Apostila Direito Administrativo Completa

APOSTILA DE DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSORA: VIVIAN LIMA LPEZ VALLE
NOES DE DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSORA VIVIAN LIMA
PREMISSAS BSICAS Administrao Pblica atividade do Estado relacionada execuo e administrao das polticas pblicas, aos fins do Estado, prestao do servio pblico, ao cidado. Administrar a atuao de quem no tem vontade prpria. (RUI CIRNE LIMA) O Estado e a Administrao Pblica existem para servir ao cidado. Nessa perspectiva pode-se obter duas vises da AP: Uma Administrao Pblica voltada meramente pretenso de organizar o Estado. O Estado a razo de tudo, os direitos fundamentais seriam concesso do Estado. O interesse pblico prevaleceria sempre sobre qualquer interesse, interesse coletivo superior a tudo. Um direito da uniformidade, do questionamento do pluralismo, da ordem e segurana, hierarquia. Uma Administrao Pblica vinculada antes ao homem, ao ser humano, do que ao Estado. Entende que o Estado no uma realidade pronta e acabada, no uma estrutura poltica que se auto - ordena via constituio e sim instrumento disposio do homem e dos direitos fundamentais. Fundamenta-se num direito constitucional emancipatrio, ps positivista, principiolgico, personalizador. Talvez o prprio modo de organizao desta constituio de 1988 tenha permitido esse direito renovado. O Estado est colocado na constituio como uma manufatura, um instrumento colocado a disposio dos direitos fundamentais, os direitos fundamentais no esto a para impedir a opresso do Estado, este que existe para impor polticas de direitos fundamentais, humanos. A constituio no comea organizando o Estado, comea com direitos fundamentais, s tem sentido se est a disposio do direito fundamental. Primeiro organiza os direitos fundamentais para depois organizar o Estado. para isso que se presta o Estado, para satisfazer os direitos fundamentais. Esse o seu caminho. A viragem paradigmtica: se antes falvamos de direitos fundamentais nos termos da lei, hoje se fala de direitos fundamentais apesar da lei e em determinados casos contra a lei. Legalidade ampla: a interpretao deve ser sistemtica e iniciar-se pela Constituio, passando pelos princpios implcitos e explcitos, normas, preceitos, atos normativos em sentido estrito lei ampla ao invs de lei estrita. Ponderao da smula 473 STF (A Administrao pblica pode anular seus atos eivados de vcio e revoga-los por motivos de convenincia e oportunidade). No pode, DEVE, mas em alguns casos deixar de invalidar em razo de outros princpios (legalidade estrita X legalidade ampla) Art. 5, inciso II CF. A Administrao Pblica s age secundum legem. O cidado age desde que no haja vedao. CONCEITO E OBJETO DO DIREITO ADMINISTRATIVO Direito administrativo. Critrios adotados para conceituao. Administrao pblica em sentido orgnico, material e formal. Conceito de DA e critrios. Administrao Pblica em sentido orgnico, material e formal. Conceito material: AP o exerccio da funo Administrativa dos poderes do estado. composta por agentes e rgos pblicos. H diviso de funes hierrquica. O objeto do DA rege as relaes jurdicas que nascem da ao da Administrao, das suas prerrogativas e obrigaes. Vrios so os critrios para conceituao e objeto do DA: Critrio legalista (o objeto do DA era apenas a interpretao das leis administrativas) Critrio da administrao (ampliou-se o objeto para compreender tambm os princpios informativos de seus institutos. O DA cuidava da atividade jurdica do estado (menos judiciria e legislativa) e a cincia da administrao da atividade social (ingerncia na sade, educao, cultura, economia, etc.) Critrio tcnico cientfico (na medida em que se reduziu o objeto do DA s matrias de natureza jurdica houve uma sistematizao para definir seus institutos e princpios.) Critrio do servio pblico: toda atividade do estado era considerada Servio Pblico. Escola do SP francesa. insuficiente. Critrio do poder executivo: s o poder executivo exerce atividade administrativa. Errado e insuficiente. Critrio das relaes jurdicas: conjunto de normas que regem as relaes entre a Administrao

Pblica e os cidados. Insuficiente e errado porque outros ramos tambm regem. Critrio teleolgico: o DA um sistema de princpios jurdicos que regulam a atividade do estado para o cumprimento dos seus fins. Critrio negativo: ser DA o que no for legislao, jurisdio e direito privado. O conceito poderia ser uma sntese de todos os outros, intimamente relacionado ao exerccio da funo pblica, dos deveres poderes do Estado em relao ao cidado, permeado pelo paradigma do interesse pblico. A Emenda Constitucional n 19/98 de a Reforma do Estado Um primeiro contato A estrutura da administrao pblica varia conforme a concepo poltica de Estado. Do Estado liberal ao Estado social as estruturas administrativas sofrem considerveis transformaes para atender as demandas impostas ao Poder Pblico. A burocracia firmou-se na Administrao pblica brasileira como instrumento de controle e racionalidade do poder, com vistas a afastar o nepotismo e a pessoalidade. A AP burocrtica organizou-se ao longo das dcadas na evoluo administrativa brasileira de forma a ampliar o controle atravs de processos racionais legais de tomada de deciso, de controle de meios e resultados No entanto, o grande aumento das demandas e a utilizao da burocracia de forma equivocada (tecnoburocracia) levou contestao do modelo. A EC 19/98 consolidou no plano constitucional o modelo gerencial de AP, fundamentado no consenso, no controle de resultados e no mais de meios, na otimizao das atividades e na retirada do Estado dos servios pblicos de repercusso econmica. REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO
A Funo Administrativa. O Regime Jurdico Administrativo. Funo Pblica. Prerrogativas e sujeies. Os princpios conformadores do regime jurdico. ANLISE GERAL No se ignora que presentemente sempre maior a ingerncia do Estado na vida do cidado. A razo de ser da Administrao Pblica, como aparato constitudo pelo Estado objetivando a consecuo dos seus objetivos, o gerenciamento da coisa pblica, tendo por fim a realizao do bem comum. Esta atividade desenvolve-se atravs de seus agentes e rgos no exerccio da funo pblica. A FUNO ADMINISTRATIVA Funo equivale a um "dever-poder", ao cumprimento, no interesse alheio, de uma dada finalidade, ou seja, uma determinao imperativa decorrente da necessidade de realizao do interesse de outrem. O seu exerccio no uma faculdade e no h em seu bojo espao para autonomia de vontade. O interesse colimado s pode ser o coletivo e a finalidade j h de estar previamente fixada. De todo modo, quer seja administrativa, jurisdicional, legislativa ou poltica, seu exerccio como funo s autorizado em conformidade com o sistema, ou seja, com respeito aos princpios e demais normas, constitucionais e legais, que a legitimam. Funo administrativa o "dever-poder" operativo, exercitado em nome da coletividade e concretizador dos comandos primrios, gerais e abstratos contidos na norma legislativa ou, excepcionalmente, na norma constitucional. Como "dever-poder", o exerccio da funo administrativa no uma faculdade. , na verdade, um atuar compulsrio que deve ter por escopo o cumprimento, no interesse alheio, de uma finalidade, na medida em que fruto de uma imposio do prprio sistema jurdico, ou seja, no decorre de uma mandato mas de um prprio imperativo normativo. Com a qualificao de "operativo" pretende-se ressaltar o enfoque de ter a funo administrativa aspecto instrumental-operacional, ou seja, seria instrumento til para a realizao do interesse coletivo na medida em que tenderia a propiciar a consecuo material de todos os atos necessrios ao atingimento de tal finalidade.

A meno "exercitado em nome da coletividade" tem por escopo excluir de seu mbito de validade toda e qualquer realizao material que no encontre ressonncia, direta ou indireta, no atingimento do interesse pblico. Enquanto dotada de carter "concretizador dos comandos primrios, gerais e abstratos", tem por escopo efetivar concretamente a finalidade prevista na norma jurdica. Contidos na norma legislativa ou, excepcionalmente, na norma constitucional: o exerccio de tal funo s pode tender realizao dos interesses normativamente erigidos, de maneira que seus efeitos jamais podero extrapolar os limites previamente estabelecidos. A atividade estatal realizada como exerccio da funo administrativa s pode se dar "secundum legem", ou, excepcionalmente, prpria constituio, jamais "contra legem" ou "praeter legem". O REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO Para se entender a noo de regime jurdico mister se faz a compreenso inicial do que seja sistema. Ao tratarem do regime jurdico, inmeros juristas fazem referncia direta ou indireta noo de sistema, ou at mesmo identificam-no como sinnimo, mas o ponto marcante e convergente de quase todos a referibilidade noo de unidade e coerncia. Nesse sentido so as lies de GERALDO ATALIBA, ROQUE ANTONIO CARRAZA, JOS AFONSO DA SILVA e CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO ao versarem sobre o regime jurdico, que teria por escopo acomodar as normas jurdicas e institutos atinentes ao direito, ou a uma sua parcela especfica em exame, num todo coerente e harmnico. LCIA VALLE FIGUEIREDO: "Denominamos regime jurdico-administrativo ao conjunto de regras e princpios a que se deve subsumir a atividade administrativa no atingimento de seus fins." A NOO DAS PRERROGATIVAS E SUJEIES A Administrao Pblica, face a notria incumbncia de promover o bem comum no seio social, detm certo privilgio no seu relacionamento com o particular, configurando-se por conseguinte, uma relao jurdico - administrativa verticalizada. Com efeito, tais privilgios no passam de prerrogativas administrativas, concedidas ao Poder Pblico por fora da autoridade e do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o individual, com vistas consecuo do bem comum. Estas prerrogativas no tem equivalente nas relaes privadas. Existem para possibilitar um melhor controle do equilbrio social, tornando vivel o convvio entre os cidados. Podem consubstanciar-se no atributo da auto-executoriedade de certos atos da Administrao, na auto-tutela, no poder de expropriar, de aplicar sanes, de alterar ou rescindir unilateralmente os contratos administrativos, de requisitar bens e servios, de impor medidas de polcia, de instituir servides, de ocupar em carter provisrio imveis alheios e ainda, nas imunidades tributrias, na diferenciao de prazos em juzo, na concentrao das aes em juzo privativo, no carter especial do processo de execuo e, finalmente, na presuno de veracidade dos atos administrativos. Em suma, as prerrogativas da Administrao traduzem-se em poderes especiais as quais possibilitam a sua atuao, impondo limites aos interesses do cidado particular (poder de polcia). Como resultado temos como certo a possibilidade de um policial de trnsito aplicar uma multa, o Poder Pblico Municipal sancionar empresas poluidoras do meio - ambiente, desapropriar bens para a reforma agrria, etc. Neste sentido a lio de CELSO ANTNIO: A posio de supremacia, extremamente importante, muitas vezes metaforicamente expressada atravs da afirmao de que vigora a verticalidade nas relaes entre a Administrao e particulares; ao contrrio da horizontalidade, tpica das relaes entre estes ltimos. Significa que o Poder Pblico se encontra em situao de autoridade, de comando, relativamente aos particulares, como indispensvel condio para gerir os interesses pblicos postos em confronto. Situam-se no mesmo patamar de importncia tanto as prerrogativas do Poder Pblico quanto as sujeies que se lhes impe, completando, assim, os caracteres formadores do Regime Jurdico Administrativo. A Administrao Pblica possui um sem nmero de imposies sua liberdade de ao, incomensuravelmente maior que aquelas infligidas ao cidado comum. So as sujeies administrativas, as quais restringem a atuao do Estado, condicionando-a ao atendimento dos princpios vetores do sistema normativo (Legalidade, Finalidade Pblica, Moralidade Administrativa, Motivao, Publicidade, Razoabilidade, Impessoabilidade, Proporcionalidade, etc.).

As sujeies condicionam a atuao da Administrao a fins e princpios, assim como as prerrogativas se impem ao particular ambas justificadas pela busca do bem comum, com a recomendao de que, se no utilizadas no justo limite que o interesse pblico requer, podero implicar em desvio de poder, nulidade do ato administrativo e responsabilizao do agente pblico. O Regime Jurdico Administrativo compe-se, assim, tanto pela necessidade de proteo aos direitos do particular em relao ao Estado, quanto pela obrigatria satisfao dos interesses coletivos. Desta conjugao de prerrogativas e sujeies extrai-se o dever da Administrao de realizar o bem comum. No entanto, inolvidvel o fato de que as atividades da Administrao Pblica esto intrinsecamente ligadas ao interesse pblico. A razo disso encontra-se na circunstncia desta exercer funo pblica, a funo administrativa: Existe funo quando algum est investido no dever de satisfazer dadas finalidades em prol do interesse de outrem, necessitando, para tanto, manejar os poderes requeridos para supri-las. Significa que o Poder Estatal tem um dever - poder legitimado pela busca do interesse coletivo. Significa tambm que o Estado, ao buscar o interesse de todos, o bem comum, no uso das prerrogativas a ele conferidas, pode causar danos de pequena ou grande monta aos particulares e que, em face dos mesmos princpios que orientam a busca desse interesse, deve zelar pela sua proteo, ressarcindo o lesado. A conseqncia lgica: se o Regime Jurdico Administrativo composto de prerrogativas e sujeies (aquelas supedaneadas pela Supremacia do Interesse Pblico sobre o Privado e estas pela Legalidade, Finalidade, Moralidade, etc.) no h outra alternativa no caso de dano causado pelo uso dessas prerrogativas que no o ressarcimento, at em consonncia com o prprio sistema principiolgico que norteia o regime. PRINCPIOS
NORTEADORES DO EXERCCIO DA FUNO ADMINISTRATIVA NO BRASIL, COMPONENTES DO REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO.
Apresentam-se como vigas mestras na tutela dos cidados contra as ingerncias estatais de ndole administrativa. So eles que melhor caracterizam o direito como forma de defesa do cidado e no como forma de legitimao do poder, visto restringirem a atuosidade administrativa aos ditames fornecidos pelo sistema jurdico positivo, bem como pelo sistema da cincia do direito administrativo. Muito embora alguns desses princpios j estejam previamente indicados no texto constitucional (legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, conforme Art. 37, "caput") vrios so os princpios implcitos e explcitos que orientam "a ao do administrador pblico na prtica dos atos administrativos e que garantem a 'boa administrao', conforme bem externado por JOS AFONSO DA SILVA. Deve-se trazer aqui a lio do assaz citado Celso Antnio Bandeira de Mello quando diz que princpio por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico. do conhecimento dos princpios que preside a inteleco das diferentes partes componentes do todo unitrio que h por nome sistema jurdico positivo. Complementa ainda o autor que violar um princpio muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um especfico mandamento obrigatrio, mas a todo o sistema de comandos.1 PRINCPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO SOBRE O PRIVADO Fundamento Constitucional: Fundamenta-se na prpria idia de Estado. Como Princpio Geral de Direito, implcito e fundado na prpria idia de Estado, tem esse por escopo garantir que na atuao estatal ser sempre observado o interesse coletivo (pblico) como fim maior a ser alcanado, de sorte que na contraposio entre o pblico e o privado aquele h sempre de prevalecer, notadamente "como condio de sobrevivncia e asseguramento do ltimo". PRINCPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PBLICO Fundamento Constitucional: Decorre, da mesma forma que o princpio anterior da idia de Estado.
Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 15 ed., p. 817/818.

Tambm reconhecido como basilar para o Direito Administrativo, o Princpio da Indisponibilidade, pela Administrao, dos Interesses Pblicos tem por objetivo garantir a tutela inafastvel desses pela Administrao Pblica. Como essa aspecto dinmico do Estado e este s existe como forma de realizao do interesse pblico, dito princpio pode ser bem reconhecido no magistrio de CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, ao asseverar que: "A indisponibilidade dos interesses pblicos significa que sendo interesses qualificados como prprios da coletividade - internos ao setor pblico - no se encontram livre disposio de quem quer que seja, por inapropriveis. O prprio rgo administrativo que os representa no tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas cur-los - o que tambm um dever na estrita conformidade do que predispuser a 'intentio legis'." PRINCPIO DA LEGALIDADE No Brasil, o princpio da legalidade, alm de assentar-se na prpria estrutura do Estado de Direito e, pois, do sistema constitucional como um todo, esta radicado especificamente nos arts. 5, II, 37, caput, e 84, IV da Constituio Federal. Marco crucial do Estado de Direito e, por conseguinte, de nosso regime jurdicoadministrativo, o Princpio da Legalidade garante que a ningum ser imposta uma obrigao (de fazer ou de no-fazer) sem prvia cominao legal, ou seja, a atuao estatal ficar circunscrita s possibilidades legalmente constitudas. Deste modo, o administrador pblico jamais poder agir contra legem ou praeter legem, mas apenas secundum legem2, de modo que a amplitude e o alcance desse princpio fazem da atividade do agente (pblico) uma estrita submisso manifestao volutiva do legislador. No mesmo sentido a observao de ALESSI, ao averbar que a funo administrativa se subordina legislativa no apenas porque a lei pode estabelecer proibies e vedaes Administrao, mas tambm porque esta s pode fazer aquilio que a lei antecipadamente autoriza. Afonso Rodrigues Queiro afirma que a Administrao a longa manus do legislador3 e que a atividade administrativa atividade de subsuno dos fatos da vida real s categorias legais4 Assim, o ato administrativo s vlido quando atinge o seu fim legal, ou seja, o fim submetido lei, como melhor demonstraremos na anlise do Princpio da Finalidade. Nos dizeres de Celso Antnio Bandeira de Mello: No Estado de Direito a Administrao s pode agir em obedincia lei, esforada nela e tendo em mira o fiel cumprimento das finalidades assinadas na ordenao normativa. Como sabido, o liame que vincula a Administrao lei mais estrito que o travado entre a lei e o comportamento dos particulares. Com efeito, enquanto na atividade privada pode-se fazer tudo o que no proibido, na atividade administrativa s se pode fazer o que permitido. Em outras palavras, no basta a simples relao de no-contradio, posto que, demais disso, exigi-se ainda uma relao de subsuno. Vale dizer, para a legitimidade de um ato administrativo insuficiente o fato de no ser ofensivo lei. Cumpre que seja praticado com embasamento em alguma permissa que lhe sirva de supedneo. 5 Em suma: o princpio da legalidade, no Brasil, significa dizer que a Administrao nada pode fazer seno aquilo que a lei determina. PRINCPIO DA FINALIDADE Fundamento Constitucional: radica-se nos mesmos fundamentos do princpio da legalidade. Embora muitos o concebam como conseqncia do Princpio da Legalidade, o da Finalidade - na verdade - quele est irremediavelmente e implicitamente arraigado. Em rigor, o /princpio da finalidade no uma decorrncia do princpio da legalidade. mais do que isso: uma inerncia dele; est nele contido, pois corresponde aplicao da lei tal qual ; ou seja, na conformidade de sua razo de ser, do objetivo em vista do qual foi editada, consoante Celso Antnio Bandeira De Mello6. Ou seja, no h como se depreender o comando normativo de um determinado texto legal sem se atinar para seu objetivo, seus propsitos, de modo que assim impe-se ao administrador pblico que s pratique atos com finalidade pblica, sob pena de desvio de finalidade, atravs da sua
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Stassinopoulos, Michel. Trait ds Actes Administratifs, Athenas, Libraririe Sirey, 1954, p. 69. Estudos de Direito Administrativo, Coimbra, Atlntida, 1968, p. 9. 4 Reflexes Sobre a Teoria do Desvio de Poder, p. 19. 5 Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 15 ed., p. 819. 6 Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 15 ed., p. 97.

atuao concreta aplicando a lei "com fins diversos dos nela institudos ou exigidos pelo interesse pblico". PRINCPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA Princpio constitucional expresso e constante dos Arts. 5, LXXIII, 37, "caput" e 85, V, tem a propriedade de tornar invlidos os atos administrativos se no pautados nos princpios da boa f e da lealdade, conforme lio de JESUS GONZALES PEREZ.7 Segundo o cnones lealdade e da boa-f, a Administrao haver proceder em relao aos administrados com sinceridade e lhaneza, sendo-lhe interdito qualquer comportamento astucioso, eivado de malcia produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimizar o exerccio de direitos por parte dos cidados. Assim, deve - sempre - o administrador pblico agir com sinceridade e honestidade, no lhe sendo possvel atuar com ardil, malcia ou qualquer intuito escuso, atravs do qual seriam maculados os direitos ou o exerccio de qualquer desses pelos cidados. PRINCPIO DA PRESUNO DE LEGITIMIDADE OU DE VERACIDADE Abrange dois aspectos: de um lado a presuno de verdade que diz respeito certeza dos fatos e de outro a presuno de legitimidade, pois se a Administrao Pblica se submete lei presume-se at prova em contrrio que todos os seus atos sejam verdadeiros e praticados com a observncia das normas legais. Essa presuno relativa (iuris tantum), admitindo prova em contrrio. A conseqncia que as decises da Administrao Pblica so de execuo imediata e tem a possibilidade de criar obrigaes para o particular, independentemente de sua concordncia. PRINCPIO DA ESPECIALIDADE Decorrncia dos princpios da legalidade e indisponibilidade do interesse pblico. Concerne idia de descentralizao administrativa. O Estado cria pessoas jurdicas pblicas administrativas (autarquias) como forma de descentralizar a prestao de servios pblicos, com vistas especializao da funo. A lei que as cria estabelece com preciso as finalidades a serem atendidas. PRINCPIO DA RAZOABILIDADE Decorrente tambm do Princpio da Legalidade (e da Finalidade, portanto), o Princpio implcito da Razoabilidade probe que a Administrao atue de modo desarrazoado, ilgico ou incongruente ainda que haja mnima discricionariedade na sua atuao concreta quando da aplicao da lei. Nos dizeres do nunca assaz citado Celso Antnio Bandeira de Mello, enuncia-se com este princpio que a Administrao, ao atuar no exerccio de discrio, ter de obedecer critrios aceitveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga as competncia exercida, e conclui ainda que no sero apenas inconvenientes, mas tambm ilegtimas e, portanto, jusrisdicionalmente invalidveis -, as condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou praticadas com desconsiderao s situaes e circunstncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudncia, sensatez e disposio de acatamento s finalidades da lei atributiva da discrio manejada 8 , a razoabilidade, conforme LCIA VALLE FIGUEIREDO, "a relao de congruncia lgica entre os motivos (pressupostos fticos) e o ato emanado, tendo em vista a finalidade pblica a cumprir". Deste modo, se no razovel a deciso adotada, ter a mesma infringido o princpio da finalidade, razo bastante para sua fulminao pela prpria Administrao "ex officio" ou pelo Poder Judicirio, a pedido do interessado. PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE Aspecto especfico do Princpio da Razoabilidade, atravs deste as providncias da Administrao, na consecuo dos objetivos colimados na lei, somente sero vlidas se observados os limites de extenso e intensidade nela previstos.
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El Principio General de la Buena fe en el Derecho Administrativo, Madri, 1983. Ob. Cit. P. 99

Ou seja, a atuao estatal dever ser proporcional medida indispensvel ao atingimento do interesse pblico, de sorte que "o 'plus', o excesso acaso existente, que no milita em benefcio de ningum", eiva a atuao de ilegalidade insanvel e a torna passvel de emenda judicial. Assim, em no havendo finalidade para uma medida (ampliativa) para a Administrao, estar a mesma viciada por inadequao prpria lei, donde se depreende a ilegalidade de atos desproporcionais. PRINCPIO DA MOTIVAO Atravs desse impinge-se ao administrador pblico a obrigao - inafastvel - de expor as razes fticas e jurdicas que sustentam a adoo de qualquer providncia. Compete-lhe, portanto, fundamentar todo o ato que pratica, notadamente nas hipteses em que houver um mnimo de discricionariedade, para que se possa avaliar seu comportamento segundo os princpios anteriormente expostos. Ademais, "a ausncia de motivao torna o ato invlido, sempre que sua enunciao, prvia ou contempornea emisso do ato, seja requisito indispensvel para proceder-se a tal averiguao". Desta forma a motivao deve ser prvia ou contempornea expedio do ato garantindo ao administrado fundamentos/elementos para insurgir-se contra atos que o afetem pessoalmente, necessita conhecer as razes de tais atos na ocasio em que so expedidos. Da mesma maneira o judicirio no poderia fazer real juzo do ocorrido, se no momento da expedio do ato este no fosse devidamente motivado, podendo a Administrao apresentar seus motivos quando lhe convier, abrindo-se a oportunidade para que o administrador venha motivar seus atos com fundamento no recurso impetrado pelo Administrado. Ocasionando desta forma insegurana quanto a veracidade ou no dos motivos aduzidos, a posteriori. Na oportuna lio de Juan Carlos Cassagne: El sentido de la motivacin es servir como garantia jurdica para el particular, para que pueda ejercer y desarrollar su derecho de la defesa y, ao proprio tiempo, como garanta para la Administracin, porque facilita enormemente el control por parte de los rganos competentes dentro y fuera de la Administracin. 9 Ato discricionrio no motivado, portanto, ato nulo. E mesmo o ato vinculado, no qual em regra - bastaria a meno do fato e da norma respectiva para sua validao, pode ser perquirido em juzo, razo pela qual sua motivao sempre um dever e uma garantia para o bom administrador. princpio decorrente do comando normativo existente nos Arts. 1, inciso II e nico e 5, inciso XXXIV, da carta vigente. a indicao dos pressuposto de fato e de direito que motivaram a deciso. Teoria dos motivos determinantes: a motivao apontada pela autoridade vincula o ato administrativo e vai servir de base para o controle exercido sobre tal ato. PRINCPIO DA IMPESSOALIDADE (ISONOMIA) Da exegese desse Princpio, consubstanciado no "caput" dos artigos 5 e 37 da Constituio Federal, extrai-se a obrigatoriedade - para a Administrao Pblica - de tratar a todos os administrados sem favoritismos ou perseguies; ou seja, a todos da mesma maneira indistintamente (ressalvadas suas indiscutveis dissimilitudes). Na verdade, esse seria o prprio Princpio da Isonomia, descrito de outro modo, porm com o mesmo contedo axiolgico-normativo, atravs do qual "tratar-se-o os iguais igualmente e os desiguais na exata proporo de suas desigualdades". PRINCPIO DA PUBLICIDADE De compreenso imediata, referido princpio tem por escopo garantir a transparncia da atividade administrativa pblica, de maneira a possibilitar a todos plena cincia dos atos dela emanados. Cincia essa para que - em se discordando da providncia adotada - sejam os rgos competentes acionados para sua apreciao e convalidao ou nulificao, conforme o caso. novamente uma garantia imposta pelo Estado Democrtico de Direito, constitucional e expressamente prevista nos Arts. 5, incisos XXXIII e XXXIV, "b" e 37, "caput". PRINCPIO DO CONTROLE JUDICIAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
in Principios Generales Del Procedimiento Administrativo. Jornadas Organizadas pela Universidade Austral, p. 21.

Conforme o inciso XXXV, do Artigo 5, da carta maior, "a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa de leso a direito", de maneira que o Princpio a consignado tutela os cidados contra leis ou providncias da administrao - dessa emanadas - que venham ou possam vir a determinar aludidas conseqncias. Em decorrncia desse, todos os atos que violem ou possam violar esses direitos devem ser afastados, liminar ou definitivamente, conforme o caso, e de maneira a garantir a constitucionalidade da ao estatal. PRINCPIO DA HIERARQUIA Segundo este Princpio, a Administrao Pblica conformar-se-ia em um todo escalonado, com inequvoca relao de subordinao entre os rgos Superiores e os imediatamente inferiores, de sorte que competiria aos de nvel hierarquicamente mais elevado controlar os atos do inferiores, conformando sua atuao quando necessrio. Seria externao da aplicabilidade da regra das empresas privadas, no trato de seus interesses internos, como poltica de gesto. A nica diferena, seria por bvio, o cumprimento a todos os demais princpios do regime jurdico-administrativo, mormente os da legalidade, da finalidade, da razoabilidade, da proporcionalidade e da moralidade. PRINCPIO DO CONTROLE ADMINISTRATIVO OU TUTELA Dito princpio, manifestamente decorrente do anterior, tem por escopo garantir a inequvoca persecuo dos interesses pblicos por todos os rgos da Administrao bem como das finalidades para que forma institudas das outras pessoas que auxiliares suas. Dito controle compreenderia, ainda, no dizer de CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, o poder de manter-se a Administrao informada sobre o comportamento desses sujeitos, autorizando investigaes e, freqentemente, bem como o de escolher e afastar os seus dirigentes. A Administrao Pblica direta fiscaliza as atividades dos entes da Administrao Pblica indireta para garantir a observncia de suas finalidades. A regra dessas entidades a autonomia. A exceo o controle, este no se presume, s pode ser exercido nos limites definidos em lei. PRINCPIO DA AUTOTUTELA Enquanto pela tutela a Administrao Pblica exerce controle sobre outra pessoa jurdica por ela mesma instituda, pela autotutela o controle se exerce sobre os prprios atos, com a possibilidade de anular os ilegais e revogar os inconvenientes e inoportunos, independentemente do poder judicirio (Smula 473 STF A Administrao Pblica pode anular os seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no se originam direitos, ou revog-los por motivos de convenincia e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial). decorrncia da legalidade, Se a Administrao Pblica est sujeita lei cabe-lhe o controle de legalidade. PRINCPIO DA OBRIGATORIEDADE DO DESEMPENHO DA ATIVIDADE PBLICA (CONTINUIDADE) Dado serem indisponveis os interesses pblicos, por via reflexa, ento, obrigatrio se far o desempenho da atividade pblica, bem como cogente tambm ser a continuidade do servio pblico. Em assim sendo, mister apenas reconhecer que o interesse pblico que determina tal atuao e em sendo a funo administrativa um dever-poder operativo nada mais resta Administrao que no garantir aspecto dinmico ao Estado na realizao dos interesses que autorizam sua criao e permanente existncia. O servio pblico no pode parar. Conseqncias: proibio de greves nos servios pblicos essenciais, necessidade de institutos como a suplncia, a delegao e a substituio para preencher as funes pblicas temporariamente vagas, faculdade da ADMINISTRAO PBLICA de usar os equipamentos e instalaes da empresa que com ela contrata para assegurar a continuidade do servio pblico, etc. PRINCPIO DA AMPLA RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR ATOS ADMINISTRATIVOS

Finalmente, o princpio constitucional expressamente previsto no 6, do Artigo 37, garante aos administrados a ampla responsabilidade objetiva do Estado por danos causados por seus agentes por atos comissivos, independentemente de dolo ou culpa desses. Contudo, nas hipteses de omisso aludida responsabilidade no estaria expurgada, mas apenas condicionada existncia daqueles elementos volitivos acima mencionados, na forma de responsabilidade subjetiva. a garantia de que a Administrao responder pelos seus atos, danosos para os administrados e atravs dos quais os estaria prejudicando, sem qualquer lei autorizadora ou interesse pblico a ser efetivamente alcanado. PRINCPIO DA EFICINCIA Embora aps a reforma administrativa conste do caput do artigo 37 da Constituio Federal, na realidade no se pode afirmar que a eficincia um princpio, por faltar-lhe parametrao jurdica. Trata-se de um dado que veio oriundo da cincia da Administrao e que preza a busca do melhor resultado. Toda atividade administrativa tem que estar relacionada aos melhores resultados, ao melhor servio. A ao administrativa deve ser rpida, pronta, precisa. Existe possibilidade de haver um conflito com o princpio da legalidade, principalmente em casos em que no h disciplina legal especfica a respeito, o que deve ser evitado, at porque no h hierarquia entre princpios, apenas uma sobreposio de um em relao ao outro conforme a situao apresentada. O artigo 22 do Cdigo de Defesa do Consumidor enuncia as obrigaes das empresas fornecedoras de servio, enunciando dentre elas a eficincia na prestao do servio. De toda sorte, a eficincia pode ser equiparada s regras de boa administrao, as quais sempre estiveram presentes e nortearam a conduta do administrador, sob pena inclusive de invalidade do ato administrativo, como forma de vcio em um dos elementos do ato. PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL (CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA) Art. 5 LIV CF ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Art. 5 LV CF aos litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Exigncia de um processo formal regular para que sejam atingidas a liberdade e o patrimnio de quem quer que seja. A Administrao Pblica antes de tomar a deciso gravosa deve possibilitar o contraditrio a ampla defesa, inclusive o direito de recorrer. O processo garantia da democracia realizvel pelo direito. PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA Veda a aplicao retroativa de nova interpretao de lei no mbito da Administrao Pblica e permite que o cidado tenha segurana nas relaes que trava com a AP. Est ligado boa f. Se a lei deve respeitar o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada por respeito segurana jurdica, no admissvel que o cidado tenha seus direitos flutuando ao sabor de interpretaes jurdicas variveis no tempo. SUJEITOS DA RELAO ADMINISTRATIVA A TEORIA DO RGO EMENTA: ORGANIZAO DA ADMINISTRAO PBLICA. Os sujeitos da relao jurdico administrativa. A personalidade de direito pblico. Noo de pessoa administrativa. Aplicao da teoria do rgo da pessoa jurdica no direito administrativo. Classificaes dos rgos e funes da Administrao Pblica. DI PIETRO afirma que o Estado ente dotado de personalidade jurdica, e que como tal atua por meio dos agentes pblicos. pessoa jurdico administrativa, com personalidade de direito pblico. O estado tanto pode desenvolver por si mesmo as atividades administrativas ou pode presta-las atravs de outros sujeitos, transferindo para particulares o seu exerccio ou criando outras pessoas para desempenhar a atividade.
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Nesse contexto vrias teorias surgiram para explicar os sujeitos da relao jurdica entre o estado e seus agentes, da relao jurdico administrativa. So elas: 1 TEORIA DO MANDATO onde o agente pblico seria o mandatrio da pessoa jurdica. Crtica: o estado no tem vontade prpria, portanto no pode outorgar mandato. 2 TEORIA DA REPRESENTAO onde o agente pblico representante do Estado por fora de lei, numa espcie de tutela ou curatela. De incapazes. Crtica: equipara a pessoa jurdica ao incapaz, alm do fato de que quando o representante ultrapassasse os limites dos poderes da representao a pessoa jurdica no responderia por esses atos perante terceiros prejudicados. 3 TEORIA DO RGO onde a pessoa jurdica manifesta sua vontade atravs de rgos, de tal forma que quando os agentes que compem esses rgos manifestam a sua vontade essa vontade considerada como a vontade do prprio estado. A idia que subsiste a de imputao e no de representao. A teoria do rgo permite a juno entre o estado e o seu representante, o rgo, concluindo que o rgo parte integrante do Estado. Essa teoria permite a explicao e validade dos atos do funcionrio de fato, pois considera-se que o ato do funcionrio do rgo e passvel de ser imputado AP. Para a validade e o reconhecimento dessa teoria h a necessidade de que o agente esteja investido de poder jurdico, ou seja, que ele tenha poder reconhecido por lei ou pelo menos aparente ter esse poder jurdico (funcionrio de fato). Esse um limite teoria da imputabilidade. rgos pblicos so segundo Celso Antnio Bandeira De Mello unidades abstratas que sintetizam os vrios crculos de atribuies do Estado. Ou seja, so entes que possuem um feixe de atribuies, mas que no possuem personalidade jurdica, no passam de reparties de atribuies, que expressam sua vontade atravs dos agentes pblicos. rgo no se confunde com pessoa jurdica, parte integrante desta. Enquanto a pessoa jurdica o todo, os rgos so as partes integrantes deste todo. Tambm no se confunde com a pessoa fsica, o agente pblico, pois ele apenas congrega as funes que o agente vai exercer. A lei n 9784/99 que estabelece o processo administrativo federal em seu art. 1, 2 define rgo: unidade de atuao integrante da estrutura da Administrao direta e da estrutura da Administrao indireta. Ou seja, a vontade e a ao do estado (manifestada pelos rgos) esto constitudas na vontade e ao dos agentes, os quais so nas palavras de Celso Antnio Bandeira De Mello veculos de expresso do Estado. Por no terem personalidade jurdica, as relaes entre os rgos so na verdade relaes entre os agentes enquanto titulares das respectivas competncias. Ou seja, no h relaes entre rgos ou entre rgos e outras pessoas, pois no tendo personalidade no podem ser sujeitos de direitos e obrigaes. Nas relaes do estado os que se relacionam so os agentes manifestando as respectivas competncias. Nas relaes entre os estado e outras pessoas os que se relacionam so o estado de um lado (atuando por seus agentes) e as pessoas de outro. CLASSIFICAO DOS RGOS PBLICOS: DI PIETRO assim os classifica: 1 QUANTO ESFERA DE AO: centrais (exercem atribuies em todo o territrio nacional, estadual ou municipal, ex. ministrios) locais (atuam sobre parte do territrio, ex. delegacias regionais da receita federal, postos de sade.) 2 QUANTO POSIO ESTATAL: independentes (origem da CF e representam o 3 poderes sem subordinao hierrquica ou funcional, polticos ex. casas legislativas, tribunais, chefia do executivo) autnomos (cpula da Administrao Pblica, subordinados chefia dos rgo independentes. Autonomia adminsitrativa, tcnica e financeira. Ex. ministrios, secretarias, MP)
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superiores (rgo de direo, controle e comando, mas sujeitos a controle hierrquico e subordinao de uma chefia. No tem autonomia administrativa nem financeira. Ex. gabinetes, coordenadorias, departamentos.) subalternos (subordinados hierarquicamente a rgos superiores de deciso, com funes de execuo. Ex. sees de expediente, pessoal, portaria.)
3 QUANTO ESTRUTURA: simples ou unitrios (constitudos por um nico centro de atribuies, sem subdivises internas) compostos (constitudos por vrios outros rgos. Ex. ministrios, secretarias de estado) 4 QUANTO COMPOSIO: singulares (integrados por um nico agente. Ex. diretoria de escola, presidncia da repblica) coletivos (integrados por vrios agentes (tribunal rgo colegiado) Renato ALESSI, acompanhado por Celso Antnio Bandeira De Mello, prope uma classificao um pouco diversa, dividindo os rgo quanto estrutura em burocrticos e colegiados, onde os burocrticos esto a cargo de uma s pessoa fsica ou de vrias ordenadas verticalmente numa relao de hierarquia e onde os colegiados so formados por uma coletividade de pessoas fsicas ordenadas horizontalmente, no havendo hierarquia. Tambm divide os rgos quanto s funes que exercem em ativos, de controle e consultivos, onde os ativos expressam decises estatais, os de controle fiscalizam e controlam a atividade dos demais rgo e agentes e os consultivos do pareceres para os ativos, aconselhando-os. COMPETNCIAS PBLICAS. Os rgos constituem-se de um plexo de competncias pblicas. A doutrina costuma dizer que competncia uma demarcao de poderes, um feixe de poderes ou um crculo de poderes. Mas na verdade a sua natureza outra. Celso Antnio Bandeira De Mello assinala que as competncias so deveres poderes. So atribudas ao estado, a seus rgos e agentes para que possam atender a certas finalidades pblicas, para que cumpram o dever legal de atender os interesses da coletividade. Ou seja, os poderes implicam nos deveres de atuar em nome do interesse alheio, implicando numa sujeio. Os poderes tem carter meramente instrumental. A ordem jurdica pretende no que um sujeito desfrute de um poder, mas que realize certa finalidade. O realce na idia de dever e no de poder. O estado no dispe de competncias para a auto satisfao. A CF no permite. Assim, as competncias administrativas so feixes de atribuies concebidos para proporcionar a realizao em concreto dos fins legais, via rgos e agentes. Os poderes, assim, ficaro limitados ao necessrio e suficiente para o cumprimento da lei, jamais podendo exced-los. O conceito de competncias segundo Celso Antnio Bandeira De Mello de um plexo de deveres pblicos a serem satisfeitos mediante o exerccio de correlatos e demarcados poderes instrumentais, legalmente conferidos para a satisfao dos interesses pblicos. Assim, as competncias outorgam em concreto apenas o quantum necessrio de poder indispensvel para atender a finalidade, nada mais do que o requerido para atender o dever prescrito em lei. O plus no uso da competncia, seja em extenso, seja em intensidade, desbordando dos seus limites, enseja desvio de poder, abuso, arbtrio e ilegalidade, ensejando a fulminao do ato administrativo pela autoridade administrativa superior de ofcio ou por provocao, ou pelo judicirio. CARACTERSTICAS DAS COMPETNCIAS: de exerccio obrigatrio para os rgos e agentes pblicos. Devem sempre ser exercitadas, no cabendo ao agente escolher irrenunciveis. O seu titular no pode abrir mo delas intransferveis. No podem ser objeto de transao, repasse, cabendo delegao s nos casos previstos em lei. Imodificveis pela vontade do prprio titular, pois no podem ser aumentadas ou diminudas, pois decorrem da lei. Imprescritveis. Sempre existiro, mesmo que no se utilizem delas.
Afinal, como bem anotou Eduardo Garca de Enterra: como conseqncia de sua origem, legal e no negocial, as competncias so inalienveis, intransmissveis e irrenunciveis,
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justamente porque so indisponveis pelo sujeito, enquanto criao do direito supraordenado ao mesmo. 10 (nossa traduo, sem grifos no original) ADMINISTRAO PBLICA DIRETA E INDIRETA. Autarquias e fundaes pblicas. A empresa pblica e a sociedade de economia mista. Natureza jurdica. Conceito e caractersticas. Classificao. Administrao Pblica Indireta 1) Evoluo histrica Centralizao Desconcentrao Descentralizao Privatizao / Regulao
2) Administrao Pblica Direta e Indireta diferena entre pessoa pblica poltica e pessoa administrativa. 1 Setor A.P. Direta e Indireta11 2 Setor Particular visando lucro12 3 Setor Particular sem lucro13 Autarquias Fundaes Sociedade de economia mista Empresa Pblica
3) Setores da Administrao Pblica
4) Entidades da Administrao Pblica Indireta :
5) Distino entre Descentralizao e Desconcentrao Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, descentralizao e desconcentrao so conceitos claramente distintos. A descentralizao pressupe pessoas jurdicas diversas: aquelas que originariamente tem ou teria titulao sobre certa atividade e aquela outra ou aquelas outras s quais foi atribudo o desempenho das atividades em causa. A desconcentrao est sempre referida a uma s pessoa, pois cogita-se da distribuio de competncias na intimidade dela, mantendo-se, pois, o liame unificador da hierarquia. Pelas descentralizao rompe-se uma unidade personalizada e no h vinculo hierrquico entre a Administrao Central e a pessoa estatal descentralizada. Assim a segunda no subordinada a primeira. O decreto-lei 200/67, e suas demais alteraes14, dividem a Administrao Pblica em, direta e indireta. A direta a que se constitui dos servios integrados na estrutura administrativa da Presidncia da Repblica e dos Ministrios (art. 4, I), Administrao Indireta a que compreende as seguintes categorias de entidades dotadas de personalidade jurdica prpria: a) Autarquias; b) Empresas Pblicas; c) Sociedades de economia mista;d) Fundaes Pblicas. 6) AUTARQUIA 6.1) CONCEITO A autarquia por excelncia descentralizao administrativa por servio, o exercendo com as mesmas caractersticas e efeitos da atividade administrativa do Estado.
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Eduardo Garcia de Enterra y Thomas-Ramn Fernandes, Curso de Derecho Administrativo, 4 ed., v. I, Madri, Civitas, 1983, p. 241. 11 Regime Jurdico Administrativo Titularidade e Execuo do interesse pblico (Estatal) 12 Concesses e Permisses Titularidade do Estado e execuo do particular. 13 Servios sociais autonomos Interesse Pblico no Estatal. 14 As principais alteraes que o Decreto-lei 200/67 sofreu, no que concerne a Administrao Indireta, advm do Decreto-lei 900/69 e do Decreto-lei 2.299/86, e da lei 7.596/87, que alterou este ltimo.
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A autarquia servio pblico descentralizado. O conceito definido pelo Decreto Lei 200/67: Autarquia servio autnomo, criado por lei, com personalidade jurdica, patrimnio e receita prprios, para executar atividades tpicas da Administrao Pblica, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gesto administrativa e financeira descentralizada DI PIETRO conceitua a autarquia como: Pessoa jurdica de direito pblico, criada por lei, com capacidade de auto administrao, para o desempenho de servio pblico descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos limites da lei. 6.2) CARACTERSTICAS Pessoa jurdica de direito pblico Possui as mesmas prerrogativas e sujeies da Administrao Pblica Regime jurdico de direito pblico semelhante AP central Aparece perante terceiros como a prpria Administrao Pblica No possui capacidade poltica (no cria o prprio direito, no faz suas prprias normas). Mas tem sua prpria estrutura, autonomia financeira. pessoa pblica administrativa sob regime de direito pblico (possui poder de auto administrao) um brao do estado. Tem responsabilidade pessoal prpria por qualquer dano. Tem pessoal prprio (Com a EC19 o regime jurdico nico foi afastado) Patrimnio prprio com as mesmas caractersticas da Administrao Pblica central. (impenhorabilidade, inalienabilidade e imprescritibilidade) A outorga de patrimnio necessria para o exerccio da capacidade de auto administrao. Autarquia por excelncia exerce servio pblico.
1. criao por lei formal, especfica e unitemtica 2. personalidade jurdica de direito pblico ( titular de direitos e obrigaes prprios e sujeita-se ao
regime jurdico de direito pblico quanto criao, extino, poderes, prerrogativas, privilgios e sujeies)
3. capacidade de auto administrao (no pessoa poltica Unio, Estados, Municpios. Possui
autonomia, o que significa que se auto administra a partir das regras criadas pela pessoa pblica poltica que lhe deu vida, no cria o direito)
4. especializao dos fins ou atividades (desenvolve capacidade especfica para a prestao de

