trate de servicios materiales o de realizar en nombre y representacin del Estado actos jurdicos. Sin necesidad de entrar a discutir las diversas formas en que se adoptan las teoras civilistas sobre lafuncin pblica, deben descartarse todas ellas, en primer lugar porque el rgimen que en un principio de una manera natural conviene a las relaciones en que el Estado interviene es el rgimen de derecho pblico, y en segundo lugar, porque lafuncin pblica, los empleados y funcionarios son titulares de las diversas esferas de competencia en las que se dividen las atribuciones del Estado, y, por los mismo, el rgimen jurdico de dicha funcin debe adaptarse a la exigencia que las referidas atribuciones sean autorizadas de una manera eficaz, regular y continua, sin que el inters personal del empleado /legue a adquirir importancia jurdica para obstruir la satisfaccin del inters general. Ahora bien, como las normas que estn inspiradas en tal exigencia son normas de derecho pblico, segn lo hemos demostrado anteriormente, de derecho pblico tendrn que ser tambin las relaciones que constituyen la funcin pblica'. En el caso colombiano, aunque desde los inicios se estableci un rgimen de derecho pblico para sus servidores, es evidente la influencia civilista; as, tomando como referente la clasificacin que traa el artculo 2063del Cdigo Civil acerca de las obras materiales e inmateriales, el artculo 8 de la Ley 6" de 1945 sealaba que cuando en la ejecucin de una obra o labor o la prestacin de un servicio primaba el esfuerzo intelectual sobre el material, el trabajador adquira la denominacin de empleado, y en caso contrario, la de obrero.

PRAGA, Gabino,

Derecho Administrativo.

Mxico,

Porra, 1971, p. 133.

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De todas maneras y en lo que se refiere a la administracin pblica, se estableci en el artculo 5 de la Ley 4" de 1913, Cdigo de Rgimen Poltico y Municipal, que tenan el carcter de empleados pblicos Todos los individuos que desempeen destinos creados o reconocidos por las leyes, y selosdasificenmagistrados, queeranlosempleadosqueejercan jurisdiccin o autoridad; simples funcionarios pblicos, que eran aquellos que no obstante no ejercer jurisdiccin o autoridad tenan asignadas funciones que slo se podan ejecutar en calidad de empleados; y los meros oficiales pblicos, que ejercan tareas que cualquiera poda tener, sin la calidad de empleados. Por otra parte y teniendo en cuenta el carcter de Estado unitario que se adopt con la Constitucin de 1886, en el artculo 3 de la citada ley se estableci que los gobernadores y alcaldes eran agentes del poder ejecutivo yse indic que En general, son empleados pblicos nacionales los que intervienen exclusivamente en asuntos del Estado; departamentales, los que tienen a su cargo los asuntos del departamento, aunque intervengan en la administracin nacional, y municipales, los que manejan asuntos del municipio, aunque tengan algunas intervenciones en los del Estadoy del departamento ...' En la Ley 10 de 1934 se excluy dentro del concepto de contrato de trabajo la vinculacin laboral de los empleados del Estado; el decreto 2350 de 1944 ratifica el principio anterior, el cual es posteriormente adoptado en el artculo 4 del decreto 2127 de 1945, reglamentario de la Ley 6" de 1945 en lo relacionado con el contrato de trabajo, que estableci: [ ... ] las relaciones entre los empleados pblicos y la Administracin Nacional, Departamental o Municipal, no constituyen contrato de trabajo, y se rigen por leyes especiales, a menos que se trate de la construccin o sostenimiento de las obras pblicas, o de empresas industriales, comerciales, agrcolas o ganaderas que se exploten con fines de lucro, o de instituciones idnticas a las de los particulares o susceptibles de ser fundadas y manejadas por stos en la misma forma. De esta manera se abri la posibilidad que algunos servidores del Estado se vincularan por una relacin contractual; desde la vigencia de la norma anterior hasta 1968, la jurisprudencia se encarg de establecer en qu eventos exista contrato de trabajo. Gonzlez Charris distingue tres tendencias jurisprudenciales: la primera, en la que se toma como referente nico la ndole del trabajo; la segunda, en la que se adiciona otros factores, tales corno el rol del organismo, la naturaleza de lasfunciones y los fines que se persiguen, y una tercera que sealaba como criterio diferenciador la forma de ingreso del trabajador".
7

Ley 4&de 1913, artculo 238.

GONZLEZ CHARRIS, Guillermo,

Derecho del trabajo. Bogot, Temis, 1970, p. 197 Y ss.

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En 1968 se expide el decreto ley 3135, en cuyo artculo 50se estableci que las personas que prestaban sus servicios a los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos pblicos tendran el carcter de empleados pblicos. Sin embargo, seran trabajadores oficiales los dedicados a la construccin y sostenimiento de obras pblicas, al igual que el personal que prestara sus servicios a las empresas industriales y comerciales del Estado, excepto los que desempearan cargos de direccin o confianza, conforme a lo establecido en los respectivos estatutos, los cuales tendran el carcter de empelados pblicos. A todos ellos se les confiri la denominacin genrica de empleados oficiales y fueron reglamentados en los artculos 10al 50del decreto 1848 de 1969. La distincin entre empleados pblicos y trabajadores oficiales se ha establecido' a partir de cuatro criterios: a. Formalista: Tiene en cuenta la forma de vinculacin del empleado a la administracin; de esta manera, si se hizo mediante contrato de trabajo, tendr el carcter de trabajador oficial, y si se hizo mediante un acto condicin, ya sea un decreto o una resolucin, o la incorporacin se hizo mediante concurso o eleccin, tendr el carcter de empleado pblico. No obstante lo anterior, en virtud del principio constitucional de primaca de la realidad sobre la formalidad establecida por los sujetos de la relacin labora!'", no constituye en Colombia un criterio definitivo de distincin; b. Finalista: Tiene en cuenta la actividad que desarrollan las personas, de tal manera que si se trata del cumplimiento de funciones administrativas sern empleados pblicos, pero si se trata de actividades de naturaleza comercial o industrial o de actividades materiales que no son propias de la esencia pblica, tendrn el carcter de trabajadores oficiales; c. Organicista: Tiene en cuenta la entidad pblica en la que se labora, de tal manera que si el servicio se presta en los rganos que integran la administracin pblica central o en establecimientos pblicos, sern empelados pblicos, mientras que si la actividad se presta en el sector pblico rentable, tendrn el carcter de trabajadores oficiales.
GONZLEZ RODR.CUEZ, Miguel, La funcin pblica en Colombia, Za ed. Bogot, Librera Jurdica Wilches, 1987, p. 4. '" CONSTITUCIN NACIONAL, artculo 58.

