Pena y Culpabilidad en Una Teoria Constructivista Del Derecho - Gomez Jara

CARLOS GMEZ-JARA DEZ CULPABILIDAD Y PENA EN UNA TEORA CONSTRUCTIVISTA DEL DERECHO PENAL
CARLOS GMEZ-JARA DEZ
CULPABILIDAD Y PENA EN UNA TEORA CONSTRUCTIVISTA DEL DERECHO PENAL
CARLOS GMEZ-JARA DEZ ARA Editores E.I.R.L. Gminis 701 Dpto. 301-B Lima 39 - Per Telfonos: (01) 522-5870 / 9408-8253 E-mail: araeditores@yahoo.com Web site: http://www.araeditores.com ISBN: 9972-626-65-2 Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional del Per N 2007-6322 Diseo de cartula: Rolando Bartolo Mesas Diagramacin: Luis A. Sierra C. /Omar R. Bartolo Mesas
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Impreso en Per
2007
Printed in Peru
NDICE GENERAL
Presentacin ......................................................................................... 9 Introduccin ....................................................................................... 13 CAPTULO I LINEAMIENTOS GENERALES DE LA TEORA DE LOS SISTEMAS
SOCIALES AUTOPOITICOS
............................................................................................................... 15 LA EPISTEMOLOGA FUNDADA POR LA TEORA DE LOS SISTEMAS SOCIALES AUTOPOITICOS: EL CONSTRUCTIVISMO OPERATIVO ................................................................................................................ 27 EL DERECHO COMO SISTEMA AUTOPOITICO 1. 2. 3. La diferenciacin funcional del sistema jurdico ................... 43 Clausura operacional (normativa) y apertura estructural (cognitiva): codificacin y programacin del sistema jurdico....... 45 Autodescripcin y autoconstitucin del sistema jurdico .... 51 CULPABILIDAD Y PENA EN UNA TEORA CONSTRUCTIVISTA DEL DERECHO PENAL 1. 2. 3. Introduccin ................................................................................ 57 El contenido de la teora retributivo-funcional de la pena ... 59 Crticas, soluciones y la perspectiva constructivista ............. 64 CAPTULO IV CAPTULO III CAPTULO II
4. 5.
Relevancia de la retribucin comunicativa para el concepto de culpabilidad ........................................................................... 69 Sntesis comunicativa en el concepto de persona? .............. 72
Conclusin ........................................................................................... 79 Bibliografa .......................................................................................... 81
LINEAMIENTOS GENERALES DE LA TEORA DE LOS SISTEMAS SOCIALES...
PRESENTACIN
Cuando la editorial en la cual encuentra acomodo la coleccin que dirijo bajo el ttulo de Teora de sistemas y sistema jurdico plante la idoneidad de publicar el presente manuscrito, adems de como artculo en la obra colectiva Teora de sistemas y Derecho penal, como monografa independiente, debo reconocer que mi primera reaccin fue la de rechazo. La posibilidad de acceso al contenido de este trabajo se encontraba ya garantizada en dicha publicacin colectiva, por lo que una nueva publicacin del mismo texto pareca acarrear nicamente una serie de gastos que, a primera vista, resultaban superfluos. Sin embargo, las razones vertidas por la editorial en el sentido de que ciertos lectores peruanos podran estar interesados en la adquisicin de este trabajo o el de Bernardo FEIJOO SNCHEZ siendo una nota comn a ambos que, adems de ofrecer una panormica un tanto amplia de la concepcin terico-sistmica, profundizaban en la vertiente jurdico-penal de la misma inclinaron la balanza definitivamente a su favor. En efecto, podran existir lectores que no pudieran o, por supuesto, no quisieran realizar la importante inversin que supone un libro de casi 700 pginas, pero que s estuvieran interesados en disponer de unos trabajos que explicitando ciertas cuestiones bsicas de la teora de sistemas, se adentraran en las repercusiones jurdico-penales de esta teora. La monografa que tiene el lector ahora en sus manos debe entenderse en esta clave; en concreto debe ponerse un especial nfasis en la parte del ttulo que hace referencia a una teora constructivista del Derecho penal. Y es que el hilo conductor que pretende realizar una aportacin a la ciencia del Derecho penal es la aplicacin de la
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filosofa operativo-constructivista para explicitar la relacin entre dos binomios fundamentales del Derecho penal: culpabilidad y pena. Resumidamente podra indicarse que la caracterstica fundamental de la filosofa constructivista es la fundamentacin comunicativa de la realidad social y ello despliega, sin duda, importantes consecuencias sobre la compresin moderna del Derecho penal. Aunque se advierta de nuevo en el texto, esta explicacin no aspira a constituirse en la verdad nica del Derecho penal, sino slo a describir lo ms acertadamente posible el funcionamiento del sistema jurdico-penal. Por supuesto, son muchos los autores que han recurrido a las ciencias de la comunicacin para explicar el fenmeno penal. A este respecto tampoco se falta a la verdad si se afirma que Gnther JAKOBS ocupa un lugar destacado entre estos autores no en vano tanto el Prof. FEIJOO SNCHEZ como quien escribe estas lneas han disfrutado del magisterio de este exponente de la ciencia penal alemana en diversas estancias en el Rechtphilosophisches Seminar de Bonn. Ahora bien, tanto en el caso del Prof. FEIJOO SNCHEZ como en el mo propio, los caminos seguidos a partir de dicho planteamiento inicial recorren derroteros diferentes al del penalista alemn. En el primer caso se aboga por una concepcin intersubjetiva de la comunicacin cuyos detalles podr el lector encontrar en su monografa La normativizacin del Derecho penal: Hacia una teora sistmica o hacia una teora intersubjetiva de la comunicacin? as como en otros trabajos, mientras que en el segundo se aboga por un concepto autorreferencial de comunicacin siguiendo los dictados ms ortodoxos de la filosofa operativo-constructivista. En efecto, cuando se adoptan en su totalidad los presupuestos constructivistas, conceptos clave en el Derecho penal como culpabilidad o pena as como la relacin entre ambos se muestran como constructos elaborados por el propio sistema jurdico-penal para mantener la consistencia de sus postulados. De nuevo debe advertirse que gran parte de los enunciados aqu efectuados slo tienen sentido en el marco de una sociedad moderna funcionalmente diferenciada y, por el contrario, resultan incompresibles en sociedades segmentarias o estratificadas. En este sentido, tanto el concepto constructivista de culpabilidad como la concepcin retributivo-comunicativa de la pena no ostentan el estatus de estructuras lgico-objetivas de validez perenne en la historia jurdico-penal, sino que nicamente desarro10
TEORA DE SISTEMAS Y DERECHO PENAL...
llan su funcin en el seno de una determinada sociedad mundial (Weltgesellschaft) funcionalmente diferenciada, y, como tales, estn sujetos a la contingencia de los tiempos. Slo queda agradecer de nuevo a la editorial ARA Editores su amable predisposicin a publicar este manuscrito en el formato monogrfico y esperar que los esfuerzos realizados por la misma se vean recompensados en el futuro inmediato. En Madrid a 18 de diciembre de 2006 Carlos GMEZ-JARA DEZ
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INTRODUCCIN
(1) Que el Derecho es un sistema, parece haberse consolidado como saber comn de los juristas que se refleja, por ejemplo, en la habitual referencia al sistema jurdico. Sin embargo, cuando en la discusin jurdica se emplea el concepto de sistema jurdico, se suele estar haciendo referencia a un sistema de normas y reglas de imputacin1. Ahora bien, qu ocurre si por sistema no se entiende ese conjunto de normas y reglas sino un sistema comunicativo, es decir, un sistema social? Precisamente se es el entendimiento que propone la teora de los sistemas sociales autopoiticos2 y que en las pginas que siguen tratar de desarrollarse. De la mano de dicha concepcin se intentar efectuar una aportacin a una de las cuestiones ms problemticas del Derecho penal: la relacin existente entre culpabilidad y pena. En concreto, se examinar el posicionamiento de uno de los autores que mayor incidencia ha tenido en el debate y que, en principio, ha adoptado unos puntos de partida prximos a la perspectiva terica-sistmica: el penalista alemn Gnther JAKOBS. A partir de ah, se aportar una visin que, adoptando una perspectiva ntegramente constructivista es decir, basada en la epistemologa constructivista de la teora de sistemas explique de ma1 2
Vid. fundamental en este sentido KRAWIETZ, Recht, passim. Quiz deba indicarse, ya en este estado tan introductorio, que el entendimiento del concepto sistema en esta teora difiere sustancialmente de las concepciones tradicionales en tanto que en lugar de considerarlo una unidad [vid. por todos, COING, Systemgedankens, p. 26] lo observa como una diferencia [vid. en relacin con el sistema jurdico LUHMANN, Rechtstheorie, 14 (1983), pp. 129 y ss.]. En tiempos recientes quizs pueda deducirse un planteamiento ms cercano a esta vertiente tericosistmica en SILVA SNCHEZ, Sistematicidad, p. 16 con nota 5 cuando apunta a la naturaleza cerradamente binaria del sistema, explicando a continuacin que se trata de que est articulada sobre los valores alternativos 0-1.
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nera ntegramente comunicativa dicha relacin divergiendo as en cierta medida de los resultados alcanzados recientemente por el penalista de Bonn. (2) Para poder aprehender en su totalidad la perspectiva aqu ofrecida se ha optado por llevar a cabo, en primer lugar, una explicacin tanto (I) de los elementos bsicos de la teora de los sistemas sociales autopoiticos como (II) de la epistemologa que funda esta teora social el constructivismo operativo, aspectos ambos que debe tener muy presentes todo aquel que argumenta de la mano de esta compleja y rica teora. A continuacin se aplicarn estos presupuestos, introductoriamente y sin poder agotar en modo alguno la variedad de matices que se plantean, al principal sistema que sostiene estas reflexiones: el sistema jurdico (III). Sentado este marco conceptual, se proceder a una indicacin de los trminos bsicos de la concepcin que ha suscitado el grueso del debate en torno al posicionamiento funcionalista en realidad comunicativo de JAKOBS (IV.1 y IV.2) . A rengln seguido se har referencia las crticas vertidas contra este tipo de argumentaciones as como a las soluciones ofrecidas y a la perspectiva aqu adoptada (IV.3), que finalmente ser desarrollada en sendos epgrafes que intentarn, por un lado, explicitar qu relevancia tiene la retribucin aqu denominada comunicativa para el entendimiento de la culpabilidad (IV.4) y cmo la vinculacin de los conceptos de culpabilidad y pena supone una superacin de ambos que, a modo de sntesis, se materializa en el concepto de persona (IV.5). Con todo ello, claro est, slo se aspira a ofrecer una forma de entender uno de los puntos ms oscuros de la disciplina penal.
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LINEAMIENTOS GENERALES DE LA TEORA DE LOS SISTEMAS

SOCIALES AUTOPOITICOS
CAPTULO I
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(1) La teora de los sistemas sociales autopoiticos fue fundada por el socilogo y filsofo alemn Niklas LUHMANN y constituye, probablemente, el intento ms acabado de elaborar una teora social universal. Es decir, una teora que abarcara todo lo social y nada ms que lo social. Si bien el material terico que la conforma vena siendo recabado desde los aos sesenta, fue en los aos ochenta cuando adquiere la forma de unos lineamientos generales3 . De las diversas caractersticas de esta teora interesa aqu sealar dos pilares fundamentales. En primer lugar, la teora de los sistemas sociales autopoiticos es una teora de sistemas. Ello obliga, entre otras cosas, a que los avances que se han alcanzado en el seno de la teora de sistemas, puedan incorporarse a la teora fundada por LUHMANN. En segundo lugar, es una teora de la comunicacin, hasta el punto de poder afirmar que hasta la fecha no existe ninguna teora contempornea que site a la comunicacin en una posicin tan elevada en un complejo terico. Como quiz pueda intuirse, ambas cuestiones, como se detalla a continuacin, estn ntimamente relacionadas. (2) Desde el inicio de la teora general de sistemas de V. BERTANLAFFY4 hasta los desarrollos actuales de los sistemas de segundo orden ciberntica de segundo orden5, se ha producido una notable evolucin6. A lo largo de esa evolucin debe destacarse espe3
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En especial tiene que hacerse referencia a la conocida obra Soziale Systeme. Grundri einer allgemeinen Theorie, publicada en 1984 y que es considerada por el propio LUHMANN como su Opera Prima [vid. LUHMANN, Arquimedes und wir, p. 142]. La evolucin de su teora culmina con su Opera Magna, publicada en 1997, bajo el ttulo de Die Gesellschaft der Gesellschaft. Vid. V. BERTALANFFY, General Systems Theory, passim. Sobre su concepcin vid. PIA ROCHEFORT, Sistema de imputacin, 1 y ss. Vid. para la perspectiva aqu adoptada V. FOERSTER, Observing Systems, passim; resumido BAECKER, Kybernetik zweiter Ordnung, pp. 17 y ss. Vid. la evolucin en IZUZQUIZA, Introduccin, pp. 13 y ss. En la literatura jurdicopenal extensamente PIA ROCHEFORT, Sistema de imputacin, 6 y ss. con abundantes referencias.
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cialmente un punto: el paso de los sistemas abiertos a los sistemas cerrados7. Este paso marc el inicio del estudio de los fenmenos autoorganizativos y, en su culminacin, dio lugar al concepto de autopoiesis8. Por tanto, si se pretenda desarrollar una teora de los sistemas sociales, dicha teora tena que poder incorporar las nuevas concepciones que en la teora de sistemas se haban logrado. Pero qu es exactamente un sistema autopoitico? Un sistema autopoitico es un sistema autoproducido (poiesis-produccin). Es decir, un sistema que se produce a s mismo. Ms concretamente, produce y reproduce las unidades a partir de las cuales est constituido. En ese caso, si los sistemas sociales son sistemas autopoiticos deba encontrarse una unidad que produjera dicho tipo de sistemas y a partir de la cual se reprodujera. Dicha unidad es la comunicacin. Por lo tanto, los sistemas sociales autopoiticos son sistemas comunicativos o de comunicacin9 y, en consecuencia, se entiende que la comunicacin es la nica operacin genuinamente social10. Como se ha indicado, la teora de los sistemas sociales autopoiticos es fundamentalmente una teora de la comunicacin. Planteadas as las cosas, no tarda en adivinarse que el concepto de comunicacin va a tener que ser concebido de una manera un tanto especial. En efecto, el concepto de comunicacin se ve someti-
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El principal motivo para este cambio de paradigma en el seno de la teora de sistemas vino dado por una nueva solucin al problema de la entropa negativa o neguentropa [vid. la instructiva explicacin en LUHMANN, Systemtheorie, pp. 41 y ss.]. Vid. LUHMANN, Soziale Systeme, pp. 15 y ss. con las correspondientes referencias. Gran parte de estos avances tuvieron lugar en el conocido Biological Computer Laboratory, dirigido por Heinz VON FOERSTER. Para un resumen de los desarrollos all alcanzados vid. KROHN / KPPERS / PASLACK, Selbstorganisation, pp. 441 y ss. De esta manera se rompe con la tradicin de considerar que los sistemas sociales estn compuestos por seres humanos. Esta disposicin terica obliga a reubicar al ser humano en este esquema de pensamiento. Si no pertenece al sistema, se deduce lgicamente que pertenece al entorno del sistema social. Ello no significa empero que se menosprecie al individuo, ni mucho menos. Solamente se le sita en su debido lugar dentro de este esquema conceptual. Se parte, en definitiva, de una separacin completa entre sociedad e individuo ya que slo sobre esta base es posible un programa terico que tome al individuo en serio [vid. LUHMANN, Complejidad y modernidad, p. 62]. Si se trata de sistemas sociales, entonces tiene que encontrarse una operacin que resulte vlida para todos los sistemas sociales y slo la comunicacin es necesaria e inherentemente social: vid. slo LUHMANN, Essays on Self-reference, pp. 6 y ss.; ID., kologische Kommunikation, pp. 62 y ss.
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do a grandes exigencias tericas. As, el concepto de comunicacin empleado en la teora de los sistemas sociales autopoiticos es un concepto autorreferencial de comunicacin11. Esto puede expresarse de otra manera, quiz un tanto ms drstica, pero que incide en la importancia de resaltar que el concepto de comunicacin es vital para entender la teora de los sistemas sociales autopoiticos: slo la comunicacin comunica12. Por tanto, si y en la medida en que se puede predicar que la comunicacin es una operacin autorreferencial, puede afirmarse que los sistemas compuestos por comunicaciones son sistemas autorreferenciales. Debido a la decisiva relacin que se establece entre comunicacin y sistema social no debe extraar que exista una ntima conexin entre las ciencias de la comunicacin y la teora de los sistemas sociales autopoiticos, lo cual no ha de pasarse por alto13. (3) Para la fundamentacin del concepto de comunicacin que emplea la teora de sistemas interesa aqu resaltar dos aportaciones decisivas. Por un lado, la concepcin tripartita de la comunicacin que, a partir de Karl BHLER, ha sido adoptada por varios autores14.
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Sobre el concepto de comunicacin empleado en esta teora vid. fundamentalmente BAECKER, Wozu Systeme?, pp. 111 y ss.; LUHMANN, Soziale Systeme, pp. 191 y ss.; ID., Die Wissenschaft der Gesellschaft, pp. 21 y ss.; ID., Soziologische Aufklrung, VI, pp. 113 y ss.; NASSEHI, Kommunikation der Differenz, pp. 23 y ss. Por otro lado, el fundamento se encontraba ya en MERTEN, Kommunikation, pp. 43 y ss. Vid. adems, KRIPPENDORFF, Delfn, XIII (1990), pp. 52 y ss., V. FOERSTER, Teoria Sociolgica, 2 (1993), pp. 61 y ss. y LUHMANN, Teoria Sociolgica, 2 (1993), pp. 85 y ss. LUHMANN, Soziologische Aufklrung VI, pp. 113 y ss: Generalmente se suele escuchar que, en definitiva, son los hombres, los individuos, los sujetos los que actan, es decir, comunican. Frente a ello quisiera afirmar, que slo la comunicacin puede comunicar, y que slo con semejante red comunicativa puede producirse aquello que nosotros entendemos por actuar. Sobre ello vid. tambin KARGL, Rechtstheorie, 21 (1990), pp. 352 y ss. Por ello, resulta sorprendente que en el mbito del Derecho penal, PUPPE, Strafrecht als Kommunikation, pp. 469 y ss., no tome en cuenta esta circunstancia y contraponga a la valoracin positiva del paradigma de la comunicacin para la explicacin de la pena, una valoracin negativa de la teora de los sistemas sin dar explicacin alguna de por qu el concepto de comunicacin empleado en sta no resulta vlido. Vid. BHLER, Sprachtheorie, pp. 24 y ss. distinguiendo entre representacin, expresin y apelacin. En el sentido de BHLER interesa resaltar el planteamiento de SEARLE, Speechacts, passim. Entre otras cosas, el planteamiento tripartito de LUHMANN permite aprehender correctamente la separacin entre participacin y comprensin que tuvo lugar con la introduccin de la escritura.
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En efecto, el concepto de comunicacin luhmanniano se compone de tres selecciones: participacin (Mitteilung)15, informacin y comprensin (Verstehen)16. Se subraya el trmino selecciones porque ah radica su diferencia con otros planteamientos que dividen en actos. La seleccin, adems, da pie a introducir la segunda aportacin fundamental: la teora matemtica de la comunicacin de SHANNON / WEAVER17. As, partiendo de que la informacin es la seleccin de una noticia de entre una cantidad de noticias igualmente seleccionables18, se puede afirmar que la informacin es una seleccin actualizada de otras posibilidades de seleccin actualizables19. De lo expuesto hasta aqu se derivan dos consecuencias importantes. Por un lado, LUHMANN deba proporcionar un medio para representar todas esas posibilidades de seleccin necesarias para la comunicacin: dicho medio es el sentido (Sinn)20. El sentido representa entonces un horizonte infinito de posibilidades de seleccin debido a que, entre otras cosas, no admite una negacin: es decir, hasta el sinsentido tiene sentido. Por otro
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Se coincide, por tanto, con BERIAIN / GARCA BLANCO, Introduccin, p. 41 nota de los traductores, en traducir Mitteilung por participacin. Cfr. igualmente POLAINO NAVARRETE / POLAINO ORTS, PG, 4 ed., 2001, p. 42 nota 53. Vid. sobre ello fundamentalmente LUHMANN, Soziale Systeme, pp. 203 y ss. Ms concretamente, la compresin (Verstehen) es la observacin de la unidad de la distincin entre informacin y participacin [vid. ID., New Literary History, 24 (1993), p. 772]. En la dogmtica jurdico-penal hacen referencia a dicho concepto tripartito de comunicacin, entre otros, LESCH, Verbrechensbegriff, p. 211, nota 6; HAUSCHILD, Positive Generalprvention, pp. 73 y ss.; PIA ROCHEFORT, Sistema de imputacin, 25. Vid. fundamentalmente SHANNON / WEAVER, Theory of Communication, p. 68, donde a diferencia de las teoras tradicionales de emisor / receptor / canal se aprecia con claridad la introduccin del observador en el proceso de la comunicacin. Sobre la relacin e importancia de esta teora para la formacin del sistema social vid. BAECKER, Wozu Systeme?, pp. 83 y ss. SHANNON / WEAVER, Theory of Comunication, p. 7. Vid. BAECKER, Wozu Systeme?, pp. 111 y ss.; ID., Organisation als System, pp. 59 y ss.; LEYDESDORFF, J.Gral.Ph.Sc., 27 (1996), p. 244. El sentido es uno de los conceptos claves en esta construccin terica, dado que es el medio que comparten los sistemas psquicos con los sistemas sociales. En efecto, ambos tipos de sistemas son sistemas constituidos sobre la base del sentido [sobre el sentido vid. LUHMANN, Sinn, pp. 25 y ss.; ID., Soziale Systeme, pp. 92 y ss.; ID., Essays on Self-reference, pp. 80 y ss.; ID., Gesellschaft der Gesellschaft, pp. 44 y ss.]. En sta como en tantas otras cuestiones, LUHMANN combina las reflexiones sociolgicas con las reflexiones filosficas. As, LUHMANN adopta la concepcin de sentido de HUSSERL como representacin simultnea de lo actual y de lo posible (potencial) [vid. en general sobre la relacin entre HUSSERL y LUHMANN, LUHMANN, Die Neuzeitlichen Wissenschaften, pp. 10 y ss.].