servio determinado e no de capacidade genrica. Essa capacidade especfica originou o princpio da especializao, que as impede de exercer atividades diversas daquelas para as quais foram institudas)
5. sujeio a controle ou tutela (controle para garantir que a autarquia no se desvie de seus fins
institucionais. Controle poltico, jurdico, administrativo, do MP, do TC e do cidado)
6. pessoal (concursado cargo pblico) 7. licitao (obrigatria) 8. patrimnio - bens pblicos (impenhorveis, inalienveis e imprescritveis) 9. dirigente poltico (nomeado e demissvel ad nutum) 10. receitas (prprias e oramentrias)
A posio da autarquia perante a pessoa poltica que a criou de autonomia, no de total independncia. A autonomia implica em direitos e obrigaes. A autarquia instituda por lei para
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desempenhar determinado servio pblico pode fazer valer perante a Administrao Pblica central o direito de exercer aquela funo, podendo opor-se a interferncias indevidas. Ela possui o direito ao desempenho do servio nos limites definidos em lei e a obrigao de desempenhar suas funes. autnoma e independente em relao aos seus direitos e subordinada em relao ao controle. O controle da Autarquia pode se dar de trs diferentes formas: poltico, quando realizado pelos dirigentes estatais; do cidado, quando o controle realizado diretamente pelo cidado (ex. denuncia, ao popular, etc.); e ainda o controle ser efetivamente realizado pelo Tribunal de Contas quando da prestao de contras da entidade. A posio da autarquia perante os particulares a mesma da prpria AP central, com todas as prerrogativas e sujeies do regime jurdico administrativo. Classificao das autarquias em decorrncia do decreto-lei 200/67: QUANTO AO TIPO DE ATIVIDADE: econmicas (controle e incentivo produo e circulao de mercadorias instituto do acar e lcool) de crdito (caixa econmica, hoje empresa pblica) industriais (estradas de ferro, hoje empresa pblica) de previdncia e assistncia (INSS, INAMPS) profissionais ou corporativas (fiscalizam o exerccio das profisses OAB) culturais ou de ensino (universidades) o problema dessa classificao que o tipo da atividade no altera o regime jurdico. QUANTO CAPACIDADE ADMINISTRATIVA geogrfica ou territorial (capacidade genrica) de servio ou institucional (capacidade especfica) QUANTO ESTRUTURA fundacionais (patrimnio fundao de direito pblico) corporativas (membros) QUANTO AO MBITO DE ATUAO federais estaduais municipais AUTARQUIAS ESPECIAIS OU SOB REGIME ESPECIAL A chamada Autarquia especial ou Sob Regime Especial, diferencia-se das Autarquias, de uma forma geral, principalmente pela: Impossibilidade de contingenciamento oramentrio, ou seja , a Administrao Pblica Central no poder restringir ou diminuir a verba prevista no oramento anual do Estado. ausncia de controle poltico o dirigente tem mandato ex:. universidades, agncias reguladoras. maior autonomia. No caso da agncia reguladora, idealmente at a independncia. AGNCIAS EXECUTIVAS Regulamentam a instituio e a manuteno das chamadas agncias executivas, no mbito da Administrao Pblica Federal, a Lei n 9.649, de 27.5.98, e os Decretos n 2.487 e n 2.488, ambos datados de 02.02.98.
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O Decreto n 2.488, de 02.02.98, em sentido idntico ao previsto no art. 51 da Lei n 9.649/98, dispe: Art. 1. As autarquias e fundaes integrantes da Administrao Pblica Federal podero, observadas as diretrizes do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, ser qualificadas como Agncias Executivas. 1. A qualificao de autarquia ou fundao como Agncia Executiva poder ser conferida mediante iniciativa do Ministrio supervisor, com anuncia do Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado, que verificar o cumprimento, pela entidade candidata qualificao, dos seguintes requisitos: a) ter celebrado contrato de gesto com o referido Ministrio supervisor; b) ter plano estratgico de reestruturao e de desenvolvimento institucional, voltado para a melhoria da qualidade da gesto e para a reduo de custos, j concludo ou em andamento. Segundo o Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado (MARE), a denominao Agncia Executiva uma qualificao a ser concedida, por decreto presidencial especfico, a autarquias e fundaes pblicas, responsveis por atividades e servios exclusivos do Estado (Cadernos MARE da Reforma do Estado, n 9 Agncias Executivas). Mas, como se observa, no basta a declarao de vontade das entidades, necessrio que as candidatas qualificao apresentem plano estratgico de reestruturao e desenvolvimento institucional em andamento e tenham contrato de gesto firmado com o Ministrio supervisor. Do plano estratgico devem resultar, entre outras, aes de aprimoramento da qualidade da gesto da instituio, com vistas melhoria dos resultados decorrentes de sua atuao, do atendimento aos seus clientes e usurios e da utilizao dos recursos pblicos. No contrato de gesto, estaro estabelecidos os objetivos e as metas a serem atingidos, em lapso temporal definido, bem como os fatores que permitiro a anlise, pelo Ministrio supervisor, do desempenho da entidade na busca dos objetivos pactuados. As atividades a serem desenvolvidas so aquelas tpicas do Poder Pblico, que pressupem o exerccio do poder de Estado, atribudas, comumente, s autarquias e fundaes. Entretanto, s autarquias e fundaes qualificadas como agncias executivas conferido grau diferenciado de autonomia de gesto, para que possuam maiores condies de adaptao s alteraes no seu mbito de atuao. Em verdade, atravs das agncias executivas, o Estado objetiva viabilizar a implementao de suas polticas, em conformidade com as diretrizes previamente definidas, haja vista que tal funo no pode ser delegada a pessoa alheia ao mbito estatal. Saliente-se que agncia executiva uma qualificao a ser concedida, por norma especfica, a autarquias e fundaes pblicas, responsveis por atividades e servios exclusivos da Unio, Estados ou Municpios. FUNDAO As fundaes, de um modo geral, so definidas pela lei 7596/87 e apresentam as seguintes caractersticas: Dotao patrimonial, que pode ser inteiramente do poder pblico ou semi-pblica e semi-privada; Personalidade jurdica, pblica ou privada, atribuda por lei; Desempenho de atividade atribuda ao Estado no mbito social; com isto fica presente a idia de descentralizao de uma atividade estatal e tambm a de que a fundao a forma adequada para o desempenho de funes de ordem social, como sade, educao, cultura, meio ambiente, assistncia e tantas outras; isto precisamente pelo fato de ela objetivar fins que beneficiam terceiros estranhos entidade; Capacidade de auto-administrao; e
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Sujeio ao controle administrativo ou tutela por parte da Administrao Direita, nos limites estabelecidos em lei.
A doutrina diferencia as Fundaes de Direito Privado das de Pblico, por entender que enquanto no direito privado a Fundao adquire vida prpria, independente da vontade do instituidor (que no poder nem mesmo fiscalizar o cumprimento de sua manifestao de vontade, j que essa funo foi confiada ao Ministrio Pblico), a fundao instituda pelo Estado constitui instrumento de ao da Administrao Pblica, que se cria, mantm ou extingue na medida em que sua atividade se revelar adequada consecuo dos fins que, so pblicos, so tambm prprios do ente que a instituiu e que deles no pode dispor.15 EMPRESAS PBLICAS Entende-se por Empresa Pblica a pessoa jurdica criada por lei como instrumento de ao do Estado, dotada de personalidade de Direito Privado, mas submetida a certas regras especiais decorrentes de ser coadjuvante da ao governamental, constituda sob quaisquer das formas admitidas em Direito e cujo capital seja formado unicamente por recursos oriundos unicamente de pessoas de Direito Pblico interno ou de pessoas de suas administraes indiretas, com predominncia acionria residente na esfera administrativa do Estado. SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA Sociedade de Economia mista aquela pessoa jurdica cuja criao autorizada por lei, como instrumento de ao do Estado, dotada de personalidade jurdica de Direito Privado, mas submetidas a certas regras especificas decorrentes de sua natureza auxiliar na atuao do Estado. constituda sob a forma de sociedade annima, cujas aes com direito a voto pertencem, em sua maioria, ao Estado ou entidade de sua Administrao Indireta, sobre remanescente acionrio de propriedade particular. Explora atividade econmica ou presta servio pblico. DIFERENAS ENTRE A EMPRESA PBLICA E A SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA O capital social da empresa pblica totalmente do Estado, enquanto que, na sociedade de economia mista o capital do Estado, ou de sua Administrao indireta, com participao de capital dos particulares (capital privado). Contudo, imprescindvel que o Estado ou sua administrao sejam acionistas majoritrios na Sociedade de Economia Mista. Enquanto que a Empresa Pblica poder optar por constituir qualquer tipo de sociedade admitida no direito brasileiro (Ltda, unipessoal, etc.), a Sociedade de Economia Mista est obrigada a adotar a forma de Sociedade Annima (art. 5 do decreto lei 200/57). Tanto a empresa pblica como a sociedade de economia mista no goza de imunidade nem de indisponibilidade de bens. A empresa pblica pode falir pois quem sempre solvente a Administrao Pblica central e a empresa pblica atua em igualdade com o particular. A sociedade de economia mista s no pode falir porque a lei das Sociedades Annimas veda. As questes judiciais envolvendo Empresas Pblicas, salvo algumas poucas excees, sero julgadas perante a Justia Federal (art. 109 da CF), enquanto que, as questes que envolvam as Sociedades de Economia Mista sero decididas pela justia estadual.
REFORMA ADMINISTRATIVA A IDEOLOGIA REFORMA ADMINISTRATIVA
NEOLIBERAL DA
Com a crise, a Administrao Burocrtica do Estado Social (de prestaes) fulcrada no procedimento, na seleo legal de pessoal, no trinmio lei, legitimidade e democracia, na prestao de servios pblicos e no controle efetivo de meios e resultados reorienta-se para um modelo gerencial de administrao.
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Di Pietro. Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 15 ed., So Paulo: Atlas, 2003. pg. 377/378.
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Tal modelo est calcado no consenso e na procedimentalidade, na transferncia para o setor pblico no estatal dos servios sociais e cientficos competitivos, onde os meios no so controlveis, apenas importando o alcance do fim destinado. O Estado pretende no s coordenar e orientar, quando no direcionar, a atividade da iniciativa privada, como tambm se substituir, em certas reas estratgicas, prpria iniciativa privada, de forma a controlar e a regular as flutuaes da economia capitalista. Para tanto, diferencia-se interesse pblico de interesse estatal e reorienta-se a dicotomia pblico - privado, criando um novo setor na esfera da Administrao Pblica, o setor pblico no estatal. A superao dessa dicotomia, Estado - mercado, no entender de Eli DINIZ, exigiu um novo modelo de gesto governamental e um novo padro de articulao Estado - sociedade. Nasce deste contexto o modelo de administrao gerencial da coisa pblica, onde o mote principal no se fulcra nos meios e interesses para o atingimento do fim pblico, mas apenas no alcance deste fim, do resultado a ser conquistado. O neoliberalismo como poltica estrutural acabou por impor uma tendncia internacional de reducionismo e redimensionamento das atividades ditas estatais. O Estado Brasileiro, acompanhando tal tendncia, passou a direcionar os recursos pblicos ao custeio de atividades essenciais, retirando se paulatinamente de setores da sociedade, os quais passaram a ser geridos pela iniciativa privada e apenas fiscalizados pelo Poder Pblico. A ideologia neoliberal da reforma do Estado se aproxima da verdade da economia, do princpio da eficincia, o qual pode apresentar-se muito negativo pela determinao de controle da prestao pblica somente pelo resultado. Neste contexto de crise e de contestao do modelo social de Estado a ideologia neoliberal encontrou as condies propcias para o seu estabelecimento e desenvolvimento, e para a propagao de uma doutrina desapegada do cidado e de suas necessidades, mas preocupada com o bom funcionamento do mercado e com a credibilidade internacional. segundo essa ideologia que acompanha-se atualmente a transformao do Estado Brasileiro e o crescente esforo para a extino do modelo do Estado Providncia, de prestao de servios pblicos. No se pode permitir que as conquistas alcanadas sejam agora desprezadas em nome de uma estabilidade financeira e poltica para o capital internacional, mas sim devemos lutar para preservar a forma social de Estado, preocupada com o bem estar de seus nacionais e com a melhoria da sua qualidade de vida. A luta no deve ser no sentido de destruir o atual modelo, mas de readequ-lo realidade scio poltica brasileira, onde o foco de ateno no pode ser outro que no o prprio cidado e os servios pblicos devem ser implementados e no sucateados, visando a satisfao das necessidades da coletividade ao invs da estabilidade do capital. A FUGA PARA O PRIVADO Em decorrncia do processo de mundializao da economia, com a adoo da lex mercatria como direito paralelo ao direito do Estado, num processo de desconstitucionalizao, de criao de equivalentes normativos, de flexibilizao, de desregulamentao e de privatizao em sentido lato, est havendo uma reiterada fuga do Direito Administrativo para o Direito Privado. A lex mercatria constituiria um direito extrajudicial, privado, garantido e estabelecido pelos grandes sujeitos econmicos transnacionais. Representaria nas palavras de Jorge Luis SALOMONI um conjunto de prticas jurdicas ditadas pelos grandes agentes econmicos, normas acordadas implcita ou explicitamente. Neste ponto o Estado trata de demitir-se das funes que assumiu, entregando-as ao setor privado, encarregando-se apenas da fiscalizao e controle das atividades executadas. Esta fiscalizao se impe em face do postulado criado pelo welfare state e mantido pelo Estado neoliberal de que o servio pblico no e no pode ser renunciado, dada a sua natureza e a sua vinculao ao interesse pblico. Apenas a sua execuo que pode ser delegada a entes privados por contrato ou realizada por rgos da Administrao direta ou indireta. O problema da fuga da Administrao do direito pblico para o direito privado est na retirada de vinculaes jurdico pblicas as quais os entes prestadores sempre estiveram vinculados, como competncia, forma de organizao e atuao, controle e responsabilidade. Nesse sentido Maria Joo ESTORNINHO afirma que ao longo dos tempos a Administrao Pblica acabou muitas vezes por passar de uma fuga que se poderia dizer quase inocente a uma fuga consciente e perversa para o direito privado (...) hoje existe o perigo de a Administrao , atravs de uma fuga para o direito privado, se libertar das suas vinculaes jurdico pblicas.
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A dualidade da Administrao Pblica e a interligao entre o direito pblico e o direito privado acabam por colocar em cheque o modelo de gesto da coisa pblica, com uma conseqente fragmentao de sua estrutura e o questionamento de quais entidades realmente integram essa nova estrutura. Esta tratativa exige imensa cautela, principalmente em se tratando da gesto privada de servios pblicos, no intuito de assegurar a sua efetiva, concreta e real prestao e o atingimento de seu fim maior, o interesse pblico. O QUE REGULAO E DESREGULAO? Desregulao: Servio pblico Monoplio Regulao: Atividade Econmica. Desmonopolizao A Doutrina fixou as caractersticas do servio pblico e afirmou a discricionaridade do legislador p/ a fixao de qual servio e pblico. No entanto, o conceito de servio pblico no foi ainda determinado pela doutrina. O problema que a constituio s nomeia 3 servios pblicos: transporte coletivo urbano, educao e sade. As caractersticas fundamentais do servio pblico: 1) Regido pelo regime Jurdico de Direito Pblico. Est presente a suprema do interesse pblico. 2) A titularidade do servio estatal. A prestao que pode ser efetuada pelo particular, porm, mediante autorizao do poder Pblico. 3) No podem sofrer soluo de continuidade, no podem ser interrompidos. 4) Universalidade, o servio pblico potencialmente deve ser dirigido a todos, ao maior nmero de pessoas 5) Sempre remunerado por tarifas mdicas 6) So Atividades que devem sofrer constante controle da cidadania, pelos usurios. Ao lado do servio pblico existem as Atividades Econmicas fortemente reguladas pelo estado. O que ocorre hoje h uma pulverizao do regime jurdico. A mesma Atividade regida ora pelo direito pblico ora pelo privativo. Regular uma atividade normatiz-la, revesti-la de juridicidade, enquanto desregular desnormatizar. Um processo de privatizao traz consigo um processo de regulao. Muitos dizem que regulao sinnimo de poder de poltica mas no , a regulao mais ampla do que poder da policia, pois regular no s fiscalizar, tambm muito mais, sancionar e interferir de maneira abrangente e profunda. Ademais, o poder de policia jamais poder impedir um monoplio ftico, o que a regulao pode fazer limitando o exerccio econmico da atividade. O poder de Policia funo administrativa, no regulativa, muito discricionrio, o regulador muito menos discricionrio. Da ANATEL, ANEEL E ANP, s a ANATEL realmente agncia reguladora. A regulao tem um custo muito alto para os pases. As Agncias americanas so: 1) Independentes da Administrao 2) Seus dirigentes tem mandato e so escolhidos por critrios tcnicos 3) As Agncias tem maior ou menor grau de competncia, inclusive sancionadora. A 1 Agncia do Brasil o Banco Central do Brasil, e jurisprudncia Brasileira, entende pela constitucionalidade do poder normativo do Banco Central. No existe um regime geral, nico cada agncia diferente. As Agncias reguladoras exercem simultaneamente funo normativa, executiva e judicante. Possuem uma certa autonomia em relao ao executivo e isso pode suscitar inconstitucionalidades.
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AGNCIAS REGULADORAS Abstratamente, a Agncia Reguladora ideal seria assim: NATUREZA JURDICA Pessoa jurdica de direito pblico. Autnoma em relao a administrao da qual ela faz parte. A restaurao do conceito original de autarquia. Goza de ampla autonomia no nosso sistema jurdico. a autarquia em regime especial. CRIAO Por Lei formal, Especifica e unitemtica, mediante delegao legislativa, pois se no a agncia no tem como exercer sua autonomia .Esta delegao tem limites. O legislador confere os standarts jurdicos nos quais a Agncia vai se basear. INSTALAO Mediante decreto que contenha a regulamentao da lei e a aprovao do regimento interno. DIRIGENTES So agentes polticos. A sua investidura se d por ato complexo (indicao do executivo e aprovao do legislativo). No so demissiveis Ad nutum, possuem estabilidade. Possuem impedimentos e suspeies. Aps o Prazo de vigncia do mandato eles possuem algumas garantias, similares a da estabilidade sindical, que consubstanciam-se na quarentena que significa que o dirigente vai continuar recebendo por um certo tempo para evitar que ele utilize as informaes e sofra prejuzos em funo da sua atuao enquanto dirigente. PESSOAL O ideal seria que fossem servidores pblicos, com estabilidade sob o regime estatutrio. Seria como carreiras de estado na qual a estabilidade indispensvel ao exerccio da funo. RECEITAS Prprias e oramentrias (esta destinadas pelo legislador). As prprias se constituem de: taxas para o exerccio do poder de poltica, multas, sanes, de todas as atividades que ela exera de maneira remunerada. CONTRATOS Contratos de concesso: so contratos administrativos. Tambm existem os contratos de administrao (quando compra alguma coisa, etc.) LICITAO O legislador poder delegar poderes para que a Agncia possa ter seu estatuto licitatrio prprio. CONTROLES Mesmo autnomas, no so imunes a controle. O controle poltico no pode ocorrer pois quebra a autonomia. O controle interno deve existir; o externo feito pelo Tribunal de Contas tambm incide. O controle social tambm existe e exercido por ouvidorias, audincia pblica e impossibilidade de segredo das informaes. PRIVILGIOS
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Todas das autarquias normais e mais alguns tpicos da autonomia. So eles: no pode haver contingenciamento do oramento da Agncia (bloqueio dos valores pelo ministro, reduo da verba), as decises no podem ser revistas (no h duplo grau de jurisdio). FUNO 1) Administrativa fiscalizao (exerccio do poder de poltica); Preveno (estabelecendo condutas, reduzindo, ampliando restries, etc.)
2) Judicante ou sancionatria A doutrina entende possvel em face de que os poderes todos exercem funes atpicas, inclusive a judicante. Assim a Agncia pode exerc-la, desde que no se faa coisa julgada, se respeite o princpio da anterioridade e o ordenamento jurdico. O nico problema que os tipos so em branco, abertos, abstratos. Deve-se adotar os princpios da razoabiliadade e proporcionalidade. 3) Normativa A Jurisprudncia do STF entende pela constitucionalidade do poder normativo do Banco Central, pois ele recebeu delegao por lei para a funo normativa. a primeira agncia do pas. Doutrinariamente, a regra interpretativa que a delegao s possvel com manifestao expressa na CF/88. Havendo silncio na CF, a funo normativa do legislativo. Di Pietro no admite funo normativa pelas agncias, entende que inconstitucional pois p/ ela delegao de poderes no Brasil vinculada, tem que estar prevista, e a CF no prev. Carlos Ari sustenta que o principio da legalidade estrita relaciona-se ao poder normativo jurdico criao das normas eminentemente jurdicas, porm o poder normativo sobre normas tcnicas no acobertado pelo princpio da legalidade estrita, no sendo competncia privativa do legislativo, aceitando inclusive que a norma tcnica pode reduzir direitos. Diz que a lei estabelece os Standarts e a Agncia os regulamenta.
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sigla nome legislao Lei Outros CF
ANA ANATEL Agncia Nacional de Agncia Nacional guas Telecomunicaes 9.984/00 - artigo 3o Decreto 3.692/00
ANEEL de Agncia Nacional Energia Eltrica
de Agncia Petrleo
definio
sede/fo ro regime nomea o aprova o contrat o gesto mandat o Constit. org.
finalidade
autarqu ia regime especial definido pela lei indep, administrativa; sem hierarquias; carctds. mandato fixo ; autonomia financeira vnculo M. Meio Ambiente funo agncia reguladora regular, contratar e fiscalizar as guas da Unio
9.472/97 - artigo 9o Lei 9.648/98 Lei 9.074/95 art. 21, XI; art. 177, 2o, III Adm. Pb. Fed. ind. Admi. Pb. Fed. ind. especial definido pela lei
9.427 - 26/12/1996 Lei 8.987/95, art 29/30
ANTT/TA ANVISA do Agncia Nacional de Agncia Nacional de Transportes Terrestres eVigilncia Sanitria Aquavirios 9.478,06/08/1997, art 7o Lei 10.233, 05/06/2001 9.782, 16.01.1999 art 3o Lei 8.080/90 Admi. Pb. Fed. ind. especial definido pela lei Admi. Pb. Fed. ind.
ANP Nacional
artigo 21, XII; artigo artigo 37, artigo 52, III 23, XI Admi. Pb. Fed. ind. Admi. Pb. Fed. ind. especial definido pela lei
especial definido pela lei indep, administrativa; indep. Administrativa; sem hierarquias; sem hierarquias; mandato fixo ; mandato fixo ; autonomia financeira autonomia financeira M. Comunicaes rgo regulador adotar medidas para ao desenvolvimento das tele-comunicaes M. Minas e Energia agncia reguladora regular, e fiscalizar a por-duo, transmisso, distribuio, comerciaizao de energia Distrito Federal Colegiado Presidente Repblica Senado Federal 4 anos no coincidente 1 diretor geral 4 diretores
especial definido pela lei indep. administ.; sem indep. administrativa, indep. administrativa; hierarquias; mandatosem sem hierarquias; fixo; hierarquias; mandatomandato fixo ; autonomia financeira fixo ; autonomia financeira autonomia financeira M. Minas e Energia M. dos Transportes rgo regulador agncias reguladoras regular, contratar e fisca- implementar polticas lizar as atividades econmicas integrantes da inds-tria do petrleo Distrito Federal Colegiado Presidente Repblica Senado Federal 4 anos no coincidentes 1 diretor-geral 4 diretores Distrito Federal colegiado Presidente Repblica Senado Federal 4 anos no coincidentes 1 diretor-geral 4/2 diretores M. da Sade agncia reguladora proteger a sade da popu-lao via controle da produ-o e comercializao de produtos/servios de sade Distrito Federal diretoria colegiada Presidente Repblica Senado Federal sim 4 anos no coincidente 1 diretor presidente 4 diretores
Distrito Federal Colegiado Presidente Repblica Senado Federal 4 anos no coincidente 1 diretor-geral 4 diretores
Distrito Federal Conselho Diretor Presidente Repblica Senado Federal Sim 5 anos 5 conselheiros
oganizacional

organograma Conselho Consultivo Procuradoria - Ouvidoria Corregedoria - Biblioteca unidades especializadas 12 meses Lei .986,18/07/.00 poder concedente bens/direitos de propriedade, conferidos, adquiridos e/ou incorporados dotao oramentria taxas de fiscalizao concesso, permisso, autorizao explorao de servios de elecomunicaes Procuradoria Procuradoria Ouvidoria Corregedoria 12 meses Lei .986,18/07/.00 Procuradoria Ouvidoria Corregedoria unidades especializadas 12 meses Lei .986,18/07/.00
quarent 12 meses a servido res atribuies patrimnio Lei .986,18/07/.00 Poder concedente bens/direitos de porpriedade, convridos, adquiridos e/ou incorporados dotao oramentria; repasses; transferncias, cobrana uso da gua ; do-aes, legados, material tcnico, editais; contratos; subvenes, convnios,
12 meses Lei .986,18/07/.00 poder de polcia bens/direitos de propriedade, conferidos, adquiridos e/ou incorporados taxas de fiscalizao; dota-o oramentria; publica-es; material tcnico; opera-es financeiras; convnios, contratos; doaes, legados subvenes, aluguel bens
12 meses Lei .986,18/07/.00
poder concedente poder concedente poder de polcia bens/direitos de proprie- bens/direitos de proprie- bens/direitos de prodade, conferidos, adqui- dade, conferidos, adquiri-priedade, conferidos, adridos e/ou incorporados dos, incorporados quirdos, incorporados taxas de fiscalizao; taxas de fiscalizao; taxas de fiscalizao; dota-o oramentria;dota-o oramentria;dotao oramentria; publica-es; materialpublica-es; materialpublica-es; material tcnico; operaestcnico; operaestcnico; operaes financeiras; com-vnios,financeiras; financeiras; con-vnios, contratos; doa-es, convnios, contratos;contratos; doaes, legados; aluguel bens doa-es, legados; aluguellegados; aluguel bens bens
receitas
SINOPSE - AGNCIAS/RGOS REGULADORES
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TERCEIRO SETOR
TERCEIRO SETOR CONCEITO O nome terceiro setor indica os entes que esto situados entre os setores empresarial e estatal. Os entes que integram o terceiro setor so entes privados, no vinculados organizao centralizada ou descentralizada da Administrao Pblica, mas que no almejam, entretanto, entre seus objetivos sociais, o lucro e que prestam servios em reas de relevante interesse social e pblico. De acordo com Boaventura de Souza Santos, o terceiro setor formado por um conjunto de organizaes sociais que no so nem estatais nem mercantis, ou seja, organizaes sociais que, por um lado, sendo privadas, no visam a fins lucrativos, e, por outro lado, sendo animadas por objetivos sociais, pblicos ou coletivos, no estatais16 O TERCEIRO SETOR E O PRINCPIO DA SUBSIDIARIEDADE O princpio da subsidiariedade surge como algo de novo entre a interveno total do Estado, a supresso da autonomia privada e o liberalismo clssico e sua poltica de interveno mnima no Estado. De acordo com Slvia Faber Torres, o princpio da subsidiariedade foi concebido para proteger a esfera de autonomia dos indivduos e da coletividade contra toda interveno pblica injustificada, contrapondo, de um lado, a autonomia individual e o pluralismo social s ideologias socialistas do final do sculo XIX e incio do sculo XX, e, de outro, contestando os excessos do liberalismo clssico, que propugnava pelo afastamento do Estado do mbito social.17 Silvia Faber Torres, aponta ainda, a existncia de um paradoxo inerente ao princpio da subsidiariedade, qual seja, o de impor limites ao do Estado, mas, ao mesmo tempo, tornar indispensvel a ajuda e o estimulo estatal quando se afigurar impossvel comunidade menor realizar suas prprias necessidades, ou quando tal realizao no se mostrar eficaz ou satisfatria. O conflito pe-se entre um dever de no-ingerncia e um dever de ingerncia. A grande virtude do princpio est em que a partir dele se d primazia ao grupo social e ao indivduo, com a devoluo sociedade civil de matrias de interesse geral que possam ser eficazmente por ela realizadas. A subsidiariedade eleva a sociedade civil a primeiro plano na estrutura organizacional do Estado e concebe a cidadania ativa como pressuposto bsico para sua realizao, colocando a instncia privada a servio do interesse geral a partir, tambm, da idia de solidariedade, que se funda, principalmente, na maior eficincia da ao social sobre a ao estatal junto a grupos menores. ATO ADMINISTRATIVO Ato administrativo. discricionariedade. Atributos do ato administrativo. Classificao. Vinculao e
1. O ATO ADMINISTRATIVO UMA ANLISE GERAL O ato administrativo como materializao do exerccio da funo administrativa stricto sensu consagra a busca da concretizao dos conceitos primrios, gerais e abstratos contidos na norma legislativa ou, ainda, na norma constitucional. O ato administrativo uma fala prescritiva, s que detentora de um grau de abstrao significativamente menor. Seu contedo mandamental e seus limites so os que se depreendem do sistema normativo vigente, atinando ao prprio exerccio da funo administrativa. Desta forma, o ato administrativo pode ser conceituado como sendo uma declarao efetuada no exerccio da funo administrativa em sentido estrito, ou seja, no uso das prerrogativas pblicas. Vige a idia de licitude: o ato administrativo deve ser possvel, jurdica e materialmente. Deve ser moral, manter um liame com a finalidade pblica pretendida, sob pena de desvio de poder e vcio do ato. A finalidade mediata do ato administrativo, o interesse pblico, deve ser atendida. 2. OS ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO
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A Reinveno Solidria e Participativa do Estado. p.13, apud Ana Paula Santos Quelhas. A Refundao do papel do estado nas polticas sociais, p. 19. 17 Slvia Faber Torres. O princpio da subsidiariedade no Direito Pblico Contemporneo, p. 7.