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d. Mixto: Consiste en una combinacin de los criterios anterior. En el caso colombiano, se aplica en primer lugar el criterio organicista, pues la naturaleza jurdica de los servidores pblicos est determinada por la entidad a la cual prestan sus servicios; pero tambin se tiene en cuenta el criterio finalista para identificar ciertas actividades al interior del Estado, las cuales, como en el caso de la construccin o mantenimiento de obras pblicas, modifican la esencia jurdica de la vinculacin laboral. Aunque el decreto 3135 de 1968 haca referencia exclusivamente a la funcin pblica en el orden nacional, se hizo extensiva su aplicacin en el orden territorial; el Consejo de Estado, mediante sentencia de junio 7 de 1980 reiter al respecto: Las Sala, en reciente sentencia, ha determinado que los decretos llamados de la reforma administrativa de 1968, en lo que se refiere a la estructura de la administracin pblica y en especial de los establecimientos pblicos, empresas comerciales e industriales del Estado y sociedades de economa mixta, se aplican en el orden departamental y municipal, no slo en cuanto dichos decretos no se limitan exclusivamente al orden nacional, sino porque, de no aplicarse a tales rdenes, se producira en ellos un vaco legislativo que seria preciso llenar con las disposiciones de tales decretos ... Las reglas contenidas en el decreto 3135 de 1968 fueron ratificadas expresamente en el orden municipal y departamental con la expedicin de las leyes 11 y 3" de 1986, las cuales fueron incorporadas en los respectivos cdigos de rgimen municipal (D.L.1333 / 86) Ydepartamental (D.L.1222/86). Finalmente, con la expedicin de la Constitucin de 1991 se incorpora el conoepto genrico de servidores pblicos para identificar a los trabajadores vinculados al Estado, los cuales se clasificaron en miembros de corporaciones pblicas, empleados pblicos y trabajadores oficiales del Estado y de sus entidades descentralizadas, territorialmente y por servicios. Este concepto entra a adicionar las innumerables formas de identificacin de los agentes del Estado, a quienes se les califica a partir regmenes jurdicos especficos, tales como entidades estatales, para fines de contratacin, en los trminos de los artculos 10 y 20 de la Ley 80 de 1993; administracin pblica, para referirse a los rganos y entidades que integran la rama ejecutiva del poder pblico en los trminos de la Ley 489 de 1998; o autoridades administrativas, entendidas como el conjunto de entidades pblicas y particulares que desempean funciones administrativas y a travs de las cuales se define el campo de aplicacin de las normas de la primera parte del Cdigo Contencioso Administrativo.

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1. ORGANIZACIN DE LA ADMINISTRACIN PBLICA MUNICIPAL Los municipios constituyen entidades territoriales de naturaleza descentralizada, las cuales se gobiernan a travs de autoridades propias, ejercen autnomamente las competencias que les corresponden dentro del marco de la ley, administran sus propios recursos y tributos, los cuales son de su propiedad exclusiva y participan de las rentas nacionales. Desde el punto de vista organizaciona!, cuentan con una estructura central y una descentralizada. La primera est integrada por la alcalda, la personera y el concejo. La alcalda, a su vez, est compuesta por el despacho del alcalde, las secretaras de despacho y las unidades admi nistrativas sin personera jurdica. El artculo 318constitucional establece que con el fin de mejorar la prestacin de los servicios y asegurar la participacin de la ciudadana en el manejo de los asuntos pblicos locales, los concejos podan dividir los municipios en comunas, cuando se trate de reas urbanas, y corregimientos, en caso de zonas rurales. Algunos plantean que estas organizaciones territoriales corresponden a una verdadera descentralizacin; sin embargo, no cuentan conpersonera jurdica, ni autonoma para establecer su propia organizacin ni con presupuesto propio. Adems, las atribuciones que se les confiere en el artculo 131 de la Ley 136 de 1994 son ms de apoyo, colaboracin y fomento que de carcter decisorio, por lo que se adecuan ms a una forma de desconcentracin administrativa, entendida como la radicacin de competencias y funciones en dependencias ubicadas fuera de la sede principal del organismo o entidad administrativa ... , como lo establece el artculo 8 de la Ley 489 de 1998. Las personeras municipales, por su parte, aunque cuentan con autonoma administrativa y presupuesta!, no tienen personera jurdica"; adems, el artculo 118 constitucional establece que estos organismos, aunque ejercen el ministerio pblico, no forman parte ni de la Procuradura General ni de la Defensora del Pueblo. Adems, los municipios cuentan con un sector descentralizado, el cual puede estar constituido por establecimientos pblico, empresas industriales y comerciales del Estado, sociedades de economa mixta, empresas sociales del Estado, empresas de servicio pblico de natura11 CONSEJO DE ESTADO, Seccin Segunda, Arango Mantilla.

sentencia

de 10 de abril de 2003, M.P. Alberto

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leza oficial y algunas entidades indirectas como sociedades y asociaciones entre entidad pblicas y de carcter mixta; la estructura anterior, establecida de manera general en la Ley 489 de 199812 es aplicable en el orden territorial, como lo establece expresamente el pargrafo del artculo 2 de la ley citada!3. Las contraloras municipales, por su parte, constituyen rganos autnomos e independientes de acuerdo con lo previsto en el inciso 2, artculo 113 constitucional, que establece que l...] adems de los rganos que las integran existen otros, autnomos e independientes, para el cumplimiento de las dems funciones del Estado ... Teniendo en cuenta que gozan de personera jurdica", no forman parte de la estructura del municipio como rgano de la rama ejecutiva del poder pblico, aunque su funcionamiento sea provisto con recursos municipales. Similar situacin se presenta en el caso de los jueces de paz, los cuales, si bien son de eleccin y estn sujetos en cuanto a su implementacin, a las disposiciones que dicten los concejos!5, integran la Rama Judicial. 2. VINCULACIN LABORAL DE LOS SERVIDORES PBLICOS La norma constitucional no se ocupa expresamente de establecer la distincin entre empleados pblicos y trabajadores oficiales, de tal manera que su regulacin entra a formar parte de la clusula general de competencia legislativa'6. Slo el Congreso de la Repblica puede entrar a calificar la naturaleza jurdica de los servidores pblicos, no correspondindole tal atribucin ni a los concejos, ni a las juntas directivas de las entidades descentralizadas, y mucho menos a los acuerdos convencionales. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha sealado: l ... ] Sobre estos presupuestos precisa la Sala en contra de lo sostenido en el cargo, que no son las

l2 Se plantea que es establecida de manera general por cuanto el desarrollo de alguna entidades descentralizadas se encuentra contenida en disposiciones especiales, como ocurre con las empresas sociales del Estado, reguladas por la Ley 100 de 1993, o las empresas de servicio pblico de naturaleza oficial, establecidas en la Ley 142 de 1994. 13 LEY 489 de 1998, artculo 2. Pargrafo. Lns reglas relativas a los principios propios de lafunci6n

administrativa,

sobre delegacin

desconcentraci6n,

caracter(sticas

rgimen

de las entidades

descentralizadas, racionalizaci6n administrativa, desarrollo admin istrativo, participaci6n y con trol interno de la Administraci6n Pblicn se aplicartfn, en lo pertinente, a las entidades territoriales, sin perjuicio de la autonomfa que les es propia de acuerdo con la Constitucin Polftica. 14 CONSEJO DE ESTADO, auto de 11 de septiembre de 1995, M.P. Nubia Gzales Cern. "LEY 497 de 1999. 16 CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena, sentencia C-484 de 30 de octubre de 1995, M.P. Fabio Morn Daz.