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lado, se acaba con la concepcin de que se produce una transmisin (bertragung) de informacin, propia de las teoras de la comunicacin basadas en teoras de la accin, y se pasa a la emergencia de la comunicacin la comunicacin como fenmeno emergente, es decir, como construccin21. (4) Por lo tanto, la autorreferencialidad de la comunicacin aporta aquello que es necesario para poder predicar de un sistema social que se trata de un sistema autopoitico, es decir, un sistema cerrado. Pues bien, tanto esfuerzo por lograr que un sistema social presente esas cualidades propias de los sistemas autopoiticos y, por tanto, sea un sistema cerrado, no parece haberse visto recompensado puesto que precisamente dicha cualidad el cierre, la clausura del sistema ha sido una de las crticas ms duras contra la teora de los sistemas sociales autopoiticos. En efecto, frente a la teora de los sistemas abiertos al entorno, en la cual se producan intercambios de informacin entre sistema y entorno, aparece una concepcin terica que propone unos sistemas cerrados al entorno, en los cuales la informacin no proviene del exterior sino que es generada por los propios sistemas. Las crticas de solipsismo y aislamiento no se hicieron esperar22. (5) Sin embargo, se predica acaso que los sistemas estn aislados del entorno, que sean una especie de mnadas? No, ms bien se propone una nueva forma de entender la relacin entre sistema y entorno. En concreto, se propone entender que el cierre del sistema es la condicin de su apertura23. Para ello hay que fijarse bien y observar a qu nivel se encuentra el cierre del sistema y a qu nivel encuentra su apertura. Bien, se ha indicado que las comunicaciones son las opera-
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Vid. BAECKER, Kommunikation und Bewutsein, pp. 217 y ss.; ID., Organisation als System, pp. 126 y ss.; V. FOERSTER, Wissen und Gewissen, pp. 269 y ss. Vid. por todos las referencias contenidas en TEUBNER, DOXA, 25 (2002), pp. 546 y ss. De hecho, en el mbito del Derecho penal empresarial se acaba de plantear dicha crtica por parte de FEIJOO SNCHEZ, Sanciones para empresas, p. 128, nota 36: idea de autismo, enquistamiento y encapsulamiento del ordenamiento jurdico como sistema, parafraseando la conocida expresin bkapselnde HABERMAS [vid. por ejemplo, I D ., Faktizitt und Geltung, p. 405]. Por lo dems, el trmino encapsulamiento parece estar propagndose por la literatura jurdico-penal [vid. SOTO NAVARRO, Bienes colectivos, p. 89] y ello sin tener en cuenta que la clausura (Geschlossenheit) del sistema no significa su aislamiento (Abgeschlossenheit) como quiere darse a indicar con el trmino encapsulamiento. Vid., adems de lo expuesto ahora, infra III para la solucin del solipsismo y del aislamiento. Vid. ahora slo LUHMANN, Essays on Self-reference, p. 12.
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ciones del sistema social que son utilizadas por dicho sistema para su autorreproduccin. Por tanto, la autopoiesis, el cierre, se da al nivel de las comunicaciones del sistema; es decir al nivel de las operaciones del sistema nivel operacional. Sin embargo, se no es el nico nivel que hay. Gracias a la reproduccin continua de las operaciones del sistema, se van generando una serie de estructuras24 que orientan la seleccin de las operaciones25. Pues bien, es a ese nivel, al nivel de las estructuras, que el sistema est abierto. Para representar esta apertura se acu en la teora de sistemas un trmino muy especfico: el acoplamiento estructural26. (6) Dicho trmino, en principio, trata de representar las interdependencias causales entre el sistema y el entorno. Sin embargo, tiene, en el fondo, un contenido ms rico. As, en primer lugar y ello es fundamental, el acoplamiento estructural tiene que ser compatible con la autopoiesis del sistema. De ello se deriva una importante consecuencia, como es que la modificacin estructural estrechamente vinculada con la evolucin tiene que ser siempre compatible con dicha autopoiesis. Pero, por otro lado, el acoplamiento estructural constituye un canal a travs del cual el sistema se deja irritar por el entorno27. De hecho, las opciones bsicas de las que dispo-
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Sobre el concepto de estructura vid. LUHMANN, Soziale Systeme, pp. 377 y ss. y exhaustivamente PIA ROCHEFORT, Sistema de imputacin, 41 y ss. En este sentido conviene distinguir entre funciones de la comunicacin y temas de la comunicacin. La comunicacin se diferencia materialmente y al mismo tiempo se estructura temporalmente sobre los temas de la comunicacin. Cada tema se distingue de otros temas y distingue, por ello, los contenidos de la comunicacin entre si. La estructura temtica de un sistema comunicativo presupone que son posibles varias contribuciones diferentes a cada tema, por lo que se genera una distincin entre tema y contribucin (Beitrag). Por otro lado, la funcin de la comunicacin se refiere a la autopoiesis del sistema, es decir a posibilitar ulteriores comunicaciones. Debido a que la comunicacin ulterior depende de la recursividad, de las estructuras, se est incluyendo y no excluyendo a los temas [vid. ltimamente LUHMANN, Organisation und Entscheidung, pp. 59 y ss.]. Vid. la formulacin inicial en MATURANA / VARELA, El rbol del conocimiento, pp. 49 y ss.; ms matizadamente LUHMANN, Systemtheorie, pp. 118 y ss. En un principio LUHMANN emple el concepto de interpenetracin [vid. ID., Soziale Systeme, pp. 289 ss. fundamentalmente] pero termin abandonndolo debido a que significaba una suerte de determinacin de las estructuras del sistema desde el entorno. En relacin con el sistema jurdico vid. por ejemplo los acoplamientos estructurales a travs de la Constitucin (sistema jurdico / sistema poltico) y el contrato (sistema jurdico / sistema econmico) en LUHMANN, Recht der Gesellschaft, pp. 440 y ss., 459 y ss., 468 y ss.
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ne son la irritacin [sc. perturbacin] del entorno o la destruccin. Poniendo algunos ejemplos de acoplamiento estructural: la conciencia no puede operar sin el cerebro; la comunicacin no puede continuar sin una conciencia que la irrite o perturbe. (7) Estos ejemplos han permitido introducir uno de los acoplamientos estructurales determinantes para el sistema social: el acoplamiento estructural entre conciencia (sistema psquico) y comunicacin (sistema social)28. Precisamente por la importancia de dicho acoplamiento, conviene ahora poner de relieve una caracterstica fundamental de los acomplamientos estructurales. Dado que dichos acoplamientos pertenecen al nivel estructural y no al operacional, dichos acoplamientos no son accesibles operacionalmente. Es decir: la conciencia no es comunicativamente accesible. Ahora bien, eso no quiere decir que no se pueda generar un concepto sobre la conciencia y comunicar sobre l. Expresado de otra manera: se puede comunicar sobre la conciencia pero no con la conciencia. Esta circunstancia tiene una importancia decisiva en el problema que esta investigacin quiere resolver, en tanto que el hecho de que la conciencia tenga que irritar a la comunicacin, no significa que la conciencia suministre algn tipo de informacin a la comunicacin. nicamente produce ese estmulo inicial y, a partir de ah, la informacin que se genere depende exclusivamente de la comunicacin y, por ende, del sistema social. (8) Sin embargo, la referencia a los acoplamientos estructurales pareca abrir una especie de puerta al entorno por la que podra entrar algn tipo de informacin del exterior. Es eso cierto? Bien, cierto es que se produce una apertura; pero como ya se ha indicado no es una apertura a la informacin. As, tal y como sealara uno de los padres de la ciberntica, ASHBY, este tipo de sistemas estn abier-
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La irritacin puede concebirse como una especie de ruido (noise) a partir del cual el sistema puede generar un orden (order). Se trata en definitiva del principio de V. FOERSTER, Observing Systems, p. 17 de order from noise (orden a partir del ruido). Vid. sobre dicho tipo de acoplamiento estructural LUHMANN, Die Wissenschaft der Gesellschaft, pp. 11 y ss.; ID., Soziologische Aufklrung VI, pp. 37 y ss.; BAECKER, Kommunikation und Bewutsein, pp. 217 y ss. El lenguaje, as, no va a ser observado como sistema sino como acoplamiento estructural entre el sistema psquico y el sistema social [vid. fundamentalmente LUHMANN, Wissenschaft der Gesellschaft, pp. 47 y ss., vid. tambin ID., Zeichen als Form, pp. 45 y ss.].
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tos a la energa pero cerrados a la informacin y al control29. La tarea ahora, pues, consiste en explicar cmo puede ser que el sistema est abierto, pero al mismo tiempo est cerrado. En este sentido, ya se ha sealado que a travs de los acoplamientos estructurales el sistema recibe irritaciones del entorno. Dichas irritaciones son canalizadas por el propio sistema con base en sus propias estructuras. La irritacin en s misma no contiene informacin. nicamente constituye la posibilidad de que el sistema genere informacin30 mejor dicho, la condicin de la posibilidad de que el sistema genere informacin. Si lo hace, es decir, si el sistema genera informacin, lo har en funcin de sus propias estructuras y de su propia memoria31. Sin embargo, los sistemas autopoiticos tienen que desarrollar importantes mecanismos para discriminar irritaciones. Ejemplos claros pueden verse con la conciencia: si cada onda sonora registrada por el odo generara informacin en el cerebro, ste no tardara mucho en saturarse en cualquier ciudad. Si el sistema jurdico se tuviera que ocupar de todos los incontables conflictos sociales que surgen diariamente, pronto se vera absolutamente bloqueado. Pero es que, adems de esta discriminacin, la informacin que procesa el sistema se debe a las propias distinciones que emplea para resolver dicha irritacin. La informacin no viene de fuera sino que se genera en el sistema y por el sistema. Lo que ocurre es que el sistema construye su entorno en el sistema. Es decir, el siste-
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ASHBY, An Introduction to Cybernetics, p. 4. Vid. tambin las reflexiones de v. FOERSTER, Wissen und Gewissen, pp. 211 y ss. En este sentido resulta decisivo entender la informacin como una diferencia que produce una diferencia (a difference that makes a difference) en el sentido de Gregory BATESON, Ecology of Mind, pp. 271 y s., 315, 406 y s., 489. En efecto, ese ruido que puede considerarse una diferencia en el entorno del sistema constituye una condicin para que el sistema utilice una distincin que no tiene correlato en el entorno a partir de la cual se generen nuevas distinciones. La memoria se configura como un elemento fundamental de los sistemas autopoiticos, en tanto que constituye un momento decisivo de la historizacin es decir, de la no trivializacin de los sistemas [vid. V. FOERSTER, Wissen und Gewissen, pp. 299 y ss.], convirtindose en una prueba de consistencia (Konsistenzprfung) [LUHMANN, Systemtheorie, pp. 102 y s.]. En lo que a la memoria de los sistemas sociales atae, la escritura juega un papel fundamental [vid. LUHMANN, Gesellschaft der Gesellschaft, pp. 270 y ss.] Sobre la decisiva relacin entre memoria y conocimiento vid. LUHMANN, Die Wissenschaft der Gesellschaft, pp. 154 y ss.; ID., Gesellschaft der Gesellschaft, pp. 122 y ss.
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ma jurdico tiene una determinada visin de cmo es el sistema econmico. Y cuando se produce una irritacin por parte del sistema econmico, el sistema jurdico genera informacin a partir de la representacin que l mismo tiene de ese otro sistema. En efecto, no tiene acceso a l, pero s puede observarlo. Dicha observacin es, indefectiblemente, una observacin jurdica; si no, no pertenecera al sistema jurdico. (9) En este punto inicial de aproximacin, conviene hacer unas breves consideraciones sobre la teora de la autopoiesis y sus diferentes variantes. La teora de la autopoiesis social32 muestra una autonoma conceptual notable con respecto a la variante biolgica original33. Por lo tanto, las crticas que se puedan dirigir contra dicha versin biolgica no afectan a la concepcin social34. Y es que la concepcin autopoitica de los sistemas sociales implica una decisin terica determinada que la vertiente biolgica no est dispuesta a asumir35. El propio
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Las caractersticas fundamentales de la concepcin de la autopoiesis social podran resumirse como sigue. (I) El concepto de poesis indica que se trata de la produccin de una obra, la produccin del sistema como su propio producto, lo cual no significa que dispone sobre todas las causas necesarias para su autorreproduccin; (II) El concepto no acenta la regularidad, sino la reproduccin: la produccin a partir de los propios productos; (III) El concepto se define de una manera extremadamente formal, por lo que deja abierta la cuestin de la operacin material a travs de la cual se lleva a cabo la autopoiesis (operaciones bioqumicas, neuropsicolgicas, conciencia o comunicacin). Resulta importante sealar que no se est argumentando ni analgica ni metafricamente, lo cual no es tenido en cuenta por muchas crticas; (IV) El concepto de autopoiesis no tiene un valor emprico de explicacin, sino que su prestacin yace en obligar a otros conceptos a adaptarse a ste; (V) La autopoiesis se realiza en el plano de las operaciones, siendo, por lo tanto, compatible con toda estructura que posibilite la conexin de operacin con operacin. Sin embargo, es precisamente la clausura frente al entorno, lo que permite al sistema ciertas posibilidades a la variacin estructural. Con la autopoiesis se indica un lmite de variacin estructural; (VI) La conexin recursiva de las operaciones no sigue reglas lgicas ni racionales. Las recursiones aseguran realmente el mantenimiento y la reproduccin de las paradojas ocultas [vid. L UHMANN , Organisation und Entscheidung, pp. 48 y ss.; ID., Essays on Self-reference, pp. 1 y ss.; ID., Soziale Systeme, pp. 60 y ss.]. De hecho, pudiera afirmarse que LUHMANN entiende que el planteamiento inicial de MATURANA respecto de la autopoiesis no tiene sentido para las ciencias sociales y, en consecuencia, explora las posibilidades que brinda la idea o el concepto de autopoiesis como herramienta analtica de observacin de los sistemas sociales [vid. LUHMANN, Essays on Self-reference, pp. 86 y ss.]. Vid. acertadamente KARGL, ZfRSoz., 12 (1991), pp. 120 y ss.
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concepto de autopoisis se construye de manera diferente en ambas concepciones tericas36, de tal manera que en la vertiente social se considera perfectamente posible la existencia de sistemas autopoiticos dentro de sistemas autopoiticos, cuestin negada rotundamente en la variante biolgica37.
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Acertadamente KARGL, ZfRSoz., 12 (1991), p. 127: Es handelt sich hierbei um eine ursprngliche Wahl, hinter die nicht weiter zurckgegangen werden kann. Vid. para un excelente anlisis comparativo KRGER, Perspektivenwechsel, pp. 70 y ss., quien seala las siguientes diferencias entre la concepcin de LUHMANN y la teora de M ATURANA : (1) la inversin de la relacin autorreproduccin / autorreferencia; (2) autoobservacin sin observador; (3) temporalizacin de los elementos; (4) abstraccin del individuo. No obstante, pese a lo acertado de estas reflexiones, debe matizarse la segunda diferencia sealada por KRGER. No se trata de que no exista observador, sino que, siguiendo la construccin de KAUFMANN, Louis, J. Soc.& Bio. Str., 10 (1987), pp. 53 y ss., el observador est incluido en la observacin, o expresado de otra manera, que la observacin y el observador no slo son intercambiables, sino que, en la forma, son idnticos. Vid. expresamente KARGL, ZfRSoz., 12 (1991), p. 123. As, se puede afirmar que la autopoiesis es mucho ms fcil de reconocer en el caso de los sistemas sociales y, en todo caso, se estructura de manera diferente. As, en este supuesto no se trata de unidades necesitadas de reproduccin que deben ser continuamente renovadas. Ms bien, los sistemas sociales (al igual que los sistemas de conciencia), estn constituidos por eventos (Ereignissen) que con su aparicin inmediatamente desaparecen y no pueden ser sustituidos por los mismos eventos sino por otros. En efecto, la teora de los sistemas sociales autopoiticos pone un indudable acento en el concepto de tiempo y en la dimensin temporal. El hecho de que las unidades basales de dichos sistemas sean eventos y no algn tipo de sustancia o partculas fijas, hace que el planteamiento se aleje de cualquier tipo de esencialismo; de igual manera, se aleja de las teoras de la accin, las cuales siempre terminan recurriendo a las representaciones (intenciones, fines) del que acta. Los eventos comunicaciones constituyen los sistemas autopoiticos, producen excedentes de posibilidades y as puede escogerse algo adecuado en la siguiente ocasin. En definitiva, la concepcin del tiempo que se maneja en la teora de los sistemas sociales autopoiticos constituye en realidad un profundo factor diferenciador de su planteamiento [vid. LUHMANN, Systemtheorie, pp. 195 y ss.; ID., Teoria Sociologica, 2 (1993), pp. 85 y ss.; ID., Soziologische Aufklrung, V, pp. 95 y ss.].
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CAPTULO II LA EPISTEMOLOGA FUNDADA POR LA TEORA DE LOS SISTEMAS SOCIALES AUTOPOITICOS: EL CONSTRUCTIVISMO OPERATIVO
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LA EPISTEMOLOGA FUNDADA POR LA TEORA DE LOS SISTEMAS...
(1) En este punto debe resaltarse la ntima vinculacin de la teora de los sistemas sociales autopoiticos con la filosofa constructivista. En efecto, la corriente epistemolgica y filosfica38 en la que se encuadra el paradigma de los sistemas sociales autopoiticos es el constructivismo39. Esta teora del conocimiento cuenta en la actualidad con una difusin notable, principalmente en las ciencias cognitivas. Dentro de la variedad de la lnea de pensamiento constructivista, se observa, en principio, una clara influencia de pensadores que pertenecen, en mayor o menor medida, al denominado constructivismo radical40. No obstante, dicha influencia no significa que la concepcin luhmanniana pueda encuadrarse bajo el epgrafe de este tipo de constructivismo. Y ello debido a que LUHMANN funda una epistemologa constructivista que presenta ciertas diferencias con su homloga radical, por lo que hay que distinguir entre el constructivismo radical y el constructivismo operativo41. En efecto, es
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Conviene a este respecto tener muy en cuenta la dimensin filosfica de la teora de LUHMANN [vid. HABERMAS, Nachmetaphysisches Denken, p. 30: Luhmann, inspirndose en Maturana y otros, ha extendido y flexibilizado hasta tal punto los conceptos bsicos de la teora de sistemas, que ha logrado convertir sta en base de un paradigma filosfico capaz de competir con los dems. El trmino constructivismo es utilizado en varias disciplinas cientficas, refiriendo contenidos diferentes. Vid. extensamente JENSEN, Konstruktuvismus, pp. 74 y ss. con amplias referencias. Entre ellos hay que destacar, entre otros, a V. FOERSTER [ID., Observing Systems], SPENCER-BROWN [ID., Laws of Form], G. GNTHER [ID., Operationsfhige Dialektik], MATURANA / VARELA [ID., El rbol del conocimiento]. El constructivismo operativo encuentra una ntima vinculacin con la ciberntica de segundo orden [vid. LUHMANN, Massmedien, p. 206: la ciberntica de segundo orden desarrollada por Heinz von Foerster vale, con razn, (...) como manifiesto del constructivismo operativo] cuyos estrictos postulados no tienen por qu ser aceptados por todas las teoras del conocimiento constructivistas. Vid. tambin el volumen de la revista Cybernetics & Human Knowing. A Journal of Second Order Cybernetics & Cybersemiotics, 3 (1995), dedicado a Niklas LUHMANN, en especial el
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precisamente esta ltima denominacin la que ha sido acuada por el propio LUHMANN para describir con mayor exactitud el fundamento epistemolgico del paradigma de los sistemas sociales autopoiticos42. As, en concreto, la denominacin de constructivismo operativo se debe a que la diferencia con el idealismo subjetivo no est en el grado de la radicalidad, sino en que la referencia al sujeto se reemplaza por la referencia a un sistema empricamente observable, operativamente cerrado y autorreferencial43. LUHMANN escoge con precisin la nomenclatura de la epistemologa por l fundada44, puesto que con sta quiere poner el acento en el trmino operacin (constructivismo operativo). Desde luego, la revolucin que supone su concepcin en el seno del constructivismo viene dada por el hecho de considerar que la comunicacin es la operacin autopoitica propia de los sistemas sociales. Tal y como se anunci anteriormente, en lo que sigue se har referencia a ciertas consecuencias epistemolgicas caractersticas del constructivismo operativo. (2) En primer lugar, debe hacerse referencia a la influencia decisiva que, en el desarrollo del constructivismo operativo, ha desplegado la ciberntica de segundo orden. Dicha ciencia puede definirse como la ciencia de los sistemas que observan sistemas (observing systems), es
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prlogo de Soren BRIER: su inmensa obra representa la arquitectura ms comprensiva, sinttica y extremadamente creativa dentro de la ciberntica de segundo orden ([Luhmanns] huge work represents the most comprenhensive, synthetic and highly creative theoretical architecture within second order cybernetics). Con razn SCHMIDT, Radikalen Konstruktivismus, p. 23, hace alusin a la influencia del pensamiento constructivista en LUHMANN, poniendo como ejemplo el ttulo de una de las contribuciones decisivas de LUHMANN a la teora del conocimiento [LUHMANN, Soziologische Aufklrung V: Konstruktivistische Perspektiven]. Sobre el constructivismo radical vid. las aportaciones contenidas en SCHMIDT, Radikalen Konstruktivismus, passim; ID., Kognition und Gesellschaft, passim. Una exposicin detallada del constructivismo y su relacin con la teora de los sistemas puede encontrarse en J ENSEN , Konstruktivismus, pp. 74 y ss., 322 ss. Cfr. adems H EJL , Konstruktivismus und Universalien, pp. 10 y ss. Sobre el impacto del constructivismo en la ciencia vid. las contribuciones en el volumen de RIEGLER, The Impact of Radical Constructivism on Science, 6 (2001) passim. LUHMANN, Estructuras latentes, p. 67, nota 20. Entre sus escritos ms representantivos a este respecto cabe destacar LUHMANN, Erkenntnis, passim; ID., Theories of Distinction, pp. 128 y ss.; ID., Konstruktivistische Perspektiven, 1990; ID., Die Wissenschaft der Gesellschaft, 1990. Especial referencia merece la publicacin en 1991 de su contribucin al homenaje de Heinz VON FOERSTER [LUHMANN, Estructuras latentes, pp. 61 y ss.].