Os elementos do ato administrativo so: o sujeito (agente pblico com capacidade e competncia) o objeto (lcito, moral e possvel, aquilo que o ato renuncia, regula, enuncia, justifica na sua esfera especfica) a forma (em sentido amplo: a publicao, a motivao, contraditrio; em sentido estrito: forma escrita, segundo determina a lei, modo pelo qual o ato vai se apresentar no exterior) o motivo (fato que leva a Administrao a praticar o ato, pressuposto de fato relacionado ao pressuposto de direito) a finalidade (em sentido amplo o interesse pblico, da coletividade, em sentido restrito o resultado especfico que cada ato deve alcanar).
Em face de vcios, o ato administrativo pode ser anulado por razes de ilegalidade em alguns dos seus elementos, sendo os efeitos dessa anulao ex tunc, retroagindo at a data da sua produo. Na anulao busca-se retirar do ordenamento jurdico um ato invlido e seus efeitos. O artigo 5, inciso LV da Carta Federal determina a observncia de contraditrio e ampla defesa para a sua efetivao. A Administrao, constatando ilegalidade em ato tem o dever de invalidlo, porm pode se abster de faz-lo sempre que a sua alterao provoque mais prejuzos que a sua manuteno. A revogao do ato administrativo se opera sobre atos vlidos por razes de convenincia e oportunidade, de mrito. Seus efeitos so ex nunc, no retroagindo. Tambm sofre limitaes, como o respeito aos direitos adquiridos, estatudo na smula n 473 do Supremo Tribunal Federal. Quando essa declarao (ato administrativo) se opera em desconformidade com a moldura legal previamente estipulada para tanto, com defeitos em alguns dos seus elementos, diz-se estar a mesma viciada, razo pela qual impe o sistema a tomada de providncias para recomposio do Estado de Direito. Incide que os vcios podem se apresentar de formas e graus variados, podendo serem anulados, declarados nulos ou inexistentes. Os vcios podem ser de motivo (quando o fato no existiu ou foi deturpado), de finalidade (quando h desvio ou abuso de poder), de sujeito (caso de incompetncia ou incapacidade, usurpao de funo ou exerccio de fato de funo). O ato administrativo isento de quaisquer vcios e editado em estrita consonncia com a Carta Federal, com a Lei e com os princpios reguladores da atuosidade estatal pode ser considerado vlido, enquanto que os demais devem ser considerados viciados ou invlidos. 3. AS CATEGORIAS DO ATO ADMINISTRATIVO As categorias do ato administrativo consistem nos planos da perfeio, validade e eficcia. Perfeio, tambm chamada de existncia por alguns, significa que o ato teve seu ciclo de formao completado, ausente um dos elementos no existiria o ato. Validade a conformao do ato com o ordenamento jurdico. Eficcia representa a condio que tem o ato de produzir efeitos (alguns doutrinadores entendem a eficcia como a potencialidade de produzi-los, no como a produo em si). Nesses planos podemos verificar a ocorrncia de um ato: na sequncia. Fernando Andrade de OLIVEIRA define os planos do ato administrativo adequando-os aos seus elementos. Nesse contexto a perfeio ou existncia do ato para ser efetivada necessitaria da manifestao de vontade de um rgo estatal, via agente pblico, com contedo revelador da substncia dessa vontade. O mesmo autor afirma que a validade do ato compreenderia agente pblico competente, objeto lcito, forma legal, motivo lcito e finalidade pblica. perfeito, vlido e eficaz perfeito, invlido e eficaz perfeito, invlido e ineficaz perfeito, vlido e ineficaz.
Nesse ponto a invalidade se apresenta e gera conseqncias, as quais sero tratadas
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No que tange eficcia afirma que devem estar presentes para a sua operacionalizao a validade do ato, a sua existncia, a publicao ou notificao pessoal, alm de serem cumpridas as condies determinadas, prazos e termos. O que se observa que os planos da validade, existncia e eficcia variam na doutrina. O que se pode afirmar que a aplicao desses planos no ato administrativo permite identificar fontes de invalidade. Em relao existncia pode-se verificar no plano da perfeio um contexto mais amplo que a mera existncia. Basta para o ato apenas existir uma manifestao de vontade (agente), com objeto (lcito ou ilcito), forma (lcita ou ilcita), finalidade (pblica ou no). Na seqncia que se verificar a sua validade. Se o agente foi pblico, investido em funo, com objeto relacionado ao agir estatal, forma e motivo, teremos um ato administrativo existente. Em relao validade, h a necessidade de verificao da competncia e capacidade do agente, da licitude e possibilidade do objeto, da forma legal, do motivo, lcito, suficiente e verdadeiro, da finalidade pblica, mediata e imediata. Em relao eficcia dois so os momentos na doutrina: o da produo de efeitos e o da potencialidades de produzir efeitos. Nem sempre a presuno de validade vai indicar eficcia. Um ato invlido pode ser eficaz e produzir efeitos, os quais muitas vezes so protegidos pelo ordenamento jurdico. A publicidade e o cumprimento das obrigaes so condies para o implemento da eficcia. 4. ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO Os atributos do ato administrativo so todos decorrentes de uma idia de prerrogativa, da noo do regime jurdico administrativo: a sua imperatividade
Em face do poder extroverso, uma vez existente o ato ele se torna obrigatrio mesmo para aqueles que no o aceitam, pois emitido com a caracterstica de Poder Pblico. Existe em todos os atos que impem obrigaes. uma das caractersticas que distinguem o ato administrativo do ato de direito privado. do cidado. Consequncia do princpio da legalidade pois a APAdministrao Pblica s age segundo a lei. Um dos fundamentos a necessidade de assegurar o atendimento ao interesse pblico Enquanto o ato no for decretado ilegal pelo judicirio ele continua a produzir efeitos. A nulidade do ato administrativo pode ser decretada pelo judicirio ou controle interno da APAdministrao Pblica. O nus da prova se inverte em juzo e a parte que ter que provar que o ato ilegal. a auto - executoriedade a presuno de legitimidade ou de veracidade
Onde os atos se presumem verdadeiros frente ao fato apontado, sendo o nus da prova
Produo imediata de efeitos, a qual possibilita a Administrao a realizar seus atos sem necessidade de autorizao judicial. S existe em 02 hipteses: quando a lei define ou casos de urgncia poder de polcia. Ex:. demolio de prdio que ameaa ruir. O nus da prova em juzo se inverte: ao invs da APAdministrao Pblica pedir a autorizao judicial o particular que tentar impedir o ato). A APAdministrao Pblica utiliza-se de meios diretos e indiretos de coero. A Tipicidade
DI PIETRO traz mais um atributo, a tipicidade, onde o ato administrativo deve corresponder a figuras definidas previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados decorrncia do p. legalidade. garantia pois impede a produo de atos com imperatividade e executoriedade que vinculam o particular sem previso legal.
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5. CLASSIFICAO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS Quanto formao do ato: (cai muito em concurso) ato simples H manifestao de vontade de apenas um rgo pblico, um agente. Basta uma vontade para a prtica do ato. Ex:. governador nomear um servidor em cargo em comisso Tem exequibilidade prpria. Mesmo que um rgo colegiado emita o ato ele ainda simples. ato composto o ato que resulta da somatria, da conjugao de vontades de 02 ou mais rgos ou agentes. So necessrias 2 vontades consonantes para que o ato se realize. A vontade de um instrumental em relao vontade do outro. Praticam-se 02 atos, um principal e um acessrio. Ex:. nomeao do ministro para o STF e para o STJ vontade do senado para aprovar o nome e vontade do presidente para nomear. Ex:. aposentadoria de juiz do TJ vontade do rgo especial dizendo que ela vivel e vontade do presidente do TJ aposentando- A lei tem de dizer que tais autoridades devem se manifestar. A exigncia dessa dupla manifestao de vontade resulta da lei. - ato complexo Ao contrrio do ato composto, o ato complexo tb precisa de 02 ou mais vontades de rgos ou agentes, mas essas vontades se fundem para formar um nico ato. As vontades so homogneas, h identidade de contudo e de fins * So diferentes de procedimento administrativo, pois este um sucesso ordenada de atos e operaes administrativas que propicia a realizao de um ato final objetivado pela Administrao Pblica. Ex:. licitao, contagem de tempo, sindicncia.. QUANTO S PRERROGATIVAS COM QUE ATUA A ADMINISTRAO PBLICA ato de imprio Atos iure imperii seriam os atos praticados sob o manto de Potestade Pblica, no exerccio da soberania do Estado, praticados por ele na qualidade de poder supremo, supra individual, com todas as prerrogativas e privilgios. Impostos unilateralmente e de forma coercitiva. ato de gesto Atos iure gestionis seriam aqueles exercidos pelo Estado em situao de igualdade, de equiparao ao particular, no intuito da conservao e desenvolvimento do patrimnio pblico e para gesto de seus servios. Hoje esta distino foi substituda por outra: atos administrativos e atos de direito privado. QUANTO AOS DESTINATRIOS atos individuais
Tem destinatrio certo, individualizado. Ex:. portaria de nomeao de servidor pblico Produzem efeitos jurdicos no caso concreto atos gerais
Os destinatrios so de maneira geral toda a Administrao Pblica. Atingem todas as pessoas que se encontram na mesma situao. So tb os atos normativos da Administrao Pblica. Ex:. circular, portarias, regulamentos, edital de concurso, edital de licitao.
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QUANTO ESTRUTURA DO ATO atos concretos
Dispem para um nico e especfico caso, esgotando-se nesta nica aplicao. Ex:. exonerao de funcionrio atos abstratos Prevem reiteradas e infindas aplicaes, as quais se repetem cada vez que ocorra a reproduo da hiptese neles prevista, alcanando um nmero indeterminvel e indeterminado de destinatrios. Ex:. regulamento cujas disposies sempre acolhero novos casos tipificveis em seu modelo abstrato. QUANTO AOS EFEITOS atos constitutivos Que fazem nascer uma situao jurdica, produzindo-a originariamente, seja extinguindo ou modificando situao anterior. Ex:. demisso de funcionrio atos declaratrios Afirmam a preexistncia de uma situao de fato ou de direito. Ex:. certido de que algum est matriculado em escola pblica. QUANTO AO GRAU DE LIBERDADE DA ADMINISTRAO PBLICA atos vinculados Os que a Administrao Pblica pratica sem margem alguma de liberdade para decidirse, pois a lei previamente tipificou o nico comportamento possvel. Ex:. aposentadoria a pedido. atos discricionrios A AP dispe de certa margem de liberdade para decidir-se, pois a lei regulou a matria de modo a deixar campo para uma apreciao que comporta certo subjetivismo. Ex:. autorizao de porte de arma. 6. ATOS ADMINISTRATIVOS VINCULADOS E DISCRICIONRIOS Se houver apenas uma alternativa vlida o ato vinculado. Se houverem vrias opes vlidas para a escolha da AP segundo critrios de convenincia e oportunidade o ato discricionrio. No ato vinculado basta apenas o preenchimento de todos os requisitos legais para que o direito seja conferido. O ato vinculado, no admite discrio, juzo de convenincia e oportunidade da Administrao. Qualquer deciso que se funde em tais pressupostos nula de pleno direito, abusiva, devendo ser afastada e determinada a satisfao do direito nos limites vinculados definidos pela norma. A Administrao no pode revogar os atos vinculados, pois estes geram direitos, no existe o aspecto do mrito. J os atos discricionrios podem ser revogados, com algumas excees. No podem ser revogados os atos que j exauriram seus efeitos. A discricionariedade nunca total, mas sempre uma liberdade de deciso nos limites imposto pela lei O ato discricionrio sempre ter um aspecto de legalidade e um aspecto de mrito (justia, equidade, oportunidade, convenincia). O problema est no seu controle.
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SERVIO PBLICO Conceito. Jurisprudncia do Conselho de Estado. Caracteres, classificaes e garantias. A escola francesa e italiana do servio pblico. Os princpios especficos. A tutela jurdica do usurio de servio pblico. A concesso de servio pblico e sua natureza jurdica. A permisso de servio pblico e a autorizao: regime e natureza jurdica. 1. O CONCEITO Servio Pblico envolve a idia de prestao. Alguns elementos so intrnsecos sua noo e embasam seu conceito. Dividem se em trs aspectos, os quais sero sucintamente abordados. O primeiro relaciona-se com a essencialidade da atividade. A atividade para ser considerada servio pblico deve ser essencial para a coletividade. um elemento material. Existe um ncleo pacfico de servios pblicos constitucionalmente estatudos, como gua, luz, transporte, etc. (artigo 21, incisos XI e XII da Constituio Federal). O segundo aspecto refere-se ao vnculo da atividade com o Estado, seja por prestao direta ou indireta. um vnculo orgnico. A atividade deve ser prestada diretamente pelo Estado ou a sua execuo deve ser fiscalizada por este, e prestada pelo particular. A razo a ausncia de transferncia da titularidade do servio, que continua a ser pblico, mesmo se executado por particulares mediante concesso ou permisso. O terceiro aspecto alude ao procedimento de direito pblico que rege a atividade e se desenrola sobre o regime juspublicstico, de direito administrativo, com princpios prprios e normas de direito pblico. O regime o elemento formal da noo. Servio pblico um conceito relativo pois depende da opo poltica da coletividade. relativo ao elemento material, atividade. CASSAGNE afirma que servio pblico a prestao individualizada de atividades tendentes a satisfazer necessidades primordiais e diretas dos habitantes cuja titularidade o Estado assume como prprias. um conceito restrito porque restringe a prestao, a considerando somente individualizada e direta. Celso Antonio BANDEIRA DE MELLO ensina que servio pblico atividade de oferecimento ou comodidade material fruvel diretamente pelo administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faa as vezes, sob um regime de direito pblico. Maria Sylvia ZANELLA DI PIETRO afirma que toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que exera diretamente ou por meio de seus delegados. Na realidade, sendo amplo ou restrito o conceito, abrangendo prestao direta ou indireta, a noo de servio pblico possui na essncia a satisfao de um interesse comum, de uma necessidade da coletividade, e como tal deve ser encarada. 2. A ESCOLA FRANCESA DO SERVIO PBLICO A Escola do servio pblico se origina na Frana, com DUGUIT e JZE. Sua doutrina se utilizava da noo de servio pblico para explicar todo o direito administrativo. Maurice HARRIOU combateu esta doutrina afirmando que antes da noo de servio pblico existia a noo de prerrogativa pblica, a qual ele denominava puissance publique, sendo esta a explicao para o direito administrativo. O servio pblico era a obra a realizar, a prerrogativa o meio utilizado, desempenhando papel importante, mas em segundo plano. O que determinava a competncia da jurisdio administrativa era o servio pblico. Esta era a orientao do Conselho de Estado Francs consolidada aps o arrrt Blanco, de fundamental importncia na sistematizao do direito administrativo, onde se vinculou a responsabilidade do Estado ao servio pblico. DUGUIT afirmava que o Estado no somente prerrogativa, poder, mas sim uma cooperao de servios pblicos, organizados e controlados pelos governantes. JZE acrescentava s afirmaes de DUGUIT o fato de o servio pblico ser um procedimento de direito pblico que serve para satisfao regular e contnua de certa categoria de necessidades de interesse geral. 3. A CRISE DA NOO E A SUA CONTESTAO
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Com o passar do tempo restou claro que o servio pblico no era a nica atividade ligada Administrao. Surge ento a noo de concesso, onde a execuo do servio feita por particular. A noo de servio pblico se diluiu e aparentemente entrou em crise. Odete MEDAUAR afirma que surgiram perturbaes na identificao jurdica do servio pblico, sobretudo oriundas da introduo de elementos privados. Inaugurou-se a idia de gesto privada dos servios pblicos, em 1921 com o arrt Bac de Eloka, onde se entendia que servio pblico no compreendia necessariamente a aplicao do direito pblico. Na realidade a noo de servio pblico no est em crise, mas encontra-se sendo redimensionada de acordo com o permanente processo de evoluo e transformao por que passa o Estado. A crise de limites, onde a separao das atividades pblicas e privadas j no mais to ntida, to factvel, o que redunda na dificuldade da conceituao do servio pblico, o qual tinha nessa separao sua base. De todo modo, a idia essencial de servio pblico de prestao (artigo 175 da Constituio Federal), necessariamente devendo haver ligao com o ente estatal, onde a fiscalizao da atividade atribuio do poder pblico competente e o regime jurdico o elemento formal da noo de servio pblico. Na verdade, constatou-se que a concepo poltica dominante que determina o que vem a ser servio pblico. Em ltima anlise, seria a consagrao do bem comum. Desta forma, a noo de servio pblico no desapareceu, pelo contrrio, apresenta-se atual e extremamente necessria no contexto do Estado social e de reformulao do Estado brasileiro, eis que elemento fundamental para a preservao das conquistas do welfare state e para a manuteno da satisfao das necessidades da coletividade. A idia do servio pblico como elemento garantidor do interesse pblico constitui a base de todo o Estado Democrtico de Direito no qual se funda a Repblica Federativa do Brasil e esta concepo no foi alterada pela fria reformista do governo atual e deve ser preservada, sob pena de comprometimento do prprio texto constitucional. Apenas pode se entender a crise como um processo de readequao do servio em face do contumaz aumento das demandas no Estado Social, de prestaes variadas e inmeras, mas jamais como foco de conflito de sua existncia ou de questionamento de sua validade. O servio pblico constitui sem dvida alguma o mote de funcionamento do Estado, inclusive no aspecto de proteo das classes menos favorecidas, o que redunda, no caso de sua excluso, no questionamento da existncia e manuteno do prprio Estado, cuja razo de ser propiciar condies de vida dignas aos seus nacionais e satisfao de suas necessidades. A noo de servio pblico tem base constitucional e pode ser vislumbrada como instrumento de integrao do Estado com o indivduo. Odete MEDAUAR bem a define assinalando que o servio pblico transcende as idias de autoridade e liberdade e em direito administrativo a expresso mais acentuada do bem comum. 4. O SERVIO PBLICO COMO ATIVIDADE MATERIAL DESTINADA AO ATINGIMENTO DO INTERESSE PBLICO O servio pblico destina-se nica e exclusivamente a atender e satisfazer as necessidades da coletividade, de forma adequada, atual, mdica e contnua. Da a sua caracterizao como atividade material destinada ao atingimento do interesse pblico. O interesse pblico varia de acordo com a concepo poltica dominante, com a escolha poltica fixada na Constituio da Repblica e na lei. Materializa o interesse pblico estatudo no comando normativo e possibilita sua fruio pelo cidado usurio. Em regra o servio pblico no busca o lucro necessariamente e pode e deve ser prestado com dficit no interesse geral da coletividade. Assim, materialmente o elemento de transformao do interesse pblico e de sua consecuo. Consiste o servio pblico numa comodidade material considerada de interesse pblico, que fruvel diretamente pelos interessados, no caso os usurios. Esta concepo de atividade elemento de extremo significado no ambiente de reforma do Estado, pois garante a promoo do bem estar social atravs da consecuo do servio pblico e permite ao menos um direcionamento na conduo das atividades necessrias coletividade, especialmente quando se situa tais atividades no contexto de um espao pblico no estatal, conduzido por uma gesto gerencial da coisa pblica. 5. - AS ATIVIDADES ESSENCIAIS E AQUELAS PASSVEIS DE DELEGAO
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Utilizando-nos das sbias lies do mestre Hely LOPES MEIRELLES, podemos identificar as atividades essenciais e aquelas passveis de delegao atravs da classificao dos servios pblicos em prprios e imprprios. Essenciais seriam os servios pblicos denominados prprios, prestados diretamente pelo Estado, usando o poder de imprio sobre os cidados. Sua caracterstica a essencialidade para a comunidade, que s a Administrao deve prestar, sem delegao a terceiros. A sua natureza no permite que sejam prestados mediante delegao por serem incompatveis com o elemento lucro auferido pela iniciativa privada e com interesses particulares diversos do interesse pblico e bem comum. Exemplos claros so os servios de segurana pblica, defesa nacional, preservao da sade pblica, iluminao pblica, calamento. No so servios de consumo porque no so prestados mediante remunerao. Geralmente so servio gratuitos ou de remunerao extremamente mdica, pelo seu carter e para se tornarem acessveis a toda a populao. So mantidos pelos tributos gerais e tambm chamados de servios uti universi. Nessa espcie de servio os destinatrios compreendem toda a coletividade, sem individualizao. So indivisveis. A coletividade frui indiretamente os seus benefcios e de forma geral. Atividades passveis de delegao seriam aquelas compreendidas entre os servios imprprios, os quais no possuem a mesma conotao de essencialidade que os prprios. So os chamados servios uti singuli, onde os destinatrios so individualizados, os servios so divisveis, a fruio direta, e.g., servios de telefonia, gua, energia eltrica, etc., podendo ser efetivos ou potenciais. So servios de utilidade pblica, os quais satisfazem necessidades e convenincias dos cidados e podem ser prestados pelo prprio Estado ou por delegao a terceiros, mediante concesses, permisses ou autorizaes. A sua retribuio feita mediante uma remunerao mensurvel ao consumo individual do servio, atravs de taxas ou tarifas. 6. PRINCPIOS 6.1. EFICINCIA Embora aps a reforma administrativa conste do caput do artigo 37 da Constituio Federal, na realidade no se pode afirmar que a eficincia um princpio, por faltar-lhe parametrao jurdica. Trata-se de um dado que veio oriundo da cincia da Administrao e que preza a busca do melhor resultado. Toda atividade administrativa tem que estar relacionada aos melhores resultados, ao melhor servio. A ao administrativa deve ser rpida, pronta, precisa. Existe possibilidade de haver um conflito com o princpio da legalidade, principalmente em casos em que no h disciplina legal especfica a respeito, o que deve ser evitado, at porque no h hierarquia entre princpios, apenas uma sobreposio de um em relao ao outro conforme a situao apresentada. O artigo 22 do Cdigo de Defesa do Consumidor enuncia as obrigaes das empresas fornecedoras de servio, enunciando dentre elas a eficincia na prestao do servio. De toda sorte, a eficincia pode ser equiparada s regras de boa administrao, as quais sempre estiveram presentes e nortearam a conduta do administrador, sob pena inclusive de invalidade do ato administrativo, como forma de vcio em um dos elementos do ato. 6.2. CONTINUIDADE O servio pblico no pode ser interrompido, pois essencial, satisfaz uma necessidade bsica da populao e pressupe regularidade. obrigatrio no sentido da possibilidade do usurio exigir a efetiva satisfao de suas necessidades. Deve ser prestado sempre da mesma forma, contnua e regular. Pelo princpio da continuidade em caso de servio essencial deve haver um funcionamento contnuo do servio, mesmo em se tratando de inadimplemento, sob pena de violao do princpio. Somente se tratar-se de servio no essencial que autorizada a interrupo. Essa a interpretao conferida ao 3, do artigo 6 da Lei de Concesses e Permisses. 6.3. ATUALIDADE E ADEQUAO Servio adequado aquele que satisfaz as necessidades da coletividade na sua exata medida. Se apresenta como um conceito indeterminado o qual ser melhor esmiuado no item 7 deste ensaio.
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atual no sentido de acompanhar as inovaes tecnolgicas, genrico e universal, alm de corts para com os usurios. A Lei de Concesses define servio adequado em seus artigos 6, 1 e 7, inciso I. O conceito de atualidade se relaciona com o conceito de eficincia, envolvendo uma relao de custo benefcio no sentido da necessidade de se substituir tcnicas e equipamentos. Deve-se analisar se o custo econmico para promover a atualizao compensado por eventuais benefcios trazidos coletividade ou no implicar num aumento muito elevado da tarifa. Em dados casos a ausncia da atualidade pode ser contrabalanceada pela modicidade da tarifa. 6.4. GENERALIDADE E IMPESSOALIDADE A impessoalidade refere-se fundamental no discriminao quanto s condies de acesso dos usurios ao servio ofertado, ausncia de favoritismos ou de perseguies na prestao do servio. A generalidade consiste na universalizao da prestao do servio, possibilitando o alcance a todos os usurios, sejam efetivos ou potenciais, ou ainda ao maior nmero possvel de usurios, abrangendo todas as manifestaes de necessidade, sem discriminaes incompatveis com o princpio da isonomia, utilizando as palavras de Maral JUSTEN FILHO. O privilgio na seleo de usurio para a prestao do servio ofende a generalidade, assim como a excluso de parte considervel e significativa dos usurios na fruio do servio. O servio pblico para ser eficiente e adequado deve necessariamente priorizar a impessoalidade e a generalidade em sua prestao. 7. - O SERVIO ADEQUADO COMO CONCEITO INDETERMINADO Maral JUSTEN FILHO afirma que a adequao do servio constitui um conceito jurdico indeterminado, tese a qual ns aderimos. Entende o referido autor que todo servio pblico deve ser prestado adequadamente, o que na tradio da doutrina se traduz em generalidade, uniformidade, continuidade e regularidade. Assinala que a adequao do servio consiste na sua compatibilidade com a realizao de diversos fins, relacionados com valores de segurana e eficincia. Nas suas palavras define que significa inevitvel risco de contradio. A mera leitura do 1 do art. 6 evidencia facilmente essa contraposio. O dispositivo determina que a adequao do servio importa condies tais como atualidade e modicidade das tarifas. H risco de que a satisfao do fim da atualidade produza o sacrifcio do dever da modicidade da tarifa. O acrscimo de exigncias destinadas a satisfazer a segurana pode encarecer o custo do servio. Na linha exposta pelo autor, entende-se possvel identificar o conceito de adequao do servio relacionado eficincia, embora este tambm seja um conceito indeterminado, onde servio adequado significa servio eficiente, regular, contnuo, seguro. O servio adequado se apresenta como um conceito indeterminado pois reconhece-se a impossibilidade de pontuar todas as solues para todas as situaes, ao mesmo tempo que se vincula a deciso do aplicador do direito conjugao de princpios jurdicos, satisfao do interesse pblico e concretizao do contedo do conceito. Assim, adequados no sero apenas os servios que reunam as caractersticas exigidas como atributos normativos, mas tambm todos aqueles que em face das circunstncias possam ser reconduzidos ao conceito, novamente nas palavras de Maral JUSTEN FILHO. A prestao de servios pblicos pode variar de acordo com as circunstncias externas, ao meio social e fsico, o que redunda que a avaliao da sua adequao deve priorizar essas circunstncias. Devem ser estabelecidos parmetros objetivos para definio de servio adequado e eficiente, inclusive para assegurar o controle na prestao do servio, que consideraro a natureza do servio e as circunstncias de sua prestao. 8. FORMAS DE EXECUO Ao Poder Pblico incumbe a prestao dos servios pblicos, de forma direta ou indireta, conforme preceitua o artigo 175 da Carta Constitucional. A forma da prestao do servio, da sua execuo, depender da opo constitucional, da possibilidade de delegao de dada atividade e da prpria natureza do servio. Passemos, pois, anlise de tais questes. 8.1. DIRETA
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O titular absoluto da atividade entendida como servio pblico o Estado, o qual no pode renunci-la por imperatividade constitucional, apenas deleg-la segundo certas circunstncias e com a permanncia do dever de fiscalizao. No entanto, existem certas atividades cuja prestao privativa do Estado, este no pode permitir a sua execuo pelo particular e deve assumi-la diretamente. So atividades que s se definem como servio pblico se forem prestadas pelo Estado, que s admitem o conceito de servio no sentido amplo, seja pelo seu carter de essencialidade, seja porque o interesse pblico assim o requer. Atividades relacionadas com a soberania e democracia do pas, e.g., a segurana nacional, no podem ser delegadas ao particular via concesso ou permisso e devem ser obrigatoriamente prestadas pelo Poder Pblico. A sociedade no pode ficar sujeita a que poderes pblicos sejam utilizados segundo convenincias particulares, mas deve obter a segurana jurdica de que tais poderes s sero utilizados pelo Estado na busca e manuteno do bem comum. So indelegveis as atividades consideradas essenciais, as atividades pertencentes ao ncleo de competncias dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, do Ministrio Pblico e todas aquelas que se exercidas pelo particular colocariam em risco o Estado Democrtico de Direito, devendo ser prestadas de forma direta pelo Estado. 8.2. INDIRETA POR DELEGAO O servio pblico pode ser prestado pelo Estado de forma indireta com a delegao da execuo da atividade particulares atravs de concesso ou permisso de servio pblico, desde que sua natureza seja compatvel com a delegao. O concessionrio de servio pblico presta o servio de forma limitada, se impondo ele o respeito individualidade do usurio, a execuo da atividade de forma a satisfazer plenamente as necessidades coletivas, de forma que o servio seja prestado como se o prprio Estado estivesse ofertando-o. A atividades delegadas envolvem ou pelo menos no excluem a busca do elemento lucro, e por isso podem ser prestadas por particulares. O Estado pode permitir o seu desempenho direto pela iniciativa privada, mas no pode omitir-se na interveno, na fiscalizao e no controle de sua execuo, no intuito de garantir que o elemento lucro no se sobreponha aos valores de dignidade do usurio, igualdade na prestao, e aos direitos fundamentais do cidado. A prestao do servio por entes privados deve ser entendida como uma delegao do Poder Pblico, o qual conserva, entretanto, a titularidade do servio (que no pode ser renunciada, como j mencionado) e portanto, a obrigao de fiscalizar, assegurar o resultado e responder pela atividade. 9. A NECESSRIA APLICAO DO REGIME JUSPUBLICSTICO O regime jurdico administrativo a base do sistema jurdico, dos princpios e normas de direito administrativo, produz o sentido e racionalidade do sistema. Esta racionalidade est fulcrada na legalidade, uma racionalidade formal. Ao seu lado est um conjunto de normas e princpios que integram a racionalidade material. Mesmo com a adoo da eficincia como paradigma da Administrao gerencial a racionalidade apresenta-se instrumental, onde fixam-se metas e buscam-se resultados. Imprescindvel a aplicao do regime juspublicstico na prestao do servio pblico exatamente por tratar-se de munus pblico, de interesse pblico o qual necessariamente est ligado a um regime de direito pblico. Embora prestado por particular, no caso de execuo indireta, o servio pblico, a titularidade do Estado e, portanto, o regime jurdico aplicvel que se sobrepe o de direito pblico. 10. O AMBIENTE DA REFORMA DO ESTADO O processo de reforma do Estado Brasileiro apenas consolidou-se com a Emenda Constitucional n 19/98, ou melhor, apenas alcanou status constitucional com esta Emenda, haja vista que a ao reformista do Governo Federal se iniciou com o Plano Diretor da Reforma do Estado, datado de 1995. Os componentes da reforma consubstanciam-se na reduo do tamanho do Estado e do grau de sua interferncia, no aumento da governana, na nfase do controle via contrato de gesto e na viso do cidado como cliente do Estado, no potencial do usurio como consumidor.