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convenciones colectivas de trabajo, sino el Congreso o el Gobierno cuando estuviere debidamente facultado para ello, quien define la naturaleza jurfdica del vfnculo de los servidores pblicos de todos los diversos niveles de la administracin. Por tanto, no puede quedar a voluntad de los contratantes laborales determmar un aspecto e orden pblico absoluto, diferido constitucionalmente a tales autoridades pblicas ... ]'. Veamos cul es la naturaleza jurdica de la vinculacin laboral de los servidores municipales: 2.1. En el nivel central
2.1.1. Funcionarios de eleccin popular

Dentro de los cuales encontramos los alcaldes, quienes ejercen autoridad poltica y son los jefes y representantes legales de la administracin local y ostentan el carcter de empleados pblicos de perodo]'; los concejales, quienes son miembros de corporaciones pblicas y, en consecuencia, servidores pb licos pero no tienen el carcter de funcionarios pblicos por cuanto, de un lado, no tienen ni desempean funciones pblicas de manera individual y del otro, no estn investidos de autoridad, jurisdiccin ni mando, que distinguen al funcionario pblico19; los miembros de las juntas administradoras locales, los cuales ejercen sus funciones ad honorem y, al igual que los concejales, no tienen la condicin de funcionarios pblicos.
2.1.2. Empleados oficiales

Recordemos que los empleados oficiales pueden ser empleados pblicos o trabajadores oficiales. Los primeros son aquellos que mantienen una relacin legal y reglamentaria con el Estado, es decir, sus derechos y obligaciones 30n los que establecen las normas legales o reglamentarias, a diferencia de los trabajadores oficiales, que tienen con el Estado una vinculacin regulada por el contrato de trabajo o por los acuerdos convencionales. En el orden central, todos los servidores pblicos municipales tendrn el carcter de empleados pblicos; sern trabajadores oficiales
17

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Laboral, sentencia de 6 de octubre de

1999. LEY 136 de 19.'~4,artculo 84. CONSEJO DE ESTADO, Seccin Quinta, sentencia de 23 de septiembre Roberto Medina L6pez.
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19

de 1999, M.P.

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aquellos que desempeen funciones de construccin y sostenimiento de obras pblicas, Aunque el artculo 32.1 de la Ley 80 de 1993,Estatuto de Contratacin Estatal, establece que se entiende por contrato de obras los dedicados a la construccin, mantenimiento, instalacin y, en general, para la realizacin de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles" .. se trata de una definicin intemporal, de tal manera que para cada caso deber examinarse la situacin del servidor pblico para determinar si su actividad est relacionada con el sostenimiento o mantenimiento de obras pblicas. A;,las cosas, no basta que la persona se encuentre vinculada a una secretara de obras pblicas sino que, con fundamento en el principio del contrato realidad, ser necesario examinar la naturaleza de la laboral personal y habitual realizada por el trabajador. En tal sentido ha sealado el Consejo de Estado que ,<Elcarcter de trabajador oficial vinculado a la construccin de obras pblicas no puede circunscribirse, pues no es se el criterio de la ley, al obrero de pico y pala. La Corte ha reconocido que dentro del concqlto sostenimiento de obras pblicas quedan comprendidas personas que, pOI'ejemplo, realizan la actividad de sostenimiento de maquinaria y equipo destinado a la construccin de las obras pblicas, actividad sta no inmediatamente viII culada a la construccin de la obra que, sin embargo, no le priva el carcter de trabajador oficial'o. Actividades tales corno las de aseo, reparticin de tintos, ascensoristas y conductores tienen el carcter de empleados pblicos". 2.2. En el nivel dE,scentralizado 2.2.1. Establecimielltos pblicos

En los establecimientos pblicos, al igual que en el municipio central, sus servidores sedn empleados pblicos, excepto los de sostenimiento y mantenimiento de obras pblicas. No obstante lo anterior, en el inciso final del artculo 292 del DL.1333 1986, Cdigo de Rgimen Municipal, de se estableca que .,[...] En los estatutos de los establecimientos pblicos se precisar que actividades pueden ser desempeadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo, expresin que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-484 de 1995, corno quiera que estos organismos [ ...] no se encuentran en capacidad de precisar qu actividades pueden ser desempeadas por trabajadores vinculados median2OCORTESUPREMA DE JUSTICIA, Casacin Laboral, sentencia de 31 de agosto de 1994, M.P.
Rafael Mndez Arango. 21 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casacin Laboral, sentencia de 6 de octubre de 1999.

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te contrato de trabajo, puesto que usurparan lafuncin legislativa de clasificar los empleos de la administracin nacional, que desde luego, para entidades en las que se cumpkn funciones administrativas corresponde a la categora de los empleados pblicos por principio, con las excepciones que establezca la ley ... 2.2.2. Empresas industriales y comerciales del Estado Por la naturaleza de la actividad que constituye el giro principal de la empresa, las personas que presten sus servicios a stas sern trabajadores oficiales, con excepcin de las actividades de direccin y confianza, que conforme a los estatutos debern ser desempeadas por empleados pblicos. La Corte Constitucional en la sentencia anteriormente indicada seal al respecto que <<[. ] la fijacin de las actividades que van a ser desempeadas por virtud de vinculacin legal y reglamentaria dentro de las empresas industriales y comerciales, corresponden a una funcin constitucional de orden administrativo que bien puede entregar la ley a sus juntas directivas, para ser ejercidas en laforma que determinen sus estatutos internos, sin que ello modifique la naturaleza del empleo ni de la relacin laboral de carcter oficial que est dada por la ley ... 2.2.3. Sociedades de economa mixta Tratndose de :;ociedades de economa mixta asimiladas a empresas industriales y comerciales del Estado, que son aquellas en las cuales las entidades pblkas poseen ms del 90% del capital social, se les aplicar en materia laboral el mismo rgimen previsto en la ley para las empresas industriales y comerciales del Estado, como lo establece el pargrafo del artculo 97 de la Ley 489 de 1998. No obstante lo anterior, esta misma regla es aplicable a las empresas de economa mixta en las que el Estado tenga una participacin estatal mayoritaria, es decir, superior al 50%, como lo establEce el artculo 292, inciso 2 del Cdigo de Rgimen Municipal. Cuando la sociedad de economa mixta tenga una participacin estatal minoritaria, es decir, inferior al 50%, sus empleados sern particulares se regirn en su integridad por las normas del Cdigo Sustantivo del Trabajo. 2.2.4. Empresas sociales del Estado Elartculo 195.5de la Ley 100de 1993establece que las personas vinculadas a las empresas sociales del Estado sern empleados pblicos y trabaja-

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dores oficiales, conforme a las reglas establecidas en el captulo IV de la Ley 10 de 1990. En esta disposicin se estableci que los servidores pblicos tendran el carcter de empleados pblicos, de libre nombramiento y remocin y de carrera administrativa, excepto los trabajadores oficiales, que eran aquellos que desempeaban cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta fsica hospitalaria o de servicios generales de la misma institucin. Esta disposicin ampla el concepto de trabajadores oficial e incorpora la actividad de mantenimiento de la planta hospitalaria, la cual comprende a todas las personas dedicas al montaje, instalacin, remodelacin, ampliacin, mejora, conservacin, restauracin y mantenimiento y la prestacin de servicios generales, en las cuales debemos incluir todas las actividades que realiza la entidad encaminadas a brindar apoyo material al cumplimiento del objeto principal de la entidad, dentro del cual podramos mencionar la actividad de aseo, jardinera, electricidad, mecnica, cocina, celadura, lavandera, costura, planchado de ropa y transporte. 2.2.5. Empresas de servicio pblico de naturaleza oficial La Ley 142 de 1994 estableci que las empresas de servicio pblico eran sociedades por acciones cuyo objeto era la prestacin de los servicios pblicos indicados en la ley; estas empresas podan ser oficiales, cuando el 100% de su capital era pblico; mixtas, cuando el Estado tuviera participacin mayoritaria, y cuando la participacin estatal fuera minoritaria tendran el carcter de privadas. La Ley 489 de 1998 en su artculo 38.2, al establecer los rganos y entidades que integraban el sector descentralizado por servicio de la rama ejecutiva, slo incluy las empresas de servicio pblico dE'naturaleza oficial. En el artcul041 de la citada ley se estableci que las empresas de servicio pblico mixtas y privadas se regan en materia laboral por las normas del Cdigo Sustantivo del Trabajo. Aunque sobre las de naturaleza oficial guard silencio, le son aplicables las mismas disposiciones que rigen a las empresas indu striales y comerciales del Estado, pues se trata efectivamente de una :;ociedad entre entidades pblicas regulada en los artculos 85 y siguientes de la Ley 489 de 1998. 3. RGIMEN SALARIAL El Congreso de la Repblica, en los trminos previstos en el artculo 150, numeral 10,literal e)de la Constitucin Nacional, tiene la competencia para