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decir, de los observadores de segundo orden45. As, para poder afirmar que los sistemas sociales son sistemas autopoiticos, dichos sistemas tienen que ser capaces de llegar a cabo, por s mismos, observaciones de segundo orden sc. observaciones de observaciones. Por tanto, LUHMANN deba emplear un concepto de observacin que pudiera aplicar a los sistemas sociales. Dicho concepto lo encuentra en la lgica de las formas46 de SPENCER-BROWN, obra de indudable e importante repercusin en su pensamiento. As, toda observacin consiste en trazar una distincin e indicar uno de los lados (y no el otro)47. La observacin no depende de quin la realiza siempre que las caractersticas de diferenciar e indicar se ejecuten al unsono en un mismo paso. Hasta ese momento se permanece en la observacin de primer orden. Sin embargo, ya se ha advertido que para poder predicar la autopoiesis de los sistemas sociales, debe poder efectuarse una observacin de segundo orden. Bien, la diferencia consiste en que en la observacin de primer orden la distincin es presupuesta para la indicacin, pero la distincin misma no es indicada. La observacin de segundo orden consiste precisamente en la observacin de la distincin misma por lo tanto, se vuelve a trazar una distincin y, esta vez, se indica la distincin. Este segundo tipo de observacin refleja la contingencia de la observacin, puesto que en este momento lo que es observado depende de quien es observado48 y, por lo tanto, dicha eleccin encierra tambin la distincin en-
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Al respecto vid. slo v. FOERSTER, Observing Systems, passim; ID., Anfang von Himmel, pp. 25 y ss.; GLANVILLE,The Impact of Radical Constructivism on Science, 6 (2001), pp. 45 y ss. El concepto de forma de SPENCER-BROWN tiene una relevancia decisiva en el constructivismo operativo. As, el clculo formal de SPENCER-BROWN [ID., Laws of Form, p. 1] comienza de la siguiente manera: tomamos como dada, la idea de la distincin y la idea de la indicacin, y que no podemos hacer una indicacin sin trazar una distincin. Tomamos, por tanto, la forma de la distincin para la forma. Este concepto de forma se contrapone, a diferencia de lo que suele ocurrir en la tradicin occidental, al concepto de medio, obteniendo as el binomio forma / medio [dicha distincin procede de HEIDER, Phil. Z. For. Ausspr., 1 (1926), pp. 109 y ss.]. La forma consiste en el acoplamiento rgido de los elementos de un sistema, mientras que el medio est compuesto por el acoplamientos laxos entre elementos, de tal manera que de los medios emergen formas [vid. LUHMANN, Paradoxie der Form, pp. 197 y ss.]. SPENCER-BROWN, Laws of form, [1969] 1994, pp. 1, 3 y ss. [Vid. extensamente LUHMANN, Die Wissenschaft der Gesellschaft, pp. 68 y ss.; ESPOSITO, Operazione di osservazione, passim]. LUHMANN, Beobachtungen der Moderne, pp. 99 y ss. Debe aprovecharse la ocasin para sealar la extraordinaria importancia del observador en esta corriente epistemolgica [Vid. BAECKER, Kybernetik zweiter Ordnung, pp. 17 y ss.; vid. asimismo las contribuciones en el volumen conjunto LUHMANN et al., Beobachter].
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tre autoobservacin (observacin interior) y heteroobservacin (observacin externa). En este sentido, la observacin de segundo orden se basa en una rigurosa reduccin de la complejidad del mundo de posibles observaciones. De todas las posibles observaciones, se escoge la observacin de una observacin. En definitiva, el observar es observado y as se procura la mediacin del mundo que se da en la diferencia entre igualdad y diferencia de las observaciones (de primer y segundo orden)49. Una vez dicho esto, debe tenerse en cuenta que toda observacin es, a su vez, una operacin: la observacin es una operacin que emplea una distincin. En efecto, la distincin y por lo tanto la relacin entre operacin y observacin es fundamental en este campo50. Para la observacin de una operacin (incluyendo la de la observacin) basta una observacin simple de primer orden de lo que sucede p.ej observacin de la alteracin de smbolos o signos de tipo fsico. Sin embargo para la observacin de la operacin como observacin, hay que subir al nivel del segundo orden lo cual implica un nivel de componentes autorreferenciales51. Esta distincin y relacin entre operacin y observacin tiene una importancia notable para poder explicar la distincin entre realidad y objetividad de la observacin. La realidad viene dada por la realizacin de la operacin de ah que, como se sealar ms adelante, todos los sistemas que observan son sistemas reales con dependencias reales. Ahora bien, ello no implica la objetividad de la observacin en el sentido clsico de que el mundo externo sea comprendido por todos los observadores en el mismo sentido claro est, si no se equivocan. Y ello precisamente debido a que ese mundo es independiente y operativamente inaccesible
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LUHMANN, Beobachtungen der Moderne, pp. 100 y s. Estas reflexiones tericas adquieren una relevancia excepcional para los sistemas sociales cuando se considera que la contingencia es el principal atributo de la sociedad moderna [I D ., Beobachtungen der Moderne, pp. 93 y ss.]. As, en el conocido problema de la doble contingencia [vid. LUHMANN, Soziale Systeme, pp. 148 y ss.] se muestra un claro origen parsoniano, del que, sin embargo, se deriva un desarrollo distinto [vid. ID., Soziale Systeme, pp. 153 y ss.] que va a dar lugar al nacimiento de la autopoiesis social [para la diferencia en el tratamiento de la doble contingencia en LUHMANN con respecto a P ARSONS , H ABERMAS y SEARLE vid. SCHNEIDER , Beobachtung von Kommunikation, pp. 149 y ss.]. Vid. LUHMANN, Die Wissenschaft der Gesellschaft, pp. 62 y ss. 76 y ss. 114 y ss.; ID., Theories of Distinction, pp. 134 y ss. Vid. LUHMANN, Die Wissenschaft der Gesellschaft, p. 77.
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a ellos. Viceversa sucede lo mismo: de la convergencia de los observadores no se deduce la realidad del objeto como mucho se deduce que la comunicacin se ha realizado. En definitiva, toda referencia, sea al propio sistema, sea a su entorno, es una construccin de la observacin52 y por tanto la diferencia entre lo objetivo y lo subjetivo ya no resulta til, siendo de inters su sustitucin por la diferencia entre autorreferencia y heterorreferencia53. (3) En segundo lugar, y ello tiene importancia en virtud de las corrientes ontologistas existentes en el Derecho penal, el constructivismo operativo implica una desontologizacin de la realidad. Sin embargo, ello no significa que se niegue la realidad. Si se negara, nada podra operar. Lo que se cuestiona es la relevancia epistemolgica de una representacin ontolgica de la realidad54. Es decir, se afirma que los sistemas no tienen acceso cognitivo al entorno, por lo que la realidad no se puede conocer. Ello no significa, empero, que esa realidad no exista. Existe, pero no se la puede conocer. Lo dicho resulta perfectamente aplicable a los propios sistemas sociales. As, la concepcin sobre los sistemas que defiende la teora de los sistemas sostiene que stos son sistemas reales (empricos; esto es, observables)55 en el mundo real. Sin ese mundo no po-
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Esta disposicin terica tiene como consecuencia que en el entorno no existen correlatos ni para las negaciones del sistema ni para las distinciones y designaciones del sistema (es decir, sus observaciones) [LUHMANN, Theories of Distinction, p. 135]. Vid. LUHMANN, Die Wissenschaft der Gesellschaft, p. 78. Vid. LUHMANN, Theories of Distinction, p. 132. Esta disposicin terica se aplica igualmente al sistema social Sociedad y tiene, por tanto, consecuencias para la disciplina que estudia la sociedad: la sociologa. Efectivamente, la abstraccin de las reflexiones inmersas en la sociologa de Niklas LUHMANN puede llevar a creer que dicho autor concibe la sociedad como una construccin mental, ideal, carente de empiria. Sin embargo, dichas apariencias no hacen Justicia a su planteamiento. LUHMANN luch contra la mera sociologa emprica por otro lado ampliamente difundida y se concentr en desarrollar lo que, hasta en ese momento, no slo no exista, sino que se vaticinaba como imposible [son conocidas las opiniones de MERTON, Social Theory, p. 111, vaticinando las teoras de alcance medio]: una completa teora de la sociedad (Gesellschaftstheorie). Los datos empricos sin una teora global que les d sentido no aportan gran cosa a la comprensin de la sociedad moderna. Eso no conlleva, empero, negar la empiria; slo reubicar su posicin dentro del esquema terico. Vid. sobre todo ello, y para una comprensin del planteamiento del autor alemn, su ltima leccin de ctedra publicada en LUHMANN, ZfSoz, 22 (1993), pp. 245 y ss. Vid. tambin, para el desarrollo de estas cuestiones en el mbito jurdico, PATERSON / TEUBNER, Soc. & Leg. Stud., 7 (1998), pp. 451 y ss.
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dran ni existir ni conocer. El quid de la cuestin radica en que el mundo les es cognitivamente inaccesible56. En principio, pudiera parecer que una concepcin como sta difcilmente podra compatibilizarse con un concepto de observacin tan abstracto como el descrito anteriormente. Y ello, tal vez, porque realidad y abstraccin se consideran, en general, trminos antitticos. Pues bien, precisamente la abstraccin de dicho concepto pretende dejar abierta la posibilidad de que la observacin pueda ser llevada a cabo por sistemas empricos muy diferentes. As, por un lado, la observacin ocurre cuando los pensamientos que han sido procesados a travs de la conciencia, fijan y distinguen algo. Pero tambin ocurre cuando se produce la comprensin comunicable e integrable de informacin transportada, ya sea lingstica o no lingstica (independientemente de los procesos psquicos que tengan lugar en las mentes de los individuos participantes)57. (4) En tercer lugar, el constructivismo operativo trata de manera muy diferente la conocida problemtica de la subjetividad del t (alter). En efecto, en lugar de recurrir tarde o temprano a la analogia entis es decir al alter ego, como, por cierto, termina haciendo el constructivismo radical, el constructivismo operativo afirma que es la comunicacin la que despus de un tiempo de prctica es decir, gracias a la recursividad de la operacin de comunicacin que genera una serie de redundancias hace posible suponer un alter ego con la finalidad de hacer posible una condensacin de experiencias58. La comunicacin es, por tanto, condicin para la intersubjetividad y no viceversa59. (5) En cuarto lugar, esta situacin obliga a tratar de manera un tanto diferente con la problemtica ya apuntada del solipsismo y del aislamiento. Como apunte previo baste sealar que la dicoto56 57 58
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Vid. LUHMANN, Theories of Distinction, p. 136; ID., Erkenntnis, pp. 41 y ss. Vid. LUHMANN, Theories of Distinction, p. 147; ID., Erkenntnis, pp. 47 y ss. Vid. LUHMANN, Die Wissenschaft der Gesellschaft, pp. 18 y s. Al comienzo, por tanto, no existe una analoga entre la vivencia propia y la ajena, sino la necesidad de diferenciar, en relacin con la comunicacin, entre participacin e informacin. Vid. igualmente el desarrollo de este argumento en la confrontacin entre teoras subjetivas y teoras objetivas del conocimiento en LUHMANN, Erkenntnis, pp. 9 y s. Vid. el clsico estudio de LUHMANN, Complejidad y modernidad, pp. 31 y ss. Vid. adems para una perspectiva en Derecho penal PAWLIK, Unerlaubte Verhalten, pp. 10 y ss.
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ma realismo / idealismo parece haberse transformado en tiempos modernos en la oposicin realismo / constructivismo60. Por lo tanto, las crticas que desde antiguo se vertan contra el idealismo especialmente en su versin fichteana ms subjetivista, a saber, el solipsismo del sujeto cognoscente, se plantean renovadamente contra el constructivismo. En este sentido, a diferencia de la respuesta ofrecida por el constructivismo radical, basada en relaciones de compatibilidad y correspondencia61, el constructivismo operativo basa su argumentacin en operaciones de distincin. As, como ya se ha resaltado, la observacin es una operacin emprica, real, verificada por el hecho de que es observable. En este sentido, ya la propia distincin entre conciencia y comunicacin, sea sta una distincin practicada en la conciencia o una distincin practicada en la comunicacin, contradice el solipsismo62. (6) En quinto lugar, e ntimamente relacionada con lo anterior, debe hacerse referencia a la crtica, por otro lado bastante extendida, del relativismo. En definitiva, si toda observacin depende del observador, se est en el mbito del anything goes al antojo del observador. Bien, en principio hay que reconocer el hecho de que las distinciones empleadas para observar son siempre introducidas y utilizadas arbitrariamente, permaneciendo contingentes. Pero esta circunstancia no aporta gran cosa hasta que se analiza la arbitrariedad de la distincin. En efecto, para ningn observador es un problema utilizar arbitrariamente la distincin que est utilizando en ese momento porque precisamente se
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Vid. LUHMANN, Theories of Distinction, pp. 128 y s. Sin embargo, el constructivismo operativo va ms all del radical como se puede observar a lo largo de estas pginas y no se ve tan confrontado con esta dicotoma [vid. en esta lnea CHRISTIS, Soz. Sys., 7 (2001), pp. 328 y ss.; vid. en general el excelente artculo de RASCH, Constructivism, pp. 70 y ss.]. En la literatura jurdico-penal vid. el anlisis contenido en la introduccin de PIA ROCHEFORT, Sistema de imputacin. Vid. ahora slo extensamente GLASERSFELD, Konstruktion der Wirklichkeit, pp. 9 y ss., 23 y ss., 29 y ss. Vid. LUHMANN, Die Wissenschaft der Gesellschaft, p. 61. As, no puede existir duda alguna de que el mundo externo existe o de que resulta posible un verdadero contracto con l como condicin necesaria para la realidad de las operaciones del propio sistema. Lo que resulta una contribucin de la imaginacin del observador es la diferenciacin de lo que existe, y ello debido a que con la ayuda de la especificacin de distinciones, se puede obtener una estructura de combinaciones inmesamente rica que, entonces, sirve al sistema para las decisiones sobre sus propias operaciones [ID., Theories of Distinction, p. 135].
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est utilizando. Solamente un observador de ese observador podr tener reparos frente a ello. Ser para l que arbitrariamente signifique que la diferenciacin no proviene del objeto mismo y que slo puede ser observada cuando se observa al observador que la utiliza. En definitiva, arbitrariedad significa actuar de acuerdo con un parecer individual, pero dicho parecer no surge ni acta, en modo alguno, de forma arbitraria. En consecuencia, tampoco el trmino de la arbitrariedad designa algo que podra entenderse como casualidad o antojo: simplemente dirige la observacin en direccin a una observacin de los observadores63. (7) En ltimo lugar, debe recalcarse aqu la forma en la que el constructivismo operativo trata con las paradojas. As, las paradojas, en la epistemologa consideradas generalmente como smbolos de autorreferencialidad cuando menos nocivos crculos viciosos, son bienvenidos64 en esta teora del conocimiento. Y lo son debido a que dichas paradojas contienen infinitas posibilidades de informacin65. La paradoja obliga a que, una vez confrontada con ella, deban trazarse distinciones66 o, dicho de otra manera, proceder a su desarrollo (Entfaltung, Unfoldement)67. Este posicionamiento causa, ciertamente, estupor a quien se ve confrontado por primera vez con esta forma de proceder68. Sin embargo, la recursividad del cono-
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Vid. LUHMANN, Die Wissenschaft der Gesellschaft, pp. 100 y ss. As, el observador de las observaciones se mueve en un nivel en el cual el mundo ya slo se puede ver como construccin resultante de la constante observacin de las observaciones. Por lo tanto, el observador como sistema que opera empricamente no queda obligado a un concepto de cognicin solipsista, idealista o subjetivista. Vid. V. FOERSTER, Wissen und Gewissen, pp. 50 y ss. Vid. ahora slo KRIPPENDORFF, Paradox and Information, pp. 46 y ss. Vid. ESPOSITO, Paradoxien, pp. 35 y ss.; LUHMANN, Essays on Self-reference, pp. 123 y ss. LFGREN, Unfoldement, pp. 205 y ss.; L. KAUFMANN, Systems Research, 13 (1996), pp. 293 y ss.; ID., J. Soc. & Bio. Str., 10 (1987), pp. 53 y ss. Dicho desarrollo puede denominarse morphognesis y se encuentra ntimamente vinculado con la evolucin del sistema y su capacidad de adaptacin [vid. LUHMANN, Soziale Systeme, pp. 480 y s., 485 y s.]. Se podra decir que la capacidad de adaptacin de un sistema es su capacidad para desarrollar sus paradojas. El estupor, o ms concretamente, la parlisis que conllevan las paradojas es conocida en la teora de sistemas y, por ello, las opciones bsicas ante dicha parlisis consisten o bien en quedarse bloqueado v.gr. petrificado o trazar distinciones que permitan el desarrollo de la paradoja y proceder as morphogenticamente [vid. KRIPPENDORFF, Paradox and Information, pp. 51 y s.: a menos que uno pueda escapar de una situacin paradjica, que es lo que WHITEHEAD y RUSSELL consiguieron con su teora de los tipos lgicos, las paradojas paralizan al
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cimiento que se ha puesto de manifiesto tanto en las ciencias naturales como en varias corrientes epistemolgicas modernas entre otras, la hermenutica69, debe ser tenida en cuenta a la hora de abordar el conocimiento de las ciencias sociales. Por tanto, el constructivismo operativo postula que dicho conocimiento se genera mediante la utilizacin de distinciones. Se trata, en definitiva, de una teora del conocimiento social basada en el trazo de distinciones y no en concepciones sobre la unidad70. Ello se manifiesta, ante todo, en el concepto de sistema, el cual no se concibe como una unidad sino como una diferencia: a saber, la diferencia entre sistema y entorno71.
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observador y pueden conducir, o bien a un colapso de la construccin de su mundo o a un incremento en la complejidad de su representacin del mundo. Es ste ltimo caso el que puede ser caracterizado como morphogentico; LUHMANN, Sthenographie und Euryalistik, pp. 58 y ss.; ID., Sthenographie, pp. 119 y ss.; TEUBNER, Am. J. Comp. L., 45 (1997), pp. 155 y s.]. Para una relacin entre la hermenutica y la teora de los sistemas sociales vid. NASSEHI, Kommunikation verstehen, pp. 134 y ss. Entre otras cosas porque la unidad, para representarse como unidad, tiene que distinguirse siempre de algo, por lo que, conceptualmente, debe emplearse una distincin para configurar una unidad. El punto de partida es, por tanto, la diferencia y no la unidad. La autorreproduccin del sistema se da, por tanto, como una reproduccin de la diferencia entre sistema y entorno [vid. extensamente BAECKER, Wozu Systeme?, pp. 83 y ss., 90: El sistema se produce no como lo idntico, sino como lo diferente]. Se trata de una reintroduccin o re-entrada (re-entry) de la distincin en lo distinguido. El concepto de re-entry [aplicacin de la distincin a s misma] de nuevo proveniente de la terminologa de SPENCER-BROWN [vid. ID., Laws of Form, pp. 56 y s., 69 y ss.] se adopta por el constructivismo operativo en diversas reas de capital importancia en su construccin terica [vid. LUHMANN, Grad. F. Ph. J., 16 (1993), pp. 485 y ss.; ESPOSITO, Operazione di osservazione, pp. 215 y ss.].