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H uma ntida tendncia de publicizao no intuito de investir o particular na prestao do servio pblico. O agravante nessa situao que existe uma diferena considervel de ideologia entre a Administrao Pblica (que deve visar o bem comum) e o particular (que visa o lucro). Tal divergncia pode resultar numa situao de risco ao cidado, onde se esquece o universo da cidadania e se privilegia o usurio, o consumidor, aumentando ainda mais o fator de excluso social no pas e beneficiando apenas os indivduos dotados de poder de consumo. A fiscalizao do servio pblico se apresenta como fator problemtico da reforma administrativa, pois ao se retirar da execuo de inmeras atividades, o Estado tem o dever - poder de fiscalizar e controlar a prestao do servio, o resultado eficiente, o fim a ser alcanado, o que acabar por impulsionar o inchao dos j precrios rgos de controle e possivelmente uma ineficincia estrutural na fiscalizao. Essa a gnese da reforma administrativa consolidada pelo Governo Federal atravs da Emenda Constitucional n 19/98. No se trata de mera reduo de dimenses estruturais, mas de uma alterao na orientao da gesto da coisa pblica, com vistas transformao do Estado e do aparato da Administrao Pblica. notrio que a atual conjuntura poltica e econmica impe referida mudana, onde o Estado deve permitir o desenvolvimento de atividades pblicas por entes privados, no intuito da implementao da eficincia no servio pblico. Uma reorientao, onde o que se busca uma nova feio do Estado, no mais burocrtica, mas predominantemente gerencial. Resta saber se essa nova postura estatal atender aos ditames do interesse pblico e a seus fins e sobretudo, se permitir a implementao do servio pblico no intuito de realmente atender s demandas sociais de forma satisfatria e justificadora da ao estatal. Em suma, a adoo do elemento privado no contexto da Administrao deve priorizar o aprimoramento da prestao do servio pblico, de forma a justificar sua incluso. 11. A CRISE DO ESTADO PROVIDNCIA E OS SERVIOS PBLICOS Em face de necessidades sociais no atendidas no Estado Liberal surge um Poder Pblico atuante, preocupado com a vida scio econmica da sociedade que representa, um Estado intervencionista cuja proposta a realizao do desenvolvimento econmico, da dignidade da pessoa humana e do bem estar social, orientado para um modelo de administrao calcado no controle de meios, no procedimento e na prestao de servios pblicos. Nascia o Estado de Bem Estar Social. Caracterizava-se este pelo intervencionismo nos diversos setores da sociedade, voltado para o bem comum do povo e para a satisfao das necessidades comunitrias. Porm, o desenvolvimento da sociedade e o crescente aumento nas demandas sociais acabaram por comprometer a qualidade e a efetiva prestao dos servios, alm de ocasionar um agigantamento da mquina administrativa. A ascenso do neoliberalismo e da globalizao completaram o quadro de crise do paradigma ento norteador da ao administrativa. A nossa sociedade vivencia a chamada crise de paradigmas. Num primeiro momento vivemos sob a gide do paradigma do Estado liberal, o qual deu lugar ao paradigma do Estado social, atualmente em crise em face do contumaz aumento de demandas sociais e da deficincia do Poder Pblico em atend-las. Instaurada a crise do paradigma do Estado Providncia e de seus institutos, ascendeu no iderio poltico da reforma a ideologia neoliberal, afirmando a sobrecarga estatal em face das necessidades sociais, a ineficincia da burocracia baseada no controle formal e a conseqente reduo do aparelho do Estado. No entanto, cabe ressaltar que a reduo das dimenses estatais no constitui apenas mera diminuio das atividades regidas diretamente pelo Poder Pblico, mas deve significar alterao na qualidade do servio prestado, importando tal mudana em continuidade, eficincia, adequabilidade e respeito ao usurio do servio pblico. 12. A DEFESA DO ESTADO NECESSRIO O conceito de Estado necessrio, tambm chamado de subsidirio, nem mnimo, nem mximo, fulcrado na manuteno das liberdades e garantias fundamentais do cidado e em polticas de bem estar social, deve ser aprimorado. O sistema jurdico normativo permite uma anlise verticalizada e aprofundada sobre a questo, apontando o caminho para a realizao de um Estado necessrio, que se utiliza da iniciativa privada para a consecuo do servio pblico, mas que preserva os direitos humanos fundamentais e zela pela manuteno do cidado como o enfoque primordial.
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Deve sobressair a dualidade Estado sociedade. Nem mnimo, nem intervencionista, o Estado deve se ocupar das atividades realmente essenciais e deixar para o particular a execuo das demais atividades. Este o Estado Subsidirio, o Estado ideal, ressaltando-se, todavia, a sua necessria e forte atuao de fiscalizao e controle da atividade delegada. DI PIETRO elenca algumas idias inerentes ao Estado subsidirio, afirmando o respeito aos direitos individuais, a posio de absteno do Estado no exerccio de atividades que o particular tem condies de exercer por sua prpria iniciativa e com seus prprios recursos, a limitao da interveno estatal e a necessidade de o Estado fomentar, coordenar, fiscalizar a iniciativa privada de tal modo a permitir aos particulares o sucesso na conduo de seus empreendimentos. a idia da parceria entre o pblico e o privado. Para a citada professora, o princpio da subsidiariedade do Estado est na base da nova concepo do Estado de Direito Social e Democrtico, ou seja, de um Estado em que os direitos fundamentais do homem j no constituem uma barreira sua atuao, mas sim, a sua prpria razo de ser. Devem ficar a cargo do Estado as atividades que lhe so correlatas sua soberania, indelegveis ao particular. No Estado necessrio, o Poder Pblico exerce atividades essenciais e tambm atividades sociais e econmicas que o particular no consiga desempenhar satisfatoriamente no regime da livre iniciativa e livre competio. Desta forma, no se confunde Estado necessrio com Estado mnimo. O Estado necessrio essencialmente um Estado de justia. PODER DE POLCIA O poder de polcia como modalidade de atividade estatal surgimento e evoluo. Conceito. Fundamento do Poder de Polcia. Meios de Atuao. Caractersticas. Setores de Atuao do Poder de Polcia. Polcia Administrativa e Judiciria. Os limites do Poder de Polcia. .1. O poder de polcia como modalidade de atividade estatal surgimento e evoluo Modalidade de atividade do estado Evoluo da abrangncia do conceito de acordo com o modelo de estado adotado Diferena da noo de servio pblico
2. Conceito - Diogo de Figueiredo Moreira Neto O poder de polcia exercido pelo Estado enquanto legislador, pois apenas por lei se pode limitar e condicionar liberdades e direitos, enquanto que a funo de polcia, como aplicao da lei, exercida pelo Estado como administrador (Curso de Direito Administrativo, p. 386) Maria Sylvia Zanella di Pietro (sentido amplo) atividade do Estado consistente em limitar o exerccio dos direitos individuais em benefcio do interesse pblico (Direito Administrativo, p. 110) Cdigo Tributrio Nacional (sentido estrito - funo de polcia, polcia administrativa, atividade de policia) Art. 78: Considera-se poder de polcia atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou a absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem e aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranqilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Celso Antnio Bandeira de Mello "a atividade da Administrao Pblica, expressa em atos normativos ou concretos, de condicionar, com fundamento em sua supremacia geral e na forma da lei, a liberdade e a propriedade dos indivduos, mediante ao ora fiscalizadora, ora preventiva, ora repressiva, impondo coercitivamente aos particulares um dever de absteno ('non facere') a fim de conformar-lhes os comportamentos aos interesses sociais consagrados no sistema normativo." (Curso de Direito Administrativo, p. 494). toda atividade do estado que visa condicionar e restringir o exerccio de direitos individuais em nome do interesse pblico.
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3. Fundamento do Poder de Polcia - Supremacia do Interesse Pblico sobre o Privado. Entende-se que a restrio dos direitos particulares, neste caso, fundamental para a prossecuo do interesse pblico 4. Evoluo histrica Evoluo da abrangncia do conceito de acordo com o modelo de estado adotado Assim como a noo de servio pblico, a noo de poder de polcia assume diferentes contornos nos diversos tipos de estados. Com efeito, j no Estado Absolutista, a noo de polcia administrativa se fazia presente. Era entendida, ento, como o conjunto de atividades atravs das quais o soberano definia e garantia a ordem pblica. Na verdade, o Estado Absolutista tinha no Poder de Polcia a sua principal forma de legitimao. Tudo que o rei fazia ele legitimava no poder de polcia, assegurando que todas as suas ordens visavam, em verdade, garantir a ordem e a segurana pblica. Com essa justificativa, o poder pbico, o rei, tudo podia e intervinha em todos os ramos da iniciativa privada. justamente por esse motivo que muitos denominam este modelo de Estado de Estado de Polcia. J no Estado Liberal, impe-se uma reduo do mbito da noo de poder de polcia. Com efeito, a estrutura do Estado de Direito, fruto do liberalismo, impe a submisso de toda atividade estatal lei. E entendia-se, neste perodo, que o Estado devia atuar o menos possvel. Por isso, justamente, que nesse perodo os servios pblicos prestados pelo Estado eram mnimos (saneamento e iluminao). Mas, mesmo diante da caracterstica no intervencionista do Estado Liberal, havia a autorizao para o exerccio do poder de polcia, em limites bem restritos. Assim, a atividade de polcia restringia-se fiscalizao da sade e garantia da ordem pblica, basicamente. J no Estado Social, ampliam-se os mecanismos de interveno do Estado, como j vimos quando estudamos os servios pblicos. Essa ampliao tambm possibilita um aumento no campo de incidncia do poder de polcia. Assim, Maria Sylvia Zanella di Pietro sustenta que o poder de polcia no Estado Social amplia seu campo de atuao, no mais sendo exercido somente em relao s atividades de segurana, mas tambm em campos da ordem econmica e social. O que se entende, em suma, que o exerccio dos direitos individuais deve ser delimitado para que todos possam ter acesso a esses direitos. E a concepo social do Estado vai entender que ao Poder Pblico que cabe a regulamentao e a fiscalizao do uso ideal desses direitos. por isso que, para alguns autores, os Estados ditos Sociais definem-se por permitir uma extensa limitao da liberdade individual em prol do interesse pblico. Veja-se como possvel explicar o Estado Social atravs, ento, da anlise das modalidades de atividade do Estado. Ora, ele , por definio, um estado que pretende garantir a todos os homens condies mnimas de sobrevivncia. E vai garantir essas condies basicamente atravs da prestao de servios pblicos. Contudo, mesmo em relao s atividades que no sejam servios pblicos, vai exercer uma grande interveno, fiscalizando e condicionando as atividades econmicas e sociais com o objetivo de assegurar, concretamente, o interesse pblico. 5. Meios de Atuao - Genrico (lei, atos normativos) ordem de polcia - Especfico a) Consentimento - vinculado (Iicena) - discricionrio (autorizao) b) Fiscalizao - medidas preventivas - medidas repressivas (autuao constatao formal dos fatos) c) Sano de Polcia - represso da infrao (aplicao de multa) 6. Caractersticas - Discricionariedade - Auto-executoriedade
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So auto-executrias, ou seja, a Administrao Pblica pode por si mesma, independentemente de manifestao do Poder Judicirio, obrigar o particular s conformaes impostas pelo poder de polcia. 7. Setores de Atuao do Poder de Polcia Polcia de costumes (censura, interdio de locais, cassao de licena e vigilncia) Polcia da comunicao (regular a diverso e espetculos pblicos) Polcia sanitria (remdios, alimentos, condies de higiene) Polcia de viao (meios e vias de transporte) Polcia do comrcio e da indstria Polcia das profisses (Estatuto da Advocacia Lei n 8906/94) Polcia ambiental Polcia de estrangeiros Polcia edilcia
8. Polcia Administrativa e Judiciria Polcia Administrativa (Ao Preventiva) Ilcito Administrativo Direito Administrativo Atuao por diferentes rgos Polcia Judiciria (Ao Repressiva) Ilcito Penal Direito Processual Penal Atuao atravs de Especializadas
Corporaes
9. Os limites do Poder de Polcia
Necessidade - a medida de polcia s pode ser adotada para evitar ameaas reais ou provveis de perturbaes ao interesse pblico (Comcio) Proporcionalidade - relao necessria entre a limitao ao direito individual e o prejuzo a ser evitado Eficcia - a medida deve ser adequada para impedir um dano coletividade Diferena da noo de poder de polcia e servio pblico
PP Condicionar o exerccio dos direitos individuais. A prestao do Estado restringe um direito. at possvel dizer que o Estado confere um direito (por exemplo, a segurana, ou a ordem). Mas o direito s conferido indiretamente, atravs da restrio do direito do indivduo. Aproveitamento da Ao do Diretamente pelo indivduo e Diretamente pela coletividade e, porque Poder Pblico indiretamente pela coletividade o indivduo faz parte dessa coletividade, indiretamente ocorre o seu aproveitamento Ao do Poder Pblico
SP Prestar uma comodidade, um benefcio material aproveitado diretamente pelo indivduo, assegurando um direito subjetivo. A prestao do Estado confere um direito.
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FOMENTO Contexto da atividade de fomento como modalidade de atividade estatal 1. Contexto da atividade de fomento como modalidade de atividade estatal - Modalidade de atividade do estado - Diferena da noo de servio pblico 2. Conceito - Diogo de Figueiredo Moreira Neto Funo administrativa atravs da qual o Estado ou seus delegados estimulam ou incentivam, direta, imediata e concretamente, a iniciativa dos administrados ou de outras entidades, pblicas e privadas, para que estas desempenhem ou estimulem, por seu turno, as atividades que a lei haja considerado de interesse pblico para o desenvolvimento integral e harmonioso da sociedade (Curso de Direito Administrativo, p. 514) 3. Fundamento da Atividade de Fomento - Indisponibilidade do interesse pblico 4. Medidas de Atuao a) b) Medidas honorficas Medidas econmicas auxlio direto (antecipaes, subsdios) auxlio indireto (isenes fiscais) Meios jurdicos de convencimento do particular
Criao por lei de mecanismos que possibilitem o atendimento do interesse pblico, atravs da colaborao particular (unidades de interesse especial de preservao (Dec. Municipal 381) 5. As distores do fomento pblico - anlise de casos concretos. PROCESSO ADMINISTRATIVO PROCESSO E PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. Princpios. Modalidades. O processo administrativo disciplinar. A coisa julgada administrativa e a revisibilidade dos atos. Recurso hierrquico. Pedido de reconsiderao. A prescrio administrativa. A lei de processo administrativo federal. Como instrumentos de proteo do cidado temos o direito de petio e o processo administrativo. O direito de petio genrico e possibilita qualquer cidado se dirigir AP, art. 37 XXXIV, a CF. usado contra ilegalidade ou abuso de poder, contra tudo que ofenda a estrutura principiolgica do Estado. O processo administrativo outro instrumento de proteo do cidado contra o poder pblico. Parte da prpria forma de atuao do Estado, segundo os princpios da supremacia do IP e da indisponibilidade do IP. Todo poder da AP deve ser exercido para satisfazer o IP. Assim, a supremacia da AP s ocorrer em nome do IP. Se ele no existir no h supremacia. Qualquer ato ilegal ou que infrinja princpios constitucionais permite controle da AP pelo cidado. O IP est na lei. A supremacia s incidir em nome dele. Se o procedimento foge do arcabouo legal no mais h superioridade, pois o poder tornou-se disfuncional, abuso de poder. O processo e a forma por excelncia de atuao da AP. a marca racional legal da AP. prvio e abstratamente previsto. WEBER diz que todo poder exercido tendendo a se legitimar, cria motivos para que os administrados aceitem interesses pblicos. Em assim sendo, o processo acaba sendo instrumento por excelncia de legitimao do poder, do que se conclui que s h estado legtimo se for procedimental. (Luhman) CARNELUTTI comeou a falar em ncleo comum processual, onde o processo instrumento prprio de atuao do poder (assim h processo judicial e processo administrativo).
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Todo processo ou procedimento ruma para uma finalidade, que elemento de sua conceituao. SANDULLI diz que s h processo quando h regras prvias e indisponveis. BACELLAR acrescenta a estas duas situaes a possibilidade de participao. Ento, o que seria procedimento? CABM diz que seqncia encadeada e itinerria de atos tendentes a um fim. Nessa definio pode-se dizer que instrumento de manifestao por excelncia da AP. Conseqncias: 1 h um liame, ligao entre um ato e outro 2 h ligao de todos esses atos com um ato final, de forma que o procedimento se estrutura de trs para frente, e o ato final que determinar a seqncia. Por mais que se possa considerar cada fase autnoma, essa autonomia se limita pois a fase posterior no acontecer sem a anterior. uma autonomia interna dos atos. Ex. ato de produo de prova s acontecer depois da intimao. O ato posterior depende do anterior mas uma vez praticado o ato anterior o posterior autnomo na sua execuo. Isso importante para se diferenciar procedimento de ato complexo. Ato complexo aquele que possui duas ou mais vontades que se fundem na prtica do ato, no h autonomia nem encadeamento dos atos, h fuso. No procedimento h autonomia dos atos e encadeamento entre si. O objetivo do procedimento expressar a vontade estatal. Mas o correto processo ou procedimento? A grande justificativa para no se admitir processo que h supremacia da AP e ela atuando na lei o cidado no pode se opor. Hoje essa teoria est ultrapassada. Vrias so as teorias para explicar a diferenciao entre processo e procedimento: Teoria da amplitude (o processo mais amplo que o procedimento) Teoria da complexidade (o processo mais complexo que o procedimento) Teoria do interesse (o processo possui relaes contrrias) Teoria do concreto e do abstrato (procedimento previso legal do processo) Teoria da lide (s h processo quando h lide e s h processo judicial. Errada pois h lide no processo administrativo) Teoria da finalidade e da formalidade (o processo sempre teleolgico, busca uma finalidade. O procedimento nem sempre ter finalidade imediata) Teoria da colaborao (o procedimento pode ser desenvolvido unilateralmente pelo estado, o processo precisar de colaborao do particular pela sua finalidade) Teoria da contradio (s h processo quando h contradio, no mera colaborao mas a possibilidade do particular trazer elementos que devam ser observados pela AP sob pena de irrazoabilidade, desmotivao) FAZZALARI parte da noo de ncleo comum de processualidade para dizer que o exerccio das funes do Estado se faz por uma estrutura processual comum com princpios processuais. Assim, como todos os processos partem de um ncleo comum de processualidade, a ampla defesa comum a todos. Art. 5 LV CF Art. 41 1, II CF Art. 37 caput CF Todos esses princpios se aplicam ao processo administrativo. No mbito federal temos a lei n 9784/99, lei do processo administrativo federal, e no art. 2 ela traz os princpios que devem ser observados. PRINCPIO DA LEGALIDADE NO PROCEDIMENTO OU NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. A concepo da legalidade no processo administrativo muito mais ampla que a que vincula o ato do administrador pblico. A AP atuando s pode fazer aquilo que a lei determina. H um molde legal. Esse o conceito comum. No processo a legalidade diz quando o processo deve ser encaminhado, como, de que forma ser conduzido, o porque. Esse conceito amplo traz repercusses em todos os demais princpios.
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PRINCPIO DA OFICIALIDADE BACELLAR diz que a oficialidade o aspecto processual da legalidade. Permite que a AP instale o procedimento de ofcio havendo IP. Permite a impulso de ofcio, instruo de ofcio (produo de provas ainda que no requeridas pelo particular, desde que no em prejuzo para o cidado) e adoo de informalidade moderada (se o ato atendeu a finalidade que lhe era prpria, basta para sua legitimidade e validade). o princpio da instrumentalidade das formas, que a base para o princpio da verdade material. PRINCPIO DA MORALIDADE Fundamenta a lealdade processual, no se admite surpresas no processo, tambm a AP no pode se negar a convalidar um ato viciado se este beneficia o particular. Quando se fala em lealdade se fala em boa f processual, em segurana jurdica. PRINCPIO DA MOTIVAO A motivao muito mais ampla que a do ato administrativo. Todo ato processual deve ser fundamentado por fora do art. 93 CPC. A motivao embora seja restritiva da AP est a servio desta, pois a AP ao expor as razes e origem do ato ela justifica e legitima seu ato. um elemento de propaganda da AP e uma garantia do cidado. PRINCPIO DA PUBLICIDADE A publicidade pede que se comunique o ato e sua origem, possibilitando o seu controle. PRINCPIO DA IMPESSOALIDADE Faz um binmio com a moralidade. O processo no pode beneficiar ou prejudicar especialmente um cidado. Esse binmio traduz a imparcialidade da AP na conduo do processo administrativo. PRINCPIO DA AMPLA DEFESA Permite ao particular lanar mo de todos os meios legais destinados comprovao de suas razes. Decorrncias: - direito de ser ouvido - direito de manifestao - participao na produo da deciso final - o cidado pode se manifestar a qualquer momento sobre as provas, buscando suas razes - direito de recurso (h no mximo 3 instncias administrativas, uma garantida pela constituio. As outras 2 podem existir. PRINCPIO DO CONTRADITRIO Tem mais relevo que no processo judicial, pois busca instituir uma paridade de armas entre as partes (se for produzida uma prova ilegal o cidado pode se manifestar, etc.) Tudo que causar dano ao cidado abre possibilidade de manifestao prvia, antes da concretizao do gravame. Garante uma contradio prvia, oportuna uma concluso gravosa. PRINCPIO DA GRATUIDADE Institui a iseno de taxas ou qualquer emolumento no trmite do processo administrativo. PRINCPIO DA EFICINCIA
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Combina com a informalidade e oficialidade, quando a AP abdica de certas formalidades que no atingem na essncia o ato em nome da celeridade, h eficincia. Tem muito mais relao com o meio do que com o resultado. Classificao do processo administrativo Externos Internos (meramente processuais)
Dentro dos externos temos os processos: ablativos (restritivos), que podem ser meramente restritivos ou sancionatrios. ampliativos (para a AP e para o particular)
Fases do processo administrativo Lei 9784/99 art. 5. 1) 2) 3) 4) 5) 6) Recursos. H recursos prprios e imprprios. Prprios so dirigidos autoridade que faz parte da estrutura da pessoa jurdica que emitiu o ato recorrido. Imprprios so dirigidos autoridade de outra pessoa jurdica. Sai da esfera da pessoa jurdica para se dirigir AP direta. H tambm pedido de reconsiderao, onde se pede prpria autoridade que emitiu o ato o seu reexame. No seria recurso, mas decorrncia do princpio do contraditrio. Formas de desencadeamento do processo administrativo 1) reclamao nome genrico de toda manifestao do particular AP. 2) representao particular denuncia para a AP a prtica de irregularidade e pede punio. Processo administrativo disciplinar instrumento destinado a apurar responsabilidade de servidor e aplicar penalidades por infraes cometidas no exerccio de suas atribuies. Condutas com repercusso mais leve sero penalizadas com penas mais leves. A sindicncia instaurada quando h indeterminao dos fatos e provas. uma produo preliminar de provas e elementos para o processo disciplinar. Sindicncia apura fatos. Alguns entendem que no precisa haver contraditrio pois s colhem provas. Outros entendem pela necessidade do contraditrio em face de que o instituto bastante distorcido e de que as provas vo determinar o futuro da defesa. A sindicncia no tem cunho punitivo. S verifica a existncia de provas. procedimento que objetiva responder a 2 perguntas: se o fato irregular ou no e se h presuno de autoria. Os arts. 116 e 117 da Lei n 8112/90 trazem os deveres e as proibies para os agentes pblicos no mbito da AP federal. iniciativa (cpia do art. 282 CPC). Requisitos do requerimento. Arts. 5 e 6 da lei 9784/99 instrutria (elementos de instruo que fundamentam a deciso final) examinatria (saneamento): art. 42 da lei. decisria (art. 48 da lei) comunicao (toda deciso dever ser comunicada ao particular. Essa fase defendida por CABM, mas outros discordam pois afirmam que em funo do contraditrio o particular tem a todo momento informao sobre o processo. Recursal (de reviso da deciso do processo). Haver tantos recursos quantas instncias superiores houver. Princpio da hierarquia.
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O art. 145 da lei diz que a sindicncia pode aplicar penalidade. uma incongruncia e inconstitucional pela violao ao contraditrio, ampla defesa, devido processo legal. Tem que haver autoria, seno primeiro instaurada sindicncia para determinar a presuno de autoria. O processo administrativo preza a verdade material (a AP deve perseguir a verdade no processo administrativo) e no acata a proibio da reformatio in pejus. O que ocorre que em sede de reviso do processo h expressa vedao ( nico art. 182 lei 8112/90). Mas em sede de recurso tolera-se a reforma em prejuzo quando a autoridade, fazendo antever a sua inteno, faculta a oportunidade de nova manifestao sobre o agravamento do pedido. Um limitador reformatio in pejus o interesse pblico. S se o IP exigir que se reforma para pior. Quando fica s na esfera do servidor no. Quanto autoridade julgadora existe questionamento acerca do juiz natural no processo administrativo. H que existir um elemento subjetivo na determinao da imparcialidade daquele que vai decidir. Deve haver determinao de competncia antes que o fato tenha ocorrido. A questo da verdade sabida relevante no processo disciplinar. DI PIETRO afirma que verdade sabida o conhecimento pessoal e direto da falta da autoridade competente para aplicar a pena. Ou seja, quando o fato for de conhecimento pblico e notrio aplica-se diretamente a pena, tendo em vista a desnecessidade do processo, porque a verdade resta conhecida. Formou-se um consenso doutrinrio acerca da inconstitucionalidade da verdade sabida. A CF 88 exige processo (procedimento com contraditrio) para aplicao de qualquer penalidade. A verdade sabida deve prestar-se apenas para abreviar o processo, dispensando a sindicncia investigatria.
AGENTES PBLICOS Conceito. Classificao. Cargo, emprego e funo. Regime Jurdico dos servidores pblicos. Espcies de cargos pblicos. Acessibilidade e concurso. O ato de nomeao: natureza jurdica. Posse e exerccio do cargo pblico. Outras formas de provimento dos cargos pblicos. Responsabilidade. Extino da funo pblica. Aposentadoria. Demisso e exonerao. Outras modalidades de vacncia dos cargos pblicos. 1 Conceito e anlise geral aquele que exerce funo pblica. Pessoa fsica ou jurdica Independente de vnculo direto com a AP Agente pblico no exerccio de funo
Como j anteriormente aclarado, o conceito de agente pblico abrangente de forma a incluir todos aqueles que exerceram funo pblica, independente de cargo ou nomeao. De fato, sugere que uma pliade de pessoas que prestam ou prestaram servios ao Poder Pblico, para fins de responsabilidade civil, possam ser consideradas agentes pblicos, em que pese os mais distintos vnculos e atividades. Nessa linha concordamos com DIGENES GASPARINI, para o qual agentes pblicos seriam aquelas pessoas , fsicas ou jurdicas, que sob qualquer liame jurdico e algumas vezes sem ele prestam servios Administrao Pblica ou realizam atividades que esto sob sua responsabilidade. Segundo o festejado autor a noo ora discutida alcana as mais variadas classes de agentes, abrangendo os agentes polticos, delegados de servio pblico ou de funo ou ofcio pblico, os servidores requisitados (mesrios, escrutinadores e jurados), os servidores temporrios, etc. Ou seja, o conceito atm-se ao desempenho de funo pblica, seja de que nvel for, independente de investidura, natureza ou vinculao. A responsabilidade civil se operar perante o ato do agente que, AGINDO NESSA QUALIDADE, lesionar terceiro, conforme o claro texto constitucional (artigo 37, 6). Donde se pode afirmar que h agente pblico se houver funo pblica. S existe agente pblico se este estiver investido em funo pblica, independente do vnculo jurdico com a Administrao, ressaltando-se que a natureza da funo tambm tem que ser pblica.
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DI PIETRO afirma, nesse aspecto, que no basta ter a qualidade de agente pblico, pois, ainda que o seja, no acarretar a responsabilidade estatal se, ao causar o dano, no estiver agindo no exerccio de suas funes. Para fins de responsabilidade subsidiria do Estado incluem-se tambm como agentes pblicos as pessoas jurdicas de direito privado, ou aquelas pblicas auxiliares do Estado, as quais desempenham concesso ou delegao explcita. 2 - Classificao No tocante aos diferentes aspectos do conceito, LUCIA VALLE FIGUEIREDO classifica os agentes pblicos em espcies, consubstanciadas nos servidores pblicos (funcionrios pblicos detentores de cargos pblicos, contratados ou admitidos), particulares em colaborao com a Administrao e agentes polticos. Em tempo, tambm inclui os agentes com funes delegadas. CF/88 Seo II - Servidores pblicos civis; Seo III - Servidores pblicos militares; Seo I - disposies gerais. Dividem-se em: a) agentes polticos; b) servidores pblicos; c) particulares em colaborao com o Administrao Pblica (agentes delegados) a) Agentes Polticos vnculo no profissional, mas poltico
Agentes polticos constituem a classe de agentes pblicos ligada ao Ente estatal atravs de uma relao jurdica de alta hierarquia em relao aos demais, os quais lhes devem obedincia. So agentes que ocupam dentro do sistema organizacional do Poder Pblico cargos de relevncia hierrquica, estando na composio da Administrao Pblica afetos a cargos de comando e direo. A estes incumbe-se a exteriorizao da orientao da Administrao em seus mais variados setores, seja tcnico ou poltico. Diz-se polticos pois o vinculo jurdico que os une ao Estado no ligado a sua capacidade profissional, mas apenas e to somente sua qualidade de cidados.
vnculo no de natureza profissional, mas poltica. Amplo demais para alguns, como Hely Lopes Meirelles. So os componentes dos primeiros escales, investidos em cargos, funes, mandatos ou comisses, por nomeao, eleio, designao ou delegao para o exerccio de atribuio. Incluem-se Chefes do Poder Executivo Federal, Estadual e Municipal membros do Legislativo, magistratura, MP, TC. titulares dos cargos estruturais organizao poltica do pas. Ocupantes de cargos que compem o arcabouo constitucional do Estado; esquema fundamental do Poder Presidente da Repblica, Governadores, Prefeitos e respectivos auxiliares imediatos (Ministros e Secretrios), Senadores, Deputados e Vereadores. Exercem um "mnus pblico". Vnculo no empregatcio, mas institucional com o Poder Pblico, mas descendem da CF e das leis. supera a estrutura tradicional das funes do Estado do esquema tradicional dos freios e contrapesos captao da vontade popular ou de representao da vontade popular. Excluise, com isso, o Poder Judicirio. liga-se idia de governo e de funo poltica. a forma de investidura a eleio (chefes do Executivo e Legislativo) para os de livre escolha do Chefe do Executivo mediante nomeao (Secretrios de Estado) b) Servidores Pblicos
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Abarca todos aqueles que tm com o Estado e entidades da Administrao indireta, autrquica ou fundacional relao de natureza profissional e carter no eventual sob vnculo de dependncia. Pessoas fsicas que prestam servios ao Estado e s entidades da Administrao Pblica indireta, com vnculo empregatcio e remunerao paga pelos cofres pblicos. Diferencia cargos e empregos. Cargos: so as mais simples e indivisveis unidades de competncia a serem expressados por um agente. Empregos: relaes regidas pela CLT Dividem-se em:
1) servidores pblicos civis de qualquer dos Poderes - titulares de cargos pblicos estatutrios. So os funcionrios pblicos. Ocupam cargos pblicos estatutrios. Art. 2, Lei n. 8112/90 e Lei n. 6174. 2) empregados da Administrao Pblica direta e indireta. So os empregados pblicos CLT ocupam empregos pblicos que mantm vnculo por: 2.1) admitidos sob o vnculo celetista para funes subalternas 2.2) atender necessidade temporria de excepcional interesse pblico. So os servidores temporrios tempo determinado, exercem funo, no tm vnculo a cargo ou emprego 2.3) remanescentes do regime anterior, contratados at inconstitucionalmente. 3) servidores empregados das empresas pblicas e sociedades de economia mista art. 173, CF 88 - todos celetistas, obrigatoriamente. c) Particulares em colaborao com a Administrao Pblica (agentes delegados) Continuam sendo particulares portanto alheios intimidade do Estado, mas exercem funo pblica, ainda que episodicamente.
1) Requisitados: agentes que exercem um "mnus" pblico. Jurados, membros de mesa