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expedir a travs de una ley marco o general, el rgimen salarial yprestacional de los empleados pblicos. En tal sentido se expidi la Ley 4' de 199222, en cuyo artculo 12 se estableci: El rgimen prestacional de los servidores

pblicos de las mtidades territoriales ser fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente ley. En consecuencia, no podrn las corporaciones pblicas territoriales arrogarse esta facultad.
Actualmente se encuentra vigente el decreto 3573 de diciembre 11de 2003, Por el cual se establece el [(mite mximo salarial de los empelados pblicos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones, el cual establece la siguiente tabla:

Tabla 1
Lmite mximo salarial de empleados municipales 1 enero a 31 de diciembre 2004

Nivel jerrq";iro - ~--L(mite

mx~o

de

j>irectiv() ,A_s_es_o_r nu , Ejecutivo '1'rofesional __u ~tcnico "jWStencial

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I

---L:121.263~====_-_ _~-=---n-lj7 :7~9_

Por otra paIte, la misma Constitucin establece en su artculo 313, numeral 6, que es funcin de los concejos municipales determinar la estructura de la .dministracin municipal y lasfunciones de sus dependencias;

las escalas de remuneracin correspondientes a las distintas categor(as de empleos; ..., y para el caso especfico de los alcaldes, el artculo 313, numeral 7", seala la de crear, suprimir ofusionar los empleos de sus dependencias, sealarles funciones especiales fiiar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes ...13Quiere decir lo anterior que en materia de
salario de los empleados de las entidades territoriales existe una competencia concurrente, de tal manera que corresponde al Congreso sealar
22 Mediante la cu,11se sealan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para lafijaci6n del rgImen salarial y prestacional de los empleados pblicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la FuenQ Pblica y para la fijacin de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artfculo 150, numeral 19, literales e) y fJ de la Constitucin PoUtica. 23 El subrayado no es del texto.

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los principios y parmetros generales que debe tener en cuenta el gobierno para establecer el rgimen aplicables; ste, a su vez, slo podr sealar los lmites mximos de los salarios que podrn devengar estos servidores; los cor,cejos, a su vez, les corresponde determinar las escalas de remuneracin segn la categora de los empleos, y los alcaldes asignarn los emolumentos a los empleos respectivos24 Estas disposiciones son aplicables igualmente a los empleados pblicos que laboran en el sector descentralizado del orden municipal; no as a los trabajadores oficiales, cuyo salario se establece por acuerdo contractualo convencional, segn el caso. Tratndose de las empresas sociales del Estado, si bien las del orden nacional se encuentran reguladas en esta materia por el decreto 3535 de 2003, las de carcter municipal se rigen por las disposicio~:les propias de las entidades territoriales, en la medida en que la Ley 10e de 1990 slo se refiere al rgimen prestacional cuando asimila a los empleados de los distintos rdenes. La excepcin al rgimen anterior est relacionada con el salario asignado a los alcaldes, teniendo en cuenta que inicialmente la Ley 136 de 1994 estableca en su artculo 87la competencia de los concejos para fijarlo de acuerdo con un rango en trminos de salarios mnimos, dependiendo de la categora a la que perteneciera el municipio, disposicin que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-510 de 1999. Actualmente, segn la categorizacin de distritos y municipios contenida en el artculo 2 de la Ley 617 de 2000, el Gobierno Nacional se encarga anualmente de fijar los lmites mximos, y les corresponde a los concejos fijar los valores respectivos. Para el ao 2004, el decreto 3574 de 11 de diciembre de 2003, Por el cual se fijan los lmites mximos salariales de los gobernadores y alcaldes y se dictan disposiciones en materia prestacional, estableci la siguiente tabla:

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CORTE CONSTITUCIONAL,

sentencia

C-StO de 14 de julio de 1999, M.P. Alfredo Beltrn

Sierra.

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Tabla 2 Lmite mximo de los salarios de los alcaldes 2004 Categora Especial Primera Segunda
Tercera

Lmite mximo de ! asi nacin bsica mensual .;

I

--r----- , 6.444.541
-+ .4.655.121 3.731.279 3.117.480 2.505.486 1.888.649

$7.605.866

Cuarta Quinta Sexta

En la norma anterior se estableci adems a favor del alcalde una bonificacin de direccin equivalente a tres meses de salario mensual, pagaderos en dos contados iguales, el 30 de junio y el 30 de diciembre. 4. NOMENCLATURA, CLASIFICACIN Y REQUISITOS PARA EL EJERCICIO DE EMPLEOS MUNICIPALES El artculo 123 constitucional establece que los servidores pblicos ejercern sus funciones en la forma prevista en la Constitucin, ley y los reglamentos. En tal sentido, el Congreso de la Repblica confiri facultades precisas y por un trmino de seis meses al presidente de la Repblica, como lo dispone el artculo 150numeral 10 de la Carta, para que mediante un decreto ley z_doptara el sistema general de nomenclatura y clasificacin de los empleos pblicos con funciones generales y requisitos Inmos para las entidades tanto de orden nacional como del orden territorial. De esta manera se expidi el D.L. 1569 de 1998, "Por el cual se establece el sistema de nomendntura y clasificacin de los empleos de las entidndes terri toriales que deben regula:'se por las disposiciones de la ley 443 de 1998 y se dictan otras disposiciones, en el cual se establecieron los siguientes niveles y se fijaron los requisitos mnimos requeridos: a. Nivel directivo. Comprende los empleos a los cuales corresponden funciones de direccin general, de formulacin de polticas institucionales y de adopcin de planes, programas y proyectos. Para su ejercicio se requiere t:ftuJouniversitario y experiencia profesional, con excepcin de los empleos cuyos requisitos estn fijados en otras disposiciones legales;