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EL DERECHO
COMO SISTEMA AUTOPOITICO72
CAPTULO III
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La concepcin autopoitica del Derecho ha generado ya cierta discusin [resumidamente vid. KRAWIETZ, Gesellschaftliches Recht?, pp. 247 y ss. en Alemania y BAXTER, Card. L. Rev., 19 (1998), pp. 1987 y ss. en EE.UU.]. Para un resumen de dicha concepcin vid. el segundo captulo de LUHMANN, Recht der Gesellschaft, pp. 38 y ss. titulado La clausura operativa del sistema jurdico en donde se encuentran los aspectos fundamentales del Derecho como un sistema autopoitico. Aparte de esta obra, es de gran inters la recopilacin de artculos LUHMANN, Ausdifferenzierung des Rechts, 1981. Resulta didctica la explicacin reciente de DREIER, ARSP, 88 (2002), pp. 305 y ss. donde recorre las diferentes concepciones sostenidas en las obras Sociologa del Derecho, Sistemas sociales y El Derecho de la sociedad. Para anlisis ms profundos de esta concepcin, se cuenta ya en lengua espaola con una bibliografa importante: vid. en relacin con las primeras formulaciones luhmannianas sobre el Derecho, las pioneras contribuciones de OLLERO, Ana. Cat. Fran. Su., 13 (1973), pp. 147 y ss; ID., AFD, 1974, pp. 97 y ss. Para los desarrollos ms actuales vid. GARCA AMADO, AFD, 1988, pp. 243 y ss.; ID., Filosofa del Derecho, pp. 103 y ss.; ID., DOXA, 23 (2000), pp. 233 y ss.; MARTNEZ GARCA, AFD, 1987, pp. 43 y ss.; POLAINO NAVARRETE / POLAINO-ORTS, PG, pp. 38 y ss.; PIA ROCHEFORT, Sistema de imputacin, 101 y ss., 112 y ss.; PRIETO NAVARRO, DOXA, 23 (2000), pp. 265 y ss.; ID., Luhmann y el Derecho, pp. 325 y ss., 340 y ss. Vid. tambin SOTO NAVARRO, Bienes Colectivos, pp. 22 y s., 46 y s., 81, si bien considera vlida nicamente la descripcin que efecta la teora de sistemas, por lo que la bsqueda de criterios de legitimidad que vayan ms all de la descripcin la lleva a abrazar otros planteamientos situados en la lnea de la teora del discurso. Como obra ms general con la atencin puesta en el sistema jurdico vid. GIMNEZ ALCOVER, Derecho, pp. 163 y ss. principalmente.
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EL DERECHO COMO SISTEMA AUTOPOITICO
(1) El fundamento principal, a partir del cual se conforma la concepcin autopoitica del Derecho es que la sociedad es comunicacin y slo comunicacin73. Tal y como ya se ha puesto de manifiesto, el considerar que la comunicacin es la nica operacin genuinamente social constituye el punto de partida primigenio de la teora de los sistemas sociales autopoiticos sc. constructivismo operativo. La sociedad, por lo tanto, es el conjunto de todas las comunicaciones posibles74. Ahora bien, el hecho de que la sociedad constituya ese sistema omnicomprensivo de todas las comunicaciones sociales no significa que nicamente exista una diferenciacin sociedad / naturaleza. As, la sociedad ha ido procediendo a lo largo del tiempo, principalmente a causa del incremento de su propia complejidad75, a una ulterior diferenciacin 76, y ello sin perder su propia unidad (autopoitica). En consecuencia, de la sociedad segmentaria77 se ha pasado por una sociedad estratificada78 para llegar a la actual sociedad funcionalmente diferenciada79. En definitiva, se puede afirmar
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Por lo tanto, de nuevo hay que insistir, la sociedad no est compuesta por individuos. Ello no significa empero que se menosprecie al individuo, ni mucho menos. Solamente se le sita en su debido lugar dentro de este esquema conceptual. Se parte, en definitiva, de una separacin completa entre sociedad e individuo ya que slo sobre esta base es posible un programa terico que tome al individuo en serio [vid. LUHMANN, Complejidad y modernidad, p. 62]. Vid. extensamente LUHMANN, Essays on Self-reference, pp. 175 y ss.; ID., Complejidad y modernidad, pp. 51 y ss. Vid. tambin recientemente S TICHWEH , Theorie der Weltgesellschaft, pp. 208 y ss. Sobre el concepto de complejidad vid. LUHMANN, Soziologische Aufklrung V, pp. 59 y ss. y WILLKE, Systemtheorie, 81 y ss. Vid. LUHMANN, Complejidad y modernidad, pp. 71 y ss.; ID., Gesellschaft der Gesellschaft, pp. 595 y ss., 609 y ss. Vid. LUHMANN, Gesellschaft der Gesellschaft, pp. 634 y ss. Vid. LUHMANN, Gesellschaft der Gesellschaft, pp. 678 y ss. Vid. en general LUHMANN, Gesellschaft der Gesellschaft, pp. 743 y ss.
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que el proceso de modernizacin de la sociedad se corresponde con su proceso de diferenciacin80. As, la sociedad moderna est caracterizada por la ltima diferenciacin apuntada; es decir, la sociedad moderna es una sociedad funcionalmente diferenciada81. (2) La diferenciacin funcional de la sociedad moderna se concreta en la diferenciacin de una serie de (sub)sistemas funcionales82 . Dichos sistemas se diferencian para el cumplimiento de una y slo una funcin. Ahora bien, una vez que se produce esa diferenciacin funcional de los (sub)sistemas funcionales, la sociedad ya no pertenece a ese sistema funcional, sino que se convierte en su entorno. En efecto, cada sistema funcional est clausurado operativamente y, por tanto, la sociedad no puede entrar dentro de dicho sistema 83. Cada sistema funcional (re)construye en su interior una determinada imagen de la sociedad. De igual manera, debido a que los sistemas funcionales cumplen funciones diferentes y, por tanto, no se diferencian mediante el uso de la misma distincin, dichos sistemas se diferencian entre s y construyen, en su interior, imgenes los unos de los otros84. Es decir, el Derecho tienen una determinada ima-
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Vid. ahora slo NASSEHI, Moderne Gesellschaft, pp. 227 y ss. Vid. LUHMANN, Beobachtungen der Moderne, pp. 11 y ss. Sobre el debate en torno a la modernidad / post-modernidad vid. ID., Postmodern, pp. 35 y ss. Combinndolo con lo que se acaba de decir, se observa claramente que tanto la diferenciacin funcional como los sistemas funcionales para ello diferenciados, sirven para la reduccin de la complejidad social. El Derecho servir, de igual manera, para la reduccin de dicha complejidad desempeando una funcin determinada [vid. infra IV.1]. En este punto hay que advertir que toda operacin de los sistemas sociales es una comunicacin. Por lo tanto, los sistemas sociales funcionales siguen empleando comunicaciones para su autorreproduccin. Ello significa que con la autorreproduccin de cada sistema social funcional se reproduce igualmente la sociedad. Ahora bien, en el momento en el que dichas comunicaciones comienzan a diferenciarse entre s, la comunicacin, como tal, constituye el contexto, el medio, en el que se produce esa ulterior diferenciacin. Ello ha dado pie a TEUBNER para construir el concepto de interferencia (Interferenz) [vid. TEUBNER, Autopoietic System, pp. 86 y ss., 115 y ss.; cfr. ahora slo la crtica de HABERMAS, Faktizitt und Geltung, pp. 73 y ss.]. Vid. por ejemplo TEUBNER, Social Order, p. 622 [vid. tambin ID., Soc. & Leg. Stud., 1 (1992), pp. 465 y ss.; PATERSON / TEUBNER, Soc. & Leg. Stud., 7 (1998), pp. 455 y ss.] Como consecuencia de ello, cada sistema construye su propia lgica interna, de tal manera que en una sociedad funcionalmente diferenciada existe una lgica policontextural [sobre la policontexturalidad vid. G. G NTHER, Life as Poli-contexturality, pp. 283 y ss.].
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gen de la economa y la economa una determinada imagen del Derecho. Ninguna operacin del sistema jurdico se introduce dentro del sistema econmico y viceversa. 1. La diferenciacin funcional del sistema jurdico (1) Como no poda ser de otra manera, tambin el sistema jurdico, si se considera que es un sistema autopoitico85, se diferencia para prestar una determinada funcin. Y ello en el sentido ms literal: una funcin, y no dos o ms86. En otras palabras, para la funcin que tiene que desempear el Derecho no puede haber ningn equivalente funcional. En consecuencia, la cuestin a resolver es cul es la funcin del Derecho. En este punto la dicotoma est servida: La funcin del Derecho consiste en dirigir el comportamiento o en estabilizar expectativas?87. Aqu no se puede ocultar que se observan vaivenes en las posiciones defendidas a lo largo del tiempo. Pero las exigencias del concepto de autopoiesis precisamente sta era una de las prestaciones de este concepto: obligar a otros conceptos a adaptarse a l88 conllevan que el Derecho slo pueda diferenciarse en torno a una funcin. Finalmente la concepcin autopoitica del Derecho se decant por la estabilizacin de las expectativas normativas89. El motivo: Si se considera que la direccin de comportamientos es una segunda funcin del Derecho, entran en juego muchos, y muy diferentes, equi-
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En el mbito del Derecho penal adoptan una visin autopoitica del Derecho, entre otros, BOTTKE, Assoziationsprvention pp. 61 y ss. con notas que acompaan al texto (de manera ms bien implcita); HAFFKE, Imputacin jurdico-penal, pp. 134 y s.; H AUSCHILD , Positive Generalprvention, pp. 81 y ss.; H EINE , Strafrechtliche Verantwortlichkeit, pp. 79, 250; MSSIG, Schutz, pp. 140 y ss.; ID., Gesellschaftstheorerische Aspekte, pp. 167 y s.; SCHNEMANN, Personas jurdicas, p. 572; ID., Pldoyer, pp. 137 y s. (teora del Derecho reflexivo); PIA ROCHEFORT, Sistema de imputacin, 101 y ss. Vid. LUHMANN, Recht der Gesellschaft, p. 133: Cuando se trata de la diferenciacin de un sistema-funcin de la sociedad, slo la aceptacin de una nica funcin lleva a resultados inequvocos. Otros autores, que recurren a la fundamentacin funcional en el Derecho penal, no lo entienden as [vid. por ejemplo L AMPE , Verbrechenssystems, pp. 48 y ss.]. En efecto, la concepcin de las normas como directivas de conducta no era ajena a LUHMANN, y el propio autor se debata sobre cul era realmente la funcin del Derecho: el aseguramiento de expectativas (Erwartungssicherung) o de la direccin del comportamiento (Verhaltenssteuerung) [vid. slo LUHMANN, Ausdifferenzierung des Rechts, pp. 73 y ss.]. Vid. tambin SILVA SNCHEZ, Teora de las normas, pp. 566 y ss. con referencias, buscando un intento de conciliacin. Vid. supra nota 33. Vid. slo LUHMANN, Recht der Gesellschaft, p. 131.
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valentes funcionales (...). Y entonces es muy difcil ver cmo puede llegar un sistema autopoitico al cierre operativo en relacin con esta funcin90. (2) Esta circunstancia, evidentemente, va a tener una indudable repercusin en el concepto de norma. En efecto, a diferencia de lo que suele ser habitual en la tradicin jurdica, lo normativo no se opone a lo fctico, sino a lo cognitivo. As, el concepto de norma surge en relacin con la distincin de la posibilidad de reaccin frente a la defraudacin de una expectativa, lo cual acenta especialmente la dimensin temporal. Si se reacciona aprendiendo de dicha defraudacin y por tanto desechando la expectativa, se constituye una expectativa cognitiva. Si, por el contrario, frente a dicha defraudacin no se aprende sino que se mantiene (contrafcticamente) la expectativa, surge la expectativa normativa. Este ltimo caso da lugar a la norma como expectativa de comportamiento contrafcticamente estabilizada91. Por lo tanto, la distincin fundamental en este mbito es la que distingue entre lo normativo y lo cognitivo. Sin embargo, la novedad no queda ah, sino que derivado de la cualidad autorreflexiva de los sistemas autopoiticos, dicha distincin se aplica a s misma92. En virtud de ello, se produce la normativizacin de
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LUHMANN, Recht der Gesellschaft, p. 135. Apuntan tambin esta circunstancia en el pensamiento de LUHMANN de manera clara PEARANDA RAMOS, DOXA, 23 (2000), pp. 315 y s. y SILVA SNCHEZ, Teora de las normas, p. 566, nota 31. Ello no significa, sin embargo, que la direccin de comportamientos no tenga ninguna relevancia en el Derecho. Se considera que la misma, pese a no ser una funcin, s que constituye una prestacin (Leistung) [sobre las prestaciones vid. LUHMANN, Gesellschaft der Gesellschaft, pp. 757 y ss.] del sistema al igual que la resolucin de conflictos (Konfliktlsung) tanto para otros sistemas como para el entorno interno de la sociedad. Respecto de los conflictos, debe sealarse que, puesto que el Derecho utiliza el conflicto como medio para asegurar las expectativas normativas, dichos conflictos no son como en muchas teoras puede leerse disfuncionales para la sociedad, sino que, en tanto que sirven para reforzar expectativas, cumplen una prestacin especfica. Ms an, se puede decir que el Derecho crea conflictos [vid. LUHMANN, Recht der Gesellschaft, p. 139]. As, el Derecho slo puede regular aquellos conflictos que el mismo puede construir [ID., Recht der Gesellschaft, p. 159], de tal manera que el Derecho se apropia de los conflictos [vid. TEUBNER / ZUMBANSEN, Rechtsverfremdungen, pp. 191 y ss.]. Vid. LUHMANN, Rechtssoziologie, p. 43. Como se puede observar claramente en la definicin, la facticidad (contrafcticamente) est incluida en la normatividad (norma). Acenta acertadamente esta consideracin PRIETO NAVARRO, Luhmann y el Derecho, p. 341. De nuevo, el concepto de re-entrada (re-entry de SPENCER-B ROWN) [vid. supra notas 46 y 71].
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la distincin normativo / cognitivo. En definitiva, se asegura normativamente que existan expectativas normativas. Como se puede observar, la autorreferencia comienza a tomar forma. 2. Clausura operacional (normativa) y apertura estructural (cognitiva): codificacin y programacin del sistema jurdico (1) Hasta este punto slo se obtiene que el sistema jurdico se diferencia para asegurar las expectativas, pero no se explica cmo se diferencia. Para esta explicacin conviene recordar algunas cuestiones tratadas anteriormente. En efecto, si el sistema jurdico es un sistema social y los sistemas sociales son sistemas constituidos por comunicaciones, el sistema jurdico es igualmente un sistema constituido por comunicaciones. El problema es que todos los sistemas sociales son sistemas de comunicacin, por lo que, en principio, no se podra distinguir al Derecho de, por ejemplo, la economa. Bien, pues para esta diferenciacin inicial de comunicaciones, el sistema jurdico emplea un cdigo binario que codifica todas las comunicaciones jurdicas93. A partir de ah, toda comunicacin que sea manejada por este cdigo ser una comunicacin jurdica. El cdigo en cuestin es el que distingue entre legal / ilegal (Recht / Unrecht)94.
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La diferenciacin de un sistema jurdico autopoitico presupone que el sistema puede operar en el nivel de la observacin de segundo orden y, de hecho, no ocasionalmente, sino de manera continuada. La observacin de segundo orden es, como ya se ha indicado, una de las caractersticas fundamentales para la diferenciacin de los sistemas (sociales) y por tanto, para la diferenciacin tanto de la sociedad moderna como, sobre todo, de sus sistemas funcionales [En relacin con la vinculacin existente entre la observacin de segundo orden y la contingencia vid. LUHMANN, Beobachtungen der Moderne, pp. 93 y ss.; para un resumen de su impacto en los diferentes sistemas funcionales pp. 119 y ss.] Para ello, todas las operaciones propias del sistema (jurdico) tienen que, en primer lugar, estar controladas por un cdigo binario, del propio sistema, el cual est ntimamente relacionado con su autorreferencia y su heterrorreferencia: el cdigo va a determinar qu operaciones pertenecen al sistema (autorreferencia) y cules al entorno del sistema (heterorreferencia) [Para la relacin entre los valores de designacin (positivo) y de rechazo (negativo) de un cdigo [sobre esta distincin vid. G NTHER , G., Transjunctional Operations, pp. 249 y ss.] y las operaciones de autorreferencia/ heterorreferencia vid. LUHMANN, Beobachtungen der Moderne, pp. 101 y ss.]. LUHMANN, Recht der Gesellschaft, p. 61. Sobre el cdigo del sistema jurdico y su progresiva diferenciacin vid. ID., Recht der Gesellschaft, pp. 165 y ss.; ID., Rechtstheorie, 17 (1986), pp. 171 y ss.; ID., Gesellschaftsstruktur und Semantik III, pp. 11 y ss. Sobre la codificacin en general vid. ID., Distinction directrices, pp. 145 y ss., 151 y ss.]. Especialmente interesante y explicativo el artculo de CALLIESS, ZfRSoz., 21 (2000), pp. 293 y ss. haciendo referencia a las cuatro posiciones del cdigo: (1) legal (con-
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Por lo tanto, recapitulando, las comunicaciones jurdicas son aquellas que distinguen entre legal e ilegal y, por ende, todas las comunicaciones que distinguen entre legal e ilegal pertenecen al sistema jurdico. (2) Ahora bien, con ello no se ha sealado todava cundo debe indicarse el lado legal o cundo el ilegal del cdigo. Ciertamente, en este punto tanto un lado como el otro son igualmente importantes y, por tanto, resulta indiferente si una comunicacin es legal o ilegal; lo importante es que se distinga uno de los lados. Para rellenar el formalismo del cdigo debe aportarse algo de contenido95. En definitiva, el sistema jurdico tiene que proporcionar criterios para determinar si los valores codificados de legal e ilegal se estn atribuyendo correcta o errneamente. Bien, en la teora de los sistemas ese contenido lo aportan los programas o, ms especficamente, los programas condicionales. Es decir, aquellos programas con la formulacin de si (...), (...) entonces96. Como su propio nombre indica, el programa condicional establece las condiciones de las que depende que algo sea legal o ilegal97. Es, por tanto, en los programas condicionales donde se pueden situar tan-
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formidad con el Derecho (Rechtsmssig)); (2) ilegal (antijurdico (Rechtswidrigkeit)); (3) legal e ilegal (sistema jurdico (Rechtssystem); (4) ni legal ni ilegal (entorno (Umwelt)). Por lo tanto, la clausura operativa del sistema jurdico en la sociedad slo se da en el nivel del segundo orden y slo a travs de un esquematismo que nicamente puede manejarse en este nivel [LUHMANN, Recht der Gesellschaft, p. 71]. Sobre la insuficiencia de la pura codificacin vid. LUHMANN, Recht der Gesellschaft, pp. 187 y ss., quien destaca los problemas de inmutabilidad temporal (zeitliche Invarianz) y la capacidad de adaptacin (Anpassungsfhigkeit). El cdigo en s es inmutable y est, por definicin, siempre adaptado: o est adaptado o no existe. En efecto, el cdigo es una distincin que slo con la ayuda de una distincin ulterior puede llegar a ser autopoiticamente productiva. Para ello se introduce la distincin entre codificacin y programacin, dotando la programacin de contenido a la codificacin. Los programas condicionales se distinguen de los programas finales u orientados a un fin (Zweckprogramme). En la concepcin de LUHMANN los programas finales no entran en la consideracin del sistema jurdico o, si lo hacen, es en el contexto de un programa condicional [vid. LUHMANN, Recht der Gesellschaft, pp. 195, 198 y ss.]. En la discusin moderna se ha introducido [vid. por ejemplo WILLKE, Legal Structure, pp. 292 y ss.] un nuevo tipo de programacin: la programacin relacional. La prestacin de este tipo de programacin se asemeja en gran parte al Derecho reflexivo [vid. TEUBNER, ARSP, 68 (1982), pp. 13 y ss.; ID., Law & Soc. Rev., 17 (1983), pp. 239 y ss.; ID., Juridification, pp. 3 y ss., 27 y ss.; ID., Legal Instrumentalism, pp. 299 y ss.; TEUBNER / WILLKE, ZfRSoz., 5 (1984), pp. 4 y ss.]. LUHMANN, Recht der Gesellschaft, p. 197.