receptora e apuradora de votos; 2) Contratados: por locao civil de servios (profissionais que prestam servios especializados advogados para sustentar nos tribunais); 3) Concessionrios e permissionrios de servios pblicos, alm de delegados de funo ou ofcio pblico. Ex: notrios. Agentes delegados so aqueles que exercem uma funo pblica em colaborao Administrao visando uma contraprestao. So os contratados, os delegados de funo ou ofcio ou servio, os concessionrios, permissionrios e autorizatrios de servios pblicos. Tais agentes colaboram com a Administrao, exercendo funes pblicas das mais variadas, embora no prescindam de um vnculo poltico com o Ente Estatal. No entanto, o Estado apenas transfere o exerccio de sua competncia, mas no a titularidade do servio pblico, que continua sendo pblico. Seriam aqueles contratados para a execuo de um servio, ou ento os juzes de paz, por exemplo, delegados pela funo, ou ainda, em se tratando de concesses, aqueles responsveis pelo transporte virio de um Estado ou pela manuteno de suas estradas atravs de pedgios. O exerccio de sua funo delegada rege-se por atos administrativos que os ligam ao Poder Pblico e estabelecem clusulas e obrigaes entre as partes e a responsabilidade do Estado no caso subsidiria, devendo tais agentes responderem civilmente, a priori. 3 Distino entre cargo, emprego e funo Cargo, emprego e funo: a Constituio Federal emprega, em vrios momentos, os vocbulos cargo, emprego e funo e designam realidades paralelas na Administrao Pblica. Cargo pblico: o lugar institudo na organizao do servio pblico, com denominao prpria, atribuies especficas e vencimento correspondente, para ser provido e exercido por um titular na forma estabelecida em lei. a denominao mais simples criada por lei - art. 48, X, CF; art. 61, par. 1, II, a, c. O servidor pblico o ocupante de cargo pblico na Administrao direta, autrquica ou fundacional.
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A doutrina ao estabelecer a estrutura organizacional administrativa organiza assim organiza os cargos: - Classe: agrupamento de cargos da mesma profisso - de graus de acesso carreira. - Carreira: agrupamento de classes - resulta no Quadro, escalonadas em hierarquia. - Quadro: conjunto de carreiras, cargos isolados, funes gratificadas. S podem ser criados ou extintos por lei. Classificao dos cargos: - Quanto posio no Quadro: carreira: com classes e escalonamento de grau de responsabilidade e nvel de complexidade de atribuio (classes: conjunto de cargos com mesma natureza de trabalho) escalonamento: isolados: no se escalona em classes nem inseridos em carreira. exceo porque no servio pblico exige a hierarquia, seja escalonado. - Quanto titularidade: cargo de provimento em comisso: cargo de provimento efetivo - carter definitivo e com fixidez; cargo de provimento vitalcio - mais fixos ainda - somente podem ser desligados mediante processo judicial (magistrados - art. 95, I; Conselheiros TC - 73, par. 3; e Ministrio Pblico - art. 128, par. 5, I, a .
Funo: a atribuio ou o conjunto de atribuies que a Administrao Pblica confere a cada categoria profissional ou comete individualmente a determinados servidores para a execuo de servios eventuais. Na Constituio Federal, tem-se a funo - dois tipos de situao (MSZP): - funo de servidores contratados temporariamente com base no art. 37, IX, para as quais no se exige, necessariamente, concurso pblico. A Lei n. 8.112/90, art. 233, par. 3 - hiptese de dispensa de concurso. - funo de natureza permanente (chefia, assessoramento para os quais o legislador no crie cargo respectivo - art. 37, V, Cf - cargo em comisso. Emprego Pblico: vnculo profissional, concurso pblico, relaes regidas pela CLT. 4 Regime Jurdico nico Estatutrio Regime jurdico nico EC19/98 art. 39 caput (redao suprimida). ADIN. art. 39 - CF - busca unificao dos regimes. Unio - Lei n 8.112/90 Estado - Lei n. 10.219/92
A CF88 estabeleceu algumas normas especficas atinentes ao pessoal da Administrao direta, indireta e fundacional dos 3 Poderes: art. 37 (e 38) e seus 21 incisos e 6 pargrafos normas genricas art. 39 refere-se aos servidores pblicos civis. art. 39 "caput" refere-se especificamente ao objetivo de nossa abordagem - regime jurdico nico.
preciso meditar o porque da adoo de um regime jurdico nico e, para isso no h como dissociar dos elementos histricos. oportuno observar que, com o passar do tempo e dependente de cada poca, a relao jurdica dos servidores pblicos muda de natureza, e isso ocorre em virtude das transformaes poltico-sociais e da mudana de mentalidade dos homens de cada gerao.
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Nesse contexto, sabe-se a hibridez de regimes na Administrao Pblica entre o estatutrio e o celetista, por muitos anos. Com diferenas de direitos e deveres e paralelos. Com a promulgao da CF/88, nos primeiros debates e at nas primeiras obras, dizia-se ser indiferente a adoo de regime jurdico nico, estatutrio ou celetista. E, ao final do aperfeioamento das divergncias, parece ter havido a predominncia do entendimento para a adoo do regime estatutrio, com a exceo em relao ao celetista. Este posicionamento foi assumido pela Unio ao estabelecer o RJU mediante a edio da Lei 8112/90, que revogou o Estatuto anterior a Lei n. 1711/52 e demais lei complementares. No Estado do Paran, a adoo do RJU teve uma peculiaridade diretamente ligada ao sistema previdencirio. A respeito desse aspecto de se fazer algumas referncias em relao reforma constitucional, que volta a hibridizar os regimes a serem adotados pela Administrao Pblica . arts. 37, I e 39... Disto conclui-se a flexibilizao dos regimes jurdicos ampliando a liberdade do administrador que, permito-me, entender como de questionvel eficincia. Creio, retornaramos ao estado anterior, de liberdade que pode gerar abusos e, no raro, iniquidades. 5) Acessibilidade e concurso art. 37, I e II. A CF buscou: - iguais oportunidades a todos de disputar cargos ou empregos; - impedir o ingresso sem concurso. Celso Antonio Bandeira de Mello: - no exigvel concurso para elevao na carreira ou nas linhas de ascenso pr-estabelecidas, at porque h outros critrios de promoo (merecimento e antigidade); - no veda aos estrangeiros Veda-se a discriminao por idade ou sexo - art. 5, XXX; art. 39, par. 2 - STF- deciso em 1991. Porm, no inconstitucional estabelecer-se limite de idade ou nmero de vagas por sexo ( polcia civil - mandado de segurana - Ministrio Pblico ). Acesso submete-se aos princpios do art. 37, caput. Concurso nas estatais: exigido. CABM: - estariam dispensadas as pessoas constitudas para explorao de atividade econmica (art. 173, par. 3), pois a adoo de concurso tolheria a possibilidade de captao de profissionais gabaritados e bloquearia o desempenho normal da atividade 6) Provimento o ato de designao de uma pessoa para o preenchimento de um cargo, para titularizar um cargo. Ainda em relao acessibilidade, a CF utiliza o termo Provimento. Provimento o preenchimento do cargo nos termos da lei, a designao de uma pessoa para o preenchimento de um cargo. O provimento materializado atravs de ato de nomeao do servidor. Formas de provimento dos cargos pblicos: Lei n. 8112/90, art. 8.
Provimento inicial e autnomo: o preenchimento do cargo se faz de modo autnomo, isto , independente de relaes anteriores entre o provido no cargo e o servio pblico. A nica forma de provimento inicial ou autnomo a nomeao. Provimento - art. 84, XXV, CF - por Decreto no Executivo e nos trs Poderes. Provimento derivado: o preenchimento do cargo se liga a uma relao anteriormente existente entre o provido e o servio pblico. Deriva, procede de um vnculo anterior. H modalidades: 1) Provimento derivado vertical: - promoo: elevao para um cargo de nvel mais alto dentro da prpria carreira. - ascenso: elevao de cargo pertencente classe final de uma carreira para cargo inicial de carreira prevista como complementar da anterior. - transposio: Maria Sylvia. 2) Provimento derivado horizontal: no ascende nem rebaixado
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- transferncia, art. 96/97: o ato pelo qual a Administrao retira o servidor de um cargo e o coloca em outro, sem elevao funcional (art. 23, par. 1 e 2, Lei n. 8.112/90 - inconstitucional, para alguns); - readaptao: o servidor provido em outro cargo mais compatvel em virtude de limitao de capacidade fsica ou mental (falar da inconstitucionalidade) 3) Provimento derivado por reingresso: - reverso (aposentado): o reingresso do inativo ao servio pblico, por no mais existirem as razes que lhe determinaram a inativao (caso da Polcia Militar). - aproveitamento: o retorno do servidor estvel que se encontra em disponibilidade ao mesmo cargo ou a cargo diverso (Disponibilidade: ato pelo qual o Poder Pblico transfere para a inatividade remunerada, servidor estvel cujo cargo vem a ser extinto ou ocupado por outrem em decorrncia de reintegrao - arts. 30, 31 e 32, da Lei n. 8.112/90); - reintegrao: o retorno do servidor ilegalmente desligado de seu cargo. Tal reconhecimento pode ser administrativo ou judicial; - reconduo: o retorno do servidor estvel ao cargo que antes titularizava, por ter sido inabilitado no estgio probatrio em outro cargo, quer por ter sido deslojado em decorrncia de reintegrao do precedente ocupante - art. 28, Lei n. 8.112/90. 7) Nomeao A nomeao o provimento inicial em cargo pblico de uma dada carreira, classe ou isolado. Corresponde ao ato jurdico pelo qual se atribui determinado cargo pessoa estranha carreira e que passa a integrar o cargo pblico. feita por decreto. 8) Funcionrios Pblicos Estatutrios - Irredutibilidade de vencimentos art. 37, XV; - Isonomia art. 39, par. 1; - Estabilidade art. 41; - Disponibilidade inatividade remunerada at seu adequado aproveitamento em outro cargo somente ao estvel; - Aposentadoria art. 40 inciso e letras (recebe proventos); - Proventos - resciso art. 40, par. 4 . 8.1) Estabilidade: o direito de permanncia no servio pblico, aps 3 anos - art. 41. Beneficia o funcionrio pblico, investido em cargo. Para a aquisio de estabilidade, preciso a efetividade. o direito de no ser demitido do servio pblico, seno em virtude de processo administrativo em que seja assegurada a ampla defesa e o contraditrio ou de sentena transitada em julgado (art. 41, par. 1). Para que adquira estabilidade, deve fluir o prazo de 3 anos, chamado de estgio probatrio, no qual possvel aferir a convenincia ou no de sua permanncia no servio pblico e que so requisitos para a estabilidade (idoneidade moral, aptido, disciplina, assiduidade, eficincia, etc...). HLM Efetividade: caracterstica da nomeao - provimento de cargo efetivo; Estabilidade: atributo pessoal do ocupante do cargo, adquirido aps a satisfao de certas condies de seu exerccio. Art. 19 ADCT estabilidade excepcional no conferiu a efetividade Estabilidade aps Estgio probatrio: apura se o funcionrio apresenta condies para o exerccio do cargo (moralidade, assiduidade, disciplina e eficincia) Smula 21 STF. Funcionrio em estgio probatrio no pode ser exonerado nem demitido sem inqurito ou sem as formalidades legais de apurao de sua capacidade. 8.2) Normas constitucionais de carter geral a) Normas de conteno de despesas com os servidores em geral: art. 169, enquanto no editado vigora o art. 38 65 ADCT. b) Previso oramentria art. 169, I c) Limite de remunerao art. 37, XI e XII cada um dentro de si e todos em relao aos Ministros e Secretrios. Isonomia de vencimentos.
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8.3) Princpio da Isonomia: art.5- consagra no mbito geral Regime jurdico nico: inteno do constituinte CLT + estatutrio = estatutrio apenas Para as autarquias, Administrao direta e fundaes (Exceo ao Banco Central). art. 40 tambm h isonomia aos inativos. 8.4) Direito de greve art. 37 VI livre associao sindical (auto-aplicvel) Lei n. 7783/89. art. 37 VII direito greve (depende de lei) art. 42, par. 5 probe greve e sindicalizao de servidor militar. 8.5) Proibio de acumular art. 37, XVI comentar. No admite a trplice acumulao. Exceo: art. 38 III vereador ver CF art. 95, pargrafo nico, I Juizes art. 128, par. 5 , II, d.
9 - Natureza da relao entre o Estado e o funcionrio: No h relao contratual, mas institucional. Isto significa que o funcionrio se encontra debaixo de uma situao legal, estatutria, que no produzida mediante acordo de vontades e, por isso mesmo, suscetvel de ser alterada a qualquer tempo sem que o funcionrio possa se opor mudana das condies de prestao de servio. O acordo se cinge formao do vnculo, submetendo-se o funcionrio a uma situao geral e abstrata. Situao legal, estatutria, passvel de alterao unilateral imposta pelo Estado no produzida mediante acordo de vontades suscetvel de ser, a qualquer tempo, alterada. No pela via consensual. Ato de nomeao unilateral e proporciona a insero de algum debaixo de um regime jurdico pr-fixado. A vontade do funcionrio cinge-se apenas ao momento da formao do vnculo, no atinge o contedo da relao. Uma das conseqncias do vnculo estatutrio que no se constitui para o funcionrio direito adquirido persistncia das condies de prestao de servio ou de direitos e deveres existentes ao tempo da formao do vnculo, ou seja, vigentes poca de sua investidura no cargo. Ex: frias de 30 dias se tem o perodo aquisitivo, gozo, se no tem (25 dias) no pode pretender gozar os 30 dias. No basta o provimento para se perfazer a relao funcional. necessria a posse, atravs da qual o nomeado aceita o cargo e exprime um compromisso de bem exercer as funes, a fim de que se aperfeioe o vnculo entre ele e o Estado. H, efetivamente, um acordo, mas este diz respeito, unicamente, formao do vnculo. No atinge o contedo da relao formada. a posse que marca o incio dos direitos e deveres funcionais, gera tambm restries, impedimentos, incompatibilidades para o desempenho de outros cargos. Ex: MP no pode advogar (art. 13, par. 1, Lei n. 8.112/90). H, a seguir, o exerccio: decorrncia natural da posse. o momento em que o funcionrio passa a desempenhar legalmente suas funes e adquire direito s vantagens do cargo e contraprestao pecuniria, devida pelo Poder Pblico. Com a posse, o cargo fica provido e no pode ser ocupado por outrm, mas o provimento s se completa com a entrada em exerccio do nomeado. 10 - Responsabilidade do servidor pblico. O servidor pblico sujeita-se responsabilidade civil, penal e administrativa. Responsabilidade civil de ordem patrimonial e aqui poder-se-ia recorrer s noes da chamado responsabilidade civil do Estado nos casos de ao ou omisso do agente. s teorias subjetiva e objetiva. Nos casos de dano causado ao Estado: submete-se a: - processo administrativo
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- registro e perdimento de bens P. Judicirio; Decreto-Lei n. 3240/41 e Lei n. 3502/58. - de ordem patrimonial art. 159 CC por culpa ou dolo. Duas hipteses: a) Dano causado ao Estado: apurado pela Administrao Pblica processo administrativo. Respeitado o art. 5o LV CF. Descontos para ressarcimento devem estar previstos em lei. Crime prejuzo para a fazenda pblica ou enriquecimento ilcito do servidor sujeito a seqestro e perdimento de bens Decreto-Lei n 3240/41 e Lei n 3502/58. b) Dano causado a terceiro: responsabilidade civil. Art. 37, par. 6o. Responsabilidade administrativa: Definio nos estatutos processo disciplinar comprovado fica sujeito s penas disciplinares. Esfera federal: Lei 8112/90; art. 127. No h a mesma tipicidade que no Direito Penal por expresses vagas. H uma certa discricionariedade art. 128, Lei 8112/90. Necessrio motivao no vincula o relatrio da comisso a autoridade que aplica a pena. INCOMUNICABILIDADE DAS INSTNCIAS: Questo complexa a respeito da repercusso da deciso proferida pelo juiz criminal. Mesmo ato crime e infrao disciplinar. Quando o funcionrio for condenado na esfera criminal, o juzo cvel e a autoridade administrativa podem decidir de forma contrria, uma vez que houve deciso definitiva quanto ao fato e autoria - art. 1523 do CC. Quando for absolvido h que se distinguir os fundamentos do art. 386 do CPP. Ver CPP FATO CONSTITUI CRIME, MAS NO INFRAO DISCIPLINAR: Parece que neste caso, o funcionrio somente pode ser punido na esfera administrativa se o fato constitui-se em uma irregularidade administrativa. Na esfera federal art. 132, I, repete a norma do art. 207 da Lei n. 1711, declarando a dependncia das esferas. Parece-me que a adoo de medidas responsabilizadoras do servidor pblico conduz a uma providncia maior, qual seja, a pedaggica que em ltima anlise redundar no aperfeioamento do servio pblico, como um instrumento do interesse pblico. 11 - Extino da funo pblica. Aposentadoria. Demisso e exonerao. Outras modalidades de vacncia dos cargos pblicos. Aposentadoria: direito inatividade remunerada, assegurando ao servidor pblico em caso de invalidez, idade ou tempo de servio pblico. Ver art. 40 . Falar sobre o "efetivo exerccio das funes do magistrio". Hipteses especiais de aposentadoria: - Magistratura, 93, VI - Ministrio Pblico, 129, par. 4. - TC, 73, par. 3. demisso sancionador exonerao desligamento a pedido ou de ofcio. Direitos Sociais: art. 39, par. 2. Vacncia: o ato administrativo pelo qual o servidor destitudo do cargo, emprego ou funo. Decorre de demisso, exonerao, aposentadoria, promoo ou falecimento.
LICITAES PBLICAS ASPECTOS GERAIS cedio que a Administrao Pblica no auto-suficiente no sentido de atender as suas prprias necessidades como tambm as necessidades da coletividade, tendo, na maioria das vezes, que buscar no mercado pessoas fsicas ou jurdicas, capazes de suprir estas demandas. Diferentemente dos particulares que gozam de total liberdade quando celebram determinados negcios jurdicos, o Poder Pblico necessita, por fora no apenas de mandamento
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constitucional, mas tambm em razo de disciplina jurdica infraconstitucional, instaurar procedimento administrativo prvio denominado licitao. 1) Conceito Licitao um conjunto de atos administrativos praticados de forma ordenada e sucessiva e que objetivam o irrestrito atendimento ao princpio constitucional da isonomia bem como a obteno da proposta mais vantajosa em razo de um negcio jurdico pretendido pela Administrao Pblica. Desta forma, apresenta-se a licitao como um dos meios lcitos e hbeis atravs do qual o Poder Pblico concretiza sua relaes contratuais. Alm de constitui-se em procedimento prvio aos negcios jurdicos pblicos, , segundo a melhor doutrina, o antecedente necessrio dos contratos administrativos, sendo este, o seu conseqente lgico. mister ressaltar que o procedimento licitacional no o nico meio pelo qual a Administrao Pblica contrata com terceiros. No podemos olvidar que a regra geral, quando da contratao com terceiros, a instaurao prvia do procedimento licitatrio, porm, a disciplina infraconstitucional contempla excees esta regra, autorizando o agente pblico a afastar este procedimento e contratar diretamente, se o caso concreto se subsumir a uma das hipteses de licitao dispensvel, dispensada ou inexigvel. Atravs da licitao temos, sem dvida alguma, a materializao concreta dos princpios constitucionais da moralidade e do tratamento isonmico. 2) O dever legal de licitar e as finalidades do procedimento Conforme afirmado anteriormente, os agentes pblicos, ao contrrio dos particulares, apenas agem, praticam atos autorizados ou dispostos em lei. Trata-se, na verdade, de uma submisso irrestrita letra lei, devendo as aes pblicas guardar absoluta conformidade com o sistema normativo. Em razo desta sujeio das aes da Administrao Pblica ao sistema normativo e, notadamente por fora da Constituio Federal, nasce para o gestor da coisa pblica a obrigatoriedade de instaurar o procedimento licitacional de forma prvia s contrataes. O procedimento licitatrio cumpre algumas finalidades especficas, dentre as quais podese destacar, de imediato, o atendimento ao princpio da igualdade ou isonomia, pois, com a sua instaurao abre-se, todos os eventuais interessados, a possibilidade de contratar com o Poder Pblico. Por intermdio do competitrio licitacional, a Administrao licitadora tem a possibilidade de obter a proposta mais vantajosa para aquele determinado objeto posto em competio, praxe esta facultativa para os particulares, mas por bvio, obrigatria para pessoas pblicas que tem o dever, por gerir aquilo que no lhes pertence, de maximizar os recursos pblicos atuando sempre com eficincia. Em razo da licitao, nasce para a Administrao Pblica licitadora a possibilidade de selecionar e obter a melhor proposta para um dado objeto que satisfar o interesse pblico almejado. Desta forma, identificada est a outra finalidade do procedimento da licitao: selecionar a melhor oferta em razo de um negcio jurdico que pretende a Administrao Pblica celebrar. Em razo da licitao, nasce para a Administrao Pblica licitadora a possibilidade de selecionar e obter a melhor proposta para um dado objeto que satisfar o interesse pblico almejado. Desta forma, identificada est a outra finalidade do procedimento da licitao: selecionar a melhor oferta em razo de um negcio jurdico que pretende a Administrao Pblica celebrar. 4) Contedo, natureza jurdica e alcance Ponto cardeal na anlise do tema o interesse pblico. Este se caracteriza, e aqui se distingue radicalmente do interesse privado, pela indisponibilidade. Neste entendimento, tudo aquilo que prejudicial ao interesse pblico deve ser juridicamente afastado. por essa razo que a cincia jurdica criou o procedimento licitatrio. Este , ao menos em tese, o meio pelo qual o Estado, observando os constitucionais princpios da moralidade, da publicidade, da legalidade, da impessoalidade e da eficincia, assegura a plena possibilidade de o maior nmero de interessados comparecer ao certame que visa a obteno da melhor proposta para os bens e/ou servios que o Estado necessita alienar ou adquirir. Tal procedimento existe por uma nica e elementar razo, o Estado, por mais forte e poderoso que seja, no pode tudo, e no pode prescindir da colaborao dos terceiros, que so particulares. Neste rumo, cabe apontar ento, que a Constituio Federal, bem como todas as leis que lhe so complementares, pretende, primeiro, resguardar o interesse pblico, e, para tanto, oferece os meios tcnicos jurdicos, para este trabalho.
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Na dcada de 60 empregava-se a expresso concorrncia para designar a competio instaurada pela Administrao Pblica objetivando a busca da melhor oferta para uma determinada contratao. Neste perodo no havia referncia expressa terminologia licitao. Com a evoluo do tempo e ainda, da disciplina jurdica da matria licitacional, concorrncia, deixou de representar aquela idia do passado constituindo-se, na atualidade, em uma das modalidades de licitao. Com efeito a expresso licitao significa uma competio prvia a um determinado contrato, a qual pode se realizar atravs de diferentes modalidades, conforme previso contida no artigo 22 da Lei n 8.666/93. No h, no plano doutrinrio, uniformidade quanto a sua conceituao. Pacficas so as posies dos estudiosos acerca de suas marcas essenciais bem como, de suas finalidades18. A fim de que se possa fixar, desde logo, um conceito preciso de licitao, mister, primeiramente, definirmos sua natureza jurdica, especialmente para determinar se estamos diante de um processo ou procedimento, levando-se em considerao os posicionamentos anteriormente assinalados. Muito se discute no plano da doutrina acerca das diferenas e at mesmo das similitudes existentes entre a figura do processo e do procedimento, inclusive em matria de licitao. De fato o Constituinte de 1988, conforme se depreende de uma leitura do artigo 37, inciso XXI, ao tratar da questo pertinente s licitaes, adota natureza processual. Por sua vez, a Lei n 8.666/93 em diversas passagens faz aluso natureza procedimental, e.g., artigo 4, caput e pargrafo nico. O processo constitui-se em uma sucesso de atos orientada para a coisa julgada, tendo por objetivo a resoluo de um conflito de interesse submetido jurisdio, onde necessariamente deve ser respeitado o devido processo legal em seus dois aspectos (contraditrio e ampla defesa). O procedimento administrativo, por sua vez, e especificamente em matria licitacional, orienta-se numa seqncia lgica de atos, na qual o antecedente vincula o conseqente no intuito de alcanar a proposta mais vantajosa para a Administrao, prestigiando o tratamento isonmico. Romeu Felipe BACELLAR FILHO afirma que o procedimento o gnero e o processo a espcie, distinguindo daquele pela participao em contraditrio Entendemos, assim, que o conceito de licitao se relaciona efetivamente com um procedimento administrativo, o que, luz da lio do autor acima citado, no se incompatibiliza com o texto constitucional. procedimento administrativo marcado pela caracterstica processual da necessria garantia do devido processo legal. Realmente, no obstante tratar-se de um encadeamento lgico de atos, sobre tal procedimento no h possibilidade alguma de se afastar a incidncia do contraditrio e da ampla defesa, os quais devem ser oportunizados de forma ampla em todas as suas fases. Sinteticamente, possvel afirmar que licitao um procedimento administrativo consubstanciado num conjunto de atos praticados de forma ordenada e sucessiva pelo Poder Pblico, visando a seleo de um licitante e da melhor oferta, em razo de um negcio jurdico que pretende celebrar por meio de um contrato. Cada ato deste conjunto cumpre uma funo especfica no contexto geral. Sobre a perspectiva de que alberga interesses antagnicos possvel identificar-se as finalidades da licitao, especificamente para definir os objetivos a serem alcanados. Da inteligncia do artigo 3 da Lei de Licitaes possvel concluir que a licitao cumpre duas finalidades bsicas: garantir a isonomia na atuao administrativa e obter a proposta mais vantajosa para o Poder Pblico. Instaurado o competitrio licitacional, abre-se a possibilidade de qualquer interessado formular sua proposta, participando, em igualdade de condies, com outros proponentes e, em caso de eventual vitria, com o Poder Pblico contratar19. Assim, identificada est a primeira finalidade da licitao, qual seja, a observncia do princpio constitucional da isonomia. Dentro de nosso sistema positivo de direito, o procedimento licitatrio , portanto, a regra, e como tal, comporta excees, que esto previstas dentro do prprio ordenamento. Licitar, dispensar ou declarar inexigvel, so os tipos de procedimento licitatrio existentes que o direito oferece, para cada caso em concreto. Ver nesse sentido Hely LOPES MEIRELLES, in Licitao e Contrato Administrativo, 12 ed., So Paulo, Malheiros, 1999, p. 23 e 24. bem verdade que a possibilidade de participao fica condicionada ao atendimento das condies fixadas no ato convocatrio.
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Sendo o procedimento licitatrio um instituto jurdico que se bifurca em trs espcies: licitao, dispensa ou inexigncia, deve o intrprete, dentro do que dispe a lei para cada instituto, escolher o que melhor responde ao interesse pblico. Isto porque, o procedimento licitatrio no um fim em si mesmo, pois se o fosse seria um empecilho atividade administrativa e, conseqentemente, ao interesse pblico. O procedimento licitatrio, assim, deve ser entendido como um meio para a obteno daquilo que for melhor, mais oportuno, mais conveniente ao interesse pblico que , sempre, juridicamente protegido. 4) O tratamento constitucional a partir do texto constitucional que devemos iniciar o estudo acerca da disciplina jurdica regedora das licitaes. Assim, torna-se importante destacar o contido em seu artigo 22, inciso XXVII, desta forma disposto: Art. 22 Compete privativamente Unio legislar sobre: ... XXVII - normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas, diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III; Pelo comando acima transcrito, infere-se que Unio compete legislar, de forma privativa, acerca de normas gerais de licitao e contratao, cabendo s demais pessoas polticas (Estados-Membros, Municpios, Distrito Federal), a faculdade de disciplinar questes relativas s normas especficas que envolvem a matria. Neste ponto a grande questo que se apresenta a conceituao clara e objetiva de normas gerais e normas especficas, com a finalidade de se fixar os limites legislativos conferidos pela Carta de 1988 s pessoas polticas acima nominadas. Para tanto, vale registrar a valiosa lio de Alice GONZALES BORGES nestes termos registrada: so normas gerais aquelas que, por alguma razo, convm ao interesse pblico sejam tratadas por igual, entre todas as ordens da Federao, para que sejam devidamente instrumentalizados e viabilizados os princpios constitucionais com que tm pertinncia. (in Normas Gerais no Estatuto de Licitaes e Contratos Administrativos, Revista dos Tribunais, So Paulo, 1 ed., 1991, p. 22) Conceituar norma geral trata-se, na verdade, de tarefa dificisslima e que h muito vem sendo discutida no plano da doutrina. Por esta razo preferimos adotar um critrio negativista ou residual para se chegar a uma concluso. Assim, em outras palavras e de uma forma despretensiosa e infinitamente mais sinttica, pode-se afirmar que no so normas gerais aquelas que descem a detalhes, preciosismos, especificidades. A exata compreenso e distino entre normas gerais e especficas em matria licitacional, reside justamente na possibilidade que tm os Estados-Membros, os Municpios e o Distrito Federal de, ao legislarem sobre tal matria, fixarem regras diversas das estabelecidas para a Administrao Pblica Federal, respeitando, porm, as normas gerais estabelecidas pela Unio. Ainda no campo constitucional, mister destacar a disposio do artigo 37, inciso XXI, assim encontrada: Art. 37 A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: .... XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes. Pela inteleco do dispositivo acima transcrito, percebe-se, desde logo, a instituio de uma regra geral a ser observada por ocasio das contrataes pblicas, qual seja, a instaurao prvia
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da licitao e ainda, as excees esta regra (contratao direta sem licitao), disciplinadas pela legislao infraconstitucional. Na atualidade, o instituto da licitao norteia o processo de contratao pblica em nosso pas e, por conseguinte, foi expressamente consignado no inciso XXI do artigo 37 da Carta Magna de 1988. 4) A disciplina jurdica infraconstitucional: a evoluo normativa Em matria licitacional aplicam-se, alm dos preceitos de natureza constitucional, todo um arcabouo de normas ordinrias ou infraconstitucionais. As licitaes, at o ano de 1967, foram disciplinadas pelo Cdigo de Contabilidade Pblica da Unio e seu Regulamento, datados de 1922. Tal diploma legal regulou esta matria em alguns esparsos artigos. Apenas com a reforma da Administrao Federal, ocorrida em 1967 atravs do Decretolei 200/67, que as licitaes ganharam uma sistematizao, com a fixao de normas gerais voltadas ao seu procedimento, bem como pormenores especficos acerca das modalidades concorrncia, tomada de preos, convite, concurso e leilo, tratadas pelos seus artigos 125 a 144. Tal disciplina jurdica permaneceu em vigncia at novembro de 1986, quando ento tivemos o advento o Decreto-lei 2.300/86, que fora republicado com as alteraes promovidas pelo Decreto-lei 2.348 e Decreto-lei 2.360, ambos de 1987. Em junho de 1993 foi sancionada a Lei Federal n 8.666/93, a qual regulamenta o artigo 37, inciso XXI da Constituio Federal e institui normas para licitaes e contratos da Administrao Pblica e d outras providncias. A partir de ento, estamos vivendo perodos de certa insegurana, pois o mencionado texto normativo vem, ao longo destes ltimos anos, sofrendo inmeras modificaes, conforme segue: Lei 8.883/94 (alterou inmeros artigos da Lei 8.666/93); Lei 9.032/95 (alterou o 2, do artigo 71 da Lei 8.666/93); Lei 9.648/98 (alterou diversos artigos da Lei 8.666/93); Lei 9.854/99 (acresceu ao artigo 27 da Lei 8.666/93 o incisivo V); Medida Provisria 2.026/00 (institui, para a Unio, a modalidade de licitao denominada prego, voltada para a aquisio de bens e servios comuns); Decreto 3.555/00 (regulamenta o artigo 1 da Medida Provisria que institui o Prego); Decreto 3.693/00 (d nova redao a dispositivos do Regulamento aprovado pelo Decreto 3.555/00); Decreto 3.697/00 (regulamenta a utilizao de recursos tecnolgicos da informao em licitao modalidade prego); Decreto 3.722/01 (regulamento o art. 34 da Lei 8.666/93 e dispe sobre o SICAF).
Diante deste quadro que, conforme evidenciado, vem sendo constantemente alterado, cabe ao agente pblico se cercar de todas as cautelas possveis no sentido de, ao praticar determinado ato, verificar se a providncia tomada encontra-se conforme ao sistema normativo vigente naquele momento, evitando-se desta forma aes no autorizadas ou no dispostas em lei. Assim, fica registrada esta advertncia. Alm do arcabouo normativo acima citado, possvel encontrar leis editadas por outras pessoas polticas (Distrito Federal, Municpios, Estados-Membros), cada qual estabelecendo para si disciplina mais detalhada, desde que no conflitante com as normas gerais, cuja competncia para legislar, como j visto, exclusiva da Unio. 5) Os princpios jurdicos incidentes nas licitaes Princpio jurdico um postulado de ordem genrica, formulao de contedo fundamental e que d coerncia ao sistema normativo. Funciona como um alicerce de todo o ordenamento jurdico. Cumpre, sinteticamente, duas finalidades bsicas: auxilia o intrprete na exata inteleco da lei e permite a preenchimento de eventuais lacunas existentes na ordem jurdica. O artigo 3 da Lei n 8.666/93 dispe que a licitao ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos. a) Da legalidade
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Em sede licitacional o princpio da legalidade revela-se de forma inequvoca na disposio contida no artigo 4 da Lei n 8.666/93 ao estabelecer que todos quantos participem da licitao tm direito pblico subjetivo fiel observncia da lei. Referido dispositivo possui como destinatrios no s os licitantes, mas tambm os eventuais interessados em dela participar bem como os cidados, tendo em vista o interesse pblico envolvido. Por este princpio os certames licitacionais, em todas as suas fases, encontram-se vinculados disciplina jurdica regedora da matria, obrigando que os vrios atos praticados ao longo do competitrio guardem absoluta conformidade com a lei em seu sentido amplo. b) Da impessoalidade O princpio da impessoalidade figura entre os referidos no texto Constitucional. Ao fix-lo, o constituinte reiterou que a Administrao Pblica deve pautar suas aes sem favoritismos, sem perseguies, sem privilgios, sem direcionismos de ordem subjetiva. Igualmente, acentuou que discriminaes infundadas no podem ser toleradas na gesto da coisa pblica. Na verdade, esse seria o prprio princpio da isonomia, descrito de outro modo, porm com o mesmo contedo axiolgico-normativo, atravs do qual tratar-se-o os iguais igualmente e os desiguais desigualmente. c) Da moralidade e da probidade administrativa A administrao da coisa pblica bem como a gesto dos interesses coletivos pressupe tica, probidade e honestidade. Alis, esta uma concluso absolutamente lgica que decorre da essncia do prprio ordenamento e dos interesses qualificados como pblicos. Pblico aquilo que pertence ao povo e, se pertence a todos, aos gestores da coisa pblica apenas uma alternativa se apresenta como possvel - agir moralmente, com lealdade, boa-f, eficincia, revelando-se, em todos os sentidos, bons administradores. O princpio da moralidade tem aplicao irrestrita no campo das licitaes. A prtica de qualquer ato no curso do procedimento que afronte a moralidade enseja responsabilizao do agente bem como a sua anulao. Deve no apenas a Administrao Pblica licitadora, mas tambm todo e qualquer licitante, agir com sinceridade e honestidade, no lhes sendo possvel atuar com ardil, malcia ou qualquer intuito escuso, objetivando, por exemplo, conluios para afastar concorrentes, acordos para aumentos de preos, aes desleais, etc. Embora a Lei n 8.666/93 faa referncia expressa ao princpio da moralidade e da probidade administrativa, entendemos que ambos guardam uma ntima correlao, possuindo um mesmo significado. Todavia, surge uma diferena mais acentuada quando nos deparamos com atos de improbidade tidos como ilcitos e punveis pelo ordenamento jurdico. Nessa hiptese a improbidade ganha um conceito mais preciso, atingindo atos desonestos ou imorais e tambm os ilegais, conforme o contido na Lei n 8.429/92. d) Da igualdade O princpio da igualdade ou da isonomia tem fundamento constitucional, visto que a Carta Magna proclama que todos so iguais perante a lei. Na concepo de J.J. Gomes CANOTILHO a afirmao todos os cidados so iguais perante a lei significava, tradicionalmente, a exigncia de igualdade na aplicao do direito. Numa frmula sinttica, sistematicamente repetida, e que pertence a Anschtz: as leis devem ser executadas sem olhar s pessoas (in Direito Constitucional. 5 ed., Coimbra, Almedina, 1992, p. 575). O tratamento isonmico condio de validade nas licitaes, ... a espinha dorsal da licitao. condio indispensvel da existncia de competio real, efetiva, concreta. S existe disputa entre iguais; a luta entre desiguais farsa (ou, na hiptese melhor: utopia), conforme ensinamentos de Carlos Ari SUNDFELD extrado de sua obra Licitao e Contrato Administrativo. 1 ed., So Paulo, Malheiros Editores, 1994, p. 20. Esta igualdade, todavia, no pode ser considerada em termos absolutos, assim, pode a Administrao licitadora estabelecer certas discriminaes, desde que fundamentadas, compatibilizando o referido princpio com o interesse pblico objetivado. O que se veda com a sua aplicao, so exigncias discriminatrias descabidas, divorciadas do interesse coletivo perseguido, impertinentes, fixadas unicamente para favorecer ou at mesmo prejudicar licitantes, afastando-os injustificadamente da competio. e) Da publicidade
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De compreenso imediata, referido princpio tem por escopo garantir a transparncia da atividade administrativa, de maneira a possibilitar a todos plena cincia dos atos dela emanados, cincia essa para que - em se discordando da providncia adotada pelo agente pblico - sejam acionados os competentes mecanismos de controle. A publicidade a regra; o sigilo, a exceo. Alis, convm acentuar que os atos sigilosos apenas so admitidos nas estritas e reduzidas hipteses legais. Em matria de licitao, sigiloso apenas o contedo das propostas, at a abertura dos respectivos envelopes. A publicidade dos atos praticados ao longo do competitrio licitacional deve ser verdadeira, clara e eficaz, propiciando a todos um efetivo conhecimento no s das pretenses da Administrao Pblica, como tambm das suas aes e decises. f) Da vinculao ao instrumento convocatrio Definidas as condies, elaborado, publicado ou remetido o instrumento convocatrio, fica a Administrao Pblica estritamente vinculada aos seus termos, no podendo estabelecer exigncias ou condies nele no previstas, nem tampouco praticar atos no amparados pelo edital ou pela carta-convite. corrente a afirmativa de que aps a publicidade, na forma e intensidade prevista na lei, o ato convocatrio torna-se a lei interna da licitao, sujeitando no apenas a Administrao licitadora, mas tambm todos os licitantes s regras nele contidas. Por este princpio todos esto jungidos ao instrumento convocatrio, dele no podendo fugir, sob pena de ferir as regras do jogo, tornando passveis de nulidade os atos praticados sem previso neste instrumento ou dele divorciados, constituindo-se em garantia do tratamento igualitrio a ser dispensado a todos os licitantes ao longo do procedimento licitacional. g) Do julgamento objetivo Pelo princpio do julgamento objetivo, estampado no caput do artigo 3 bem como nos artigos 44 e 45 da Lei n 8.666/93, afasta-se, desde logo, qualquer fator ou condio que possa representar, para a comisso julgadora, escolhas pessoais, impresses ou preferncias de ordem subjetiva. Desta forma, julgamento objetivo aquele fundado em parmetros e critrios concretos, exatos, precisos e previamente explicitados no ato convocatrio e subjetivo aquele que se norteia por critrios de ordem pessoal. O legislador federal da disciplina jurdica das licitaes fez clara opo pelo critrio objetivo, estabelecendo que na grande maioria dos certames instaurados a Administrao Pblica deve adotar o tipo de licitao menor preo, afastando-se assim, todo e qualquer grau de subjetividade que possa atribuir comisso de licitao por ocasio do julgamento e classificao das propostas. Desta forma, o julgamento dos competitrios licitacionais devem ser pautados na mais absoluta objetividade, pois, qualquer entendimento em contrrio, por certo, ignora os mais elementares princpios sobre a matria, constituindo-se a licitao em mera roupagem de legalidade uma contratao fraudulenta. 6) Modalidades de licitao e as recentes inovaes A Lei 8.666/93 contempla as seguintes modalidades de licitao: concorrncia, tomada de preos, convite, concurso e leilo, no se olvidando que, no mbito exclusivo da Unio, por fora da edio de Medida Provisria, apresenta-se ainda, como outra modalidade de licitao, alm das anteriormente mencionadas, a denominada prego. a) Concorrncia a modalidade de licitao entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitao preliminar, comprovem possuir os requisitos mnimos de qualificao exigidos no edital para execuo de seu objeto. b) Tomada de preos a modalidade de licitao entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condies exigidas para cadastramento at o terceiro dia anterior data do recebimento das propostas, observada a necessria qualificao. c) Convite a modalidade de licitao entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou no, escolhidos e convidados em nmero mnimo de 3 (trs) pela unidade administrativa, a qual afixar, em local apropriado, cpia do instrumento convocatrio e o estender aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedncia de at 24 (vinte e quatro) horas da apresentao das propostas.
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d) Concurso a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para escolha de trabalho tcnico, cientfico ou artstico, mediante a instituio de prmios ou remunerao aos vencedores, conforme critrios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedncia mnima de 45 (quarenta e cinco) dias. e) Leilo a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para a venda de bens mveis inservveis para a administrao ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienao de bens imveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliao. f) Prego a modalidade de licitao para aquisio de bens e servios comuns, promovida exclusivamente no mbito da Unio, qualquer que seja o valor estimado da contratao, em que a disputa pelo fornecimento feita por meio de propostas e lances em sesso pblica. 7) Tipos de licitao: critrios para adoo e influncias no certame De acordo com os incisos do artigo 45 da Lei n 8.666/93, so tipos de licitao: menor preo, melhor tcnica, tcnica e preo, maior ou lance ou oferta. a) Menor preo quando o critrio de seleo da proposta mais vantajosa para a Administrao determinar que ser vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificaes do edital ou convite e ofertar o menor preo. b) Melhor tcnica utilizado exclusivamente para contratao de servios de natureza predominante intelectual e ainda para aquisio de bens e execuo de obras ou prestao de servios de grande vulto, nos termos do contido no 3 do artigo 46 da Lei 8.666/93. c) Tcnica e preo utilizado exclusivamente para contratao de servios de natureza predominante intelectual, para contratao de bens e servios de informtica e ainda para aquisio de bens e execuo de obras ou prestao de servios de grande vulto, nos termos do contido no 3 do artigo 46 da Lei 8.666/93. d) Maior lance ou oferta utilizado nos casos de alienao de bens ou concesso de direito real de uso. Percebe-se, desde logo, a preferncia do legislador pelo tipo menor preo, j que os demais sero empregados nas estritas hiptese permitidas pela lei. Tal opo, cremos, tenha sido feita com o intuito de se afastar qualquer subjetividade por ocasio do julgamento e classificao das propostas. Pelo acima exposto, no h qualquer margem de discricionariedade na escolha do tipo da ser empregado no certame licitacional. Em razo do objeto posto em competio que se adorar o tipo de licitao imposto pela norma legal. Uma vez adotado, haver influncia direta na fase interna e externa do certame, na medida em que licitaes do tipo menor preo sero processadas em duas etapas e por conseguinte, apenas dois envelopes devero ser apresentados pelos licitantes (Habilitao e Proposta Comercial). Por outro lado, nos certames do tipo melhor tcnica ou tcnica e preo, a competio se dar em trs etapas, devendo ocorrer a apresentao de trs envelopes (Habilitao, Proposta Tcnica e Proposta Comercial). 8) Fases da licitao No plano doutrinrio unssona a assertiva de que o procedimento licitatrio divide-se basicamente em duas fases, uma interna e outra externa. Na fase interna do certame so praticados todos os atos necessrios e preparatrios para o desencadeamento da competio. Nesta fase os atos so praticados internamente, no mbito do prprio rgo licitador, so meramente preparatrios, visando um nico resultado jurdico, qual seja, a deflagrao da licitao e, por fim, a seleo de um licitante e da melhor proposta para a Administrao que satisfar o interesse pblico objetivado. Adilson Abreu DALLARI, nos ensina que na fase preparatria do procedimento estariam os atos destinados a formar a inteno da Administrao em abrir um chamamento pblico; fixar precisamente o objeto do futuro contrato; estabelecer as condies do certame; em caso de dvida, proceder a uma avaliao estimativa da eventual despesa; em se tratando de rgo ou entidade cuja movimentao contbil seja regida pelas normas da contabilidade pblica, verificar a existncia de