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b. Nivel asesor. Agrupa los empleos cuyas funones consisten en asistir, aconsejar y ase:;orar directamente a los empleados pblicos del nivel directivo. c. Nivel ejecutivo. Comprende los empleos cuyas funciones consisten en la direccin, coordinacin, supervisin y control de las unidades o reas internas encargadas de ejecutar y desarrollar las polticas, planes, programas y proyectos de las entidades. Para los empleos del nivel asesor y ejecuhvo del orden distrital y los empleos pertenecientes a los municipios de categora espeal, primera, segunda y tercera categoras, se requiere ttulo universitario y ttulo de especializacin y experiena profesional. Para los empleos perteneentes a los munipios de cuarta a sexta categoras, ttulo universitario o ttulo de tecnlogo especializado o ttulo de tecnlogo o ttulo de formacin tcnica profesional o tI'es aos de estudios superiores o diploma de bachiller en cualquier modalidad. Para este ltimo caso, adems, curso especfico mnimo de sesenta horas relacionado con las funciones del cargo. d. Nivel profesional. Agrupa aquellos empleos a los cuales corresponden funciones cuya naturaleza demanda la aplicacin de los conomientos propios de cualquier carrera profesional reconocida por la ley. Su ejercicio requiere ttulo universitario. Para el empleo de profesional especializado, adems de lo anterior, ttulo de especializacin. La experiena profesional y laboral se determinar conforme con el perfil del empleo. e. Nivel tcnico. En este nivel estn comprendidos los empleos cuyas funciones exigen el desarrollo de procesos y la aplican de tecnologas. Para su desempeo en el orden distrital y en munipios especiales, de primera, segLffiday tercera categoras, se requiere ttulo de formacin tecnolgica o ttulo de formacin tcnica profesional o tres aos de educacin superior o diploma de bachiller en cualquier modalidad tcnica. Para 105 empleos de los dems munipios, un ao de educan superior o dip;oma de bachiller en cualquier modalidad o tres aos de educacin bsica secundaria. Para este ltimo caso, adems, curso especfico, no inferior a sesenta horas, relaonado con las funciones del cargo. f. Nivel administrativo. Comprende los empleos cuyas funones implican el ejercicio de actividades de orden administrativo, complementarias de las tareas propias de los niveles superiores. Requieren para

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su desempeflo en los casos de distritos y de municipios especiales, de primera, sepmda y tercera categoras, diploma de bachiller en cualquier modalidad o cuatro aos de educacin bsica secundaria. Para los empleos de los dems mUIcipios,cuatro aos de educacin bsica secundaria o dos aos de educacin bsica secundaria. Para este ltimo caso, adems, curso especfico relacionado con las funciones del cargo. g. Nivel operativo. Comprende los empleos cuyas funciones implican el ejercicio de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecucin. Para los empleos del orden distrital y de municipios especiales, de primera, segunda y tercera categoras, se requieren dos aos de educacin bsica secundaria o educacin bsica primaria. La experiencia laboral se determinar conforme con el perfil del empleo. Para los empleos de los dems municipios es necesario contar con educacin bsica primaria o experiencia laboral equivalente.
5. RGIMEN PIRESTACIONAL

Bajo el rgimen de la Constitucin de 1886, el Consejo de Estado en reiteradas jurisprudencias haba establecido que ni los concejos municipales ni las asambleas departamentales estaban facuItados legal o constitucionalmente para regular prestaciones sociales de los servidores pblicos25 De igual manera, esa corporacin aclar que el rgimen legal de las prestaciones sociales de los empleados oficiales de municipios y departamentos no era el mismo que la ley estableca para los del orden nacional: [...] los servidores departamentales y municipales, al igual que los de las otras entidades territoriales, estn sometidos, en cuanto al rgimen de sus prestaciones sociales, a disposiciones legales y reglamentarias dictadas por el Congreso y ;vorel gobierno nacional, como son, entre otras, las pertinentes de la ley 6a de 1945; decretos 1600, artculo 12, y 2767 del mismo ao; ley 65 de 1946; ley 24 de 1947, artculo 1 a; ley 72 de 1947, artculo 21; decreto 1160 de 1947: ley 21 de 1982, esta ltima sobre subsidio familiar; artculo 3a de la ley 5a de 1969, que sustituy al9a de la ley 48 de 1962, etc. En cuanto a su situacin de empleados pblicos, rige para ellos el decreto extraordina2S

CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso

Administrativo,

sentencia de 31 de agosto

de 1983.

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rio 1732 de 1960, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 65 del decreto 2400 de 1968, modificado por el artculo 10 del decreto 3074 del mismo ao ... En la misma p:rovidencia se estableci, por una parte, que el decreto 3135 de 1968 slo le era aplicable a los empleados del orden departamental y municipal en lo que respecta a la estructura administrativa y, por otra, que <<[. ] Las normas legales y reglamentarias que establecen prestaciones sociales para 101' empleados oficiales al servicio de las entidades territoriales y determinan los luxhos que las originan, los elementos que las estructuran, la forma de liquidarla,;, las cuantas de las mismas, etc., no pueden ser modificadas mediante ordenanzas de las asambleas y acuerdos de los concejos, sino por medio de una ley o un decreto extraordinario expedido por el presidente de la Repblica, de confo'midad con las facultades constitucionales y legales2. En la Ley 11 de 1986, Estatuto Bsico de la Administracin Municipal, se ratificaron los principios anteriores al establecerse en el artculo 41 que El rgimen de prestaciones sociales de los empleados pblicos municipales ser el que es tablezca la ley, que tambin dispondr lo necesario para que, dentro del marco de su autonoma administrativa, los municipios provean el reconocimiento y pago de dichas prestaciones2'. No obstante lo anterior, en el pargrafo del artculo 43 de la Ley 11 de 1986(artculo 293 del D.L.l333/ 86)se estableci que Las situaciones jurdicas laborales definidas por disposiciones municipales, ~'o sern afectadas por lo establecido en los dos artculos anteriores. Al respecto, el Consejo de Estado en Sala de Consulta y Servicio Civil seal que con esta disposicin se estaba dando aplicacin a la nocin de los denominados derechos adquiridos, segn la cual una nueva norma no poda afectar situaciones definidas o consolidadas conforme al rgimen jurdico anterior; en consecuencia, los derechos prestacionales creados parias concejos mLJnicipalesantes de entrar en vigencia la Ley 11 de 1986 tenan el carcter de derechos consolidados, y por lo tanto deban tomarse como las situaciones laborales definidas a que se refera el pargrafo del artculo 43 de la Ley 11/86. Contrario sensu, quienes no alcanzaron a consolidar su situacin al momento de entrar en vigencia la Ley 11 de 1986,no puede be::leficiarse del rgimen previsto en materia prestacional por parte de los concejos municipales; es decir que los actos proferidos por las autoridades territoriales que reconocan prestaciones sociales alas empleados pblicos de este orden, perdieron su valor frente a la competencia exclusiva otorgada al legislador en esta materia.
:u.BUITRAGO, LUI:; A., Rgimen jurfdico de los empleados oficiales, 3a ed. Bogot, Librera Jurdica Wilches, 1989, p.786.
27

Correspondi

al artculo 291 del Cdigo

de Rgimen

Municipal,

decreto ley 1333 de 1986.