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to la legislacin98 principalmente sistema continental como otro tipo de premisas de decisin, v.gr. precedentes judiciales sistema anglosajn 99 . As, al nivel de la codificacin, el sistema est operativamente clausurado: todas las operaciones jurdicas pertenecen al sistema jurdico y se atribuyen gracias al Cdigo jurdico. Sin embargo, al nivel de la programacin puede establecerse respecto de qu estmulos tiene que procesar cogniciones100. Por tanto, de la mano de la programacin el propio sistema jurdico resuelve los problemas de inmutabilidad temporal y de capacidad de adaptacin del sistema y, por tanto, es en la programacin donde hay que localizar la apertura cognitiva del sistema jurdico101. Dicha apertura, no obstante, no implica renunciar a la autopoiesis del propio sistema102. En efecto, gracias a los programas condicionales, el sistema jurdico puede realizar una vinculacin adecuada entre autorreferencia y heterorreferencia. Y ello debido a que el sistema jurdico, como sistema autopoitico, construye su propio entorno, o, expresado de otra manera, construye una imagen de su entorno a partir de la cual genera informacin. (3) En efecto, las comunicaciones jurdicas construyen la realidad jurdica, por ejemplo, en el supuesto de hecho (Tatbestand) de la norma jurdica. El supuesto de hecho contiene distinciones instrnsecas al Derecho que permiten indicaciones instrnsecas al Derecho103. En el acto legislativo el Derecho inventa su entorno social. En el proceso de la subsuncin jurdica no se trata de que la in98
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La legislacin se construye como un proceso estrctamente interno del Derecho. La produccin de la norma en el sentido ms estricto es separada del procedimiento para resolver el conflicto y sometida a un procedimiento especial. En el seno de un proceso constituido legalmente y que culmina con un acto legislativo definido legalmente, la informacin jurdicamente relevante es seleccionada y despus incorporada en una decisin jurdica vinculante [vid. TEUBNER, Social Order, pp. 614 y s.]. As, el sistema jurdico siente su entorno social a travs de sensores (roles limtrofes, conceptos dogmticos) y reconstruye los conflictos sociales en sus propios trminos como conflictos de expectativas, procesndolos a travs de reglas, procedimientos y doctrinas que son instrnsecos al Derecho y produciendo, finalmente, una decisin vinculante como un precedente (case norm) al cual se le pueden vincular nuevas comunicaciones jurdicas [vid. TEUBNER, Social Order, p. 614]. LUHMANN, Recht der Gesellschaft, p. 93. LUHMANN, Recht der Gesellschaft, p. 193. Resulta de obligado comentario aqu la conocida frase de LUHMANN el Derecho es un sistema operativamente cerrado, pero normativamente abierto [vid. ya LUHMANN, Rechtstheorie, 14 (1983), p. 139]; vid. asimismo ID., Closure, pp. 335 y ss. Aqu hay que entender los conceptos de distincin e indicacin en el sentido ya expuesto de SPENCER-BROWN [vid. Supra notas 46 y 47].
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formacin se transporte del entorno al Derecho y, una vez ah, se compare con los datos que se tengan almacenados. Ms bien, se trata de que dos procedemientos operacionales internos, estructurados de manera diferente a saber, el procesamiento interpretativo de las normas, por un lado, y el procesamiento de los hechos del caso, por otro se relacionan el uno con el otro. Y es precisamente el establecimiento de los hechos del caso, es decir, la recoleccin de los hechos brutos (hard facts), lo que hay que entender como una construccin de la realidad, llevada a cabo de manera estrictamente interna por el sistema jurdico. La presencia de un hecho se decide sobre la base de distinciones conceptuales, procedimientos de verificacin y criterios de certeza todos intrnsecos al Derecho104. La influencia del mundo real externo slo consiste en la estimulacin de dichos procesos internos de seleccin; nada ms105. (4) La relacin existente entre codificacin y programacin106 permite introducir sin demasiadas fricciones tericas los conceptos de vigencia y positividad del Derecho. En efecto, por un lado, como sistema autopoitico, el sistema jurdico tiene que asegurar la continuacin de su autopoiesis. El concepto de autopoiesis, por tanto, no es un concepto esttico, sino todo lo contrario: representa un dinamismo continuo. Es la reproduccin continua de los productos de un sistema a partir de los productos del propio sistema. Ahora bien,
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Vid. TEUBNER, DOXA, 25 (2002), pp. 557 y ss. Vid. TEUBNER, Social Order, pp. 622 y ss. En este sentido hay que tener en cuenta que el refinamiento de los modelos internos del mundo externo puede llegar a alcanzar una verdadera comprensin (Verstehen) de lo observado. La comprensin aqu tiene que ser entendida como una forma de observacin en la que el sistema observante reconstruye, adicionalmente, la autorreferencia del sistema observado. As, existen ciertas ramas del Derecho donde se alza continuamente la queja de que los jueces no tienen suficientemente en cuenta la realidad social, tanto en el sentido de la sociedad en su conjunto, como en el sentido de los diferentes subsistemas sociales. Relacin que, por cierto, consiste en el desarrollo de una tautologa es decir, la disolucin de una paradoja [LUHMANN, Recht der Gesellschaft, pp. 168 y s.]. Y es que, tal y como se seal con anterioridad, el constructivismo operativo utiliza el potencial de informacin contenido en las paradojas, otorgndoles un status muy diferente al que, por lo general, se les asigna en el mbito del Derecho [para el entendimiento tradicional vid. el conocido artculo de FLETCHER, Col. L. Rev., 85 (1985), pp. 1263 y ss.; para el entendimiento constructivista vid. LUHMANN, J. L. & Soc., 15 (1988), pp. 153 y ss.; ID ., Soziologische Aufklrung VI, pp. 229 y ss.; TEUBNER, Rechtsparadoxien, pp. 249 y ss.].
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por otro lado, tiene que tratarse de los elementos del sistema y, por lo tanto, en su reproduccin, el sistema jurdico tiene que producir su unidad. El concepto que, en el mbito del sistema jurdico, representa ese dinamismo que garantiza la unidad del sistema jurdico, es la vigencia de la norma107. No puede existir una regla en el sistema jurdico que determine la aplicabilidad / inaplicabilidad de todas las dems reglas. Para eso est el smbolo de la vigencia que, como tal, no es ninguna norma, ni ninguna regla jurdica. La vigencia representa la unidad del sistema en tanto que el Derecho puede cambiar y sigue siendo Derecho siempre que sea vigente. La vigencia se convierte en un smbolo que acompaa a todas las operaciones del sistema y que simboliza la aceptacin de la comunicacin, asegurando de esta manera la autopoiesis de la comunicacin jurdica108. Respecto de la positividad, interesa destacar que dicho concepto significa que es el propio sistema jurdico el que determina las condiciones de su cambio. Es decir, dispone sobre s mismo, tiene autodeterminacin109. Ahora bien, precisamente porque dispone sobre las condiciones de su cambio, el Derecho puede (auto)modificarse para estar mejor adaptado al entorno social. De nuevo, la clausura del propio sistema es la condicin de su propia apertura. Precisamente derivado de la positividad del Derecho surge una concepcin de la legitimacin que, en principio, parece contar con las objeciones de los penalistas de antemano. As, una respuesta rpida podra indicar que la nica legitimidad es la legalidad110 . Sin embargo, la cuestin se muestra, de hecho, un tanto ms compleja. En efecto, la legitimacin se concibe como autole-
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Vid. LUHMANN, Recht der Gesellschaft, p. 106 Vid. LUHMANN, Recht der Gesellschaft, pp. 98 y ss. 108: La vigencia es un smbolo de vinculacin (Verknpfungssymbol) (...). No se puede validar puntualmente, sino recursivamente, esto es, apelando al Derecho vigente. La vigencia consigue la capacidad de vinculacin en el sistema; ID., Rechtstheorie, 22 (1991), pp. 273 y ss. Dicha concepcin de la vigencia, no obstante, est desprovista de cualquier tipo de pretensin normativa, y ello no es de extraar puesto que se trata de una heteroobservacin del sistema jurdico. Ello no impide que una autoobservacin del sistema jurdico concibiera la vigencia de manera un tanto diferente. Sobre la interpretacin del concepto de vigencia en el normativismo funcionalista vid. extensamente POLAINO-ORTS, Vigencia, pp. 61 y ss. Vid. ahora slo LUHMANN, Rechtstheorie, 19 (1988), pp. 11 y ss. LUHMANN, Rckgabe, p. 35. Ahora bien, para un observador externo el Derecho positivo est vigente porque se podra cambiar a travs de ciertas decisiones.
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gitimacin111 y ello nicamente puede predicarse de las sociedades que cuentan con un Derecho positivo112 . En efecto, la autonoma del Derecho hace que no haya cuestiones sobre el Derecho que no pueda resolver el Derecho. Ms an para el Derecho no hay un problema de legimitacin que no tenga que resolver l mismo113. As, desde una perspectiva del propio ordenamiento jurdico, el Derecho legtimo es Derecho positivo vigente y, para comprobar dicha legitimidad, se cuentan con mecanismos jurdicos habilitados a tal efecto. Lo expuesto hasta aqu sera una perspectiva absolutamente autorreferencial del sistema jurdico. Ahora bien, dicha perspectiva autorreferencial puede ser observada heterorreferencialmente por otros sistemas en la sociedad moderna principalmente el poltico que obedecen a lgicas internas diferentes114. Como consecuencia de lo expuesto, debe distinguirse claramente entre cuestiones de legitimidad del sistema jurdico y cuestiones de legimitidad del sistema poltico. Dicho esto, el verdadero problema de legitimidad para el sistema jurdico se plantea cuando se observa a s mismo como si se se observara desde fuera. Se produce, as, una confrontacin entre perspectiva autorreferencial y heterorreferencial dentro del propio sistema jurdico. Esta formulacin heterodoxa del problema se plasma en el debate entre las teoras de la razonabilidad (Vernunfttheorien) que realizan esa autoobservacin desde fuera y las teoras positivistas que realizan y operan esa autoobservacin desde dentro115. As, en la conocida disputa entre las teoras de la razonabilidad orientadas hacia principios y el positivismo jurdico orientado principalmente hacia las fuentes del Derecho, el dficit de las primeras radica en que se carece de un fundamento de vigencia para decidir entre principios confluyentes y el del segundo, en que se
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Vid. en relacin con el Estado, LUHMANN, Selbstlegitimation, p. 65; ms extensamente empleando la inclusin de lo excluido BAECKER, Soz. Sys., 47 (1996), pp. 92 y ss. Para otro tipo de solucin WILLKE, Ironie des Staates, pp. 202 y ss. [vid. el comentario de HABERMAS, Faktizitt und Geltung, pp. 416 y ss.]. En relacin con el sistema jurdicopenal de imputacin vid. extensamente PIA ROCHEFORT, Sistema de imputacin, 155 y ss. LUHMANN, Ausdifferenzierung des Rechts, 113 y ss. LUHMANN, Recht der Gesellschaft, p. 192 (sin subrayado en el original). Vid. supra nota 84 con respecto a la lgica policontextural. Vid. GMEZ-JARA DEZ, Distinciones tericas, pp. 32 y ss.
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carece de una justificacin ltima para aquello que es aplicado como Derecho vigente116. Desde el punto de vista de la teora de los sistemas se trata de las dos principales teora de reflexin del sistema jurdico, y su dilema conceptual puede resolverse de la siguiente manera: la razn se convierte en el smbolo de la autorreferencialidad del sistema117 y la positividad en la frmula bajo la cual los observadores del observador se pueden poner de acuerdo en que estn observando lo mismo, a saber, el correspondiente Derecho vigente. De manera contraria, con la positividad se indica que todo Derecho se basa en decisiones que pueden ser observadas y recordadas como tales, acarreando la razn, entonces, la indicacin de que, en una carga selectiva de tal calibre, deben darse razones que, al fin y al cabo, puedan fundamentarse como razonables118. 3. Autodescripcin y autoconstitucin del sistema jurdico (1) Llegado este punto, merece la pena detenerse en la conformacin de la autopoiesis jurdica. sta comienza a generarse cuando uno o varios componentes del sistema jurdico se independizan de los componentes de la interaccin social general a travs de la autodescripcin y la autoconstitucin119. As, en primer lugar, debe hacerse referencia a uno de los ejemplos ms conocidos de la autodescripcin jurdica, como son las normas secundarias de H ART 120. Ahora bien, dichas normas todava no garantizan la autopoiesis jurdica, en tanto que no se trata de un supuesto de autorreproduccin del Derecho, sino de un crculo autorreferencial en la forma de una autodescripcin de las estructuras jurdicas121. Para que se genere la autopoiesis jurdica es necesario que se produz-
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LUHMANN, Recht der Gesellschaft, pp. 507 y ss., 519 y ss. Sobre la racionalidad como una forma de reflejar en el sistema la unidad de la diferencia entre sistema y entorno vid. LUHMANN, Beobachtung der Moderne, pp. 51 y ss., 77 y s. Vid. sobre todo ello en profundidad LUHMANN, Recht der Gesellschaft, pp. 507 y ss., 530 y ss. En general, resulta vlida la afirmacin de LUHMANN, Legitimation durch Verfahren, p. 28. de que la legitimacin es una disposicin generalizada a aceptar decisiones de contenido an indeterminado, dentro de ciertos mrgenes de tolerancia. En la discusin jurdico-penal reciente BOTTKE, Assoziationsprvention, p. 26 nota 66 ha llamado la atencin sobre lo adecuado de esta fundamentacin. TEUBNER, Recht und Organisation, pp. 109 y ss. HART, Concept of Law, pp. 77 y ss. TEUBNER, Recht und Organisation, p. 110.
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ca una autoconstitucin del Derecho. Ello se alcanza cuando las autodescripciones del Derecho son, de facto, aplicadas operativamente para orientar las comunicaciones del Derecho122. As, en el Derecho moderno la distincin entre autodescipcin y autoconstitucin est institucionalizada en la separacin entre la dogmtica llevada a cabo en la Universidad, por un lado, y la praxis jurisprudencial y legislativa, por otro la cual emplea o no emplea dichas autodescripciones123. En segundo lugar, se debe llamar ahora la atencin sobre la autoconstitucin tpicamente jurdica: cuando los criterios para la identificacin de las normas no se encuentran en fuentes del Derecho situadas fuera del Derecho, sino que remiten a componentes internos del sistema. As, la autopoiesis jurdica se produce cuando las autodescripciones del Derecho desarrollan y practican una fuente del Derecho que remite la obtencin de la norma a los precedentes judiciales o a otros procesos de constitucin jurdica dentro del Derecho124. Este es el caso del Derecho positivo. Las normas jurdicas slo pueden surgir mediante actos jurdicos precisos y definidos ya sea en la Ley, ya sea en la sentencia del Juez. En definitiva, se trata de que las autodescripciones guen a las autoreproducciones hacia los propios componentes del sistema125. Por ltimo, debe recalcarse la necesidad de lo que TEUBNER ha denominado la vinculacin hipercclica126 entre los componentes del sistema jurdico. Dicha vinculacin surge cuando se comprenden como actos jurdicos slo aquellos actos jurdicamente relevantes que conducen a un cambio de la situacin jurdica. Slo ah se puede reconocer que los elementos jurdicos producen las estructuras jurdicas. Por lo tanto, la doble vinculacin hipercclica
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TEUBNER, Recht und Organisation, p. 110. As, una cosa es la construccin de las normas secundarias (autodescripcin) y otra la aplicacin operativa en la actividad de decisin (autoconstitucin). TEUBNER, Recht und Organisation, pp. 110 y s. TEUBNER, Recht und Organisation, pp. 111 y s. As las normas jurdicas son definidas por la referencia a un acto jurdico; es decir, componentes del sistema producen componentes del sistema. TEUBNER, Recht und Organisation, p. 112. Sobre el concepto de hiperciclo vid. EIGEN / SCHUSTER, Hypercycle, pp. 7 y ss. y passim; resumido en ID., Naturwissenschaften 64 (1977), pp. 541 y ss. Para la aplicacin de este programa terico al Derecho vid. TEUBNER, Recht und Organisation, pp. 100 y ss.; ID., Autopoietic System, pp. 30 y ss.
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entre elemento y estructura como produccin recproca de acto jurdico y norma jurdica, constituye la caracterstica principal del Derecho moderno127. As, el corazn del Derecho positivo es la relacin entre regla y decisin, de tal manera que la Ley alcanza la vigencia a travs de la decisin del Juez, pudiendo fundamentarse la vigencia de dicha decisin nicamente en la Ley128. Lo mismo resulta vlido para los otros componentes del sistema, especialmente para la dogmtica y el procedimiento. As, dogmtica y procedimiento son relaciones hipercclicas de la relacin entre norma y decisin que, de esta manera, orientan la autorreproduccin del Derecho. Precisamente cuando de esta forma las autodescripciones jurdicas y las autoconstituciones jurdicas de los compoenntes del sistema han creado los presupuestos necesarios para la conexin hipercclica, puede comenzar la produccin fcica de comunicaciones jurdicas a travs de comunicaciones jurdicas, sobre la base de la red de expectativas jurdicas conducidas por la dogmtica jurdica y el procedimiento jurdico129. (2) Precisamente estas ltimas consideraciones dan pie a destacar un concepto cuya relevancia, si bien puede pasar desapercibida para el pblico en general, resulta decisiva para el sistema jurdico. La labor de la dogmtica jurdica, la cual consiste en llevar a cabo operaciones de autoobservacin. As, la autoobservacin consiste en la clasificacin de la operacin singular en las estructuras y operaciones del sistema jurdico, sobre todo la implicacin o explicacin de que en una comunicacin se trata del cdigo legal / ilegal 130. Con la diferenciacin de la dogmtica jurdica tiene lugar la diferenciacin de una funcin sumamente importante en el Derecho penal, como es la funcin de estabilizacin: slo sobre la base de una dogmtica jurdica elaborada puede trasladarse la estabilizacin y reestabilizacin del Derecho de la simple vigencia de ciertas normas a su consistencia (Konsistenz). La dogmtica garantiza que el sistema, en sus propios cambios, se acredite como sistema y, en este sentido, se ha hablado del
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TEUBNER, Recht und Organisation, p. 113; vid. tambin LADEUR, Postmoderne Rechtstheorie, pp. 155 y ss. Vid. fundamentalmente ESSER, Grundsatz und Norm, pp. 123 y ss. TEUBNER, Recht und Organisation, p. 113. Para las prximas reflexiones vid. GMEZ-JARA DEZ, Distinciones tericas, pp. 28 y ss.
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mtodo sistemtico 131. De esta manera, puede afirmarse que la dogmtica ofrece una suerte de tejido de puntos fundamentales para la decisin (Entscheidungsgesichtspunkte)132 sea sta de carcter judicial o legislativo que permiten fundamentar la consistencia de la misma. En este sentido, la labor de la dogmtica no debe en absoluto minusvalorarse. En efecto, la posibilidad de construccin dogmtica de soluciones a los diferentes problemas sirve como ndice de consistencia133 y la consistencia de la decisin, a su vez, se encuentra ntimamente vinculada a la operatividad de la justicia en el sistema jurdico en tanto que la Justicia se fundamenta en la consistencia de la decisin: decidir igual los casos iguales y desigual los casos desiguales134. Se trata, en definitiva de un autocontrol propiamente jurdico del sistema jurdico135.
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Vid. LUHMANN, Recht der Gesellschaft, pp. 274 y ss. En relacin con el razonamiento sistemtico vid. para el Derecho penal principalmente el artculo de SCHNEMANN, Razonamiento sistemtico, pp. 31 y ss.; siguindole recientemente en la dogmtica espaola MOLINA FERNNDEZ, Antijuridicidad, p. 17, nota 2. Ahora bien, no debe ignorarse que ello no exige ninguna reflexin de la unidad del sistema en el sistema, ninguna orientacin al sentido global del sistema en el sistema, sino el esfuerzo de una solucin consistente de problemas similares. Sobre la investigacin sistemtica y su aplicacin al Derecho penal vid. en general HRUSCHKA, JZ, 1985, pp. 1 y ss. LUHMANN, Recht der Gesellschaft, p. 367. LUHMANN, Recht der Gesellschaft, p. 276. Vid. extensamente, LUHMANN, Sistema jurdico, passim. Vid. en general LUHMANN, Recht der Gesellschaft, pp. 214 y ss., 226 y ss.; vid. tambin ID., Gerechtigkeit, pp. 374 y ss. Evidentemente, la indicacin que aqu se realiza constituye una nfima parte del problema subyacente a la Justicia dentro del ordenamiento jurdico as como de las importantes aportaciones que, desde la teora de los sistemas, se pueden efectuar al respecto. Para una visin actualizada de las mismas vid. las contribuciones contenidas en TEUBNER (ed.), Rckgabe des zwlften Kamels. Parece coincidir KAUFMANN, Art., Theorie der Gerechtigkeit, p. 31.