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recursos oramentrios; determinar ou autorizar a abertura da licitao, bem como designar agentes administrativos especificamente encarregados do seu processamento etc. (in Aspectos Jurdicos da Licitao, Saraiva, So Paulo, 4 ed., 1997, p. 85). na fase interna da licitao que a Administrao licitadora elabora o instrumento convocatrio, fixando as regras e condies a serem observadas, no apenas por parte dos eventuais particulares interessados em formular propostas, mas tambm, por ela prpria. Uma vez elaborado o ato convocatrio e aps exame e aprovao da assessoria jurdica da Administrao, conforme preceitua o pargrafo nico do artigo. 38 da Lei n 8.666/93, h que se dar a devida e necessria publicidade ao certame, na forma e intensidade determinada pelo artigo. 21 do mesmo Diploma Legal, tendo incio a fase externa do competitrio. Na fase externa ocorre o recebimento dos envelopes bem como as sesses pblicas destinadas sua abertura, a deciso quanto habilitao ou inabilitao de licitantes, julgamento e classificao de propostas, processamento e julgamento dos eventuais recursos, enfim, o rito procedimental para esta fase encontra-se descrito no artigo 43 da Lei de Licitaes.
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS -
idia de supremacia da administrao pblica; impossibilidade de invocar a exceptio non adimpleti contractus (exceo do contrato no cumprido); clusulas exorbitantes
1. CONCEITO DE CONTRATO: negcio jurdico bilateral que parte de trs supostos: acordo bilateral de vontade que faz lei entre as partes em condies de igualdade jurdica. 2 CONCEITO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO: Oswaldo Aranha Bandeira de Mello por fora das caractersticas especficas do contrato administrativo (no h acordo bilateral de vontades, no faz lei e h desigualdade jurdica entre as partes), no podemos consider-lo como contrato e sim um negcio jurdico especfico (pensamento minoritrio). Hely Lopes Meirelles apesar de haver diferenas, como as excees previstas na legislao, possvel entendermos como contrato. uma avena entre a Adm. Pblica e terceiros, sob regime de direito pblico, com a presena de clusulas exorbitantes. Ou seja, uma avena travada entre a administrao pblica e o particular (quando houver licitao o licitante vencedor) ou outro ente pblico, regido pelo direito pblico, baseado no privilgio administrativo pblico e ressalvado a posio patrimonial do particular 3 CONTRATO ADMINISTRATIVO NO DIREITO POSITIVO Competncia Art. 22, XXVII Unio tem competncia referente a normas gerais e destina aos Estados, normas especficas. Curiosidade: apenas So Paulo editou normas especficas. Exploradoras de atividade econmica Art. 173, 1, III permite a elaborao de estatuto prprio. 4 PRINCIPAIS CONTRATOS - Contrato de concesso de uso de domnio pblico (permisso de uso) - Contratos de fornecimento em geral - Contrato de Concesso de Servio Pblico - Contrato de Concesso de Servio Pblico precedido de execuo de obra pblica - Contrato de Obra Pblica - Contrato de alienao - Contrato de emprstimo pblico 5. TIPOS DE CONTRATOS: a lei que define qual contrato ser regido pelo direito privado ou pelo regime jurdico administrativo. Em casos de locao de imveis e compra de material, no h exigncia de ser contrato administrativo. Entretanto, em ambos contratos precedido de licitao, salvo nas hipteses de dispensa ou inexigibilidade. Direito Privado: a administrao sai do seu poder de supremacia, porque no est em jogo nenhum interesse pblico. Nem todo contrato envolvendo a administrao pblica contrato administrativo.
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Administrativo: submetido ao regime jurdico administrativo 6. PECULIARIDADES DO CONTRATO ADMINISTRATIVO a) Posio de supremacia do interesse pblico sobre o privado. Clusulas exorbitantes: So aquelas nas quais a posio de igualdade entre os contratantes derrogada para melhor atendimento do interesse pblico. Art. 58/8666 Art. 58. O regime jurdico dos contratos administrativos institudo por esta Lei confere Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de: I - modific-los, unilateralmente, para melhor adequao s finalidades de interesse pblico, respeitados os direitos do contratado; II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do artigo 79 desta Lei; III - fiscalizar-lhes a execuo; IV - aplicar sanes motivadas pela inexecuo total ou parcial do ajuste; V - nos casos de servios essenciais, ocupar provisoriamente bens mveis, imveis, pessoal e servios vinculados ao objeto do contrato, na hiptese da necessidade de acautelar apurao administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hiptese de resciso do contrato administrativo. b) Posio privilegiada do particular equilbrio econmico financeiro. Art. 58, 1 As clusulas econmico-financeiras e monetrias dos contratos administrativos no podero ser alteradas sem prvia concordncia do contratado. c) Alterao Unilateral (Clusula exorbitante, tem limites e cabe indenizao): Resguarda o princpio da licitao exigibilidade da publicidade do edital e minuta, facilitando o controle de qualquer pessoa. Art. 58, I - modific-los, unilateralmente, para melhor adequao s finalidades de interesse pblico, respeitados os direitos do contratado; Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei podero ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: (interesse pblico) I - unilateralmente pela Administrao: a) quando houver modificao do projeto ou das especificaes, para melhor adequao tcnica aos seus objetivos; b) quando necessria a modificao do valor contratual em decorrncia de acrscimo ou diminuio quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei; LIMITES: Art. 65 1. O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condies contratuais, os acrscimos ou supresses que se fizerem nas obras, servios ou compras, at 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifcio ou de equipamento, at o limite de 50% (cinqenta por cento) para os seus acrscimos. d) INDENIZAO: Art. 65 4. No caso de supresso de obras, bens ou servios, se o contrato j houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes devero ser pagos pela Administrao pelos custos de aquisio regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenizao por outros danos eventualmente decorrentes da supresso, desde que regularmente comprovados. Indenizao atravs da Constituio Federal Art. 37, 6 - responsabilidade do estado, quando a lei de licitao no prev. e) Alterao Bilateral II - por acordo das partes: a) quando conveniente a substituio da garantia de execuo; b) quando necessria a modificao do regime de execuo da obra ou servio, bem como do modo de fornecimento, em face de verificao tcnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originrios; c) quando necessria a modificao da forma de pagamento, por imposio de circunstncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipao do pagamento, com relao ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestao de fornecimento de bens ou execuo de obra ou servio; d) para restabelecer a relao que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuio da Administrao para a justa remunerao da obra, servio ou fornecimento, objetivando a manuteno do equilbrio econmico-financeiro inicial do contrato, na hiptese de sobrevirem fatos imprevisveis, ou previsveis porm de conseqncias incalculveis, retardadores ou impeditivos da execuo do ajustado, ou ainda, em caso de fora maior, caso fortuito ou fato do prncipe, configurando lea econmica extraordinria e extracontratual. Supresso: 2. Nenhum acrscimo ou supresso poder exceder os limites estabelecidos no pargrafo anterior, salvo: II - as supresses resultantes de acordo celebrado entre os contratantes. 7. CARACTERSTICAS - alterao unilateral do contrato;
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fiscalizao da execuo imposio de sanes pela AP resciso unilateral comutativo (equivalncia entre as prestaes) sinalagmtico (reciprocidade das obrigaes) equilbrio econmico-financeiro (garantia que no pode ser afetada pela lei) adeso oneroso
Clusulas Exorbitantes
8. O CONTRATO ADMINISTRATIVO NO DIREITO BRASILEIRO A Unio detm competncia para edio de normas gerais Lei 8666/93. Nessas normas gerais se estabelecem as seguintes caractersticas: a) Alterao Unilateral art. 65, I : at 25% para mais ou para menos para servios, compras, obras e 50% para acrscimo em reformas. Prof. Maral diz que esse o mximo para ser imposto, mas que pode ser ultrapassado no consenso 65, 1. b) Alterao bilateral art. 65, II: consenso, para melhor execuo, por fato superveniente, fato do prncipe e da administrao o equilbrio economico-financeiro. c) Extino unilateral art. 78 e 79, I : motivao, contraditrio duas razes: - IP, onde no h falta do contratado (h indenizao) - falta do contratado d) Extino por mutuo acordo ou via judicial ( art. 79, II e III) e) A exceptio non adimpleti contractus cabe aps 90 dias ( art. 78, XV e XIV). f) Prazo e Prorrogao art. 57: veda-se o prazo indeterminado. A durao est adstrita vigncia do crdito oramentrio. Exceo: - plano plurianual - servios contnuos (prorrogao at o limite de 60 meses) + 12 meses. - aluguel de equipamentos e programas de informtica at 48 meses. Situao especial : concesso de obra ou servio pblico. Nesses no h disponibilidade de crditos oramentrios e no sofrem essa limitao os prazos so longos para amortizao do capital; ** Os prazos de incio, concluso e entrega admitem prorrogao, motivada e autorizada, mantendo-se a equao econmico-financeira. g) Formalidades art. 55 - no h contrato verbal (art. 60); - deve ser precedido de licitao; - com clusulas sobre regime de execuo, reajustamentos, condies de pagamento, prazos, valores, responsabilidades, penalidades, multas, resciso, garantias. h) Garantias art. 56 : so escolhidas pelo contratado ( cauo em dinheiro ou TDP, seguro garantia, fiana bancria) i) Eficcia a partir da publicao art. 61 nico. j) Pagamentos devidos ao contratado art. 40, XIV prazo no superior a 30 dias. O atraso implica em correo monetria (art. 5, 1), mais indenizao de prejuzo. Presena de clusulas de reajuste para acompanhar a variao dos insumos. k) Sanes administrativas (art. 86 a 88) e penais (arts. 89 a 92, 96, 99) CABM entende que tanto suspenso como inidoneidade s podem ser aplicadas no caso de crime. Administrativas: advertncia, multa, suspenso temporria, declarao de inidoneidade)
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Penais: Deteno de 3 meses a 6 anos; multa entre 2% e 5% do valor do contrato. 9. EQUILBRIO ECONMICO-FINANCEIRO Equilbrio econmico-financeiro: - igualdade - intangvel a equao - proteo nas seguintes condies: agravo econmico oriundo da alterao unilateral (art. 65 6); fato do prncipe (art. 65, II, d) ex.: alterao do salrio mnimo; agravo econmico em razo de fatos imprevisveis de foras alheias aos contratantes a teoria da impreviso (rebus sic stantibus). Ex.: elevao do preo de matrias primas. Sujeies imprevistas que oneram anormalmente o contratado (lenol de gua); fato da administrao quando a administrao pblica viola o contrato. Observaes: A equao economica-financeira direito do contratante; A AP deve atuar de boa-f, pois no almeja lucro; O particular colaborador e deve ser remunerado justamente; Aplica-se a clusula rebus sic stantibus
CONCEITO: recomposio de relao contratual quando sobrevem lea extraordinria, que acima da vontade das partes torna excessivamente onerosa a obrigao de uma delas. CONTEDO: equivalncia entre as vantagens e os custos calculados no momento de concluso do contrato. direito do contratado, elemento determinante do contrato. Implica em respeito ao interesse das partes. a relao de igualdade do contrato. art. 58, 1 e 2 da Lei 8666/93 art. 66 Lei 8666/93 APLICAO DA TEORIA DA IMPREVISO (rebus sic stantibus) Fundamento: a incapacidade do concessionrio afeta interesses individuais e a continuidade do servio pblico. REQUISITOS: a) a manuteno do servio concedido num preo limite, que, aps evento imprevisvel, se apresenta insuficiente para a economia do contrato. b) nus extracontratual; c) estabelecimento do perodo especfico relativo impreviso; d) no interrupo do contrato. ELEMENTO INDISPENSVEL Supervenincia de fato inesperado que torne impossvel o cumprimento da obrigao assumida. CARACTERISTICAS DAS CIRCUNSTNCIAS DETERMINANTES DA TEORIA DA IMPREVISO - elemento estranho s partes; - que abale o equilbrio contratual por uma lea econmica; - transitria ou temporria; - anormal, imprevista, extraordinria. Equilbrio privilgio / garantia do particular estabelecido pela equao entre o nus atribudo ao contratado e o valor do contrato (seus direitos), determinando o percentual do lucro, que dever ser mantido do comeo ao fim do contrato. > lea ordinria m previsibilidade pelo particular, decorrentes de fatos corri queiros que comprometem o equilbrio econmico financeiro apesar de influir no equilbrio econmico-financeiro, dever ser arcado pelo particular. > lea extraordinria quando a previso no era possvel 1) lea administrativa:
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Fato da Administrao uma atitude da Administrao que quebram o equilbrio econmicofinanceiro dirigidos prestao contratual. a Administrao responde pelo prejuzo, mediante reviso ou indenizao por perdas e danos. Apenas prejudica ao contratante. Fato do Prncipe so aqueles fatos em que a Administrao no uso de seu poder de Imprio, quebra o equilbrio econmico-financeiro. Prejudica a todos os administrados e no s ao contratante. Ex.: aumento de tributo. 2) lea econmica so fatos da economia que oneram a prestao contratual que eram imprevistos, no momento da contratao e que geram o direito de reviso do contrato. Ex.: dlar. A doutrina majoritria entende que cabe indenizao pelo Estado. Maria Sylvia defende que o prejuzo deve ser dividido entre Estado e particular. E a jurisprudncia mostra que o particular arca com os prejuzos. 10) CONTROLES DO ESTADO
a) b) c) d)
Judicial desvio de poder / anulao art. 5 XXXV Legislativo tribunal de Contas Administrativo revogao/ anulao; art. 74 controle interno; LRF Popular democracia participativa
11. CONTRATO DE CONCESSO 1) CONSIDERAES INICIAIS A concesso existe em face da perda progressiva da capacidade de investimento do Estado em infra-estrutura, com reflexos imediatos na prestao de servio pblico. Para garantir o ritmo do crescimento, o Estado incrementou a concesso do servio para o particular. 2) CONCEITO DE Celso Antonio Bandeira de Mello: Concesso de SP ato complexo, atravs do qual o Estado atribui a algum o exerccio de um SP e este aceita prest-lo em nome do poder pblico sob condies fixadas e alterveis unilateralmente pelo estado, mas por sua conta, risco e perigos, remunerando-se com a prpria explorao do servio, geralmente pela cobrana de tarifas diretamente dos usurios do servio, e tendo a garantia contratual. Instituto atravs do qual o Estado atribui o exerccio de um SP a algum por sua conta e risco, nas condies definidas pelo poder pblico, com garantia de equilbrio econmico-financeiro, remunerado pela prpria explorao do servio ( exceo TV) 3) DISTINO A Lei 8987/95 distingue concesso precedida de obra pblica de concesso no precedida de obra pblica. a) Concesso precedida de obra pblica construo total ou parcial, conservao, reforma, ampliao, melhoramento de quaisquer obras de interesse pblico, delegada pelo poder concedente; b) Concesso no precedida de Obra pblica concesso de servio publico. CABM entende os conceitos imprprios. 4) CARACTERISTICAS DA CONCESSO DE SERVIO PBLICO Atividade a ser prestada universalmente ao pblico em geral. No h transferncia de titularidade. 5) CONCESSO DE USO DE BEM PBLICO
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No satisfaz necessidades do pblico em geral, mas somente do interessado. 6) NATUREZA JURIDICA E CONSEQUNCIAS DA CONCESSO DE SP a) b) c) d) e) f) relao jurdica complexa; fixada unilateralmente pelo estado (funcionamento, organizao e modo de prestao); dupla natureza: contrato e ato misto (pela ausncia de autonomia); para o concessionrio a prestao do SP meio para o fim lucro; para o estado, o lucro meio para o fim da prestao do SP; equilbrio economico-financeiro.
7) FORMA E CONDIES DA OUTORGA DO SERVIO PBLICO a) depende de lei; b) outorga aps licitao; c) regime de exclusividade somente se a concorrncia for invivel tcnica ou economicamente (motivao) d) ato definindo objeto, rea, prazo e os termos da execuo do SP; e) modalidade licitao: concorrncia; leilo s quando havia monoplio estatal. f) Critrios: - menor valor da tarifa; - melhor oferta nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concesso; - combinao dos dois; - melhor proposta tcnica; - menor tarifa + melhor tcnica; g) O edital deve indicar as receitas alternativas.
8) TRANSFERNCIA DA CONCESSO O concessionrio s pode repassar a concesso a outrem com a concordncia da Adm. Pblica. ( Lei 8987, art. 27). CABM diz ser inconstitucional porque fere o principio da Licitao e da Isonomia. 9) PRAZO E PRORROGAO O prazo determinado no h critrio na lei. O Poder Pblico pode antecipar o final da concesso por convenincia e oportunidade (encampao), mas deve indenizar previamente. 10) PODERES DO CONCEDENTE -inspeo e fiscalizao; -alterao unilateral; -extino antes do fim do prazo -interrupo 11) DIREITOS DO CONCESSIONRIO - respeito ao equilbrio economico-financeiro; - no pode ser exigido desempenho de atividade estranha ao objeto da concesso. 12) TARIFAS Mdicas, acessveis aos usurios; remunerao bsica do concessionrio; fixada pelo preo da proposta, e preservada pelas regras de reviso da lei, edital e contrato. 13) FONTES PARALELAS / ALTERNATIVAS Explorao de reas do subsolo ou contgua obra pblica, para instalao de mercados, etc.
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14) DIREITOS DOS USURIOS -direito ao servio adequado; -sem interrupo; -informao; -fiscalizao; -representao contra m-prestao.
15) FORMAS DE EXTINO DA CONCESSO a) por expirao do prazo; b) por resciso judicial; c) por resciso consensual; d) ato unilateral do concedente: d.1 encampao (convenincia/oportunidade indenizao prvia e aps lei d.2 caducidade: inadimplncia d.3 anulao : vcio jurdico d.4 falncia do concessionrio; d.5 extino da empresa ou morte do concessionrio.
O CONTROLE DA LEGALIDADE DA ADMINISTRAO PBLICA. Modalidades de controle interno e externo da Administrao. Os Tribunais de Contas. Sistemas de Controle Jurisdicional da Administrao Pblica. A Justia Administrativa. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio: formas procedimentais especficas. Introduo Sabe-se que os atos administrativos gozam de presuno de legitimidade. Todavia, esta presuno no poderia existir se no fosse acompanhada de uma contrapartida, vale dizer, da possibilidade de o cidado provocar a reviso dos atos que considere no sejam inteiramente ilegais. A prpria administrao tambm tem interesse no controle de seus atos, uma vez que nem sempre o ato irregular lesa apenas o particular, pode perfeitamente ocorrer a leso recproca do particular e da Administrao ou, at mesmo, s da Administrao. O controle da administrao visa, ento, a efetiva subordinao lei, num conceito de legalidade ampla. IDIAS BSICAS: LEGALIDADE AMPLA, SISTEMA, PRINCPIOS, NORMAS, PRECEITOS, ATOS NORMATIVOS, CONSTITUIO, PROTEO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS. POSIO PELA GARANTIA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS E NO PELAS RAZES DE ESTADO. Pressupostos do Controle. Administrar a atuao de quem no tem vontade prpria. (RUI CIRNE LIMA). A Lei o motivo e a base do controle. O controle a garantia da eficcia do princpio da legalidade. Controle o poder da administrao pblica de fiscalizar seus atos com base na Lei, corrigindo-os no que discreparem na base legal. HELY LOPES MEIRELLES afirma que controle em tema de administrao pblica faculdade de vigilncia, orientao e correo que um poder, rgo ou autoridade exerce sobre a conduta funcional de outro. DIGENES GASPARINI afirma que todas as atividades da administrao pblica sejam vinculadas ou discricionrias esto subordinadas lei. Da a necessidade de controle. O agir da AP deve ser eficiente e til. Quem tem controle tem poder e um dever de controle. Um dever - poder (dever de correo e poder de controle) CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO. E nos casos onde h discricionariedade? Como ocorre o controle? O ato discricionrio possui o limite da Lei e pode ser controlado pelos seguintes elementos: 1) Sujeito (Vinculado) 2) Objetivo (Vinculado) 3) Forma (Vinculado) 4) Motivo (Discricionrio) 5) Finalidade (Discricionria e Vinculada)
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A Legalidade deve ser entendida no sentido amplo (princpios no expressos, dispositivos legais, CF, princpios expressos). O controle repercusso direta do princpio da indisponibilidade do interesse pblico. Pode ser exercido pela administrao sobre ela mesma ou sobre particulares (poder de polcia). O procedimento a forma de exerccio do controle. Lei federal n 9784/99 lei de processo administrativo federal. Princpios aplicveis: legalidade, oficialidade, verdade material, garantia da defesa. O controle da Administrao pblica exercido sobre os atos administrativos dos trs poderes, podendo ser administrativo, legislativo ou judicirio. Evoluo histrica A questo do controle dos atos da Administrao Pblica antiga e historicamente defensvel. A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, aprovada em 26 de agosto de 1789 pela Assemblia Nacional da Frana, outorgava sociedade o direito de pedir contas a todo o agente pblico, quanto sua administrao. A idia de controle do poder nasce com a formao do Estado Moderno e com a necessidade de delimitao dos atos do Poder Pblico. O gestor da coisa pblica administra aquilo que pblico, ou seja, que de todos, pratica atos em nome da coletividade. Deve, nas suas aes, buscar sempre um fim maior, o interesse pblico. O agente pblico no exerccio da funo administrativa pratica atos administrativos e, sejam eles vinculados ou discricionrios, encontra-se submetido aos princpios fundamentadores do regime jurdico administrativo, notadamente ao da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia, estes explcitos, e, ainda, a uma gama de outros implicitamente inseridos no texto constitucional. Para que a submisso da atividade administrativa ordem jurdica torne-se efetiva, o sistema constitucional estabelece diferentes mecanismos de controle, objetivando a fiscalizao da legitimidade dos atos e, em certa medida, o seu mrito. Ditos mecanismos de controle atuam em defesa da prpria Administrao Pblica e, principalmente, do cidado. Embora a Constituio Federal distribua certas competncias para o exerccio do controle sobre a Administrao Pblica, resta claro que o cidado tambm titular deste controle, que ser exercido por intermdio de determinados rgos e sob variadas formas. Alm do controle exercido por rgos constitucionalmente incumbidos desta funo, tem o agente pblico o dever de controlar seus prprios atos, avaliando o cumprimento de metas, a execuo de programas de governo e dos oramentos, dentre outras aes. A concepo de controle dos atos da Administrao Pblica remonta prpria concepo contempornea de Estado de Direito, na medida em que seria um meio capaz de garantir o respeito Constituio e aos direitos dos cidados oponveis s atividades estatais. Por tais razes, a idia da separao de poderes no Estado de Direito e do controle dos atos da Administrao Pblica elemento lgico essencial desse Estado, pois possibilita a conteno do poder pelo poder e a manuteno dos direitos e garantias estabelecidos pela Carta Constitucional. Ao buscar, no plano da doutrina, um conceito para a figura do controle, possvel encontrar as mais variadas definies, tomando-se em conta diferentes critrios adotados pelos inmeros estudiosos da matria. Conceito e finalidade Controle da Administrao Pblica ou controle dos atos administrativos, consiste no dever atribudo pela Constituio Federal ou pela prpria lei de fiscalizao, correo e orientao da atuao dos agentes pblicos no exerccio de suas funes, tendo por escopo adequar as aes administrativas ao ordenamento jurdico. O controle, consoante acima declinado, atinge indistintamente a totalidade dos rgos que compem a Administrao Pblica, considerada esta em sentido amplo, incidindo sobre todas as funes caracterizadas como tipicamente administrativas. Conforme j mencionado anteriormente, o administrador pblico encontra-se sujeito observncia de determinados princpios norteadores das suas aes, bem como da letra da lei, sendo-lhe possvel apenas a pratica de atos autorizados ou dispostos pelo ordenamento jurdico, devendo abster-se de qualquer outra conduta eventualmente violadora da ordem legal. Dessa forma, o controle da Administrao Pblica tem como finalidade precpua constatar se a atuao administrativa encontra-se em perfeita consonncia com o sistema normativo vigente, fiscalizando, orientando, corrigindo e at mesmo expurgando atos, desfazendo-lhe seus efeitos e conformando-os letra da lei, bem como aos princpios norteadores das aes pblicas.
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A ao de controle estabelece uma relao que se d basicamente entre o sujeito controlador e o controlado, havendo variaes no tocante a estas pessoas, conforme o critrio ou os critrios adotados. Ao focalizar as atenes para a natureza jurdica do controle exercido sobre a funo administrativa, no estamos frente a uma faculdade atribuda pelo ordenamento jurdico, mas sim diante de um dever, que uma vez no exercitado poder ensejar responsabilizao do agente pblico em razo de seus atos. Assim, falece a idia de se atribuir ao controle a concepo de faculdade ou atribuio, quando da abordagem de sua natureza. Conclui-se que se trata de um dever outorgado pela lei ao agente pblico para o exerccio de uma atividade controladora, pois todo aquele que detm o poder est obrigado a exercit-lo em prol do interesse pblico. Panorama Constitucional do Controle da Administrao Pblica possvel afirmar que a figura do controle da Administrao Pblica tem como fonte nascedoura primria a Constituio Federal, lei suprema de um Estado que estabelece normas relativas formao dos poderes, forma de governo, distribuio de competncias, direitos, deveres e garantias do cidado. bem verdade que a prpria lei em sentido estrito tambm pode ser caracterizada como fonte do controle, porm, de caracterstica secundria. Por fora do que dispe o princpio da legalidade, as aes do administrador pblico esto sujeitas s disposies legais, sendo apenas caracterizadas como legtimas se conformes ao ordenamento jurdico. Por esta razo, possvel afirmar que ditas aes ficam adstritas manifestao volitiva do legislador. Em decorrncia do aumento das demandas e necessidades sociais, o Estado vem apresentando ao longo dos ltimos anos um crescimento, at certo ponto natural, tendo em vista a necessidade de atender ditas demandas. Tal crescimento Estatal acarreta, por bvio, uma significativa majorao das aes pblicas e, por conseqncia, tambm de forma diretamente proporcional, deparamo-nos com um aumento da atividade controladora. Percebe-se, dessa forma, que o panorama constitucional do controle dos atos da Administrao Pblica orientado para uma ao controladora ampla, permanente, preventiva e repressiva, capaz de concretizar os comandos normativos da Constituio, direcionar a gesto da coisa pblica por critrios de moralidade e probidade, e garantir a manuteno do Estado Democrtico de Direito. Evoluo CHARLES DEBRASOH traz a evoluo do controle: 1) O controle passou de individual para uma nfase coletiva. 2) Passagem de meios formais para outros menos formais. 3) Substituio dos controles externos por internos, mais efetivos. Ex.: Criao do Habeas data, que poder ser utilizado somente aps negativa expressa AP. Classificao dos Instrumentos de Controle 1) Externo e Interno O sistema constitucional estabelece, basicamente, dois tipos de controle da atividade administrativa, tendo por escopo a verificao no s da legalidade, mas da legitimidade, da economicidade dos atos e tambm do seu prprio mrito. Tais controles, como j dissemos anteriormente, atuam em defesa da prpria Administrao Pblica e, principalmente, do cidado. Assim estatui-se, em sentido amplo, duas formas de controle, o interno e o externo da Administrao Pblica, podendo, cada uma destas formas, ser exercida de maneiras diversas, conforme veremos adiante. O controle interno vincula o agente pblico ao dever de controlar seus prprios atos, avaliando o cumprimento de metas, a execuo de programas de governo e dos oramentos, dentre outras aes. O bom administrador, seja ele pblico, seja privado, planeja, programa, traa metas e objetivos, executa-os e tem o dever funcional de constatar se a execuo encontra-se em perfeita harmonia com tudo aquilo que fora planejado. O controle interno ou controle administrativo, como lecionam alguns autores, aquele realizado pela prpria entidade ou rgo produtor do ato controlado, na esfera da prpria Administrao. De acordo com o comando constitucional federal consignado no artigo 74, todos os Poderes devero manter um sistema de controle interno de forma integrada. Tal sistemtica,
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alm de propiciar uma garantia prpria Administrao produtora do ato, pois os reputados como atos ilegtimos, inoportunos ou inconvenientes devero ser expurgados, cumpre finalidades imprescindveis para a boa gesto da coisa pblica. Dispe ainda a Constituio que, se os responsveis pelo controle interno tiverem conhecimento de alguma irregularidade ou ilegalidade e no derem cincia ao Tribunal de Contas, respondero solidariamente. O controle interno ou controle administrativo, previsto na Carta Magna, decorre do princpio da autotutela, constitucionalmente implcito, atravs do qual impe-se autoridade competente o dever de analisar a legitimidade e o mrito de seus prprios atos, devendo expurgar aqueles tidos por ilegtimos, inoportunos ou inconvenientes ao interesse pblico. Por outro lado, torna-se imprescindvel no Estado Democrtico a existncia do controle externo dos atos da Administrao levado a efeito por rgo no integrante da estrutura do controlado. A Carta Cidad de 1988 consigna comando no sentido de que a Unio e as entidades da Administrao direta e indireta esto sujeitas ao controle da legalidade, legitimidade e economicidade. Dito controle ser exercido pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Nasce, portanto, a figura do controle externo da Administrao Pblica. Todos os Poderes bem como as pessoas jurdicas integrantes, na realizao de funes administrativas, estaro submetidos ao controle externo previsto na Constituio, tornandose indiscutvel que sua abrangncia a mais ampla possvel. A propsito, a incidncia do controle externo foi em muito alargada com o advento da Emenda Constitucional n. 19 de 04 de junho de 1998 que, ao dar nova redao ao pargrafo nico do artigo 70 da CF, fez consignar a obrigatoriedade de qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, responsvel por bens e valores pblicos deles prestar contas. Ex. externo - Tribunal de contas ao apreciar as contas da administrao, a sustao de um ato normativo do executivo pelo legislativo, a anulao pelo judicirio de ato do executivo. possvel um controle interno pelo legislativo? Sim, por exemplo CPI para averiguar o prprio legislativo. O controle externo exercido pelo judicirio e pelo e legislativo em sua funo tpica, mas podem exercer controle interno na funo atpica. 2) Objetivo e Subjetivo Subjetivo exercido sobre a forma de atuar do agente. Objetivo exercido sobre o ato administrativo. 3) Prvio, Concomitante, Posterior Prvio ao ato, ao procedimento, como requisito para sua eficcia. Ex.:. a autorizao do senado federal para a unio contrair emprstimo externo, a liquidao da despesa, para oportuno pagamento. Concomitante ao desenvolvimento do procedimento, execuo do ato, para acompanhar a regularidade de sua formao. Ex.:. a fiscalizao de um contrato em andamento. Posterior uma anlise retroativa de todo o procedimento. Sempre h controle posterior quando depois do procedimento possa surgir ato que gera efeitos externos ao particular. Visa corrigir eventuais defeitos, declarar a nulidade ou dar-lhe eficcia. Ex.:. homologao do julgamento de uma concorrncia pblica. 4) De mrito e de Legalidade e de Eficincia Mrito todo aquele que visa comprovao da eficincia (resultado frente ao estipulado, produtividade), do resultado, da convenincia e oportunidade do ato controlado. A base a legalidade ampla. Da porque esse controle compete normalmente Administrao e em casos excepcionais ao legislativo. Legalidade conformao do ato ou do procedimento com as normas legais que o regem. A base tambm de legalidade ampla. Eficincia o controle da Economicidade, controle tambm financeiro. 5) Hierrquicos ou finalsticos Hierrquico o que resulta automaticamente do escalonamento vertical dos rgos do executivo, em que inferiores esto subordinados aos superiores. Pressupe as faculdades de superviso, coordenao, orientao, fiscalizao, aprovao, reviso e avocao das atividades controladas Finalstico que a norma legal estabelece para as entidades autnomas, indicando a autoridade controladora, as faculdades a serem exercidas e as finalidades objetivadas. limitado e externo. teleolgico.
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Controle administrativo ou executivo aquele que o executivo e os rgos da administrao dos demais poderes exercem sobre suas prprias atividades, visando mant-las dentro da lei. (sumula 473 STF). Realizado internamente pelos rgos tanto do executivo, do legislativo ou judicirio. Deriva do dever poder de autotutela da Administrao sobre seus atos e agentes. A Administrao pode anular por ilegalidade ou revogar por convenincia e oportunidade os seus atos. Instrumentos de controle administrativo so aqueles que permitem tanto Administrao do legislativo e do judicirio o reexame de suas prprias decises e atividades, com o objetivo de enquadr-las dentro da legalidade e do mrito. Pode ser realizado mediante fiscalizao hierrquica e recursos administrativos. Fiscalizao hierrquica: exercida pelos rgos superiores sobre os inferiores da mesma Administrao. As caractersticas so a permanncia e a automaticidade, visto que se exercita perenemente, sem descontinuidade e independentemente de ordem ou de solicitao especial. Recursos administrativos: instrumentos hbeis a propiciar o reexame pela prpria administrao de deciso interna. So eles: 1) Reclamao Administrativa Particular deduz manifestao em relao de oposio atos da administrao pblica que afetem direitos ou interesses legtimos seus. 2) Representao Significa a vontade do indivduo em reclamar contra o abuso de autoridade, abuso de poder ou irregularidades. Instrumentalizado pelo direito de petio (art. 5, XXXIV CF). Denuncia de irregularidade cominado com o pedido de providncias. A Lei 4898/65 regulamenta o direito de representao. Aplicao da Lei 8429/92 art. 14, que trata da improbidade administrativa. 3) Recurso Hierrquico Funciona com os vnculos de hierarquia que unem os agentes pblicos administrativos. Dividem-se em prprios e imprprios. Prprio (Dirigido a um superior hierrquico que integra a mesma pessoa jurdica da autoridade que proferiu a deciso, do mesmo rgo administrativo) Imprprio (a autoridade no integra a mesma pessoa jurdica, estranha repartio que praticou o ato, mas detm competncia julgadora) Constitui uma manifestao para alterar deciso proferida feita autoridade superior. So determinadas trs instncias no mximo, no mnimo uma. 4) Pedido de Reviso ou reconsiderao dirigido mesma autoridade que expediu o ato solicitando a sua invalidao ou modificao. Controle Parlamentar ou legislativo Exercido pelos rgo legislativos ou comisses parlamentares. Pode ser tanto poltico (legalidade, mrito, convenincia oportunidade, eficincia, economicidade) e financeiro. Poltico: artigo 49 CF: no ratificar tratado, sustar atos normativos do executivo que excedam ao disposto em lei, fiscalizar atos do Executivo e da Administrao Indireta, julgar contas do Presidente e apreciar relatrios sobre os planos de Governo. Tambm poltico o controle do art. 58, 3 - CPI. Tem poderes de autoridade judicial s efeitos investigatrios, no pode quebrar sigilo bancrio, mandar prender (voz de priso) a quem se negue autoincriminar. Os poderes da CPI so os do juiz dentro da instruo e s. Ela no julga s apura. ato preliminar. No pode se resultar numa pena. Financeiro: tcnico. Art. 70 CF. exercido pelo tribunal contas atravs de consultas, denncias e da anlise e julgamento das contas do executivo. atividade fiscalizatria, sancionatria, acusatria, corretiva. O papel do Tribunal de contas de grande alcance, no se cinge ao exame s da regularidade jurdico formal do ato administrativo, mas tambm analisa a economicidade, a eficincia da atuao, o emprego do dinheiro pblico. Visa a probidade da administrao, a regularidade da guarda e emprego dos bens, valores e dinheiros pblicos, assim como a fiel execuo do oramento.
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Controle Judicial ou judicirio Exercido privativamente pelos rgos do poder judicirio sobre os atos do executivo, legislativo e do prprio judicirio. O controle da administrao pblica deriva da hierarquia. O do judicirio decorre da funo desse poder. O controle judicial ser s de legalidade. Os meios so muito mais rgidos que os do controle administrativo ou legislativo. O controle judicial opera coisa julgada. O administrativo sempre revisvel. No que se refere aos atos discricionrios, a doutrina tradicional entende que o judicirio no pode se imiscuir na anlise do mrito do ato, por serem os critrios de convenincia e oportunidade inerentes Administrao. No entanto, defende-se atualmente que deve haver controle da legalidade dos aspectos vinculados desse ato. Portanto, ao poder judicirio cabe tambm anular atos administrativos por desvio de poder, por abuso de poder, que atacam exatamente no uma irregularidade formal explcita do ato administrativo mas ataca o seu mago, a sua finalidade. No que se refere aos atos interna corporis (regimentos dos poderes, por exemplo) tambm incidir controle, especialmente no que transbordar da margem de autonomia e agredir a CF. O mesmo ocorre no que se refere aos atos polticos. Submetida ao controle judicial a administrao tem privilgios processuais decorrentes do prprio regime jurdico administrativo: 1) Juzo Privativo (Especializado, com competncia definida ratione personae. Unio, autarquia, etc. so da justia federal. Sociedade de economia mista da justia comum.) 2) Prazos dilatados (Quadruplo para contestar, dobro para recorrer. At pouco tempo se interpretava que fazenda pblica era s a Unio. A Lei 9469/97 estendeu conceito s autarquias e fundaes). 3) Duplo grau de jurisdio (reexame necessrio, obrigatrio, condicionante da validade da deciso proferida contra a administrao pblica. O duplo grau s existe quando a administrao pblica for sucumbente. 4) Processo Especial de execuo (precatrios, art. 100CF) A fazenda no se sujeita execuo normal, mas deve haver requisio do poder judicirio na ordem dos precatrios expedidos. 5) Prazo Qinqenal de prescrio * ( prazo para a administrao decreto 20310/32). A no utilizao de um direito por determinado tempo leva a sua desapario, que consubstancia-se na prescrio administrativa. Aps esse tempo, que fixado em 05 anos, cessa para a Administrao o poder de rever seus atos. A prescrio administrativa opera a precluso da oportunidade de atuao do poder pblico sobre a matria sujeita sua apreciao.. No se confunde com a prescrio civil pois restrita atividade interna da administrao, acarretando a perda do direito de anular ato ou contrato. *Weida diz que esse prazo decadencial. Alguns entendem que no, pois se pode interpor recurso com efeito suspensivo e o prazo se suspende, e s a prescrio suspende ou interrompe. A decadncia no. 6) Restrio quanto a liminares (Lei 9494/97. No ser expedida medida cautelar liminar quando puder ser obtida por via de mandado de segurana ou quando no couber o mandado segurana (nesse caso no cabe nem tutela antecipada) 7) iseno de custas em relao fazenda pblica federal e prorrogao, postergamento de custas para a fazenda estadual at a sua sucumbncia. Instrumentos de Provocao da atuao do Controle Judicial - writs constitucionais 1) Mandado de segurana Trata-se de garantia constitucional que constitui meio ou instrumento de tutela de direito individual, prprio, lquido e certo, lesado ou ameaado de leso, por ato de autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de suas funes, seja por ilegalidade, seja por abuso de poder. disciplinado pela lei n 1533/51. O sujeito passivo ou autoridade coatora a pessoa de direito pblico que pertence a autoridade que praticou, ou est na iminncia de praticar o ato violador do direito. Tambm pode ser agente de pessoa jurdica de direito privado no exerccio de atribuies do poder pblico. Rito sumrio (simplificado, acelerado e fora especial das decises nele proferidas). Ato Administrativo com ilegalidade ou abuso de poder praticado por autoridade. A legalidade de conceito amplo. Ex.: Ato imoral que ofende direito lquido e certo pode ser afastado por mandado de segurana.
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Direito lquido e certo aquele que pode ser comprovado de plano. So os fatos que so lquidos e certos. Por isso no admite prova, s no caso de o documento essencial encontrar-se com a autoridade e for negado. ao de uso residual, pois serve para amparar direito lquido e certo no amparado por habeas corpus ou habeas data. Pode ser tanto individual quanto coletivo, preventivo ou repressivo. Individual para defesa de direito individual (art. 5, LXIX da CF/88) Coletivo est disciplinado nos arts. 5 LXX e 105 CF(partido poltico com representao no congresso, organizao sindical quando ferir seu associado) interesse geral. aquele que pode ser utilizado em benefcio de um grande nmero de pessoas. O objeto a defesa de um direito coletivo. Tem os mesmos pressupostos do mandado individual. Tudo o que se referir a cidadania de interesse do partido poltico, que o que detm a maior extenso do Mandado de segurana coletivo. S basta a representao no congresso. Por vezes, para que o mandado de segurana possa ter esse carter preventivo da consumao da leso e, portanto, atingir a sua finalidade, torna-se necessrio a concesso de uma medida liminar, que vem a ser uma antecipao do pedido feito ao juiz, com vistas a evitar a periclitao do direito antecipatrio sua fruio, com carter, no entanto, precrio e provisrio, dependente da confirmao da sentena. Quando h risco para a ordem pblica, segurana pblica, sade economia, o presidente do tribunal pode suspender a liminar. O problema que esse controle poltico e o mandado de segurana instrumento do controle poltico. Ordem pblica, segurana, sade so conceitos imprecisos que passam longe da legalidade. 2) Ao Popular e Ao Civil Pblica Ao popular aquela movida por qualquer cidado, qualquer nacional na posse e gozo de seus direitos polticos. O sujeito ativo atua em nome de um interesse da coletividade, substituindo a mesma. movida contra qualquer pessoa ou entidade que pratique atos lesivos ao patrimnio pblico, histrico, cultural. disciplinada pela lei n 4717/65. Ao civil pblica instrumento pelo qual o ministrio pblico postula judicialmente a defesa do patrimnio pblico e social, do meio ambiente, do consumidor, de interesses difusos e coletivos. Pode ser proposta em caso de leso ou ameaa de leso. disciplinada pela lei n 7347/85 Na ao popular a base a lesividade aos cofres pblicos. A imoralidade no se impugna por ao popular, s por mandado de segurana ou ao civil pblica. Porm, o art. 5 LXXIII estendeu tambm para a imoralidade e ofensa ao patrimnio pblico. A diferena entre a ao civil pblica e a ao popular depois da CF, que atravs do art. 129, 1 alargou o objetivo da ao civil pblica se resumiu legitimidade, que de todo cidado na ao popular e s do ministrio pblico, unio, estados municpios, autarquias, empresas pblicas, fundaes, sociedades de economia mista, na ao civil pblica. Tambm a ao civil pblica tem um mbito de incidncia um pouco maior. A apurao dos fatos no inqurito civil pode fazer com que o objeto da ao se alargue. Na ao popular se busca a verdade formal, na ao civil pblica se busca a verdade material. Tambm cabvel a suspenso de liminar na ao civil pblica. Perspectivas atuais em matria de controle 1) viragem paradigmtica do direito constitucional e administrativo: razo de estado (soberania, segurana nacional, ordem pblica, legalidade estrita) X direitos fundamentais (razoabilidade, proporcionalidade, boa f, segurana jurdica, prazo, finalidade, relativizao interesse pblico em prol do particular, direitos fundamentais, legalidade ampla) 2) Controle apenas gerencial, de fins e no de resultados A disciplina do controle da legalidade da administrao pblica apresenta-se alterada em face do processo de reforma do Estado Brasileiro, o qual apenas consolidou-se com a Emenda Constitucional n 19/98, ou melhor, apenas alcanou status constitucional com esta Emenda, haja vista que a ao reformista do Governo Federal se iniciou com o Plano Diretor da Reforma do Estado, datado de 1995. Nesse processo visa-se a reduo do tamanho do Estado e do grau de sua interferncia, o aumento da governana (capacidade governativa em sentido amplo, de implementao das polticas pblicas), a nfase do controle via contrato de gesto e na viso do cidado como cliente do Estado, no potencial do usurio como consumidor. H alterao do enfoque, que desloca-se do cidado para o cliente do Estado e tal divergncia pode resultar numa situao de risco ao cidado, onde se esquece o universo da cidadania e se privilegia o usurio, o consumidor, aumentando ainda mais o fator de excluso social no pas e