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La Constitucin de 1991 mantuvo la competencia del legislador en la regulacin del rgimen de prestaciones sociales de los servidores pblicos al incluir dentro de las leyes marco establecidas en el artculo 150, numeral 19, los iterales e) y f), que estipulan que Corresponde al Congreso hacer/as leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: [... ] 19. Dictar las normas generales y sealar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos: [... ] e) Fijar el rgimen salarial yprestacional de los empleados pblicos, [...];fl Regular el rgimen de prestaciones sociales mnimas de los trabajadores oficiales ... En desarrollo de la disposicin anterior, el Congreso de la Repblica expidi la Ley 4" de 1992,en cuyo artculo 12 se estableci que El rgimen prestacional de los servidores pblicos de las entidades territoriales ser fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley En consecuencia, no podrn las corporaciones pblicas territoriales arrogarse e,;tafacultad. Pargrafo. El Gobierno sealar el lmite mximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional. Adems, en el artculo 10 se dispuso que toda prestacin social establecida en contravencin a lo sealado, entre otras, en la norma anterior, carecera de todo efecto y no creara derechos adquiridos. En materia municipal, la Ley 136 de 1994 en su artculo 2 estableci que El rgimen municipal estar definido por lo dispuesto en la Constitucin Poltica, por lo establecido en la ley y por las siguientes disposiciones: [...] c)... En lo relativo a los regmenes salariales y prestacionales de sus empleados pblicos, por las normas generales que dicte el Congreso y las disposiciones que en desarrollo de ellas expida el Gobierno, los trabajadores oficiales por las normas vigentes de contratacin cole.~tiva y las mnimas del rgimen de prestaciones sociales que dicte el Congreso de conformidad con lo dispuesto en los literales e) y fl del numeral 19 del artculo ISO de la Constitucin Poltica. Finalmente, el gobierno nacional expide el decreto 1919 de agoto 27 de 200228, a travs del cual se unific, en los distintos rdenes, el rgimen prestacional de tal forma que: a. Todos los empleados de la rama ejecutiva del orden territorial, tanto central como descentralizado, quedaron sometidos al rgimen de prestaciones sociales establecido para los empleados pblicos de la rama ejecutiva del orden nacional;
2lI Por el cual e fija el rgimen de prestaciones sociales para los empleados pblicos y se regula el rgimen mnimo prestadonal de los trabajadores oficiales del nivel territorial.

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b. Los trabajadores oficiales de las entidades anteriormente sealadas quedaron igualmente sometidos al rgimen de prestaciones sociales mnimas establecidas para los del orden nacional. La unificacin del rgimen qued sin embargo sujeto a las siguientes situaciones: en el caso de las empresas sociales del Estado del orden territorial, no se presentaba mayor variacin en la medida en que desde la vigencia de la Ley 100 de 1993, artculo 195.5, su rgimen laboral fue el establecido en el captulo IV de la Ley 10 de 1990, el cual sealaba que [ ... ] a los empleados pblicos del sector de la salud de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados, se les aplicar el mismo rgimen prestacional de los empleados pblicos del orden nacional, ... ; en virtud del respeto constitucional al principio de los derechos adquiridos, quienes disfrutaban de la retroactividad en las cesantas mantenan ese rgimen, igual que en los casos de situaciones jurdicas consolidadas, entendidas como las prestaciones sociales causadas, no podan ser afectadas. Es en desarrollo del decreto anterior, el Departamento Administrativo de la Funcin Pblica expide la circular N 001 de agosto 28 de 2002 estableciendo el campo de aplicacin el decreto anterior y destacando las prestaciones wciales aplicables a los empleados pblicos del nivel territorial y las rrJnimas de los trabajadores oficiales del mismo nivel. 5.1. Prestaciones sociales de los empleados pblicos municipales 5.1.1. Prima de Navidad Equivale a un mes de sueldo que corresponda al cargo a 30 de noviembre de cada ao, la cual ser pagada en la primera quincena del mes de diciembre. Si el empleado no labor durante todo el ao, tendr derecho a la prima en proporcin al tiempo servido durante el ao a razn de una doceava parte por mes completo servido. Su reconocimiento y pago es incompatible en el evento de existir por va convencional, para el caso de los trabajadores oficiales, una prima similar. Para su liquidacin se debe tener en cuenta los siguientes factores constitutivos de salario: a. Asignacin bsica mensual sin incluir las horas extras"
29

CONSEJO DE E~,TADO, ala de Consulta S

y Servicio Civil, concepto

de 6 de junio de 1974.

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b. c. d. e. f. g.

Incremento de salario por antigiiedad Gastos de representacin Prima tcnica Auxilio de alimentacin y transporte Prima de servicios y vacaciones Bonificacin por servicios prestados

Su marco jurdico lo constituyen: Decreto ley 3135 de 1968, artculo 11, modificado por el decreto 3148 de 1968; decreto reglamentario 1848 de 1969, artculo 51; decreto ley 1045 de 1978, artculos 32 y 33.
5.1.2. Vacacione1:

Tanto los empleados pblicos como los trabajadores oficiales, sean de tiempo completo o parcial, tienen derecho, como prestacin social y no como factor de salario, a quince das hbiles de vacaciones por cada ao de servicio, las cuales sern concedidas dentro del ao siguiente a la fecha en que se causen. Constituyen factores salariales para la liquidacin de las vacaciones, los mismos indicados para el caso de la prima de navidad. Su marco regulatorio es el D.L. 3135 de 1968, artculo 8; 1969, artculo 42,; D.L. 1045 de 1978, artculos 9 al 18.
5.1.3. Prima de vacaciones
D.

1848 de

Son equivalentes a quince das de salario por cada ao de servicio, las cuales sern canceladas dentro de los cinco das hbiles anteriores a la fecha sealada para el inicio del descaso remunerado. En el evento en que un trabajador se retire de servicio por causas distintas a la destitucin o abandono del cargo sin haber disfrutado de las vacaciones, tendr derecho al pago de la prima anterior. Su liquidacin se har a partir de los factores salariales establecidos para las vacaciones. Su regulacin se encuentra contenida en el D.L. 1045/78, artculos 25 y 27 al 30.
5.1.4. Subsidio familiar

Tienen derecho todos los trabajadores vinculados al Estado con carcter permanente que devenguen una remuneracin hasta de cuatro veces el salario mnimo legal vigente y con personas a cargo. Este puede ser en especie, consistente en alimentos, vestidos, becas de estudio, textos escolares, drogas y dems frutos o gneros diferentes a dinero; mediante una

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cuota monetaria por personas a cargo o en servicios consistentes en la utilizacin de obras o programas sociales. Su reconocimiento se rige por la Ley 21 de 1982; decreto 341 de 1988; decreto 784 de 1989; Ley 731 de 2002 y Ley 789 de 2002. 5.1.5. Auxilio de cesanta A partir de la Ley 6"de 1945se estableci dentro del rgimen de prestaciones oficiales el auxilio de cesanta, en los siguientes trminos: Artfculo 17: Los empleados J obreros nacionales de carcter permanente gozarn de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesanta a razn de un mes de sueldo o jornal por cada ao de servicio. Para la liquidacin de este auxilio solamente se tendr en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al primero e enero de 1942...30. El pago de esta prestacin corresponda inicialmente a la Caja de Prevlsin Social de los Empleados y Obreros Nacionales, creada mediante decreto 1600 de 1945. Para efectos de establecer la forma de liquidacin, en el decreto 2567 de 1946 se estableci que deba hacerse [ ... ] de conformidad con el ltimo sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres ltimos meses, en cuyo caso la liquidacin se har por el promedio de lo devengado en los ltimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si ste fue re menor de doce meses. En 1968 se expidi el decreto 3118 de 26 de diciembre, a travs del cual se cre el a nivel nacional el Fondo Nacional de Ahorro y se estableci a su cargo la liquidacin y pago de las cesantas de los empleados. Posteriormente, mediante decreto 1045 de 1978, artculo 45, se establecen los factores de salario para la liquidacin de las cesantas. Teniendo en cuenta que muchos empleados estatales seguan vinculados a la Caja Nacional de Previsin, y nunca se afiliaron al Fondo Nacional de Ahorro, mediante Ley 33 de 1985 se estableci que a partir del 1o de enero de ese ao el pago correspondiente deba ser asumido directamente por cada entidad. Se expide entonces la Ley 344 de diciembre 27 de 1996, Por la cual se dictan normas tendientes a la nacionalizacin del gasto pblico, se conceden

--30 En el artculo 22 de la misma ley se estableci que para el caso de los departamentos y los municipios, de acuerdo a su condicin econmica, el Gobierno Nacional deba establecer u rgimen en materia de prestadones sociales.