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CULPABILIDAD Y PENA
DEL
CAPTULO IV
EN UNA TEORA CONSTRUCTIVISTA
DERECHO PENAL
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Una vez explicitados estos fundamentos de partida se va a proceder a una aplicacin de los mismos a una de las relaciones ms controvertidas y no obstante, ms elementales del campo del Derecho penal; a saber, la existente entre culpabilidad y pena. Para ello se va a utilizar como posicin de referencia la concepcin desarrollada por Gnther JAKOBS. El motivo para escoger sta y no otra de las concepciones que han vinculado en los ltimos tiempos el concepto de culpabilidad con la idea de prevencin es, por un lado, que la misma parece haber sido la que mayor discusin ha generado como se ver a continuacin y, por otro, que los presupuestos que emplea se acercan, por lo menos a priori, a los sostenidos por la teora de los sistemas sociales autopoiticos. No obstante, un desarrollo plenamente consecuente con los postulados terico-sistmicos llega a resultados divergentes a los alcanzados por el planteamiento de JAKOBS. En este aspecto, al igual que en otros136, se produce una cierta divergencia como consecuencia de la adopcin completa de la epistemologa constructivista desarrollada anteriormente, la cual se va a plasmar, fundamentalmente, en la acentuacin de la vertiente comunicativa de los aspectos tratados. 1. Introduccin (1) La relacin que JAKOBS estableci en 1976 entre culpabilidad y prevencin (general positiva137) ha sido duramente criti-
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Vid. para el caso de la responsabilidad penal de las personas jurdicas GMEZ-JARA DEZ, Culpabilidad, passim. Sobre las diversas variantes de la prevencin general positiva vid. BAURMANN, Vorberlegungen, pp. 6 y ss.; HASSEMER, Variationen, pp. 29 y ss.; HRNLE / v. HIRSCH, Tadel und Prvention, pp. 88 y ss., 91 y ss.; KALOUS, Positive Generalprvention, pp. 51 y ss., 130 y ss.; SCHUMANN, Positive Generalprvention, pp. 9 y ss.; PREZ MANZANO, Culpabilidad y prevencin, pp. 143 y ss. con abundantes referencias; ms recientemente
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cada138. De hecho, la crtica de la falta de fundamentacin material de este concepto se sigue considerando, por lo general, vlida y actual. Sin embargo, la introduccin del ciudadano fiel al Derecho y su contenido material, aporta un fundamento material a esta teora de la culpabilidad sin tener que renunciar, en lo fundamental, a la descripcin que se realizaba hace ahora casi tres dcadas. La ntima conexin entre culpabilidad y pena que refleja la fundamentacin de la culpabilidad en la prevencin, implica que la variacin de la teora de la pena comporte variaciones en la culpabilidad. (2) La variacin en la teora de la pena se materializ en la configuracin, principalmente a lo largo de la dcada de los noventa, de una suerte de teora retributivo-funcional de la pena139. A modo
ALCCER GUIRAO, ADPCP, 1998, pp. 392 y ss.]; intentando buscar denominadores comunes a todas las variaciones vid. por ejemplo ltimamente NEU, Generalprvention, pp. 78 y ss.; KALOUS, Positive Generalprvention, p. 12; FRISCH, Positiven Generalprvention, p. 143. De manera muy resumida pueden distinguirse los modelos de la prevencin general integradora [vid. extensamente MLLER-TUCKFELD, Integrationsprvention, passim y la recensin de KARGL, Rechtstheorie 30 (1999), pp. 371 y ss.]; defensa del ordenamiento jurdico [vid. BGHSt, 24, pp. 40 y ss.; MAIWALD, GA, 1983, pp. 49 y ss.]; modelos fundamentados en la psicologa profunda (Tiefenpsychologie) [fundamental STRENG, ZStW, 92 (1980), pp. 637 y ss.; HAFFKE, GA, 1978, pp. 33 y ss.] y como factor de control social [vid. ltimamente HASSEMER, ZRP, 1997, pp. 316 y ss.]. Para las crticas vid. PINTO DE ALBUQUERQUE, ZStW, 110 (1998), p. 648; BOCK, ZStW, 103 (1991), pp. 643 y ss.; BURKHARDT, GA, 1976, pp. 335 y ss.; CALLIESS, NJW, 1989, pp. 1339; FLETCHER, ZStW, 101 (1989), pp. 803 y ss.; KUHLEN, Anmerkungen, p. 59; KUNZ, ZStW, 98 (1986), pp. 823 y ss.; NEUMANN / SCHROTH, Neuere Theorien, pp. 122 y s.; NEUMANN, Normative Kritik, pp. 148 y ss.; SCHNEBORN, ZStW, 92 (1980), pp. 682 y ss.; SCHNEMANN, Principio de culpabilidad, pp. 166 y ss.; I D ., Strafrechtssystem, p. 135; I D ., Strafrechtsdogmatik, p. 19. En este sentido, son varios los autores que constatan un acercamiento de JAKOBS a las posiciones defendidas por su discpulo LESCH, Funcin de la pena, pp. 1 y ss. [vid. PEARANDA RAMOS, DOXA, 23 (2000), pp. 297 y ss. no obstante con una importante matizacin en p. 313 nota 98]. Como ocurre con gran parte del pensamiento de este penalista, en continua evolucin, la teora de la pena est siendo objeto de una nueva reespecificacin [vid. ltimamente JAKOBS, Zweck der Vergeltung, pp. 251 y ss. y en de forma muy definida ID., Staatliche Strafe, pp. 5 y ss.]. Como se aprecia ya en el ttulo del primer trabajo, parece unir dos conceptos antagnicos de las teoras de la pena: fin y retribucin [vid. ya en esta lnea MERKEL, Vergeltungsidee, pp. 703 y ss.]. En principio, parece poder afirmarse que entre ambos se va a establecer una relacin dialctica en el ms puro sentido de la lgica hegeliana. En definitiva, se tratara de ir un paso ms all de lo que, de manera reciente, ha denominado ALCCER GUIRAO, DOXA, 25 (2002), pp. 146 y ss., 162 y ss. acertadamente como soluciones de sntesis; ID., Apuntes, pp. 121 y ss. [vid. el reciente desarrollo en JAKOBS, Staatliche Strafe, pp. 5 y ss., 29 y s., 40, 42 y s. donde se le otorga una importancia todava ms acusada al aseguramiento cognitivo (kognitive Untermauerung) de tal manera que termina constituyendo una funcin propia de la pena (pp. 33 y s.)].
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introductorio, una forma de explicar la variacin sustancial que existe entre la concepcin inicial y la sostenida en la actualidad, consiste en sealar que las reflexiones primeras que JAKOBS efectu a este respecto estaban fuertemente orientadas hacia la denominada teora del conflicto140. En efecto, la necesidad social de atribucin del conflicto y la posibilidad de procesarlo de forma alternativa eran el leitmotiv inicial de este planteamiento141. Ello constitua una excelente descripcin externa del fenmeno penal; pero faltaba una legitimacin que lo justificara, rezaba la crtica. Sin embargo, en este, como en otros temas, la progresin conceptual de JAKOBS ha ido desde una descripcin lo ms ajustada posible, a una cierta legitimacin142. Por tanto, se muestra indispensable analizar la relacin entre culpabilidad y prevencin desde las bases asentadas en los epgrafes anteriores, comenzando por la actualizacin que ha sufrido la teora de la pena. 2. El contenido de la teora retributivo-funcional de la pena (1) La teora funcionalista143 del Derecho penal, concibe a ste orientado a garantizar la identidad normativa y la constitucin de la
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No obstante, la funcin del Derecho desde la perspectiva de la teora de los sistemas va mucho ms all de los planteamientos de esta teora [vid. ahora LUHMANN, Recht der Gesellschaft, pp. 138 y ss.; ya ID., Ausdifferenzierung des Rechts, pp. 92 y ss.]. Sobre la apropiacin del conflicto por parte del sistema jurdico vid. TEUBNER / ZUMBANSEN, Rechtsverfremdungen, pp. 189 y ss., 199 y ss. En general vid. BARALDI / CORSI / ESPOSITO, Glosar: voz Konflikt; vid. tambin sobre las denominadas soluciones de conflicto ALCCER GUIRAO, DOXA, 25 (2002), pp. 139 y ss., 155 y ss. Vid. JAKOBS, Culpabilidad y prevencin, pp. 79 y ss., 94 y s. Expresamente seala: Desde la perspectiva aqu defendida, se opta expresamente por intentar comprender lo que hay antes de pasar a la crtica [JAKOBS, Sociedad, p. 11], llegando a afirmar que si la sociedad transcurre segn reglas que son contradichas por el Derecho penal, (...) el Derecho penal (....) se convierte en un ordenamiento coercitivo abstracto externo [JAKOBS, RPDJP, 1 (2000), p. 129]. En consecuencia, cabe pedir al Derecho penal que realice esfuerzos para asumir nuevos problemas sociales, hasta que el sistema jurdico alcance una complejidad adecuada con referencia al sistema social [JAKOBS, Sociedad, p. 22 con referencia a LUHMANN, Recht der Gesellschaft, p. 225]. Vid. tambin ALCCER G UIRAO, DOXA, 25 (2002), pp. 163 y ss. centrando dicho paso en haber dotado de mayor relevancia a una configuracin interpersonal de la sociedad que a una sistmica. La concepcin de JAKOBS respecto del funcionalismo es que ste afirma que lo que ha de ser resuelto es siempre un problema del sistema social; y ello da lugar a que sea objeto de crtica por un doble sentido: por un lado, desde la perspectiva de las teoras puras de la justicia y, por otro, por la exclusiva referencia funcional al sistema social [vid. ID., Sociedad, p. 20].
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sociedad144. La pena confirma la configuracin normativa concreta de la sociedad145. Ms concretamente, la pena no es un medio para la confirmacin, sino que es la confirmacin misma146 de la sociedad actual. Para comprender verdaderamente este enfoque, debe analizarse la relacin entre delito y pena desde el paradigma comunicativo y ello debido a que, la pena es un proceso de comunicacin, y por ello su concepto ha de estar orientado en atencin a la comunicacin147. (2) Desde esta perspectiva se puede observar, en principio148, la siguiente concatenacin: (1) La comunicacin dominante considera que la norma es correcta; (2) El autor se desva de esta lnea general a travs de una afirmacin accionada esto es, objetivada , precisamente el hecho; (3) Su afirmacin es marginalizada mediante una afirmacin contraria igualmente accionada y objetivada; la pena149. Por lo tanto, el hecho y la pena se encuentran en el mismo plano el plano comunicativo: el hecho es la negacin de la estructura de la sociedad, la pena la marginalizacin de esa negacin, es decir, la confirmacin de la estructura150. El motivo por el que dicha estructura debe confirmarse viene dado por la debilidad intrnseca de las normas sociales directas: la valoracin preferente individual de aqullas no se encuentra ante todo asegurada, sino
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JAKOBS, Sociedad, p. 15 y ss.; ID., RPDJP, 1 (2000), p. 127. Ahora bien esta garanta o mantenimiento no significa que el sistema Sociedad sea esttico y no evolucione: Toda sociedad necesita para su evolucin empujones, incluso choques, lo que, sin embargo, no significa que pueda tolerar una cantidad infinita en todo momento [JAKOBS, Derecho penal, p. 50]. La vinculacin entre esos empujones o choques y el concepto luhmnanniano de irritaciones es evidente [vid. LUHMANN, Recht der Gesellschaft, pp. 277 y ss; sobre los mecanismos de evolucin vid. ltimamente LUHMANN, Gesellschaft der Gesellschaft, pp. 498 y ss.]. Por ltimo, debe subrayarse la reciente afirmacin de JAKOBS, Strafbarkeit juristischen Personen?, p. 563 de que las contradicciones entre diferentes partes del ordenamiento jurdico es una posible fuente de procesos evolutivos, debiendo adaptarse entre s los fundamentos del ordenamiento para que pueda crearse una realidad social estable. JAKOBS, Sociedad, p. 18.; ID., Teora de la pena, pp. 25 y s.; ID., RPDJP, 1 (2000), p. 128. Vid. JAKOBS, Strafrechtliche Zurechnung, p. 59. JAKOBS, Teora de la pena, p. 32. Para una matizacin de esta concepcin vid. GMEZ-JARA DEZ, Rechtstheorie, 37 (2005) pp. 6 y ss. e infra V. 3. JAKOBS, Strafrechtliche Zurechnung, p. 59. JAKOBS, Derecho penal, p. 59.
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que, junto al mundo configurado mediante esta valoracin preferente individual, quedan siempre tambin otros mundos posibles, esto es, otras sociedades posibles151. (3) Esta formulacin de la teora de la pena dista en cierta medida de la formulacin original y de las variantes de la prevencin general positiva, pues stas se encontraban, en mayor o menor medida, a merced de las crticas provenientes de la psicologa social152. Ciertamente, la constatacin de los efectos preventivo-positivos de estimular en los ciudadanos el ejercicio de fidelidad al Derecho, resultaba, cuando menos, algo dficil. Adems, exista otro tipo de crticas que igualmente afectaban a esta concepcin. En efecto, entre otras cuestiones, se criticaba el formalismo de JAKOBS sealando que su planteamiento se reduca meramente a la posibilidad de procesar el conflicto de otra manera, por lo que, en realidad, se careca de ese fundamento material que tan importante aparece para la culpabilidad153. En este sentido, se aluda tambin a que la referencia a lo necesario para la estabilizacin del sistema jurdico era un criterio que, por vago y abstracto, no aportaba nada. La crtica de consevadurismo resultaba igualmente habitual en esta discusin154, de tal manera que se sealaba que con el planteamiento de JAKOBS se acababa fundamentando cualquier sistema penal o, expresado de
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JAKOBS, RPDJP, 1 (2000), p. 131. De hecho, el significado en el plano comunicativo del quebrantamiento de la norma es: no esta sociedad! [vid. JAKOBS, Teora de la pena, p. 21; ID., Norm, p. 103; ID., Sociedad, pp. 25 y ss]. Vid. ahora para dichas crticas slo PREZ MANZANO, Culpabilidad y prevencin, pp. 168 y ss. con referencias. No obstante, en la actualidad difcilmente puede aludirse a la existencia en JAKOBS de la conciencia social normativa [referida por PREZ MANZANO, Culpabilidad y prevencin, p. 169]. Ms an, desde la perspectiva de la teora de los sistemas sociales autopoiticos, la conciencia social es una pseudo contradictio in termini. Si una operacin pertenece a la conciencia no pertenece a lo social. En este sentido, los modelos de conciencia social suelen ser modelos holsticos de clara impronta durkheimiana. Sin embargo, la teora de los sistemas no es una teora holstica de la sociedad [vid., por ejemplo, LUHMANN, Gesellschaft der Gesellschaft, pp. 36 y ss.]; de ah lo acertado de la crtica de PRIETO NAVARRO, DOXA, 23 (2000), p. 267 con nota 3. Vid. entre otros BARATTA, CPC, 1984, pp. 534, 536 y s.; KUNZ, ZStW, 98 (1986), pp. 825 y ss.; ROXIN, CPC, 1986, pp. 680 y ss.; SCHNEMANN, Principio, pp. 166 y ss.; ID., GA, 1986, p. 294; TIEMEYER, ZStW, 100 (1988), p. 551; MIR PUIG, Derecho penal, p. 54; MUOZ CONDE, Control social, pp. 26 y ss.; PREZ MANZANO, Culpabilidad, p. 169. Vid. las crticas ideolgicas que recogidas en BOCK, ZStW, 103 (1991), p. 648; LDERSSEN, ZStW, 107 (1995), pp. 883 y s.; OTTO, Generalprvention, pp. 30 y ss.. Vid. tambin GARCA-PABLOS DE MOLINA, Introduccin, pp. 149 y ss.
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manera un tanto ms cida, se acababa haciendo apologa del mismo. ntimamente relacionado con lo anterior, se aluda a la instrumentalizacin del individuo que supona la concepcin de JAKOBS, lo cual supona algo inaceptable e incompatible en un Estado social de Derecho155. (4) Sin embargo, cmo superar estas crticas sin tener que renunciar en lo sustancial a los principios establecidos anteriormente? La solucin pasa por una reubicacin de ciertos elementos. As, la distincin que al comienzo se trazaba entre prevencin general positiva y prevencin general negativa a saber, que la intimidacin, si bien presente, no constitua lo especfico del procesamiento jurdico-penal, sino slo un efecto deseado156 parece trazarse ahora entre una suerte de retribucin (funcional)157 y los efectos preventivos tanto positivos como negativos158. La dinmica retributiva puede
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Vid. BARATTA, CPC, 1984, pp. 541 y ss. En este sentido tambin ALBRECHT, GA, 1983, p. 195; KAUFMANN, Art., Prvention, pp. 892 y ss.; OTTO, GA, 1981, p. 491; ROXIN, CPC, 1986, pp. 680 y ss.; SCHNEMANN, GA, 1986, pp. 294 y ss.; MIR PUIG, Derecho penal, p. 54. JAKOBS, Culpabilidad y prevencin, p. 79: que dichas personas se sentirn intimidadas (...) no constituye algo especfico del procesamiento de la defraudacin a travs de la imputacin como imputacin a la culpabilidad, sino a lo sumo efectos sumplementarios, aunque indudablemente deseados. La formulacin del concepto proviene de LESCH, Verbrechensbegriff, pp. 203 y ss., ID., Funcin de la pena, pp. 11 y ss., 45 y ss. Por retribucin funcional hay que entender una retribucin dirigida a saldar la perturbacin social que, respecto de la vigencia de la norma, ha producido el hecho [vid. PEARANDA RAMOS, DOXA, 23 (2000), pp. 297 y s.]. JAKOBS, Strafrechtliche Zurechnung, p. 59: A esta confirmacin pueden vincularse consecuencias psico-sociales de diversa ndole, y, a alguna de estas consecuencias no se puede renunciar en la prctica si es que se quiere que la sociedad siga existiendo por ejemplo, al hecho de que la motivacin de fidelidad al Derecho siga siendo algo evidente. Pero tales consecuencias no pertenecen al concepto de pena, al igual que su contrario a saber, una desorientacin psquica, un lamento generalizado tampoco pertenece al concepto de hecho punible; ID., Sociedad, p. 18: puede que se vincule a la pena determinadas esperanzas de que se produzcan consecuencias de psicologa social o individual de muy variadas caractersticas, como, por ejemplo, la esperanza de que se mantenga o solidifique la fidelidad al ordenamiento jurdico. Por tanto, si se toma en serio la idea de la limitacin a travs de la culpabilidad, ello significa que debe tratarse al autor como responsable, no como objeto, de modo que cualquier reaccin preventiva debe limitarse a cero [ID., Teora de la pena, p. 13] y, en consecuencia, la medida de la pena ha de regirse por la medida objetivada de negacin de personalidad y no por lo que sea necesario a efectos de intimidacin, educacin o aseguramiento, ID., Teora de la pena, p. 25. En definitiva, La pena es un proceso de comunicacin, y por ello su concepto ha de estar orientado en aten-
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apreciarse con facilidad en la relacin entre el hecho punible y la pena: protesta contra la configuracin de una sociedad no esta sociedad!159 y confirmacin de la configuracin de la sociedad esta sociedad es as!160. Antes de pasar a profundizar en la relacin entre retribucin y prevencin, conviene notar ya un aspecto importante: lo que convierte a una infraccin normativa en un hecho portador del significado no esta sociedad! es precisamente la atribucin de la culpabilidad. (5) La terminologa escogida para reflejar esta situacin es una bien conocida en el mbito de la sociologa la distincin entre funcin manifiesta y funcin latente161, si bien se enriquecen las reflexiones con aportaciones, igualmente conocidas, de la tradicin filosfica idealista. De esta manera, la funcin manifiesta de la pena de confirmar la identidad de la sociedad no excluye el aceptar como funcin latente una direccin de la motivacin: la repetida marginalizacin del hecho y confirmacin de la estabilidad social excluye formas de comportamiento delictivas del repertorio de las sugeridas por doquier, cuando no incluso recomendas162. La divisin entre funcin manifiesta [efecto confirmante (retributivo)] y funcin latente [efectos preventivos] es de gran importancia puesto que a partir de ella puede afirmarse que la pena se dirige a destinatarios distintos dependiendo de la funcin. El efecto confirmatorio va destinado a personas (homo noumenon), es decir, a participantes
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cin a la comunicacin y no debe ser fijado con base en los reflejos o las repercusiones psquicas de la comunicacin, p. 33 (sin subrayados en los originales). En general para una delimitacin frente a las modalidades de la prevencin general positiva vid. ID., Teora de la pena, pp. 32 y s. Vid. tambin MSSIG, Schutz, pp. 142 con nota 9, 146 y s.; PEARANDA RAMOS, DOXA 23 (2000), pp. 296 y ss. JAKOBS, Schuldprinzip, p. 27: das Gesehen wird als ein Weltentwurf verstanden, als Behauptung, so solle Gesellschaft stattfinden. Expresado de manera un tanto ms concreta vid. JAKOBS, Normativizacin, p. 51: el autor afirma que el contenido comunicativo de su comportamiento es vlido para ulteriores comunicaciones, pero la punicin pone en claro que eso no es as. Las primeras referencias parecen estar contenidas en JAKOBS, Derecho penal, p. 59 con la ejecucin siempre se ha alcanzado el fin de la pena: queda confirmada la configuracin de la sociedad. Que adems de ello se produzcan efectos psquicos individuales o colectivos intimidacin, ejercicio de fidelidad al Derecho u otros no es esencial al fin de la pena, aunque tales efectos seguramente no sean secundarios en cuanto funcin latente de la pena (sin cursiva en el original). Vid. un extenso desarrollo en JAKOBS, Ciencia del Derecho penal, pp. 27 y ss. JAKOBS, Ciencia del Derecho penal, p. 28.
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en la comunicacin que son presentados como dispuestos a cumplir con el Derecho, y, ciertamente a todos ellos163. La funcin abierta se obtiene, por lo tanto, en la comunicacin personal; se trata slo de poder cerciorarse de qu es Derecho y qu es injusto164. La funcin latente va dirigida a quien de por s carece de disposicin jurdica (homo phaenomenon), es decir, no es persona, puesto que la habituacin a la fidelidad jurdica o la intimidacin no son reacciones frente a personas, ya que stas se definen como participantes en la comunicacin jurdicamente165. 3. Crticas, soluciones y la perspectiva constructivista (1) La adopcin del paradigma comunicativo para formular una teora de la pena se ha encontrado, no obstante, con ciertas crticas que conviene revisar brevemente antes de pasar a la relacin entre culpabilidad y pena y la contestacin a las crticas que anteriormente existan. Expresado en pocas palabras, la crtica se fundamenta en sealar que, si la pena se concibe slo como una comunicacin, entonces valdra cualquier tipo de comunicacin en concreto, la mera sentencia para que la pena cumpliera una funcin comunicativa166.