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beneficiando apenas os indivduos dotados de poder de consumo. Tais problemas repercutem diretamente no controle da administrao. Adota-se uma nova feio da Administrao, gerencial, onde privilegiam-se os fins e no os meios. Uma reorientao, onde o que se busca uma nova feio do Estado, no mais burocrtica, mas predominantemente gerencial. O problema apontado deve ser evitado e controlado pelo Estado e nesse ponto reside outro fator problemtico da reforma administrativa, pois ao se retirar da execuo de inmeras atividades, o Estado tem o dever - poder de fiscalizar e controlar a prestao do servio, o resultado eficiente, o fim a ser alcanado, o que impulsionar o inchao dos j precrios rgos de controle e possivelmente uma ineficincia estrutural na fiscalizao. JUAREZ FREITAS de forma esclarecedora alerta para a inevitvel alterao de paradigma e para o necessrio aprimoramento dos meios de controle, afirmando que a reestruturao do Estado deve ser feita com extremo cuidado, pois, se certo que devemos avanar rumo a paradigmas novos e eticizantes, no menos aconselhvel faz-lo de molde a inovar sem prejuzo das estruturas controladoras que carecem de reforo e aperfeioamento, no de serem dissolvidas....No ficaremos entregues tampouco a controles exclusivos de resultados, porm submeteremos os resultados ao controle efetuado em face das diretrizes constitucionais (in O Controle dos Atos Administrativos e os Princpios Fundamentais, So Paulo, Editora Malheiros, 1997, p.16-17). As conseqncias desta nova orientao podem repercutir em prejuzo ao ncleo de direitos fundamentais do cidado, razo pela qual de suma importncia a fixao de meios de controle da atuao da administrao eficazes, de proteo ao usurio de servio em todos os seus aspectos, seja utilizando a Lei de Concesses, o Cdigo do Consumidor, a responsabilidade civil do Estado ou o direito de participao poltica do cidado, ou invocando a imperatividade das normas constitucionais definidoras de direitos fundamentais. O CONTROLE SOCIAL do cidado usurio apresenta-se como uma forma de implementao de controle e fiscalizao da execuo da prestao pblica e de incentivo melhoria da qualidade dos servios. Percebe-se na Constituio diversos institutos que afirmam a preocupao com o controle das atividades administrativas e a legitimao do cidado como um dos principais sujeitos do exerccio desse controle. A PARTICIPAO POLTICA do usurio apresenta-se atualmente como a grande inovao em forma de controle e est expressada atravs de mecanismos de participao legislativos, administrativos (como as audincias pblicas) e judiciais, devendo ser largamente implantada e facilitada, no intuito do aprimoramento do servio pblico.
RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO Anlise geral do tema. Conceito. Evoluo. Teorias aplicveis. Responsabilidade Direta e objetiva. Responsabilidade subjetiva do agente. Ao regressiva. Denunciao da lide. Atos lcitos, ilcitos, comissivos, omissivos, dolosos e culposos. Excludentes e atenuantes. Responsabilidade subsidiria. Responsabilidade por ato administrativo e judicial, por fato da Administrao e fato do Prncipe. Da reparao do dano. Do dano indenizvel. 1) ANLISE GERAL DO TEMA A apreciao do tema suscitado envolve aspecto essencial da responsabilidade do Estado: a necessria reparao por danos decorrentes da sua atuao. Estado pela prpria essncia do Poder que exerce, pode produzir danos em todas as suas esferas, seja no mbito do Executivo, do Legislativo ou do Judicirio. Enquanto para alguns, tratar-se-ia de responsabilidade do prprio Estado, por ser este o detentor de capacidade e personalidade jurdica, o titular de direitos e obrigaes, para outros, ao termo mais apropriado haveria de ser responsabilidade da Administrao Pblica, pelo fato de que a responsabilizao resultante de atos e omisses por esta praticados, e no de atos do Estado organizado como entidade poltica. A opo pela expresso Estado a adotada em funo da amplitude que confere, vez que abrange tanto a atividade tpica da Administrao como a atividade judicial e legislativa, todas passveis de causar leso ao cidado em sua esfera individual de direitos.
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Cuida-se, ento, de responsabilidade da entidade estatal por danos decorrentes de sua atuao, seja comissiva ou omissiva, lcita ou ilcita, dolosa ou culposa. Extracontratual por no decorrer de contrato com a AP. Em sentido lato, a responsabilidade patrimonial do Estado decorre de atos seus, comissivos ou omissivos, lcitos ou ilcitos, os quais redundam em leso esfera jurdico - patrimonial do cidado, configurando pelo nexo lgico entre tais elementos a necessidade de reparao, sem quaisquer consideraes subjetivas. a responsabilidade do Estado pela reparao de danos causados aos particulares direta e objetiva, determinada pelo sistema jurdico - positivo brasileiro, em especial pela redao do artigo 37, 6 da Carta Magna Federal.
2) CONCEITO E EXTENSO No se ignora que presentemente sempre maior a ingerncia do Estado na vida do cidado. A razo de ser da Administrao Pblica, como aparato constitudo pelo Estado objetivando a consecuo dos seus objetivos, o gerenciamento da coisa pblica, tendo por fim a realizao do bem comum. Esta atividade desenvolve-se atravs de seus agentes, os servidores pblicos em geral. possvel que estes agentes, no desempenho das misses que lhe foram outorgadas, provoquem dano ao patrimnio dos cidados. Assim agindo, compelem o Estado obrigao jurdica de compor tais danos, indenizando os prejuzos que se verificarem. Evidencia-se que a Administrao responde perante os particulares, pelos atos de seus agentes que venham em prejuzo daqueles. Esse dever jurdico decorre tanto da igualdade dos direitos, assim tambm da solidariedade de todos perante os encargos sociais. Assim, compreendidos dentro da atuao estatal capaz de produzir danos ao patrimnio particular esto os comportamentos unilaterais comissivos ou omissivos, lcitos ou ilcitos, materiais ou jurdicos, todos jungidos tutela jurdica. Ademais, a prpria noo de responsabilidade do Estado est intrinsecamente ligada noo de Estado de Direito, Estado de Legalidade, vez que ao Poder Pblico no dado lesionar direitos alheios e, de forma ilegtima, ignorar a ocorrncia da leso ou a necessidade de reparao. Pela mesma razo que o cidado obrigado a reparar os danos que porventura vier a causar a terceiros, deve o Estado indenizar suas vtimas, por imposio lgica do princpio da igualdade de todos perante a lei, cnone da Administrao Pblica, erigido categoria de mandamento constitucional. Donde - ento - configura-se por demais antijurdico o comportamento da Administrao Pblica que ao exercer atividades no interesse de toda a comunidade, onere desigualmente algum cidado, no providenciando o ressarcimento ao lesado. Tal atuao afronta a prpria ordem jurdica, a qual assenta-se na mxima de que o Poder Pblico somente pode agir secundum legem, e, salvo melhor juzo, no existe lei que determine a omisso do Estado em tais casos. Pelo contrrio. A prpria Carta Federal disciplinou o assunto, determinando a reparao em caso de dano, de forma objetiva. Desta maneira, por ser o Estado sujeito de direitos e obrigaes, este plenamente responsvel, na exata concepo jurdica da palavra, o que implica no DEVER-PODER de reparao em caso de dano, desde que configurado o nexo lgico entre o prejuzo e a atuao do ente estatal.
3) EVOLUO Desde tempos imemoriais, nsito ao ser humano buscar atravs dos meios ao seu alcance, uma reparao ao dano causado por terceiro, ao seu patrimnio.
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Como decorrncia do pensamento ento consagrado, a humanidade passou a conviver com a Lei de Talio, o Cdigo de Hamurabi, a Lei de Israel, o Cdigo da Inquisio e outros tantos Estatutos cuja caracterstica fundamental era o rigor na reparao dos danos ocasionados. A prevalncia da idia do Estado irresponsvel, alicerada no princpio da Soberania, no admitia pudesse ele fazer mal a quem quer que fosse. Na concepo poltica do Estado absolutista no era lcito conceber a reparao dos danos causados pelo Poder Pblico, desde que no se admitia a constituio de direitos contra o Estado Soberano, que tinha a seu favor a prerrogativa da total imunidade. Surgia sobranceiro o estado Regalista, que pelos atos do Rei, delegatrio dos desgnios de Deus, era impossvel agir erradamente. Sob o fundamento da ilusria infalibilidade do Estado absoluto, apregoava-se ser ele inimputvel em termos de responsabilidade. Consagrava-se a irresponsabilidade do Estado. Esta concepo, pela maior substncia dos argumentos de seus opositores, com o andar dos tempos, foi experimentando um total esvaziamento. Nos dias atuais, a teoria da irresponsabilidade do Estado no mais encontra respaldo na concepo moderna da Ordem Jurdica, inobstante raramente inserir-se na legislao de alguns pases. Brasil, pela sua primeira Constituio outorgada em 11 de dezembro de 1823, mas que teve vigncia a partir de 1824, adotando a tese do Estado irresponsvel, estabeleceu a estrita responsabilidade dos empregados pblicos pelos abusos e omisses praticados no exerccio de suas funes e por no fazerem efetivamente responsveis os seus subalternos (art. 179, inc. XXIX). O texto foi praticamente repetido no caput do art. 82 da Constituio de 1891, observando-se to - somente irrelevante alterao na redao do dispositivo. Cdigo Civil acolhendo orientao de carter puramente subjetivo determinada pelas idias da poca, responsabilizava as pessoas jurdicas de direito pblico (art. 15) por atos de seus representantes, que nessa qualidade, causassem dano a ourem, subordinando o ressarcimento prova de que esses servidores procederam de modo contrrio ao direito ou faltando a dever prescrito por lei. Tal o dispositivo foi implicitamente revogado pelos dispositivos constitucionais que consagram a responsabilidade objetiva. As Constituies de 1934 e 1937 trouxeram consigo a responsabilidade solidria entre o funcionrio e o Estado. inegavelmente o grande avano deu-se com o advento da Carta de 1946. Atravs dela a comunidade jurdica teve a oportunidade de conviver, pela primeira vez na histria, com a responsabilidade civil direta do Estado encarada em termos objetivos. Em 1967, com o surgimento da Constituio ento outorgada, salvo modificao na redao (art. 105), persistiu o mandamento no sentido de responsabilizar objetivamente as pessoas jurdicas de direito pblico, vale dizer, Unio, Estados, Municpios e Autarquias, pelos danos que seus servidores, nessa qualidade, causassem a terceiros. - A Emenda n 1 de 1969, pelo art. 107, corroborou o anteriormente gizado. A Constituio Federal de 1988 alterou sensivelmente a tratativa do tema, pois, em que pese preservar a orientao pela responsabilidade direta da Administrao Pblica, estendeu-a s pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico, de forma inovadora: Assim, observa-se que o legislador nacional e estrangeiro, de forma mais ou menos contundente, sempre pautou-se pela busca da reparao dos danos causados pelo Estado no exerccio da funo pblica, em explcito repdio idia de irresponsabilidade do Poder Pblico.
4) TEORIAS APLICVEIS A Teoria da Irresponsabilidade do Estado teve sua formao com o crescimento dos estados absolutos e consagrou-se, fundamentalmente, com a afirmao da idia de soberania. Ao soberano cabia o exerccio da tutela de direitos, o que levava ao contra-senso da afirmao de que em razo de tal fato no poderia o Rei agir contrrio a esta tutela.
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As Teorias Civilistas aliceradas na idia da culpa marcaram a histria da evoluo do direito no que cinge responsabilidade do Estado pois, de forma indita, se contrapuseram consolidada e injusta idia de que o soberano era irresponsvel por seus atos (the king can do no wrong). A evoluo acentuada da matria levou ao abandono da idia da culpa, em face de suas limitaes, e adoo da teoria publicista da objetividade para fins de responsabilizao da Administrao Pblica. No Brasil, o processo de evoluo foi lapidado na doutrina e na jurisprudncia atravs de teorias as quais forneceram o supedneo necessrio para o atual sistema normativo. So elas: Teoria da Culpa, do Acidente Administrativo, do Risco Integral e do Risco administrativo.
a) Teoria da Culpa Tal corrente doutrinria representou uma forte dissociao ao princpio da irresponsabilidade do Estado, j antes aclarado. Por ela pregava-se uma distino entre os atos praticados pela Administrao Pblica, a qual ensejaria ou no a indenizao pelo Estado. Com efeito, o grande mrito desta teoria foi romper com os tradicionais argumentos utilizados para supedanear a irresponsabilidade absoluta do Estado, contestando a sua essncia, contedo e aplicabilidade. A Teoria da Culpa foi o alicerce para o desenvolvimento do que hoje denominamos responsabilidade objetiva do Poder Pblico, em todas as suas nuances. fulcro da obrigao de indenizar era a culpa ou dolo do agente pblico causador da leso. Admitia-se a responsabilidade do agente pblico quando o ato lesivo pudesse ser atribudo diretamente a ele. Esse carter culposo ou doloso era o fator condicionante da responsabilidade patrimonial do Estado. Os conceitos de culpa e dolo aplicados em mbito privado eram os mesmos aplicados em relao ao Estado. A noo de culpa era fundamental para a imputao da responsabilidade. A ocorrncia de um ato ilcito ou de uma conduta contrria ao direito que ocasionasse dano a terceiro era pressuposto essencial para a obteno de reparao. Porm, em que pese o progresso em relao Teoria da Irresponsabilidade, a Teoria da Culpa demonstrava-se insuficiente aos interesses da prpria justia, na medida em que exigia dos cidados lesados carga muito elevada, consubstanciada na comprovao do dano e da situao culposa do agente estatal. justificava-se a responsabilidade do Estado em caso de leso somente por culpa do agente pblico, representante do Estado, pela figura da presuno da culpa, a qual podia ser derrogada sempre que se provasse ausncia de culpa in vigilando e culpa in eligendo. Para fundamentar a Teoria da Culpa fazia-se uma clara distino entre os atos emanados da Entidade Estatal, destacando-os como atos de imprio e atos de gesto, donde decorriam srias e gravosas conseqncias. Atos iure imperii - impostos unilateralmente e de forma coercitiva e, portanto, insuscetveis de gerar direito indenizao - Estado estaria isento de qualquer responsabilidade, mesmo havendo leso ou dano ao cidado pela prtica do ato. Atos iure gestionis - reconhecimento da responsabilidade civil nas mesmas condies e propores a que se submetem os cidados. Por tal entendimento, sempre que se configurasse evidente culpa do agente em caso de leso e se tratasse de atos de gesto, o Estado tornava-se responsvel e obrigado a indenizar. Se no se caracterizasse ou comprovasse a culpa no atuar no se lhe imputava nenhuma responsabilidade. Do mesmo modo, distinguia-se a pessoa do Rei (insuscetvel de errar), praticante dos atos de imprio, da pessoa do Estado, praticante dos atos de gesto atravs de seus prepostos. A diferenciao apontada no logrou xito como supedneo da responsabilizao ou no do Estado em determinados casos, em especial pelo fato de apresentar-se por demais controverso o fato de o Estado s ser responsvel para fins de indenizao na prtica de atos de gesto.
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a doutrina da culpa civil acabava por no explicar ou proteger a leso ocasionada por falha da mquina administrativa na qual no se podia individuar o agente pblico, ou ainda, aquela resultante da prpria falta de servio, denominada culpa annima da Administrao ou culpa administrativa. Para resolver o problema os doutrinadores optaram por desenvolver nova concepo inerente responsabilidade subjetiva (com culpa), baseada na ausncia da figura do causador direto do dano (agente pblico) e na aceitao do fato de o servio estatal poder funcionar mal, no funcionar ou funcionar atrasado, ensejando com isso certa reparao. No primeiro caso, se no havia possibilidade material de individuao do agente pblico, a imputao da responsabilidade era feita na pessoa do responsvel pelo servio, no caso, o Estado. No segundo se tratava da chamada falta de servio, onde no se indagava culpa subjetiva do agente pblico mas havia perquirio no que tange falta objetiva do servio em si mesmo, considerado bastante e suficiente como fato gerador da obrigao de ressarcir a leso ocasionada. A falta do servio no dependia da existncia de falta do agente, pois se tratava de m condio do servio, fator suficiente para ensejar a reparao. Se trata do que mais adiante se denominar acidente administrativo. A Teoria da Culpa Administrativa constituiu o primeiro passo na mutao da ideologia subjetiva da culpa civil frente responsabilidade objetiva do Estado, consubstanciada na tese do risco administrativo (a seguir aclarada), pois conferiu relevo e importncia falta de servio. Assim, podemos dizer que a culpa annima da Administrao foi o embrio do que hoje entendemos como teoria objetiva da responsabilidade do Estado, com certeza a nica capaz de se coadunar e compatibilizar com a posio do Poder Pblico frente aos cidados e ao ordenamento constitucional vigente.
b) Teoria do Acidente Administrativo
No item anterior desenvolveu-se claro raciocnio acerca da evoluo da Teoria da Culpa, culminando na chamada falta de servio (o servio estatal funcionava mal, no funcionava ou funcionava atrasado), elemento este caracterizador do que comumente se denomina Teoria do Acidente Administrativo, com a conseqente ligao entre toda a doutrina civilstica e as teorias publicistas consagradas pela objetividade. De fato, da falta de servio (funcionamento irregular) e da no individuao da culpa de agente pblico e sim da culpa do servio pblico (culpa annima da administrao) nasceu a Teoria do Acidente Administrativo, donde se impunha a responsabilidade do Estado sempre que da sua atuao impessoal e irregular resultassem danos ao particular. Conforme entende CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, tal modalidade de responsabilidade civil estava inserida no contexto da doutrina civilista, vez que a noo de culpa ainda encontrava-se arraigada e presente, apenas assumindo carter de culpa especial, pois era relativa somente Administrao. Bastava que se configura-se ausente ou defeituoso o servio para demandar a responsabilidade do Estado por danos da decorrentes. Por outro lado, alguns eminentes juristas acabaram por considerar a falta de servio elemento formador das teorias publicistas do dano objetivo, afirmando que a responsabilidade do Poder Pblico, por sua natureza, s poderia reger-se sob a gide das regras de direito pblico, nicas capazes de tecnicamente realizar a justia e compor o desequilbrio entre as partes. Cremos que no h como no se inserir a falta de servio dentre a doutrina subjetiva, em face de que ainda que no se fale em culpa subjetiva do agente, perquire-se uma culpa especial da Administrao, uma falta objetiva do servio em si mesmo, fato o qual no pode ser desconsiderado e sequer admitido pela tese do dano objetivo, na exata medida que sua natureza exclui qualquer perquirio de culpa, ainda que especial. que se pode reafirmar que a faute du service acabou por desencadear o processo de evoluo que culminou com as teorias objetivas do risco, mas sem contudo sepultar o resqucio civilista da culpa.
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Com efeito, a Teoria do Acidente Administrativo baseada na falta de servio desmembrou-se no que hoje denominamos teorias do risco (integral e administrativo).
a faute du service determinava a indenizao do particular sempre que este se visse lesionado por dano resultante de ato dos rgos da Administrao ou de seus prepostos, em face de determinada atuao culposa. tal teoria vinculou o Estado a um dever de indenizar sempre que a leso sofrida emanasse de um fato material oriundo do funcionamento passivo do servio pblico, denotada ainda a ausncia de culpa pessoal de agente. Se tratava de mera irregularidade funcional, annima, de algum desvio do funcionamento regular, dos padres normais e mnimos exigidos para a atuao estatal, para justificar a reparao. Destarte, o que caracterizou tanto a teoria da culpa administrativa como a teoria do acidente administrativo foi a transposio para o terreno publicstico da noo civilista da culpa, o que significou identificar na falta annima do servio a causa do dano reparvel.
c) Teorias do Risco No Brasil, a responsabilidade objetiva ou direta foi assentada na CF46, sepultando a teoria subjetiva da culpa, passando comunidade jurdica a conviver com a Teoria do Risco. Tal teoria fundamentavase na atividade de risco que a administrao desenvolve na figurao de seus misteres. Exemplificando: o Poder Pblico Municipal ao efetivar o alargamento de uma via pblica corre o risco de danificar a propriedade particular; a Fora Policial ao perseguir transgressor das normas penais, sujeita-se ao risco de ferir populares. Esta dinmica laborativa caracterizada pelo risco que lhe peculiariza - no tema maior - Responsabilidade Objetiva, alberga duas teorias: a Teoria do Risco Integral e a Teoria do Risco Administrativo. Os fundamentos: princpio da eqidade, risco que a atividade pblica gera para os particulares e na possibilidade de acarretar dano a certos membros da comunidade impondo-lhes um nus no suportado pelos demais, no princpio do enriquecimento ilcito e na idia de segurana social. cidado no mais teria que provar em juzo culpa ou dolo do funcionrio ou da Administrao, dado o carter objetivo da reparao do dano, bastando somente trazer aos autos o nexo de causalidade entre o evento danoso e o Poder Pblico. O elemento norteador da indenizao deixou de ser a falta de servio para repousar no fato do servio. uma justia distributiva, com a partilha dos nus e encargos sociais entre toda a sociedade. Para compensar a desigualdade individual entre Administrao e cidado, todos os componentes da coletividade devem concorrer para a reparao do dano. A idia a de que os benefcios advindos da atuao estatal repartem-se por todos, assim como os prejuzos sofridos por alguns. O equilbrio de encargos sociais deve ser mantido entre todos os particulares, sem distines. c.1) Teoria do Risco Integral risco integral determina que a to-s comprovao da relao de nexo causal entre o evento danoso e a participao do Agente Pblico enseje a obrigao de reparao pelo Estado. desprezo a um personagem cuja atuao pode ter sido nenhuma ou decisiva para a configurao do evento danoso: a vtima. Deciso judicial de 1984 isentou de responsabilidade o Poder Pblico julgando improcedente a ao proposta contra o Banco Central em que o autor, um Banco Rural, propunha a responsabilidade objetiva aspirando indenizao por perdas e danos, trazendo como fundamento a injusta e implacvel fiscalizao contra si exercida, redundando na decretao da liquidao extrajudicial da Entidade Bancria, cujos efeitos resultaram na indisponibilidade dos seus bens alm de outros srios prejuzos. Neste caso especfico, o Magistrado isentou de responsabilidade a Unio por entender caracterizada a participao integral da vtima para a ocorrncia do ato danoso. pelo desprezo ao comportamento da vtima na ocorrncia do evento danoso, a Teoria do Risco Integral pregava que o Estado tornar-se - ia uma espcie de segurador universal.
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luz de tal orientao se permitiria o absurdo de todo e qualquer dano ocorrido em territrio nacional e que envolvesse a Administrao de algum modo devesse ser pelo Estado indenizado, independente de este ter relao causal com o prejuzo sofrido. Para essa corrente doutrinria, a idia da causalidade do ato veio substituir a da culpabilidade do agente, sem contudo precisar objetivamente a atuao da vtima para o evento danoso. Permitiria-se ento que, no caso de um suicida intentar dar cabo de sua vida utilizando-se para to nefasto fim de um veculo automotor de propriedade do Estado, este seria devedor de reparao famlia daquele, pela total desconsiderao da atuao da vtima no evento danoso. a modalidade do risco integral no foi contemplada pelo nosso direito. c.2) Teoria do Risco Administrativo a orientao constitucional acerca da responsabilidade estatal repousou no risco administrativo, pelo qual se leva em conta a potencialidade de aes danosas do Estado, sejam normais ou anormais, lcitas ou ilcitas, aliada ao fator de possvel anormalidade de conduta da vtima na determinao do dano injusto. Com isso buscou-se facilitar a indenizao pelo Estado ao particular, pois este no mais precisaria provar para fins de reparao a falta de servio ou a falta de funcionrio pblico, mas sim apenas apresentar a relao de causalidade entre o dano sofrido e a atuao ou omisso estatal, ressalvada a hiptese de concorrncia culposa sua na produo do evento danoso. Tal hiptese seria um nus da Administrao Pblica, a qual teria que comprovar a culpa da cidado se pretendesse se eximir total ou parcialmente da responsabilidade pela reparao. a justa distribuio dos encargos sociais sem a explorao do Poder Pblico, o qual pode, preenchidas as condies, isentar-se do pagamento da indenizao, com a prova da ausncia de dano injusto causado pela sua atuao ou omisso e com a verificao da atuao culposa da vtima. De mesmo modo, no caso de eventos danosos resultantes exclusivamente de fatos necessrios ou inevitveis da natureza, o Estado pode eximir-se da reparao, com fulcro na fora maior e na ausncia de leso por ao ou omisso administrativa. Responde somente por caso fortuito, hiptese em que a leso se verifica pela exclusiva deficincia ou falha do servio pblico, em que pese a verificao de acontecimentos naturais que propiciaram a evidncia da falha administrativa. 6 do art. 37 da Constituio Federal, abrange a ao ou omisso do servidor no exerccio da funo pblica ou utilizando de prerrogativas que lhe so conferidas, mesmo que o agente pblico no esteja no exerccio da sua funo precpua, mas se utilize das prerrogativas e vantagens oriundas do status de funcionrio do Estado, deve a Administrao Pblica reparar o dano, de forma objetiva, se dessa atuao advier leso ao cidado particular. o caso do policial que, no estando a servio, encontra-se fardado e acaba por infligir a certo particular danos patrimoniais, a pretexto de exercer sua atribuies, em que pese a sua real inteno. Tal hiptese configura caso de responsabilidade objetiva no que tange relao Estado vtima e subjetiva (com apurao de culpa e dolo) no que cerne relao Estado - funcionrio. resta clara a idia de funo administrativa como pressuposto lgico para a qualificao do dano como indenizvel e para a configurao do nexo lgico entre o evento danoso e a atuao do agente estatal.
5) RESPONSABILIDADE DIRETA E OBJETIVA, EXTRACONTRATUAL no decorre de contratos administrativos e sim das atividades exercidas pela Administrao Pblica, de forma extracontratual, bem como a relativa a atuao legislatria e jurisdicional do Estado. responsabilidade objetiva, da qual no se pode prescindir do evento danoso, do prejuzo causado, por ser este elemento integrante da sua caracterizao, ao lado do nexo de causalidade.
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a finalidade a recomposio da situao, do status quo ante, da forma mais eficiente possvel, a ponto de se considerar que o dano sequer existiu. De forma alguma visa proporcionar enriquecimento sem causa do particular, mas sim uma justa e equnime repartio dos nus e encargos sociais. Representa uma correta distribuio dos encargos em face ao sacrifcio de interesses privados pela supremacia de interesses pblicos. O elemento caracterizador do dano ressarcvel tanto resulta de ato doloso como culposo do agente pblico ou, em outra seara, de falha da mquina administrativa, sendo, ainda, decorrente direta ou indiretamente de atividade ou omisso administrativa, lcita ou ilcita. de se ressaltar que se trata aqui de reparar aquele dano causado pela prevalncia de um interesse pblico que no pode ser satisfeito sem o sacrifcio de um interesse privado, e no daquele enfraquecimento ou prejuzo juridicamente previsto pelo ordenamento e suportado por todos, pois neste caso no h violao do direito, no ensejando, portanto, responsabilidade.
6) RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAO POR ATO DE SEUS AGENTES (OBJETIVA EM RELAO AO ESTADO E SUBJETIVA EM RELAO AO FUNCIONRIO) a Carta Poltica consagrou definitivamente a teoria objetiva nas relaes Estado - cidado, vez que, se contrrio fosse, teria estendido a exigncia de comprovao de dolo ou culpa (da teoria subjetiva relaes Estado - funcionrio), o que no de fato ocorreu. elemento subjetivo s aparece de forma eventual, que pode ocorrer to somente para determinar a ao regressiva da Administrao contra o servidor. Possibilidade de o Estado ser ressarcido, ao depois, em caso de dolo ou culpa do agente, ocasio em que se verificaria a teoria subjetiva, sem introduzir qualquer modificao acerca da responsabilizao objetiva do Poder Pblico. responsabilidade do Estado em campos jurdicos diversos. Um atinente ao cidado lesado e o Ente Estatal e outro, somente relativo ao agente pblico nas suas relaes com a Administrao. funcionrio s responde em caso de averiguao de dolo ou culpa, elementos os quais no so levados a juzo para fins de obteno da reparao pelo Estado e s sero perquiridos pelo Poder Pblico na poca oportuna. BANDEIRA DE MELLO afirma a possibilidade de ajuizamento da ao de reparao contra o agente e o Estado solidariamente, posio da qual discordamos, em face dos motivos acima elencados. o chamado direito de regresso, exercitvel somente no caso de ser o Estado acionado e individuada culpa ou dolo do agente, conforme teoria subjetiva. a expresso funcionrio pblico foi utilizada em sentido genrico, abrangendo para fins de responsabilidade todas as pessoas incumbidas da realizao de algum servio pblico, seja de carter permanente ou temporrio. Ou seja, a pessoa ou tem que ter praticado o ato no exerccio de atribuies pblicas ou a pretexto de exerc-las. Do mesmo modo ocorre com a omisso administrativa. Esta tem que se configurar em situao determinante da atuao do agente pblico. Se tal atuao no se implementa e desse comportamento decorrem gravames ao particular, o Estado deve responder e ressarcir o lesado. a ao regressiva constitui verdadeiro dever para o Estado, o qual no possui outra alternativa em caso de ser verificada culpa ou dolo do agente pblico. A lgica da ao regressiva de singela compreenso: o Estado indeniza o particular vtima de leso, de forma objetiva. O agente pblico ressarce o Estado regressivamente, provada culpa ou dolo. a aplicao da teoria subjetiva nas relaes Estado - funcionrio. A partir do momento que o Estado for acionado (e no o funcionrio), tem-se como certa a aquisio do direito referida ao.
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Questes de relevncia significativa devem ser consideradas neste ponto. A priori, cabe mencionar que o direito de regresso do Estado sempre possvel se configurada e individuada culpa do agente faltoso forma de exerccio do direito de regresso: via denunciao da lide no caso da sentena declarar secundariamente a responsabilidade do funcionrio ou via ao regressiva, aps o trmite da ao de indenizao. Parte da doutrina entende que o direito de regresso s pode ser exercido aps a condenao do Ente Estatal, acrescido ao fato de se constatar atuao dolosa ou culposa do agente. ambas as formas passam por um processo de conhecimento onde se verificar a incidncia da culpa do servidor, no podendo, portanto, a Administrao arbitrariamente proceder descontos em folha de pagamento, de forma unilateral e ilegal, no intuito de satisfazer os valores pagos em indenizao. O devido processo legal deve ser respeitado, sob pena de violao constitucional e de conseqente ilegalidade do ato. o rito da ao regressiva ordinrio, de consonncia com o preceituado na parte final do 6 do artigo 37 da CF, sujeito ao CPC, devendo esta ser instaurada somente entre a pessoa de direito pblico interessada e o seu servidor culpado, no intuito de ressarcimento dos cofres pblicos.
7) DA DENUNCIAO DA LIDE (CARTER FACULTATIVO OU OBRIGATRIO) a circunstncia de, integrando a lide, o servidor pblico passar a discutir e possivelmente tentar comprovar a ausncia de culpa ou dolo no ato omissivo ou comissivo que eventualmente praticou, implicaria na fragilizao da responsabilidade objetiva. art. 70, III, do CPC assegura ao demandado o direito de denunciar a lide ao terceiro, sujeito pela lei ou pelo contrato, a reparar, em ao regressiva, os eventuais prejuzos que sua conduta causou parte. Para alguns se a Constituio assegura ao Estado, nas indenizaes que deva reparar, a ao regressiva contra o funcionrio causador do ilcito praticado no exerccio da funo pblica, em prejuzo do particular, invivel a recusa, em tais casos, da denunciao da lide ao agente da administrao. Outros intrpretes, contudo, defendem a inviabilidade jurdica da denunciao da lide pela Fazenda Pblica ao seu preposto, agente ou servidor. Argumentam com fortes razes, no sentido de que na relao AP e funcionrio, causador do dano, inexiste solidariedade na obrigao de indenizao, vez que a responsabilidade pela composio dos prejuzos objetiva, cabendo pois, a sua quitao, pelo Estado. Em decorrncia disso, a ao que o particular tem contra a Administrao Pblica, direta, no se podendo impor ao autor o litisconsrcio passivo que se instaura com o deferimento da denunciao e nem lhe interessando o litgio que se estabelea entre o Poder Pblico e o funcionrio, a respeito da conduta culposa ou no deste. Julgada procedente a ao de indenizao contra o Estado, ter este ao de regresso contra o servidor, fato que de todo e em todo estranho ao particular que sofreu os danos. Outros defendem que no obrigatria, sendo a denunciao da lide pelo Estado ao seu agente pblico facultativa, porm, uma vez exercitada pelo rgo estatal no pode ser vedada pelo Poder Judicirio.
8) RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR ATOS LCITOS E ILCITOS, COMISSIVOS E OMISSIVOS tanto as aes administrativas lcitas como as ilcitas ensejam responsabilidade, apenas divergindo no que tange sua natureza, ora se tratando de reparao (ato ilcito), ora de ressarcimento (ato lcito).
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fundamento jurdico que embasa a responsabilidade: em se tratando de ato ilcito, a referncia o princpio da legalidade, do qual decorre que a Administrao s atua secundum legem e por tal razo lhe vedado praticar quaisquer atos alm ou aqum do permitido pela lei. O Poder Pblico deve praticar somente aquilo que a lei determina, exatamente e na medida daquilo que lhe imposto. em se tratando de ato lcito, e por conseguinte, dentro dos parmetros legais, a imputao s se justifica no caso de a ao estatal desequilibrar a cota de nus que cada cidado deve suportar para o atingimento dos fins pblicos. nesse caso o fundamento jurdico o princpio da igualdade, com a ressalva que este dano alm de certo deve necessariamente ter carter especial e anormal. Ressalte-se que o abuso na ingerncia do interesse pblico por desrespeito da necessidade, da proporcionalidade e igualdade ensejam a responsabilidade do Estado. Enquanto que na reparao por ato ilcito h uma violao de um direito subjetivo do cidado, no ato lcito h uma redistribuio dos nus em face de uma mera leso de direitos. Exemplificando: o Poder Pblico pode interditar temporariamente um estabelecimento visando um determinado fim pblico, causando um certo prejuzo ao cidado, sem que com isso tenha obrigao de reparar, pois o dano no era anormal ou especial. No entanto, se a mesma interdio se proceder de forma ilegal, a situao se modifica e esse ato ilcito no pode ser enquadrado como um nus a que o cidado deva se submeter, estando este desonerado do encargo que, se lcita a interdio, seria perfeitamente possvel de ser exigido, independente de reparao. Nesse caso o carter ilcito do fato foi determinante para a indenizao, o que facilmente demonstra a sua utilidade e necessidade para fins de imputao da responsabilidade do Estado. a deciso pela reparao deve pautar-se pelo efetivo prejuzo sofrido, no podendo ater-se s condies do agente passivo (conduta dolosa ou culposa do Estado). O prevalecente o patrimnio jurdico lesado e o nexo lgico com a ao estatal. Para CELSO ANTONIO os comportamentos comissivos do Poder pblico podem se apresentar como jurdicos e materiais, conforme a espcie de leso. se presente dever jurdico legalmente imposto e constatada inao do Poder Pblico, o Estado responde em face da omisso. se ausente dever jurdico legalmente imposto e constatada inao do Poder Pblico, o Estado no responde pois sua inao no configurou uma omisso do ponto de vista jurdico.
9) EXCLUDENTES E ATENUANTES DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO. RECONHECIMENTO DO DANO. existem hipteses certas e determinadas em que o caso concreto nos apresenta situao de excluso total (excludentes) ou parcial (atenuantes) da responsabilidade do Estado. So elas: caso fortuito e fora maior, culpa da vtima e estado de necessidade. caso fortuito e a fora maior representam a primeira classe de situaes que afastam ou diminuem a responsabilidade estatal. Essas duas situaes so e foram objeto de divergncia doutrinria sob todos os aspectos, constituindo verdadeiro terreno movedio, ao passo de que o que certos tratadistas consideram caso fortuito para outros a exata definio de fora maior e vice versa. Realmente, sequer h coincidncia de denominaes, qui ento identidade de contedo. Como dito, para alguns caso fortuito o evento imprevisvel decorrente da atividade humana, no caso, falha da mquina administrativa, e por tal caracterstica enseja responsabilidade do Estado (ex:. exploso dos fios da rede eltrica), enquanto fora maior o evento imprevisvel decorrente da ao da natureza, inevitvel pelo Estado, no podendo deste modo ser propiciadora da referida responsabilidade (ex:. tufo, terremoto, dilvio, etc.).
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No entanto, para outros as definies so exatamente inversas, sendo caso fortuito o evento decorrente da natureza e fora maior aquele oriundo da ao humana. Desta forma, configurados fatos imprevisveis e inevitveis, de princpio o Estado no responde. So causas excludentes da responsabilidade. Porm, se for verificada falta do Poder Pblico na preveno do evento danoso, por ao ou omisso culposa ou ainda, concausas na produo do dano, o Estado responde, ainda que proporcionalmente. Cabe mencionar o relevante papel do nexo de causalidade na determinao das excludentes ou atenuantes da responsabilidade do poder pblico, em face de que esse o pressuposto que fornece o sustentculo para que o dano seja efetivamente reparado, dado o seu papel de elo de ligao com a atividade administrativa. Assim sendo, se ausente tal pressuposto, impossibilitada est a vinculao com o Estado para efeitos de reparao, e, portanto, obstada est a responsabilidade do Estado, pelo simples fato de este no poder ter sido partcipe na ao lesiva. A pergunta a se fazer simples: o servio pblico foi causa do dano? Se a resposta for sim, havendo nexo causal entre a atividade do Estado e o dano, incidir responsabilidade objetiva. Agora, se a resposta for negativa, estamos diante de uma causa excludente da imputao do Estado para fins de responsabilidade. Ainda, se a resposta mencionar outras causas que conjuntas ao do Estado determinaram a leso, h uma concomitncia de responsabilidades, e o Poder Pblico s responder na medida de sua ao. Neste caso se trata de uma causa atenuante da responsabilidade. Os fatos imprevisveis em regra so causas excludentes da responsabilidade, ressalvando-se que, em que pese a sua imprevisibilidade, se o Estado se omitiu na efetivao de determinadas providncias capazes de impedir a leso, h incidncia de responsabilidade, pela omisso estatal. Exemplo de tal situao o daquele dano provocado em vista de forte tempestade, onde h o entupimento das vias de esgoto da cidade, as quais previamente deveriam ter sido desobstrudas, com obras de infra estrutura no realizadas. A culpa da vtima representa a segunda classe de situaes que afastam ou diminuem a responsabilidade estatal, merecendo considervel destaque pela sua numerosa incidncia. evento lesivo pode ter como nica causa a culpabilidade da vtima, o que determina a excluso da responsabilidade do Estado (causa excludente). em que pese a aparncia contraditria, o Estado dever responder frente ao dano objetivamente, o que no o impede de defender-se alegando a culpa da vtima, uma atenuante ou excludente, a qual s poder ser averiguada com uma anlise subjetiva da culpabilidade do cidado ofendido.
10) RESPONSABILIDADE DAS PESSOAS JURDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIO PBLICO parece-nos que tanto as Sociedades de Economia Mista, Empresas Pblicas e Fundaes institudas quanto os chamados Entes Estatais de Cooperao que ostentam personalidade jurdica de direito privado, sempre prestam, com maior ou menor intensidade, servio pblico (entendida a expresso em sentido amplo): as duas primeiras Entidades, quando a atividade econmica se identifica com o servio pblico; a ltima quando o objetivo de sua instituio caracterizar a prestao de um servio pblico. artigo 37, 6, da Carta Magna Federal, precisou o alcance exato da responsabilidade civil do Estado, ao taxativamente incluir sob a responsabilidade objetiva as empresas privadas prestadoras de servios pblicos. preceito foi esclarecedor, vez que definiu que somente aqueles atos praticados no exerccio da funo pblica que seriam objeto de responsabilidade objetiva, at porque a pessoa jurdica de direito privado prestadora de servio pblico no est vinculada somente ao cometimento do Estado,
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podendo travar negcios de natureza privada, o que implica que em suas relaes particulares ela no pode ser obrigada a se submeter a um regime de direito pblico.
Assim, ditas empresas, inobstante sua estrutura organizacional, ao exercerem cometimentos do Estado (delegaes, concesses, etc.) respondem objetivamente apenas pelos atos que seus prepostos pratiquem no exerccio do munus pblico. Toda e qualquer atividade danosa desvinculada de tal fim deve ser reparada pela via do direito civil, no se impondo a responsabilidade objetiva. A lgica de tal imputao se deve ao fato de que a atividade estatal e apenas foi transferida por delegao ou concesso, porm conservando seu carter. At porque no constituiria medida de justia que a simples delegao de servio por si s eliminasse a responsabilidade objetiva do Estado. Se tal se sucedesse estaramos diante de verdadeira fraude Constituio, pois bastaria que se transferisse o servio pblico para as mos de pessoa jurdica privada para que o Poder Pblico se esquivasse ao comando constitucional. Alm de sria ofensa ao princpio da legalidade, consistiria em gravame ao direito subjetivo do cidado de reparao pelos prejuzos sofridos. Desta forma, o dano causado em funo dessa atividade deve ser reparado da mesma forma que se tivesse sido originado de uma empresa pblica, objetivamente. Resta ainda ressaltar que, em se tratando de concesso de servio pblico, existem duas relaes jurdicas diversas, a existente entre o poder concedente e o cessionrio, que rege-se pelo disposto no contrato de concesso, e a que nos interessa em matria de responsabilidade civil, existente entre o concessionrio e o usurio de servio pblico. Nesta ltima h incidncia de responsabilidade, objetiva, respondendo o cessionrio por danos decorrentes do servio por ele executado. E isso em funo de ser o usurio detentor do direito subjetivo de receber um servio pblico ideal, com todas as garantias e benefcios inerentes funo pblica, mesmo sendo esse servio prestado por terceiros que no o Estado. Esse especial modo de vinculao entre o usurio e o concessionrio se deriva da prpria relao orgnica decorrente da natureza e finalidade da delegao, de mister pblico. A conseqncia no pode ser outra: o concessionrio deve prestar o servio de forma ideal, posto que servio de carter pblico, assim como deve responder pelo dano objetivamente, pelo mesmo motivo.
11) RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA DO ESTADO POR ATO DAS PESSOAS JURDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIO PBLICO na omisso da pessoa jurdica delegada, o Estado responde, ainda que subsidiariamente? em se tratando de um Estado de Direito e de uma sociedade organizada sob um regime de direito pblico, onde prevalecem princpios como o da legalidade, igualdade, moralidade, dentre outros, no h como se negar o dever do Estado de subsidiariamente responder pelo dano. No se pode olvidar que se o dano existiu em funo do munus pblico, e se seu carter anormal e especial, a responsabilidade objetiva persiste e o Estado responde subsidiariamente sim, pelos mesmos motivos que o levam a responder quando se trata de ato derivado de agente pblico. Como j assinalado, se a simples delegao no constitui fator impeditivo ao concessionrio de responder objetivamente, dada a natureza de pblica da funo, imoral seria permitir que o poder concedente, o detentor da funo pblica, no respondesse de forma subsidiria, se aquele se esquivasse ou no pudesse arcar com o nus. A reparao deve ser efetuada, ainda que subsidiariamente, pois, em ltima anlise, foi o Estado que colocou nas mos do particular o exerccio da atividade pblica que lesionou o cidado. Reparado o dano, o Estado deve regressivamente acionar a pessoa jurdica de direito privado, para reaver os valores despendidos na indenizao ao usurio.
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Ademais, o prprio ordenamento jurdico impe tal reparao, como se depreende do caput do artigo 22 e pargrafo nico do Cdigo do Consumidor, onde existe determinao legal do Estado OU de suas concessionrias, permissionrias, etc. (portanto responsabilidade subsidiria) para a prestao de servio eficiente, seguro, contnuo e para reparao em caso de dano.
12) RESPONSABILIDADE DO ESTADO EM FUNO DA ATIVIDADE LEGISLATIVA A reparabilidade de danos gerados em funo de atos legislativos matria pouco pacfica, ensejadora de grandes debates doutrinrios, ora os autores se posicionando pela corrente da irresponsabilidade, ora da responsabilidade, com ou sem reservas. Atualmente o tema encontrou certa uniformidade doutrinria, razo pela qual faremos aqui um breve relato dos argumentos pr e contra responsabilidade e de sua repercusso em face do comando constitucional institudo no 6 do artigo 37. Os argumentos no favorveis responsabilizao do Estado legislador constituemse basicamente em cinco, havendo pequenas variaes entre os autores ptrios, as quais sero por ns salientadas:
a) Primeiramente, por caracterizar o comando legal a mais completa exteriorizao da soberania do