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unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones, en cuyo artculo 13 se estableci: Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicacin de la presente Ley, las personas que se vinculen a 101' rganos y Entidades del Estado tendrn el siguiente rgimen de cesantas: a) El 31 de diciembre de cada ao se har la liquidacin definitiva de cesantas por la anualidad o por lafraccin correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminacin de la relacin laboral; b) Les sern aplicables las dems normas legales vigentes sobre cesantas, correspondien tes al rgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuestc' en el literal a) del presente artculo. El Gobiemo Nacional podr establecer programas de incentivos con la finalidad de propiciar que los servidores pblicos que en el momento de la publicacin de lapresente Letengan rgimen de cesantas con retroactividad. se acoian a lo dispuesto en el presente artculo. Pargrafo: El rgimen de cesantas contenido en el presente artculo no se aplica al p~rsonal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Polica Nacional. Quiere decir entonces que a partir de esa fecha existan dos regmenes en materia de cesantas para los servidores pblicos: a. De retroactividad: para los vinculados a los rganos y entidades del Estado antet: de 27 de diciembre de 1996; b. De no retroactividad: para los servidores vinculados despus de esa fecha. No obstante lo anterior, la Corte Constitucional entra a revisar por va de accin pblica, entre otros, el artculo anterior y declara la inexequibilidad nicamente de la parte subrayada y la exequibilidad del resto. El argumento de la inexequibilidad se resume as: El inciso final de la norma examinada autoriza al Gobierno para establecer programas de incentivos con lafinalidad de propiciar que los servidores pblicos que en el momento de la publicacin de la ley tenan rgimen de cesantas con retroactividad se acojan al nuevo sistema. Esta parte del precepto es abiertamente inconstitucio-

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nal, toda vez que npresenta una autorizacin indeterminada, tanto desde el punto de vista material como desde el temporal, para que el Ejecutivo cumpla una funcin indudablemente legislativa. En cuanto al resto del artculo, la Corte lo declara exequible, es decir, aplicable por encontrase ajustado a las previsiones constitucionales, con fundamento en los siguientes argumentos: a. Los cambios que contemple la nueva legislacin nicamente pueden hacerse obligatorios para las relaciones laborales futuras, es decir, las que se entablen despus de haber entrado aqulla en pleno vigor, y, en consecuencia, excepto el caso de anuencia expresa y enteramente voluntaria del trabajador afectado, no es admisible cobijar bajo las nuevas disposiciones las situaciones jurdicas nacidas a partir de vnculos de trabajo que se venan ejecutando al producirse la reforma ... b. [...] E1rgimen de cesantas resulta reformado por el artculo 13 de la Ley 344 de 1996 para las personas que se vinculen en elfuturo a los rganos y entidades del Estado. Las reglas que se venan aplicando, en cuanto hacan parte del rgimen prestacional, eran de jerarqua legislativa y solamente podan ser afectadas o modificadas mediante ley, por lo cual las directrices que el Congreso ha dic'-adoen la norma que ocupa la atencin de la Corte no podan dejar de contemplar de manera directa, como se hizo, los nuevos sistemas de liquidacin definitiva de cesantas por anualidades ofracciones de ellas. Se cambi, pues, per el legislador -;;ueera quien poda hacerlo- el sistema que se hallaba en vigar, y a ello se procedi con el propsito definido de disminuir o atemperar el gasto pblico, pero no aparece por tales razones violado precepto constitucional alguno, en cuanto no se afectaron los derechos adquiridos de los trabajadores (la norma surte efectos hacia elfuturo); no se rompi la unidad de materia exigida por la Carta; no se vulner el artculo 150, numeral 19, de /a Constitucin Poltica; no se sustituy al Gobierno en el ejerciciode una funcin quefuera propia de ly, por el contrario, se circunscribi el Congreso a establecer reglas propias de su competencia ... El punto anterior ratifica que la irretroactividad de las cesantas para ciertos servidore,' pblicos deviene de dos disposiciones adicionales: por una parte, el decreto 1582 de 1998, que facult a los empleados no afiliados al Fondo Nacional de Ahorro a afiliarse a los fondos privados de cesanta, sujetndolos a la Ley 50 de 1990,que consagra la irretroactividad de esta prestacin y, por otra, el decreto 1552 de 2000, que estableci que Los empleados pblicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la Fuerza Pblica que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente

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decreto, tendrn derecho al pago de cesantas en los trminos establecidos en las leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, segn el caso. 5.1.6. Calzado y vestido de labor Todos los trabajadores que devenguen menos de dos salarios m1mos legales vigentes y tengan ms de tres meses de servicio con la entidad tendrn derecho al suministro cada cuatro meses en forma gratuita de un par de zapatos y un vestido de labor, los cuales debern ser entregados los das 30 de abril, 30 de agosto y 30 de diciembre, conforme a lo establecido en la Ley 70 de 1988, artculo 10 y el D.R. 1978 de 1989. 5.1.7. Pensin El empleado oficial que sirva o haya servido 20 aos continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 aos tiene derecho a que a travs de las respectivas cajas de previsin se le pague una pensin vitalicia de jubilacin equivalente al 75% del salario promedio que le sirvi de base para los aportes durante el ltimo ao de servicio, en los trminos del artculo 10 de la Ley 33 de 1985. No obstante lo anterior, se establecieron dos regmenes especiales para efectos de la determinacin de la edad: a. Si a enero 29 de 1985'1 el trabajador hubiere cumplido quince aos de servicio, deba continuarse aplicando la edad de 50 aos; b. Si el trabajador a enero 29 de 1985 se encontrare retirado con 20 aos de servicio pero sin edad pensional, tendr derecho a su pensin a los 50 aos en el caso de los hombres y 55 en el de las mujeres. c. Si a la fecha de la vigencia de la Ley 33/85 el trabajador hubiere cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicio, tendr derecho a jubilarse de acuerdo con el rgimen anterior. Posteriormente se expide la Ley 100 de 1993, que establece el Rgimen General de Pensiones (vejez, invalidez y muerte), sujeto a dos regmenes: Primero: Rgimen Solidario de Prima Media con prestacin definida, a cargo del hlStitutO de los Seguros Sociales: Al cual pueden acceder los trabajadore:; que hayan cotizado al menos 1.000 semanas y cumplan
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Fecha de inici.:l.cin de la vigencia de la Ley 33/85.