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JAKOBS, Ciencia del Derecho penal, p. 28. JAKOBS, Ciencia del Derecho penal, p. 29. JAKOBS, Ciencia del Derecho penal, p. 29; ID., Personalitt, p. 462: Un Derecho penal cuya funcin primaria es la garanta de la vigencia de la norma y no el mantenimiento de la seguridad cognitiva de los bienes, debe poder apoyarse en el mbito de su funcin latente esto es, la garanta del aseguramiento cognitivo. Vid. ahora MIR PUIG, Derecho penal, p. 138; SCHNEMANN, ZStW, 107 (1995), pp. 926 y s.; ms detalladamente PEARANDA RAMOS, DOXA, 23 (2000), pp. 312 y ss.; ID., RPDPJP, 2 (2001), pp. 427 y ss.; en la base de esta problemtica ve PEARANDA el excesivo desplazamiento de la visin de la pena como consecuencia negativa del delito, la cual seguramente ha perturbado el tratamiento de la problemtica de la culpabilidad como criterio especfico de asignacin de responsabilidad penal [vid. tambin PEARANDA RAMOS / SUREZ GONZLEZ / CANCIO MELI, Consideraciones, pp. 33 y s.]. No obstante, respecto de la posicin de MIR PUIG, no deja de sorprender que en un reciente trabajo precisamente acuda a la mayor gravedad de la pena criminal (...) en trminos simblicos [MIR PUIG, RECPC, 06 (2004), p. 9 ; D., Personas jurdicas, p. 751(sin subrayado en el original)] para distinguir entre Derecho penal y Derecho administrativo sancionador. Por tanto, no parece exagerado deducir de estas palabras que lo que verdaderamente caracteriza a la pena criminal es su simbolismo, es decir, su lado comunicativo y no su lado fctico [claramente en MIR PUIG, RECPC, 06 (2004), p. 14; D., Personas jurdicas, p. 758: se trata (...) de una distincin simblica, comunicativa, que juzgamos de mxima importancia]. Sin embargo, si es precisamente la vertiente comunicativa la que caracteriza a la pena, la que distingue al Derecho penal de otras ramas del ordenamiento jurdico, parecera entonces que se acercar a la posicin de JAKOBS.
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No habra por qu encarcelar a una persona, dado que ya con la sentencia la pena cumplira su funcin. Antes de plantear la respuesta que JAKOBS ofrecer a esta cuestin, conviene tener en cuenta que dicha crtica deja de tener la condicin de tal cuando se acepta como consecuencia, o incluso se favorece dicha interpretacin. Sin pretender ahora ahondar en esta problemtica, baste con sealar que un autor como Klaus GNTHER, que tambin fundamenta su concepcin en las teoras de la comunicacin, aboga por este resultado167. (2) Para responder a esta crtica JAKOBS ha planteado, en tiempos recientes, la necesidad de observar tanto la relacin de reciprocidad entre hecho punible y pena en el plano comunicativo como la capacidad del autor para configurar objetivamente el mundo. As, el autor, mediante su hecho, no slo ha significado algo, sino que tambin lo ha configurado: no slo ha afirmado que no ha de respetarse la vida ajena, sino que la ha destruido. Se produce as una doble objetivacin: una en el plano simblico de su conducta y otra en el mundo externo. Vistas as las cosas, si la pena nicamente permaneciera en el plano del simbolismo comunicativo es decir, slo la sentencia que simboliza la incorreccin de la conducta, habra un dficit de objetivacin slo se habra producido la objetivacin en una dimensin. Por ello, la pena tiene que objetivar en las dos dimensiones168: plano simblico y plano fsico. As como el hecho configura de modo definitivo el mundo externo de las personas, tambin la reaccin frente al hecho debe suponer una configuracin definitiva, lo que significa que debe hacer imposible de modo efectivo que se anude una conducta a ste, convirtindose de esta manera en permanente en el mundo externo169. Esa permanencia en el mundo
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Vid. ahora slo GNTHER, Strafrechtliche Verantwortlichkeit, pp. 40 y ss. Otra forma de expresar esta circunstancia es hacer referencia a una dimensin de sentido (Sinndimension) y a una dimensin de naturaleza (Naturdimension). No obstante, debe sealarse que en esta segunda dimensin se trata, en realidad, de manifestaciones sobre la naturaleza no en la naturaleza. Es decir, en cuanto se trate de una comunicacin, se efectuar en la dimensin de sentido, slo hay comunicacin en el marco sc. medio del sentido. Por lo tanto, al fin y a cabo, la dimensin de la naturaleza en realidad se trata de una dimensin de sentido sobre la naturaleza. JAKOBS, Teora de la pena, pp. 25 y s.; ID., Normativizacin, p. 52: es necesario objetivar tambin la respuesta confirmatoria de la vigencia, y ello a costa del autor, ya que ste debe resarcir a la sociedad por el dao en la vigencia de la norma que ha producido; los costes se imponen al autor privndole de medios de desarrollo.
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externo es la segunda objetivacin. Ahora bien, ese dao no debe entenderse en un sentido psicologizante, sino normativo: el dao de la pena dirigido al autor (...) es nicamente portador del significado: no hay que adherirse al hecho170. (3) Sin embargo, como ya se ha puesto de manifiesto en la doctrina espaola, dicha argumentacin no parece solventar adecuadamente la crtica171. Ms an, se podra argumentar que, a tenor de la explicacin ofrecida por JAKOBS, el medio utilizado para penar parece venir dado por la segunda objetivizacin la que se produce en el mundo externo y no por la primera objetivacin la que se produce en la sociedad comunicativa. La concepcin constructivista no puede coincidir con esta perspectiva y ello debido a que, para un sistema comunicativo como es el sistema jurdico172, la informacin slo puede ser generada por l mismo. El mundo externo el entorno del sistema no contiene ninguna informacin. No existe ninguna transmisin de informacin del entorno al sistema. Por lo tanto, no se produce una doble objetivacin, sino que, por ejemplo, la comunicacin oral o escrita y la entrada en prisin, son ambas comunicaciones que, sin embargo, no significan lo mismo, no tienen el mismo contenido comunicativo. Es decir, no se trata en el primer caso de una comunicacin y en el segundo de una configuracin del mundo externo. En ambos casos se trata de comunicaciones y, en ambos, de configuraciones del mundo externo. Sin embargo, al Derecho penal slo le interesa el lado comunicativo. (4) Vistas as las cosas, la solucin constructivista pasa por el desarrollo terico de la vertiente comunicativa. En este sentido, se podra sealar que, en trminos generales, de la retribucin funcional se pasa a una retribucin comunicativa, adoptando incluso un camino diferente al adoptado por JAKOBS en sus ltimos escritos173.
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JAKOBS, Ciencia del Derecho penal, p. 28; ID., Norm, pp. 105 y ss.; ID., RPDJP, 1 (2000), pp. 128 y s. Esta cuestin ha sido objeto de un extenso desarrollo ltimamente [vid. ahora ID., Normativizacin, pp. 52 y ss.; ID., Zweck der Vergeltung, pp. 251 y ss., 259 y ss.; ID., Staatliche Strafe, pp. 5 y ss., 24 y ss., 31 y ss., 39 y s.]. Vid. extensamente PEARANDA RAMOS, DOXA, 23 (2000), p. 313 nota 98; ID., RPDJP, 2 (2001), pp. 430 y ss. Vid. Supra IV. As, JAKOBS parece recurrir al lado cognitivo sc. aseguramiento cognitivo y no al comunicativo para resolver esta cuestin. En efecto, en la moderna concepcin de JAKOBS, debe distinguirse entre significado (Bedeutung) y fin (Zweck) de la pena,
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En efecto, desde la perspectiva constructivista, la dicotoma planteada se puede solucionar gracias a la denominada teora de los medios de comunicacin simblicamente generalizados174. As, el primer medio para la comunicacin es el lenguaje y precisamente gracias a l se abren posibilidades de comprensin que, paradjicamente, conllevan un aumento de las posibilidades de negacin de la comunicacin. Para aumentar las posibilidades de xito de la comunicacin, se han desarrollado a lo largo de la evolucin de la sociedad distintos medios de comunicacin simblicamente generalizados. Conjugando estas dos premisas, se puede sealar que mediante el lenguaje se abren posibilidades de comprensin que, gracias a los medios de comunicacin simblicamente generalizados, son conducidas a un aumento de la probabilidad del xito de la comunicacin. Precisamente por ello, dichos medios de comunicacin posibilitan una combinacin, altamente improbable, entre seleccin y motivacin175. Ahora bien, dicha seleccin y motivacin, no tienen que concebirse en el sentido de una aceptacin psicologicista. En efecto, estos conceptos no indican una serie de estados psquicos (...), sino construcciones sociales que se conjugan con la suposicin de los correspondientes estados de la conciencia. Se realizan en la propia comunicacin a travs de la recursin176. Por lo tanto, de lo expuesto hasta ahora se deduce que la pena significa un incremento de las
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constituyendo el primero la vertiente comunicativa y el segundo la cognitiva [vid. ahora slo JAKOBS, Staatliche Strafe, p. 29]. La concepcin constructivista, no obstante, no puede seguir dicha distincin en los trminos planteados por JAKOBS, puesto que, para el sistema comunicativo jurdico-penal, slo la vertiente comunicativa (el significado) tiene relevancia informativa. As, incluso el dolor (Schmerz) debe entenderse en su vertiente comunicativo-normativa [vid. sobre esto, con mayor profundidad, GMEZ-JARA DEZ, Rechtstheorie, 37 (2005), pp. 15 y ss.]. Esta cuestin posee una notable relevancia para ciertos temas conexos como, por ejemplo, el Derecho penal del enemigo. As, dado que el Derecho penal del enemigo se fundamenta precisamente en la falta de prestacin por parte del autor del mnimo cognitivo necesario para asegurar la existencia del ordenamiento jurdico, es decir, en el lado cognitivo, una reespecificacin de esta vertiente, como la que aqu se ha llevado a cabo, despliega ciertos efectos sobre dicha concepcin. Vid. GMEZ-JARA DEZ, Rechtstheorie, 37 (2005), pp. 14 y ss. Para las siguientes reflexiones vid. LUHMANN, Complejidad y modernidad, pp. 99 y ss.; ID., Macht, pp. 4 y ss.; ID., Soziale Systeme, pp. 222 y ss., 338 y s.; ID., Recht der Gesellschaft, pp. 98 y ss.; ID., Gesellschaft der Gesellschaft, pp. 316 y ss., 332 y ss., 359 y ss., 393 y ss. Vid. en general DI FABIO, Offener Diskurs, pp. 150 y ss. LUHMANN, Gesellschaft der Gesellschaft, pp. 320 y s. LUHMANN, Gesellschaft der Gesellschaft, p. 321 (sin subrayado en el original).
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probabilidades del xito de la comunicacin las normas son vigentes177. Es decir, la motivacin, como construccin social, forma parte del lado comunicativo del concepto de pena178. De esta manera, y sin perjuicio de una posterior matizacin179, la pena debe entenderse, desde la perspectiva interna del sistema jurdico, como una retribucin comunicativa, que, desde una perspectiva externa a dicho sistema180, aumenta las probabilidades del xito de la comunicacin.
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Parece coincidir con esta perspectiva BOTTKE, Assoziationsprvention, p. 63: [Las normas] se mantienen contracomunicativamente, en general, frente a constatadas defraudaciones de expectativas, pese a que la probabilidad de una contracomunicacin contrafctica exitosa sea (...) pequea. La posicin aqu defendida no dista mucho de la sostenida por PEARANDA RAMOS, DOXA, 23 (2000), pp. 318 y ss.; ID., RPDJP, 2 (2001), pp. 431 y ss. la funcin de la pena desde una perspectiva de prevencin general positiva, y no (preferentemente) intimidatoria es la de garantizar la vigencia de las normas dispuestas para proteger los bienes jurdicos esenciales mediante la asignacin de consecuencias negativas a su infractor como motivo complementario para su cumplimiento, concepcin que se basa en una lnea de pensamiento iniciada por STRAWSON [vid. ID., Freedom and Resentment, pp. 1 y ss.] y que goza de algunos partidarios ya en la discusin jurdico-penal [tempranamente BURKHARDT, Charakterschuld, pp. 118 y ss.; V. HIRSCH, Censurar y castigar, pp. 35 y s.; ID., Tadel und Prvention, pp. 103 y ss.; cfr. la crtica de SCHNEMANN, Positiven Generalprvention, pp. 112 y s. considerando que se trata de una repeticin innecesaria de la cuestin de la legitimidad]. Sumndose recientemente tambin a esta lnea vid. ALCCER GUIRAO, DOXA, 25 (2002), pp. 173 y ss. No obstante, lo que diferencia al planteamiento de PEARANDA RAMOS de los otros autores y lo acerca hacia el aqu sostenido es que no lleva a cabo una acentuacin moral, sino una acentuacin comunicativa de la pena. La diferencia que se plantee, probablemente, con lo aqu consignado es que tambin la segunda dimensin la motivacin es, en la concepcin constructivista, una construccin comunicativa y, por tanto, social, mientras que en la argumentacin de PEARANDA RAMOS parece mostrarse como una dimensin individual. Vid. infra V. 5. SOTO NAVARRO ha advertido correctamente esta distincin entre perspectivas interna y externa [vid. ID., Bienes colectivos, pp. 50 y ss. (perspectiva interna) y 68 y ss. (perspectiva externa)], intentando efectuar, de nuevo con cierto, una oscilacin entre autoobservacin (perspectiva interna) y heteroobservacin (perspectiva externa) de la cual se deriva un criterio socio-valorativo que proporciona como fundamento legitimador las convicciones sociales. Dado que se cuenta con un considerable dficit de la opinin pblica en el procedimiento normativo, dicha autora trata, para materializar dichas convicciones sociales, de aproximarse al concepto procedimental de racionalidad propuesto por HABERMAS segn el cual slo pueden pretender validez aquellas normas jurdicas que puedan alcanzar la aprobacin de todos los miembros de la comunidad jurdica, en cuanto partcipes de un proceso comunicativo orientado al consenso (sin subrayado en el original) [SOTO NAVARRO, Bienes colectivos, p. 146 con referencias]. Sin embargo, todava sigue sin responderse a la crtica que, en el mbito de la consistencia de la teora, presenta el
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4.
Relevancia de la retribucin comunicativa para el concepto de culpabilidad (1) Una vez establecido este marco de discusin se est en condiciones de concretar la relacin que existe entre culpabilidad y pena desde una perspectiva constructivista, determinando, al mismo tiempo, qu relevancia adquiere la retribucin comunicativa para el concepto jurdico-penal de culpabilidad. Expresado en pocas palabras: entre culpabilidad y pena se establece una relacin de reciprocidad comunicativa asentada sobre la retribucin comunicativa. Este planteamiento, como otros en el actual panorama jurdico-penal181, toma como base el fenmeno comunicativo. As, mediante el concepto de retribucin comunicativa se indica, por un lado, que la pena constituye el restablecimiento comunicativo de la vigencia de las normas; por otro lado, que dicho restablecimiento comunicativo se produce
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quod onmis tangit, onmibus tratactari et approbari debet: exactamente en el puedan, lugar donde se esconde el problema o, expresado de otra manera, se invisibiliza la paradoja [vid. LUHMANN, Card. L. Rev., 17 (1996), p. 891; cfr. no obstante, el intento de rplica de HABERMAS, Einbeziehung, pp. 394 y ss.]. Dicho con otras palabras: dicho criterio slo puede asumirse a costa de pagar el precio de una teora inconsistente [otra cosa es que a HABERMAS, Einbeziehung, p. 398 el precio de renunciar a una teora universal (...), ya no [le] parezca un precio. En Espaa, ha sido VIVES ANTN el que, principalmente desde mediados de la dcada de los noventa, ha introducido importantes anlisis basados fundamentalmente en la filosofa del lenguaje en su obra decisiva VIVES ANTN, Fundamentos, pp. 203 y ss., 455 y ss. De igual manera PEARANDA RAMOS, DOXA, 23 (2000), pp. 318 y ss., ID., RPDJP, 2 (2001), pp. 430 y ss. incorpora, si bien implcitamente, argumentos basados en la comunicacin. De igual manera, el planteamiento de ALCCER GUIRAO se apoya en cierto modo en argumentaciones basadas en la comunicacin [en este sentido, advierte con acierto ID., Apuntes, p. 60 que una de las consecuencias que acarrea el planteamiento comunicativo a saber, la distincin entre persona e individuo puede interpretarse como un prespuesto central del liberalismo poltico que dicho autor abraza]. Para su desarrollo vid. ALCCER GUIRAO, ADPCP, 1998, pp. 483 y ss., 487 y ss. e ID., DOXA, 25 (2002), pp. 139 y ss., 171 y ss. [merece ser resaltado que dicho autor parece adoptar cierta terminologa del normativismo funcionalista (vid. ALCCER GUIRAO, DOXA, 25 (2002), p. 171: un orden social democrtico, basado en la comunicacin personal, no debe prescindir de la idea de la culpabilidad (sin subrayado en el original))]. Por ltimo, el planteamiento que ms coincidencias presenta con la concepcin terica aqu esbozada se encuentra en la profunda obra de PIA ROCHEFORT, Sistema, 101 y ss., si bien dicho autor no coloca a la comunicacin en el eje central de su argumentacin, sino el concepto de rol [vid. extensamente ID., Sistema, 138 y ss.; ms resumidamente en ID., Rol social, pp. 41 y ss.], diferencindose as de lo aqu sostenido. Frente a todas estas posturas, el concepto constructivista vuelve a colocar la autorreferencialidad de la comunicacin.
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de tal forma que aumentan las posibilidades del xito de la comunicacin. De esta manera se observa que el pilar sobre el que se asientan los fundamentos del concepto constructivista de culpabilidad182 es precisamente la retribucin comunicativa, dado que slo sobre la base de dicha reciprocidad comunicativa adquiere la culpabilidad un sentido jurdico-penal. La raz de dicha reciprocidad se encuentra, como tantas otras, en el concepto de persona y su desarrollo. Por ello, a continuacin, es preciso matizar dos vertientes fundamentales a este respecto; una ms formal y otra de mayor calado material. No obstante, conviene ya advertir que, dado que el concepto de persona resulta tan fundamental para la culpabilidad, resulta lgico que se emplee la denominacin imputacin personal para hacer referencia al trmino clsico de culpabilidad183. (2) Desde el punto de vista formal, deviene fundamental a estos efectos que la persona jurdico-penal es un constructo normativo (comunicativo) del sistema jurdico-penal184. Pese a la radicalidad que, en principio, parece acompaar a esta afirmacin, lo cierto es que, contemplado desde cierta perspectiva, el abismo entre esta concepcin y las sostenidas por la doctrina mayoritaria tal vez no sea tan grande 185 . As, la construccin del hombre medio (Durchschnittmensch), ya sea en las concepciones sociales de la culpabilidad hombre medio que habra actuado como en las fundamentadas en la motivabilidad hombre medio que se habra motivado, termina siendo una construccin normativa186. Es decir, se trata
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Sobre los fundamentos materiales del concepto de culpabilidad en el Derecho penal vid. GMEZ-JARA DEZ, Culpabilidad, pp. 258 y ss. Vid. ACHENBACH, Imputacin individual, pp. 134 y ss.; JAKOBS, Strafrechtliche Zurechnung, p. 61; con otro sentido pero en la misma lnea WOLTER, Imputacin, pp. 113 y ss., 119 y ss.; MIR PUIG, PG, 20/1 y ss.; ID., Imputacin objetiva, pp. 398 y ss., GMEZ BENTEZ, Teora jurdica, pp. 439 y ss:, ID., Culpabilidad, pp. 273 y s.; TORO LPEZ, ADPCP, 1985, p. 290; ID., CPC, 1988, pp. 759 y ss. Si bien es verdad que la mayora de estos autores utilizan indistintamente los trminos imputacin personal, imputacin individual e imputacin subjetiva, la concepcin aqu defendida distingue entre imputacin personal e imputacin subjetiva, si bien ambas se encuentran relacionadas. El trmino imputacin individual no se considera adecuado debido a que la imputacin misma convierte al individuo en persona, y, por tanto, resulta ms adecuado hablar de imputacin personal. Vid. GMEZ-JARA DEZ, Culpabilidad, pp. 274 y ss. Vid. en un sentido similar las acertadas reflexiones de ALCCER GUIRAO, Apuntes, pp. 56 y ss. Vid. por ejemplo las consideraciones de MORALES PRATS, Precisiones conceptuales, p. 179; PREZ MANZANO, Culpabilidad y prevencin, pp. 129 y s.; GARCA ARN, ADPCP, 1988, p. 273.