Estado, os atos provenientes desse poder so impostos igualitariamente a todos, no havendo dano a ser indenizado em face desta igualdade. O argumento ora apresentado no pode proceder, vez que o Estado Brasileiro constituise num verdadeiro Estado Democrtico de Direito, ou em outras palavras, o Estado Brasileiro est submetido a um sistema jurdico composto por um regime donde provm a determinao de que, ao executar atividades que lesionem o cidado, o Estado responde, devendo indenizar. E em que pese tal determinao constitucional, a soberania brasileira continua inalterada, o Estado Brasileiro como Estado poltico continua exercendo todas as prerrogativas decorrentes de sua soberania, o que novamente corrobora para a afirmao da no procedncia deste primeiro argumento. E no se pode olvidar que a soberania expressada pelo legislador constituinte e no pelo legislador ordinrio, o que constitui fundamento para a anulao de leis inconstitucionais sem que a soberania do Estado seja afetada. E tal ainda no se pode afirmar, tambm pelo fato de at normas constitucionais ensejarem responsabilidade, porque no normas infraconstitucionais? Seria por demais desarrazoado. b) Em segundo lugar, por constituir o comando legislativo determinao de situao jurdica abstrata, de carter impessoal e objetivo, pautado pela generalidade, no h como incidir a responsabilidade do Estado, pois esta s se depreende de situaes individuais e concretas e no caso de haver desequilbrio quanto ao princpio da igualdade. No h como se admitir tal argumento, em face de que os comandos legais no se constituem somente de situaes abstratas, impessoais e genricas. existe determinada classe de leis denominadas leis de efeitos concretos as quais direcionam-se exclusivamente determinados indivduos, lesando-os de forma singular, especial e anormal, no havendo como no incidir a responsabilidade do Estado neste caso, mormente luz do 6 do artigo 37 da Carta Poltica. O desrespeito ao princpio da isonomia no exemplo citado gritante, no havendo opo jurdica a no ser a incidncia da responsabilidade. Tambm relevante o fato de que a generalidade da lei nem sempre obstaculiza a especialidade de sua incidncia, no sendo plausvel o argumento. c) Em terceiro lugar, o novo diploma legal no fere ou ofende direito preexistente, no havendo razo para a responsabilizao do Estado.
A afirmao no caso diametralmente oposta. A lei nova pode vir a ferir direito preexistente sim, posto que pode tratar-se de caso de inconstitucionalidade, reconhecido por sentena e alterado para ajustar-se aos mandamentos constitucionais. Novamente no h procedncia, vez que a inconstitucionalidade da lei pode gerar responsabilidade se causar dano, conforme entendimento pacfico do Supremo Tribunal Federal.
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d) Em quarto lugar, a atividade legislativa no pode ver-se tolhida em sua evoluo pela ameaa de responsabilidade do Estado, em funo do prprio desenvolvimento do Estado e da sociedade. Toda e qualquer atividade legislativa do Estado divorciada do contexto do sistema jurdico deve ser impedida, segundo os meios cabveis. A possibilidade de responsabilizao do Estado por danos provenientes de leis de qualidade desejvel s vem a contribuir para a formao de um poder legislativo forte, tecnicamente preparado e diretamente ligado aos ditames constitucionais. e) Em quinto e ltimo lugar, se houve algum prejuzo, este foi causado pelo prprio lesado, pois que o eleitor dos parlamentares elaboradores da lei causadora do dano. Cremos que por fora do comando constitucional acima citado o argumento em anlise no pode prosperar. O Instituto da responsabilidade objetiva no se vincula a eleitos ou no eleitos pelo povo. Todos aqueles que exercem funo pblica esto sujeitos, independente de terem sido eleitos ou no. No caso, se essa regra fosse realmente aplicvel, ento sequer os representantes do povo nas cadeiras do poder executivo estariam sujeitos responsabilidade. Representaria nada mais do que uma fuga ao mandamento constitucional, lembre-se, de carter coercitivo e cogente. Ademais, restaria novamente ferido o princpio da isonomia, pela incidncia d responsabilidade em representantes do poder executivo, e.g., e no do legislativo. de bom alvitre relembrar que o mandato dos parlamentares deve ser exercido conforme a Constituio, o que limita sua atuao e impede abusos, alm de determinar a responsabilidade em caso de dano proveniente de ao fora dos limites ou abusiva. A nica incoerncia neste ponto que em funo do artigo 53 da Carta Federal os parlamentares so inviolveis por suas opinies e votos, o que impossibilita o direito de regresso do Estado no caso de indenizao. Essa premissa nos permite afirmar sem maiores receios a responsabilidade pelo ato legislativo em descompasso com a Constituio e que vier a causar danos aos cidados, na forma do 6 do artigo 37 da Carta Magna, em virtude da submisso do Estado ordem jurdica. So dois os pressupostos para a sua incidncia: a efetiva ocorrncia de um dano proveniente da lei inconstitucional e a declarao judicial de sua inconstitucionalidade, pois at ento milita favoravelmente lei a presuno de constitucionalidade.
13) RESPONSABILIDADE DO ESTADO EM FUNO DA ATIVIDADE JUDICIAL Desde logo fixamos nosso posicionamento, entendendo que atuao jurisdicional danosa deve necessariamente corresponder a indenizao do Estado. Argumentos pr e contra: a) Em funo da necessria independncia do magistrado no exerccio da funo jurisdicional, o tema responsabilidade civil no se impe. Inegvel a necessidade de independncia do magistrado no exerccio de sua funo, no intuito de se buscar a melhor deciso, divorciada de presses ou influncias de qualquer natureza, somente correlacionada aos fatos, ao bom direito (lei, princpios do direito, etc.) e sua conscincia. No entanto, de tal necessidade no pode decorrer logicamente a irresponsabilidade do Estado, vez que uma premissa no leva outra. De fato, relevante a independncia do magistrado e ela deve sempre estar consagrada num Estado Democrtico de Direito, o que no impede que esse mesmo magistrado incorra em erro judicirio ou pratique alguma atividade judicial danosa, ensejando reparao. No h oposio entre independncia do magistrado e responsabilidade do Estado. b) No pode haver condenao sem prvia lei definidora do fato, o que determina a irresponsabilidade do Estado por ato dos magistrados, pela ausncia de previso legal expressa.
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A responsabilidade por atos jurisdicionais no depende de texto legal especfico. Seu arcabouo reside na Constituio do Estado Brasileiro, onde a norma contida no artigo 37, 6 disciplina a matria e determina a imputao ao Estado toda vez que agente no exerccio da funo pblica lesione terceiros. Se plausvel fosse o argumento, ento no haveria responsabilidade do Estado legislador, pelo idntico e equivocado pressuposto. c) Os magistrados no pertencem categoria dos agentes pblicos, no se enquadrando no texto constitucional. Data venia os defensores dessa tese, devemos expressamente repudi-la. No h como afirmar que os magistrados no so agentes pblicos, vez que ingressam na carreira estatal mediante concurso pblico criado por lei e pertencem a uma categoria funcional. De mesmo modo, o texto constitucional de cristalina obviedade, mencionando que todo ato praticado por AGENTE no exerccio de funo pblica que lesionasse cidados ensejaria responsabilidade do Estado. d) A reparao por danos provenientes de sentena ofenderia a coisa julgada, o seu carter de imutvel estaria enfraquecido. Razovel a alegao de que se o direito atribui a certa deciso do judicirio o carter da imutabilidade, dela no poder decorrer indenizao. Razovel, porm no procedente diante de nosso ordenamento jurdico, em face de institutos como a ao rescisria e a reviso criminal. Tambm no procedente pelo fato de que nem todas as decises judicirias possuem esse carter, de imutabilidade, e.g., despacho que nega liminar em mandado de segurana. Essas decises podem vir a ser modificadas posteriormente por outro provimento jurisdicional, possibilitando assim, a responsabilidade do Estado. Noutros casos restritos, onde h incidncia de coisa julgada, novamente defensvel a indenizao. Se trata daquela situao em que a rescisria no resolveu a questo ou ainda o caso em que o lapso prescricional redundou na imutabilidade. claro que no se pode exacerbar, chegando-se ao uma desvalorizao da coisa julgada, mas com certeza no se pode fugir realidade de nossa dogmtica jurdica, aos avanos com que a matria vem sendo tratada. e) A instituio do Poder Judicirio soberana, no podendo submeter-se responsabilidade civil. Tal argumento fere frontalmente o Estado Democrtico de Direito, ou melhor dizendo, o Estado Brasileiro Democrtico de Direito. Neste ponto remetemo-nos mesma fundamentao dos atos legislativos, pois que de mesma natureza: a soberania pertence ao Estado como ente poltico, determina a sua superioridade em relao a qualquer outro poder. Os poderes estatais (Executivo, Legislativo e Judicirio) no so soberanos, so formadores do Estado sim, mas rigorosamente obedientes Constituio. A prestao jurisdicional retardada, a deciso divorciada dos preceitos de direito, a priso preventiva decretada contra quem no praticou o crime, a no concesso de liminar fazendo perecer o direito, etc., representam exemplos de atividades jurisdicionais que podem causar danos, os quais devem ser reparados na forma do texto constitucional. De outra sorte, no podemos nos esquecer que a Constituio em seu artigo 5, inciso LXXV, determina que o Estado indenizar o condenado por erro judicirio, assim como o que ficar preso alm do tempo fixado na sentena. A expresso ERRO JUDICIRIO no pode ser interpretada restritivamente, pois se assim o fosse o legislador o teria feito de modo expresso. Assim, a nica interpretao possvel aquela afinada com todo o texto constitucional, e que determina a responsabilidade do Estado por erros judicirios, seja de natureza civil ou penal.
14) RESPONSABILIDADE DE FATO DA ADMINISTRAO
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Poder Pblico, ao travar relaes com os particulares visando o interesse pblico, o faz atravs de contratos administrativos e sob um regime de direito pbico. Tais contratos administrativos devem supor uma equao econmico financeira equilibrada ab initio, para a escorreita aplicao dos princpios de direito pblico. Ocorre que existem situaes que podem incidir direta ou reflexamente sob o contrato administrativo, alterando o, e por conseqncia, ensejando a responsabilidade do Estado. Tais situaes so especiais e determinadas quanto ao seu efeito e sua origem, e somente aquelas cuja incidncia danosa seja de carter extracontratual que ensejaro a responsabilidade civil do Estado. Trata-se das chamadas leas extraordinrias, as quais j foram pormenorizadamente estudadas, e que segundo a hiptese ensejariam ou no a imputao do Estado. Uma das leas extraordinrias, o fato da Administrao, segundo DI PIETRO, toda conduta ou comportamento desta que torne impossvel, para o co - contratante particular, a execuo do contrato. Para o insigne HELY LOPES MEIRELLES, toda ao ou omisso do Poder Pblico que, incidindo direta e especificamente sobre o contrato, retarda, agrava ou impede a sua execuo fato da Administrao relaciona-se diretamente com o contrato administrativo em que a Autoridade Pblica faz parte. qualquer ato da Administrao, na qualidade de parte contratual, que acaba repercutindo no contrato, desequilibrando a sua equao econmico financeira ou obstaculizando a sua execuo. Constitui fato imprevisvel e inevitvel, que onera o contrato, proveniente do Poder Pblico contratante, com contedo especfico relacionado ao contrato administrativo inexecutado.
15) RESPONSABILIDADE POR INTERVENO NA ESFERA ECONMICA (FATO DO PRNCIPE) De incio impende fornecer o conceito da referida lea: fato do prncipe o ato do Autoridade Pblica, genrico, de efeitos reflexos, oblquos, fruto de uma norma genrica, alheio ao contrato administrativo mas que sobre ele incide, causando prejuzos. Com efeito, o fato do prncipe repercute indiretamente sobre o contrato, representa situao imprevisvel e extracontratual, que por sua natureza acaba por dificultar a execuo do contrato pelo particular contratante. ato do Governo Federal que determina a proibio de importao ou limitao de determinado insumo essencial para a fiel execuo do contrato, impossibilitando a continuao dos trabalhos e o cumprimento do objeto contratual constitui exemplo de fato do prncipe por interveno na esfera econmica que reflete cabalmente tal situao. Dada a sua natureza, o fato do prncipe s pode ensejar responsabilidade objetiva, devendo o Estado recompor o equilbrio econmico financeiro do contrato em face do nexo causal estabelecido entre o prejuzo do particular e a ao estatal. A base terica - jurdica a mesma dos demais casos de responsabilidade objetiva: o princpio da igualdade na distribuio dos nus e encargos sociais, o fato de que o Estado no pode causar prejuzos aos cidados e particulares contratantes na promoo do interesse pblico.
16) DA REPARAO DO DANO A reparao do dano imposta ao Estado pode implementar-se de forma amigvel, caso em que a prpria Administrao reconhece a leso a direito e procede ao pagamento da indenizao, ou ento ser obtida atravs de ao de indenizao, com competente direito de regresso do Estado.
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HELY LOPES MEIRELLES afirma que a indenizao do dano de carter amplo, abrangendo o que efetivamente a vtima perdeu e tambm aquilo que deixou de ganhar, ou seja, os lucros cessantes e o dano emergente, na linguagem do Direito Privado. A indenizao deve ser integral, completa, de forma a restituir o patrimnio da vtima, o qual deve eqivaler ao mesmo montante existente antes da ocorrncia do dano. Dano por ato lcito e ilcito h necessidade de discriminao dos danos indenizveis segundo a atividade estatal que os produziu. as caractersticas para os danos provenientes de atividades lcitas so diversas daqueles decorrentes de atividades ilcitas. ao se tratar de ao ilcita do Estado, os pressupostos para reparao repousam na certeza do dano e na leso a situao jurdica qualificadora de um interesse legtimo. A certeza representa uma situao de no eventualidade, de dano possvel, real, efetivo, relativa sua existncia, admitindo-se danos atuais ou at futuros. Interesse legtimo aquele decorrente de uma atividade ou situao lcita, conforme ao direito, juridicamente tutelada pelo nosso ordenamento. No entanto, ao se tratar de ao lcita do Estado, aos pressupostos citados anteriormente cabe acrescentar dois outros, estes diferenciadores em funo da licitude da atividade. So eles: a anormalidade e a especialidade. A anormalidade consiste em desbordar dos pequenos incmodos normais e justificveis da vida em sociedade, exceder dos limites daqueles nus que todos devem suportar, enquanto que a especialidade significa a singularidade do prejuzo, a sua incidncia a uma pessoa ou a um grupo seleto de pessoas, desprovida do carter geral, de forma individualizada e violadora do princpio da igualdade. Presentes tais pressupostos o Ente Estatal no pode se esquivar, devendo reparar objetivamente a vtima. Do dano moral e material dano moral consiste em uma leso ao patrimnio emocional de uma pessoa. Em outras palavras, reflete emoes como tristeza, agonia, dor, mgoa, sofrimento fsico excepcional, atentado dignidade pessoal, etc. Constitui-se de um gravame de difcil valorao econmica, que atinge bens e direitos fundamentais do cidado (direitos honra, integridade fsica, vida, etc.), afetando a esfera moral da pessoa. Por exemplo: dor e angstia pela perda de um filho. a Carta Federal de 1988 em seu artigo 5, incisos V e X, expressamente consignou a responsabilidade por tal dano.
DESAPROPRIAO 1)CONCEITO: Procedimento atravs do qual o poder pblico, fundado em uma necessidade pblica, utilidade pblica ou interesse social, compulsoriamente despeja algum de um bem certo, adquirindo-o para si em carter originrio, mediante indenizao prvia, justa e pagvel em dinheiro, salvo no caso dos imveis que no cumpram a funo social, caso em que a indenizao far-se- em TPD, em parcelas anuais e sucessivas.
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2) ESPCIES: Necessidade. Utilidade. Interesse Social. a) Indenizao prvia justa, em dinheiro. b) Pagamento atravs de TPD em parcelas anuais e sucessivas (indenizao justa) b.1) Poltica Urbana (edificao compulsria do Estatuto da Cidade Lei 101257 1) Imposio Edificao Compulsria 2) IPTU progressivo (5 anos) 3) Desapropriao b.2) Reforma Agrria art. 184, 185, 186 da Constituio Federal (ausncia funo social) latifndios improdutivos no se pode questionar o interesse social, s o preo. 3) FUNDAMENTO: Supremacia do interesse pblico. Domnio do Estado sobre bens em seu territrio. Constituio Federal e leis (Dec. Lei 3365/41).
4) FORMA ORIGINRIA DE AQUISIO DE PROPRIEDADE No deriva de outro. suficiente para instaurar a propriedade em favor do Poder Pblico. Basta a vontade do Poder Pblico mais o pagamento do preo para constituir a propriedade. Conseqncias: a)A propriedade se consolida com o poder pblico, mesmo se o pagamento do preo for feito pessoa errada. b)desaparecimento de quaisquer nus reais. O bem adquirido limpo. 5) REQUISITOS: a) necessidade pblica b) utilidade pblica ou interesse social c) indenizao prvia, justa, em dinheiro ou TPD Exemplo: Utilidade Pblica: Segurana Nacional Salubridade Pblica Assistncia Pblica Higiene, decorao Sade Servios Pblicos Logradouros pblicos Natureza cientfica, artstica Nomeao histrico Exemplo: Interesse Social Bem improdutivo Reserva florestal
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Casas populares gua Proteo solo 6) DIFERENAS ENTRE UTILIDADE PBLICA E INTERESSE SOCIAL: UTILIDADE PBLICA Caduca a declarao em cinco anos. Competncia Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. INTERESSE SOCIAL Caduca em 2 anos Competncia: s da Unio.
7) COMPETNCIAS: Para legislar: Unio, artigo 22, II. Para declarar: Unio, Estado, Distrito Federal e Municpios. Para desapropriao: Unio, Estado, Distrito Federal e Municpios, autarquias, delegados 8) OBJETO: Tudo que for dir. prop. Bem mvel, imvel, corpreo, incorpreo, dir. em geral. Menos os personalssimos, por no terem contedo patrimonial. Bens pblicos podem ser, desde que com autorizao legislativa (Unio Estado / Estado Municpio) 9) BENEFICIRIOS: Pessoas jurdicas de direito pblico ou concessionrias (delegadas) 10) FASES: a) Declaratria: declarao de utilidade pblica. b) Executria: providncias concretas para efetivar a manifestao de vontade / judicial ou extrajudicial b.1) Extrajudicial: expropriante e expropriado acordam com relao ao preo. b.2) Judicial: O poder expropriante ingressa em juzo com a propositura da ao. O juiz pode homologar ou arbitrar preo. 2 espcies: a) homologatria: quando o proprietrio aceita o preo. b) Contenciosa: quando no h acordo com o preo e o juiz arbitra. 11) DECLARAO DE UTILIDADE PBLICA: Ato atravs do qual o Poder Pblico manifesta a inteno de adquirir compulsoriamente um bem determinado. Unio, Estados e Municpios PL e PE Tem o prazo de validade, caduca (deve o poder promover os atos concretos) 12) IMISSO PROVISRIA DE POSSE Transferncia da posse para o expropriante, j no incio da lide, concedida pelo juiz, se o poder pblico declarar urgncia e depositar em juzo o preo (80%) Se o apropriado demonstrar que a urgncia inverdica o juiz deve negar. Prazo: 120 dias, sem interrupo ou prorrogao aps a urgncia. 13) JUSTA INDENIZAO Valor do bem + juros + honorrios + correo monetria.
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Consumao: com o pagamento da indenizao. 14) DESAPROPRIAO POR ZONA: de rea maior que o necessrio contgua, para reservar para o futuro ou revenda aps valorizao Dec. 3365(Celso Antonio Bandeira de Mello entende que a revenda inconstitucional) 15) DESAPROPRIAO INDIRETA: apossamento pelo Poder Pblico sem as formalidades. O proprietrio vai ao judicirio para ser indenizado. 16) CONTROLE JUDICIAL preo justo / nulidades processuais / motivao da lei. Retrocesso: retorno ao particular pelo Poder Pblico no aplicar a finalidade que desencadeou a desapropriao ao mvel ( dir. pref.) 17) TREDESTINAO O ato de desapropriao condiciona a finalidade a ser destinada ao bem e o proprietrio pode discutir o desvio de finalidade. Se for demonstrado que o interesse pblico foi atingido, especialmente pela alterao da finalidade original, cabe a declarao da nulidade da desapropriao. A tredestinao significa desvio de finalidade da desapropriao, que ocorre quando h a destinao de um bem expropriado a finalidade diversa da que se planejou inicialmente
REQUISIO obrigao de prestao de servio ou cesso transitria do uso da coisa. Unilateral, auto executria, 5 XXV SERVIDO ADMINISTRATIVA Direito real que assujeita um bem a suportar uma utilidade pblica, onde ficam afetados parcialmente o uso e o gozo. O tombamento interveno destinada a proteger a parte histrica/ artstica. O proprietrio pode usar o bem, mas no alter-lo. Deve conserv-lo. Imposio gravame. . TOMBAMENTO O tombamento interveno destinada a proteger patrimnio histrico, cultural ou artstico. O proprietrio pode usar o bem, mas no alter-lo. Deve conserv-lo. Imposio gravame. No oneroso.
BENS PBLICOS So todos os bens pertencentes ao domnio pblico. Possuem um regime jurdico especial, marcado pelas clusulas da impenhorabilidade, imprescritibilidade, impossibilidade de usucapio e inalienabilidade. So todos afetados pelo interesse pblico ou pelo exerccio de alguma funo pblica. So indisponveis. O fundamento o princpio da indisponibilidade do interesse pblico. Existem trs espcies de bens pblicos: - Uso comum do povo. - Uso Especial.
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- Dominicais. Como afirmado, todas as espcies so marcadas pelas clusulas da impenhorabilidade, inalienabilidade, sendo insuscetveis de usucapio. O Procedimento para alienao: a) desafetao; b) autorizao legal para alienao; c) avaliao de mercado; e d) alienao via licitao na modalidade leilo. ANALISE DE CASOS CONCRETOS 1) O Governador do Estado do Paran objetiva a criao de uma Secretaria de Cultura e Lazer. Voc, como procurador do Estado deve estabelecer os parmetros jurdicos de sua criao. Resposta: Trata-se de rgo, portanto deve se vincular esse novo rgo pessoa jurdica do Estado e deve-se verificar a existncia de competncias na lei para as finalidades que se pretende atribuir a esse rgo. Elabora-se projeto de lei de iniciativa privativa do chefe do executivo e o encaminha para o devido processo legislativo. 2) O Presidente da Repblica por decreto extinguiu a Funai (Fundao Nacional do ndio) e no mesmo Decreto criou uma autarquia de proteo cultura indgena no pas. O ato praticado foi regular? Resposta: As fundaes pblicas so pessoas jurdicas de direito pblico, atribuio de personalidade jurdica a um patrimnio e responsveis por atividades de fomento do Estado. So criadas e extintas por lei. O mesmo ocorre com as autarquias. Porm autarquias atuam diretamente com servios pblicos e no com fomento como atividade principal. O fomento como atividade principal da fundao pblica. Pode ser impugnado pelo Ministrio Pblico via ao civil pblica, pelo cidado via ao popular.
3) Pea prtica OAB. Jos da Silva, servidor pblico federal, foi surpreendido, no ltimo ms, com a supresso, em seu contracheque, de gratificao que recebia h 10 (dez) anos, alm de ter sido intimado para repor aos cofres pblicos todos os valores que recebeu indevidamente. Tendo reclamado junto Administrao Pblica, foi informado de que o pagamento ilcito. De fato, analisando a lei que instituiu a referida gratificao, constatou decepcionado que no preenche os requisitos para sua percepo. Procurado por Jos da Silva para analisar juridicamente o caso, elabore parecer, caso entenda ter razo a Administrao Pblica, ou a ao judicial cabvel, caso entenda ser ilcita a providncia administrativa. Resposta: Cabe o ajuizamento de mandado de segurana ou de ao ordinria. A matria exclusivamente de direito e no haver dilao probatria. Dever ser destacada a boa-f de Jos e o erro da Administrao na concesso da gratificao. A Administrao Pblica decai do direito de impugnar ou reformar atos administrativos viciados que tenham produzido efeitos favorveis na vida do cidado em 05 anos. J se operou a decadncia na forma da 9.784/99, artigo 54. No cabe a aplicao da Sumula 473 do STF. Como se trata de servidor pblico federal, a competncia regulada no artigo 109 da Constituio Federal e a ao ser direcionada para a justia federal de primeiro grau. Se o ajuizamento for por mandado de segurana a autoridade coatora aquela que detinha a competncia para praticar o ato, instituir e reformar a gratificao. Se outra o fez, incluir as duas. Cabe pedido liminar para impedir a supresso da gratificao pela sua natureza alimentar e para impedir a cobrana imediata dos valores retroativos. O pedido principal a anulao do ato administrativo, a manuteno da gratificao pela segurana jurdica e a no devoluo de valores. Deve ser pedido no caso de no concesso da liminar para o restabelecimento da gratificao o seu pagamento retroativo desde a supresso. Se for ao ordinria o pedido ser feito na forma de tutela antecipada. 4) Um ato administrativo restritivo de direitos e no integrante das excees que estabelecem a ausncia de motivao foi emanado sem motivao suficiente. Apenas a indicao do suporte legal sem a indicao ftica. O ato legal? Resposta: A devida motivao obrigatria. O princpio da motivao estabelece indicao dos pressupostos de fato e de direito que levaram tomada de deciso administrativa. Tambm h previso na Lei 9.784/99, artigo 50, que estabelece o dever legal de motivar e decidir. O ato deve ser anulado na
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via administrativa a requerimento da parte ou de ofcio via autotutela. Se no o for, cabe mandado de segurana. 5) OAB O prefeito de um municpio editou ato normativo estabelecendo normas para o exerccio de comrcio na feira de artesanato situada na praa central da cidade. Para isso, publicou edital de convocao com o fim de cadastrar e regularizar os ambulantes que poderiam, mediante autorizao, desenvolver o comrcio no local. Alguns ambulantes que no foram contemplados com autorizao da administrao municipal ingressaram com ao judicial que objetiva a expedio de alvar definitivo com o fim de lhes assegurar o direito de continuar exercendo o comrcio, alegando que esto h vrios anos na rea, tendo, por isso, direito lquido e certo de ali permanecerem. Em face dessa situao hipottica, discorra fundamentadamente sobre o direito de a administrao municipal adotar as providncias anunciadas e de regularizar o comrcio na feira de artesanato, bem como sobre eventual direito de os ambulantes que no foram contemplados com a autorizao seguirem exercendo sua atividade. Resposta: Em primeiro lugar deve se verificar se o ato administrativo tem fundamento legal. No h poder regulamentar autnomo na Administrao Pblica. Superada essa premissa, cabe destacar que por fora do princpio da impessoalidade a Administrao Pblica no pode estabelecer distines indevidas ou favoritivismos ou perseguies. Pelo Poder de Polcia a Administrao Pblica pode estabelecer restries em face do interesse pblico, mas somente poder faze-lo vinculada a uma finalidade de interesse pblico e pautada nos princpios da razoabilidade, proporcionalidade e finalidade. No caso concreto a Administrao Pblica tem direito em nome do interesse pblico de adotar as providncias anunciadas, mas deve respeitar a segurana jurdica, a impessoalidade e a razoabilidade. Os ambulantes que forem preteridos injustificadamente podem recorrer ao Poder Judicirio via mandado de segurana e possuem direito aos princpios da segurana jurdica, proporcionalidade e impessoalidade. 6) OAB Pedro, servidor pblico federal, aps ser veiculada a notcia de que teria praticado ato de corrupo, resolveu pedir a sua aposentadoria do cargo efetivo. Alguns meses depois de aposentado, foi aberto processo administrativo disciplinar que, ao final, concluiu pela materialidade e autoria do fato. Considerando a situao hipottica apresentada acima, responda, de forma fundamentada, a seguinte pergunta: Pedro poder sofrer alguma sano administrativa? Resposta: Pode haver cassao da aposentadoria por ato praticado no exerccio do cargo. O prazo de 05 anos e depende de processo administrativo disciplinar onde seja assegurada a ampla defesa e o contraditrio. 7) OAB Joaquim, servidor pblico efetivo, foi exonerado durante o perodo do estgio probatrio, sem que tivesse sido instaurado procedimento administrativo e sem que lhe fosse concedida oportunidade de exercer o direito ao contraditrio e ampla defesa. Em face dessa situao hipottica, responda, de forma fundamentada, s seguintes perguntas. A exonerao de servidor pblico ocupante de cargo efetivo em estgio probatrio demanda a instaurao de procedimento administrativo? O ato de exonerao de servidor pblico em estgio probatrio tem natureza jurdica de penalidade? Justifique a sua resposta, mencionando as hipteses de cabimento do ato de exonerao. Resposta: A exonerao mesmo no estgio probatrio depende de processo administrativo disciplinar com contraditrio e ampla defesa. O ato de exonerao no pode ser definido como penalidade. Somente a demisso. A exonerao cabe em face de insuficincia de recursos, na forma do artigo 169, 3 e 4 da Constituio Federal e para cargos em comisso. 8) OAB A Administrao Pblica decidiu alterar unilateralmente o contrato firmado com uma empreiteira para a construo de um hospital pblico, com vistas a incluir, na obra, a construo de uma unidade de terapia intensiva infantil. As alteraes propostas representavam um acrscimo de 15% do valor inicial atualizado do contrato, tendo a Administrao assumido o compromisso de restabelecer, por aditamento, o equilbrio econmico-financeiro inicial pactuado. Entretanto, a empreiteira contratada recusou-se a aceitar as alteraes propostas, demonstrando desinteresse em permanecer desenvolvendo a obra. Em face dessa situao hipottica, pode-se dizer que a Administrao tem o direito de exigir que a empreiteira se submeta s alteraes impostas? Diante da recusa da empresa, que tipo de providncia pode a Administrao adotar? Justifique as respostas. Resposta: O contrato administrativo apresenta clusulas exorbitantes, que so clusulas que exorbitam do direito comum, estabelecem a desigualdade jurdica no certame e possibilitam prerrogativas
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Administrao Pblica. Entre elas est a possibilidade de alterao unilateral do contrato, prevista no artigo 65, I, a da Lei 8.666/93. Os limites desta alterao unilateral esto previstos no 1 do mesmo artigo, que estabelece que o contratado fica obrigado a aceitar os acrscimos ou supresses em at 25% do valor inicial atualizado do contrato e no caso de reforma de edifcio at 50%. A Administrao Pblica ao aditivar o contrato acrescentando objeto deve recompor o equilbrio econmico financeiro da equao econmica inicial. Do problema consta que a Administrao Pblica iria recompor o equilbrio inicial e mesmo assim a empresa se nega a executar o acrscimo. A Administrao tem o direito de exigir que a empreiteira se submeta s alteraes impostas, na forma da lei. A Administrao Pblica pode declarar a inexecuo contratual, rescindir unilateralmente o contrato na forma do artigo 78, inciso I da Lei 8.666/93, executar a garantia contratual e ainda, aplicar multa e se for o caso, as sanes administrativas de suspenso do direito de licitar ou declarao de inidoneidade, respeitados o devido processo legal e a proporcionalidade, alm de reter os crditos decorrentes do contrato at o limite dos prejuzos causados, na forma do art. 80 da Lei 8.666/93. 9) OAB Antnio se encontrava dormindo no cho de uma parada de nibus, quando dois adolescentes atearam fogo em seu corpo, o qual foi atingido em cerca de 40%. Socorrido, foi encaminhado ao hospital mais prximo e submetido a uma cirurgia de aproximadamente 5 horas, vindo logo depois a falecer. No foi apurada culpa ou dolo da equipe mdica. A famlia pretende processar o Estado. Considerando a situao hipottica descrita acima, responda, de forma fundamentada, a seguinte pergunta: h, nesse caso, responsabilidade objetiva do Estado? Resposta: No, porque no se aplica a teoria do risco integral e sim do risco administrativo. O Estado no pode ser um segurador universal. Trata-se de evento imprevisvel. Se puder ser comprovada falha na segurana pblica de alguma forma, poder-se-ia cogitar a responsabilidade. Os fatos imprevisveis em regra so causas excludentes da responsabilidade, ressalvando-se que, em que pese a sua imprevisibilidade, se o Estado se omitiu na efetivao de determinadas providncias capazes de impedir a leso, h incidncia de responsabilidade, pela omisso estatal. 10) OAB O municpio do Rio de Janeiro ocupou terreno urbano no-edificado e, nele, construiu, instalou e ps em funcionamento uma escola pblica. Passados dois anos, os herdeiros do falecido proprietrio do terreno intentam propor medida judicial contra o municpio. Na qualidade de advogado dos referidos herdeiros, elabore, de forma fundamentada, a petio inicial da medida judicial cabvel a essa situao hipottica. RESPOSTA: O Municpio praticou verdadeiro esbulho possessrio e cabe ao de desapropriao indireta. Trata-se de uma ao em que o cidado busca que a Administrao Pblica promova os atos de desapropriao, considerando que j se encontra na posse do bem e permanece inerte quanto s formalidades da desapropriao e quanto indenizao. Devem ser observadas as normas do DecretoLei 3.365/41. 11) OAB O novo prefeito de um municpio com cerca de um milho de habitantes, preocupado com o problema do dficit habitacional ali existente, decidiu implementar, pelo sistema de mutires, um arrojado programa de construo de casas para famlias de baixa renda. Para tanto, efetuou a desapropriao de uma rea de 3.000.000 m2 que pertencia a uma indstria de laticnios e cuja proprietria no a utilizava economicamente. Concludo o processo de desapropriao, o primeiro mandatrio municipal, construiu, no local, um grande mercado popular. Nessa situao, seria nula a desapropriao, por desvio de finalidade? Justifique a sua resposta. Resposta: O ato de desapropriao condiciona a finalidade a ser destinada ao bem e o proprietrio pode discutir o desvio de finalidade. Se for demonstrado que o interesse pblico foi atingido, especialmente pela alterao da finalidade original, cabe a declarao da nulidade da desapropriao. No caso pode se falar na tredestinao, que ocorre quando h a destinao de um bem expropriado a finalidade diversa da que se planejou inicialmente. caso de tredestinao lcita, quando se d destinao outra que no a planejada quando da expropriao, porm, o interesse pblico continua atendido.
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Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 15 ed., p. 817/818.

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El Principio General de la Buena fe en el Derecho Administrativo, Madri, 1983. Ob. Cit. P. 99

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3) Setores da Administrao Pblica

4) Entidades da Administrao Pblica Indireta :

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4. especializao dos fins ou atividades (desenvolve capacidade especfica para a prestao de

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REFORMA ADMINISTRATIVA A IDEOLOGIA REFORMA ADMINISTRATIVA

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sede/fo ro regime nomea o aprova o contrat o gesto mandat o Constit. org.

9.427 - 26/12/1996 Lei 8.987/95, art 29/30

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12 meses Lei .986,18/07/.00

SINOPSE - AGNCIAS/RGOS REGULADORES

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Nesse ponto a invalidade se apresenta e gera conseqncias, as quais sero tratadas

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9. Os limites do Poder de Polcia

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1) Requisitados: agentes que exercem um "mnus" pblico. Jurados, membros de mesa

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