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55aos parala,mujeresy60paraloshombres,edadqueseincrementar en dos aos a partir del 2014, sujeto a las siguientes condiciones: a. Si al 10de abril de 1994 el trabajador tena 35 aos de edad para las mujeres y 40 para los hombres, o ms de 15 aos de servicio cotizados, se seguiran rigiendo por la ley 33/85. b. Los trabajador'~s que no cumplieran los requisitos anteriores estaran sometidos al rgimen previsto en la Ley 100/93. El monto de la pensin de vejez sera equivalente al 65% del ingreso base de liquidacin por las 1.000 primeras semanas y un 2% adicional por cada 50 semanas cotizadas en exceso, sin superar el 73%. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.200 hasta la 1.400, el incremento equivaldra al 3%, hasta completar un 85% del ingreso base de liquidacin. Si cumplida la edad anterior el trabajador no ha cumplido el nmero requerido de cotizaciones, tiene derecho a recibir una indemnizacin equivalente a un salario base de liquidacin multiplicado por el nmero de semanas cotizadas, suma a la cual se le aplicar el promedio ponderado de los porcentajes obre los cuales el trabajador haya cotizado . Segundo: Rgimen de Ahorro Individual con Solidaridad: Los trabajadores afiliadoB a este rgimen a cargo de las sociedades administradoras de fondos de pensiones, tienen derecho a una pensin de jubilacin sin importar la edad, siempre que les permita obtener una pensin superior al 110% sobre el salario mnimo legal mensual. El rgimen de la Ley 100/93 est sujeto a las siguientes excepciones, en las cuales ser aplicable el rgimen anterior: a. Educadores oficiales; b. Hombres mayores de 40 aos y mujeres mayores de 35 aos a la entrada en vigencia de la ley, los cuales se encuentran sujetos a un rgimen de transicin; c. Trabajadores con ms de 15 aos de aportes al lSS al sector pblico; o d. Hombres con mis de 55 aos de edad y mujeres con ms de 50 aos, quienes se encuentran excluidos del rgimen de ahorro privado. Se encuentran igualmente sometidas al rgimen de la Ley 100 de 1993, la indemnizacin SUBtitutivade la pensin de vejez, la pensin de invalidez, la indemnizacin sustitutiva de la pensin de invalidez, la pensin de sobreviviente, el auxilio por enfermedad, la indemnizacin por accidente de trabajo o enfermedad profesional.
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5.1.8. Auxilio de maternidad Toda empleada que se encuentre en estado de embarazo tiene derecho en la poca del parto a una licencia remunerada de doce semanas y en caso de aborto, por cuatro semanas, de acuerdo con lo establecido en la Ley 50 de 1990, artculo 34; Ley 100 de 1993, artculos 206 y 207, YLey 755 de 2002. 5.1.9. Auxilio por accidente de trabajo y enfermedad profesional y no profesional Los trabajadores tienen derecho en caso de accidente o enfermedad profesional al pago del salario hasta por ciento ochenta das; en el evento de enfermedad no profesional, tendrn derecho a que el Estado les pague un auxilio monetario hasta por 180 das, as: dos terceras partes del salario por noventa das y la mitad del salario por el tiempo restante, corno lo establece el D.L. 3135/68, artculo 18 y el D.R. 1848 de 1969, artculo 8 y siguientes. 5.1.10. Auxilio funerario En caso de fallecimiento de un empleado, la entidad deber reconocer, con cargo a su presupuesto, los gastos funerarios por cuanta de un salario mnimo legal vigente al momento de su fallecimiento, de acuerdo con lo estableido en el D.E. 050/81, artculo 10. 5.1.11. Asistencia mdica, farmacutica, quirrgica y hospitalaria y servicio odontolgico 5.2. Prestaciones mnimas de los trabajadores oficiales

Las prestaciones sociales previstas para los empelados pblicos constituyen los rnrmos derechos y garantas de que goza el trabajador oficial.
6. VINCULACIN DE LOS SERVIDORES PBLICOS MUNICIPALES

Los trabajadores oficiales sern vinculados a travs de contratos de trabajo, sometidos al acuerdo de voluntades dentro del marco de prestaciones mnimas indicadas en el captulo anterior o a los acuerdos convencionales o pactos colectivos. Los empelados pblicos, por su parte, pueden ser de libre nombramiento y remocin o de carrera administrativa.

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De acuerdo con lo establecido en al Ley 443 de 1998, artculo 5, son de libre nombramiento y remocin: a. Los empleados que realicen actividades de direccin, conduccin y orientacin in~titucional, tales como el secretario general; secretario y subsecretario de despacho; veedor distrital; director y subdirector del departamento administrativo; director y subdirector ejecutivo de asociaciones de municipios; director y subdirector de reas metropolitanas; subcontralor; vicecontralor o contralor auxiliar; jefe de control interno; jefe de oficinas asesoras de jurdica, planeaci6n, de prensa o comunicaciones; alcalde local, corregidor y personeros delegados de los municipios de categoras especial y uno, dos y tres. En el sector descentralizado lo son el presidente, director o gerente, vicepresidente, subdirector o sub gerente; secretario general; rector, vicerrector y decano de instituciones de educacin superior distinta a los entes universitarios autnomos, jefes de oficina asesora de jurdica, de planeacin, de prensa o de comunicacin y jefe de control interno. b. Los empelados de cualquier nivel jerrquico cuyas funciones implican confianza y que tengan asignadas funciones de asesora institucional, asistencial o apoyo, que estn al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios: alcalde distrital, municipal y local, contralor y personero; presidente, director o gerente; recto de instituciones de educacin superior distintas a los entes universitarios autnomos. c. Los empleos cuyo ejercicio implica la administracin y manejo directo de bienes, dinero y / o valores del Estado. En el caso de los empleados de carrera administrativa, stos se vinculan al servicio medi<mte sistema de concurso y se mantienen a travs de evaluaciones de desempeo, conforme al procedimiento previsto en la Ley 443 de 1998. No obstante lo anterior, actualmente no es posible la apertura de concursos, teniendo en cuenta que la Corte Constitucional mediante sentencia C-372 de 26 de mayo de 1999 declar inexequible la creacin contenida en la citada ley de la Comisin Nacional del Servicio Civil y, en consecuencia, las seccionales, teniendo en cuenta que el organismo fue creado no como un rgano independiente de acuerdo con las exigencias del artculo 130 constitucional32, sino como parte de
32C.N., artculo 130: Habr Utul Comisin Nacional del Servicio Civil responsable de la administracin y vigilancia de las carreras de los servidores pllblicos, excepcin hecha de las que tengan carcter esencial.

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la Rama Ejecutiva; adems, por cuanto la Carta no autoriz la ceracin de comisiones autnomas territoriales sino de un rgano nico. Con objeto de definir los alcances de la citada sentencia, la misma Corte en fallo T-1241 de 23 de noviembre de 2001, con ponencia del magistrado Manuel Jos Cepeda Espinoza, seal: <<[ ] actualmente no existe la posibilidad de acudir al concurso como forma de provisin de empleos vacantes. En segundo lugar, a pesar que han pasado ya dos aos desde la sentencia C-372 de 1999, an no se ha reformado e/rgano encargado de la vigilancia, control, solucin de inquietudes y promocin de las personas que pertenecen a la carrera administrativa ... , vaco que todava se mantiene. Los efectos prcticos de la inexequibilidad Constitucional se resumen as: declarada por la Corte

a. Los concursos en los cuales se alcanz a establecer la lista de elegibles antes de la expedicin de la sentencia conservan su validez, teniendo en cuenta que se trata de un derecho particular o subjetivo y, en consecuencia, se encuentra protegido por el artculo 58 de la Constitucin, que garantiza los derechos adquiridos; b. Los concursos en los cuales no se alcanz a concluir la conformacin de las listas de elegibles no tendrn eficacia para hacer efectiva la vinculacin a la carrera administrativa; c. Mientras el legislador no regule la conformacin y funcionamiento de la Comisin Nacional del Servicio Civil, no pueden convocarse nuevos concursos.

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