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de una construccin del propio ordenamiento jurdico. Pues bien, si esto es as, la concepcin de la culpabilidad fundamentada en la retribucin comunicativa no constituye una ruptura radical con la tradicin dogmtica sino que nicamente sustituye la construccin normativa del hombre medio por la construccin normativa de la persona. Dicha construccin el hombre medio, la persona se determina en relacin con la funcin del Derecho penal. Si la funcin del Derecho penal es el mantenimiento de la vigencia de la norma, la persona viene definida por su fidelidad al Derecho en tanto que condicin para la vigencia de la norma y, en consecuencia, la culpabilidad se imputa como un dficit de dicha fidelidad. La culpabilidad es, tal y como se ha dicho, una imputacin basada en el concepto de persona; es una imputacin personal. (3) Ahora bien, la posible formalidad de la que pudiera pecar una construccin normativa cualquiera, desaparece en el momento en el que precisamente una de las caractersticas de la persona jurdico-penal, es la capacidad (atribuida) de cuestionar la vigencia de la norma. En efecto, slo en la medida en la que la persona puede cuestionar el ordenamiento jurdico mediante un procedimiento habilitado por el propio ordenamiento, resulta legtimo que, caso de cuestionarla fuera de dicho procedimiento, el ordenamiento sancione dicho cuestionamiento187. En realidad, esta concepcin se ubica dentro de aqullos desarrollos del concepto de culpabilidad que se fundamentan en la posibilidad incluso el derecho que brinda el ordenamiento jurdico a sus ciudadanos de cuestionar mostrar su disconformidad con la configuracin de la sociedad mediante un procedimiento jurdico establecido a tal efecto188. El ciudadano fiel al Derecho, por tanto, no cuestionar la sociedad en la que vive sino dentro de los cauces jurdicos que correspondan. Caso de cuestionarla mediante un hecho delictivo, se considerar que el mismo tiene su origen en una falta de fidelidad al Derecho, ya que, si hubiera
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Con respecto a este fundamento de la culpabilidad vid. GMEZ-JARA DEZ, Culpabilidad, pp. 286 y ss. Vid., entre otros, G NTHER , Personenbegriff, pp. 83 y ss.; I D ., Strafrechtliche Verantwortlichkeit, pp. 37 y ss.; KINDHUSER, Fidelidad, pp. 204 y ss. Vid. igualmente JAKOBS, Strafrechtliche Zurechnung, pp. 61, 69; ID., Normativizacin, p. 50. Dicho entendimiento se suele vincular, a su vez, con una fundamentacin democrtica del Derecho penal [vid. con respecto a este tipo de fundamentacin DEZ RIPOLLS, Racionalidad, pp. 183 y ss.].
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sido fiel al Derecho, habra empleado los cauces habilitados a tal fin189. As las cosas, resulta fcil observar cmo, desde esta perspectiva, lo relevante jurdico-penalmente ocurre en el plano comunicativo. Ms an, slo en la medida en la que la pena se concibe como un restablecimiento (comunicativo) de un cuestionamiento (comunicativo) de la vigencia de la norma es que la culpabilidad adquiere su pleno sentido. (3) La culpabilidad, por tanto, se configura como una falta de fidelidad al ordenamiento de acuerdo con un juicio objetivo, social, dado que el autor cuestiona la vigencia de la norma fuera de los cauces habilitados para ello. La culpabilidad es, en definitiva, la constatacin construccin social de que la contribucin del autor a la sociedad es decir, a la comunicacin es errnea, destructora de las estructuras y que, por ello, no es susceptible de ser seguida190. De ah que se imponga una pena que, desde la perspectiva del ordenamiento jurdico, restablece comunicativamente el ordenamiento jurdico confirmando as la identidad normativa de la sociedad y, desde una perspectiva externa, aumenta las probabiliades del xito de dicha comunicacin. Se advierte as claramente que la relacin entre culpabilidad y pena no parte, en principio, de la reprochabilidad, sino de la consecuencia jurdica191. Desde esta perspectiva, se produce una funcionalizacin del concepto de culpabilidad, en tanto que ste depende, en ltima instancia, de la funcin de la pena la cual slo adquiere un sentido concreto a la luz de la configuracin de una sociedad determinada192. 5. Sntesis comunicativa en el concepto de persona? (1) El hecho de afirmar que el fundamento de la culpabilidad puede obtenerse nicamente a partir de la funcin de la pena no
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Vid. el desarrollo de esta cuestin en GMEZ-JARA DEZ, Culpabilidad, pp. 296 y ss. JAKOBS, Derecho penal, p. 58. Vid. tambin supra nota 169. Vid. JAKOBS, AT, 17/21; LAMPE, Verbrechenssystems, p. 57. Ello, no obstante, no significa que desaparezca la reprochabilidad, sino que sta slo adquiere sentido a partir de la consecuencia jurdica. Slo en la medida en la que se concede a la persona la capacidad incluso el derecho a cuestionar el ordenamiento jurdico de una forma jurdica, es que se le puede reprochar que lo haya cuestionado antijurdicamente. JAKOBS, AT, 17/3. Dicha funcionalizacin se plasma, desde una perspectiva externa, en el hecho que la culpabilidad produce una prestacin reglamentada conforme a una mxima determinada para una sociedad con una configuracin determinada [vid. JAKOBS, Culpabilidad y prevencin, pp. 75 y ss.].
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debera ser prejuzgado hasta observar el contenido material que se puede derivar de la misma. En este sentido, al vincular culpabilidad y pena, el fundamento ltimo de la culpabilidad vendr determinado por el fundamento de la pena, lo cual no tiene que devenir necesariamente en un planteamiento carente de materialidad. Y es que, de hecho, en sede de planteamientos retributivos de la pena, la relacin entre culpabilidad y pena no parece carecer de materialidad o, expresado de otra manera, no parece tratar al hombre como medio y no como fin. El verdadero problema se plantea cuando se defiende una concepcin preventiva de la pena ya sea de prevencin general positiva o negativa, puesto que es ah donde las crticas ms vehementes respecto del sacrificio del individuo en favor de las necesidades preventivas de la sociedad aparecen por doquier193. Ahora bien, como ya se ha sealado194 , en el contexto del normativismo funcionalista se ha producido un cambio no slo terminolgico en la concepcin de la pena, de tal manera que de la prevencin general positiva se pasa a la retribucin funcional195. Ya en el cambio de denominacin puede quiz encontrarse un indicio que, desde esta nueva perspectiva, en la que los efectos preventivos no constituyen la verdadera funcin del Derecho penal funcin manifiesta, sino que, en cierta manera, acompaan funcin latente o prestacin a la pena, se elimina en gran medida la posible instrumentalizacin del individuo. No obstante, como tambin se apunt anteriormente, la retribucin funcional ha sido objeto de ciertas crticas a las que, en los ltimos tiempos, se han dado diversas respuestas. Por ltimo, tambin se indic que una de esas respuestas, a saber, la retribucin comunicativa, consista, precisamente, en proponer un determinado entendimiento de la vertiente comunicativa de la pena196. Por ello, se impone observar, a continuacin, qu matices despliega esta concepcin sobre la relacin entre culpabilidad y pena.
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Vid. , CPC, 1984, pp. 541 y ss. En este sentido tambin ALBRECHT, GA, 1983, p. 195; KAUFMANN, Art., Prvention, pp. 892 y ss.; OTTO, GA, 1981, p. 491; ROXIN, CPC, 1986, pp. 680 y ss.; SCHNEMANN, GA, 1986, pp. 294 y ss.; MIR PUIG, Derecho penal, p. 54. Vid. supra V.2. Vid. supra nota 157. A diferencia de la reciente propuesta de JAKOBS orientada hacia la acentuacin del lado cognitivo [vid. supra nota 172].
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(2) Para comenzar conviene recordar que entre culpabilidad y pena se plantea una clara contraposicin; de hecho, es con esta contraposicin con la que el propio JAKOBS inicia sus crticas a los planteamientos generalizados sobre la culpabilidad: la pena que es til para la consecucin de sus fines sociales, si no est limitada por el principio de culpabilidad, trata como cosa a la persona que va a ser sometida a ella, pero la pena que se ve limitada por la culpabilidad de una manera ms que marginal pierde su funcionalidad197. Bien, qu soluciones cabran en principio para resolver semejante choque conceptual? Una determinada solucin, la de la retribucin funcional, consiste en proponer que el dilema entre culpabilidad y pena se resuelva en sede de la teora de la pena es decir, la contraposicin se va a trasladar al mbito de la pena y, con posterioridad, la culpabilidad se vincula a se fundamenta en el resultado de la resolucin de dicha tensin dialctica. Expresado de otra manera: de la oposicin entre culpabilidad y pena se pasa a la oposicin entre prevencin y retribucin, vinculndose la culpabilidad a la resolucin de dicha oposicin. (3) Ahora bien, conviene recordar que llevar la resolucin de dicha tensin al mbito de la teora de la pena no ha sido siempre la solucin adoptada; de hecho, en un primer momento se resolvi acudiendo a la vinculacin estricta de la culpabilidad con la pena. En efecto, en lugar de mantener una suerte de oposicin entre culpabilidad y prevencin la culpabilidad limita las necesidades preventivas198, se procedi a fundamentar la culpabilidad en la prevencin la culpabilidad se fundamenta en las necesidades preventivas. Ello resultaba lgico en la medida en que la posicin que defenda la limitacin no poda explicar convincentemente en qu se fundamentaba la culpabilidad; es decir, tarde o temprano terminaba incurriendo en los mismos problemas que planteaban las
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JAKOBS, Principio de culpabilidad, p. 366; vid,. tambin, ID., Culpabilidad y prevencin, pp. 75 y s. Se adivina aqu claramente el planteamiento de ROXIN [ID., Problemas, pp. 11 y ss.; 200 y ss.; 147 y ss.] quien engloba dicha oposicin bajo la rbrica de la categora de la responsabilidad. Es decir, en lugar de trasladar la oposicin al mbito de la teora de la pena, intenta resolverla en propio mbito de la culpabilidad distinguiendo en el seno de sta.
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fundamentaciones tradicionales de la culpabilidad199. Sin embargo, la dificultad que entonces surga en ese planteamiento estricto era que, desde una perspectiva interna v.gr. del propio ordenamiento jurdico la descripcin externa que se ofreca, si bien se ajustaba a la descripcin de la realidad social, no pareca ajustarse, en cierta medida, a la autodescripcin de la realidad jurdica es decir, al entendimiento que los propios juristas tienen del ordenamiento jurdico. Ello conllevaba las consabidas crticas de instrumentalizacin del individuo a favor de la sociedad y de falta de legitimacin. (4) No obstante, gracias a la traslacin de la problemtica que con anterioridad se apunt, esta tensin se puede resolver ahora ms matizadamente, lo cual no significa que no surjan ciertos problemas. As, la solucin apuntada por la retribucin funcional parecer ser la siguiente: la totalidad de los elementos preventivos se desplazan a la funcin latente o prestacin del Derecho penal y, a continuacin, la culpabilidad no se va a fundamentar en esta funcin latente sino en la funcin manifiesta; esto es, en la confirmacin de la vigencia de la norma. Ahora bien, qu ocurre con las modificaciones que, como consecuencia de las crticas que ha sufrido la retribucin funcional, ha experimentado la teora de la pena? En efecto, el problema que supone establecer una relacin de fundamentacin entre culpabilidad y pena es que una modificacin en la teora de la pena conlleva, tal y como ya se ha indicado, una variacin en la fundamentacin de la culpabilidad. Dicho esto, debe reconocerse que la nueva concepcin de la pena en JAKOBS parece plantear importantes problemas en este sentido dado que reintroduce elementos preventivos, no ya slo desde la perspectiva socio-normativa, sino incluso, por lo que parece, desde la perspectiva individual sc. aseguramiento cognitivo200. La solucin, empero, de la retribucin comunicativa discurre por otros derroteros.
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As, la culpabilidad en sentido estricto es decir, como parte de la categora de la responsabilidad se fundamenta en ltima instancia en la reprochabilidad y la asequibilidad normativa [vid. ahora slo resumido ROXIN, PG, 19/34 y ss.]. Sin embargo, expresamente se seala que partimos, sin poder ni pretender probarlo en el sentido del libre albedro, de la idea de que el sujeto posee tambin capacidad de comportarse conforme a la norma, y de que se convierte en culpable cuando no adopta ninguna de las alternativas de conducta en principio psquicamente asequibles para l [ID., PG, 19/35]. Sin embargo, esta explicacin no responde a la cuestin de por qu tiene el sujeto que comportarse conforme a la norma. Vid. Supra nota 172 y ms extensamente GMEZ-JARA DEZ, Rechtstheorie, 37 (2005), pp. 1 y ss.
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(5) En efecto, antes que nada debe recordarse que, desde esta perspectiva, el sistema jurdico-penal es un sistema cerrado, clausurado operativamente. Y esta clausura se produce tambin frente al sistema sociedad. Es decir, el sistema jurdico-penal se encuentra clausurado frente a la sociedad. Desde esta comprensin, las presiones sociales v.gr. del sistema sociedad de necesidad de pena no pueden determinar al sistema jurdico-penal. Por lo tanto, la posible instrumentalizacin del individuo por la sociedad desaparece automticamente. Ahora bien, lo que s se produce es una irritacin del sistema jurdico-penal por parte de la sociedad que, como toda irritacin, se canaliza a travs de los denominados acoplamientos estructurales ya analizados anteriormente. Dicha irritacin, empero, no contiene informacin jurdico-penal alguna, dado que sta nicamente se genera a partir de las propias estructuras del sistema jurdico-penal. Por ahora debe retenerse como cuestin fundamental que el concepto de persona, que desde la perspectiva del sistema jurdico-penal es una construccin propia, constituye un acoplamiento estructural entre sistemas; de hecho, confluyen entre s diversas construcciones de la persona generadas por los diversos sistemas sociales homo juridicus, homo oeconomicus, homo sociologicus, homo politicus, homo religiosus, etc. que se irritan entre s201. Dicho esto, a continuacin debe matizarse con mayor precisin la relacin que existe entre sistema y entorno del sistema. Como tambin se ha explicitado con anterioridad, cada sistema construye su propio entorno, de tal manera que debe distinguirse entre entorno y entorno del sistema. En lo que al sistema jurdico-penal se refiere, ste construye su propio entorno jurdico-penal, de tal manera que, en el mbito de la teora de la pena expuesta ut supra, deben conjugarse, al menos, tres perspectivas: en primer lugar, la perspectiva interna del ordenamiento jurdico-penal con respecto a s mismo; en segundo lugar, la perspectiva interna del ordenamiento jurdico-penal con respecto a su propio entorno; y en tercer lugar, la perspectiva exter-
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De esta manera, en el concepto de persona confluyen un sinfn de comunicaciones: no slo las del sistema jurdico-penal en su doble dimensin, sino tambin las de otros sistemas que construyen la persona conforme a su propia racionalidad. Lo importante a estos efectos es que la construccin jurdico-penal de la persona no viene determinada por las construcciones que efecten los otros sistemas sociales, pero s se ve irritada en mayor o menor medida dependiendo de qu sistema proceda por stas.
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na al sistema jurdico-penal que, por lo dems, pueden venir dada por diversos sistemas (no slo sociales)202. Desde esta perspectiva adquiere pleno sentido considerar que la culpabilidad se constituye en fundamento y lmite de la pena. Fundamento en tanto que la culpabilidad / no-culpabilidad se conforma en el cdigo diferenciador del sistema jurdico-penal203 moderno y lmite en cuanto que, precisamente por ello, excluye la posibilidad de una determinacin externa sc. del sistema sociedad, del sistema econmico, del sistema poltico, del sistema religioso etc. tanto de la culpabilidad como de la pena a ella anudada. En efecto, a partir del momento en el que se diferencia un sistema jurdico-penal en una determinada sociedad, la confirmacin de la vigencia de la norma se va a producir en funcin de su cuestionamiento, lo cual constituye la autorreferencialidad jurdico-penal fundamental que subyace a la relacin entre culpabilidad y pena204 .
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Ello conlleva que incluso el lado cognitivo sea, en realidad, una construccin (interna) jurdico-penal, sin perjuicio que, desde la perspectiva externa al sistema jurdico-penal, dicho contenido cognitivo no se corresponda con el lado cognitivo construido comunicativamente lo cual, por lo dems, constituira otra observacin adicional caracterstica de la idiosincrasia de toda observacin de segundo orden, tal y como se ha expuesto ms arriba [vid. supra III]. Sin poder extender en este punto la exposicin, debe indicarse que dicha construccin comunicativa del lado cognitivo adquiere una relevancia notable, por ejemplo, en la problemtica que envuelve al Derecho penal del enemigo. Vid. igualmente en este sentido JAKOBS, Strafrechtliche Zurechnung, p. 69. La autorreferencialidad del sistema jurdico-penal es considerada por algunos como una muestra de circularidad que denota un fallo argumentativo importante [vid. fundamentalmente SCHNEMANN, Strafrechtsdogmatik, pp. 13 y ss., 16, 17 nota 66, 18 y ss.; ID., Ontologismo, pp. 647, 650, 652]. En realidad se trata de una crtica genrica a la circularidad de los planteamientos de la teora de los sistemas que se reproduce en el seno del Derecho penal. Dado que ya se ha contestado a esta crtica en otro lugar [GMEZ-JARA DEZ, Distinciones tericas, p. 36 nota 82; vid. tambin POLAINO-ORTS, Vigencia, pp. 90 y s.], conviene reproducir en parte dicha contestacin en este punto. La circularidad del conocimiento es una premisa adoptada por varias teoras del conocimiento adems de la que sirve de fundamento a la teora de los sistemas sociales autopoiticos a saber, el constructivismo operativo. Entre ellas cabe destacar la hermenetica y el conocido problema del crculo del entendimiento [vid. ahora slo GADAMER, Wahrheit und Methode, pp. 270 y ss.]. Por lo tanto, indicar la circularidad de la argumentacin no constituye crtica alguna, dado que si se intenta conocer (p. ej.) qu es la culpabilidad, se incurrir tarde o temprano en una lgica circular, toda vez que el conocimiento mismo muestra esos caracteres de circularidad. En consecuencia, no slo hay que liberar al crculo vicioso de cualquier connotacin peyorativa, sino incluso elevarlo a la honorable posicin de crculo creativo como seala V. FOERSTER, Wissen, pp. 50 y ss.
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(6) La concepcin de la pena como confirmacin de la vigencia normativa y su reciprocidad comunicativa con la culpabilidad como cuestionamiento de dicha vigencia no responden a un planteamiento formalista, sino todo lo contrario. En efecto, a este respecto conviene recordar que, desde la perspectiva constructivista, la persona surge a partir de la comunicacin normativa y que, por lo tanto, la confirmacin de la vigencia normativa es la confirmacin de la persona y de la sociedad en la que se desarrolla. Por tanto, se trata de la confirmacin de la identidad de una sociedad que afirma sc. atribuye la igualdad (normativa) entre las personas y su libertad (normativa). Sin embargo, podra sealarse que, en caso de producirse una sociedad que no atribuyera dichas cualidades a las personas, la pena seguira confirmando precisamente dicha idiosincrasia. No obstante, ah es donde aparece la culpabilidad como elemento configurador fundamental, toda vez que, entendida como cuestionamiento de la vigencia de la norma, obliga a que, para predicar los atributos de un sistema jurdico-penal moderno es decir, el que se diferencia en el seno de la sociedad moderna, dicho sistema debe proporcionar la posibilidad de dicho cuestionamiento dentro de los cauces legales. El sistema democrtico, con el derecho de voto y, sobre todo, la libertad de expresin, permiten dicho cuestionamiento y, por ello, un sistema jurdico-penal democrtico es un sistema jurdico-penal legtimo. (7) En definitiva, desde esta perspectiva, la retribucin (comunicativa), lejos de carecer de una referencia social, se ve claramente impregnada por la misma en tanto que se abandona el plano de la subjetividad y se situa en el plano de la comunicacin es decir en el plano social205. La persona surge gracias a la comunicacin. La igualdad y la libertad de las personas se constituye gracias a la comunicacin jurdica. La (auto)confirmacin del Derecho es la confirmacin de la igualdad y la libertad de las personas, adems de la confirmacin de que a la persona se le habilitan mecanismos jurdicos para cuestionar la vigencia del ordenamiento jurdico. Por supuesto, dicha caracterizacin puede adoptar diversas formas, pero
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No debe olvidarse que aqu se defiende un entendimiento de la sociedad como comunicacin; es decir, que la nica operacin genuinamente social es la comunicacin [Vid. BAECKER, Wozu Systeme?, pp. 111 y ss.; LUHMANN, Soziale Systeme, pp. 191 y ss.; ID., Die Wissenschaft der Gesellschaft, pp. 21 y ss.; ID., Soziologische Aufklrung VI, pp. 113 y ss.; GMEZ-JARA DEZ, Distinciones tericas, p. 18].
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lo que resulta fundamental a estos efectos es que, por un lado, se establece un mnimo diferenciador del sistema jurdico-penal moderno slo aqul en el que se atribuye libertad normativa, igualdad normativa y capacidad de cuestionamiento normativo y, por otro, se proporciona una fundamentacin de por qu el Derecho penal de un sistema democrtico es un Derecho penal legtimo. Conclusin A lo largo de la exposicin espera haberse mostratado que la teora de sistemas permite realizar interesantes aportaciones a temas tan claves en Derecho penal como la relacin entre culpabilidad y pena. Por supuesto, ello no significa que esta forma de observar y describir las cosas sea la nica posible; nicamente intenta establecer nuevas posibilidades de resaltar ciertos aspectos comunicativos de un sistema, como es el jurdico, de profunda raigambre social. Y es que, en definitiva, la adopcin de los postulados del constructivismo operativo sc. epistemologa de la teora de los sistemas sociales autopoiticos supone la incorporacin de importantes avances que se han producido en las ciencias de la comunicacin a partir de la segunda mitad del siglo XX fundamentalmente. Las ganancias tericas que de ello pueden derivarse son, por lo menos en opinin de quien escribe estas lnas, considerablemente importantes.
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CULPABILIDAD Y PENA EN UNA TEORA CONSTRUCTIVISTA DEL DERECHO PENAL, de Carlos Gmez-Jara Dez, se termin de imprimir en la ciudad de Lima en enero de 2007
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Pena y Culpabilidad en Una Teoria Constructivista Del Derecho - Gomez Jara

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CULPABILIDAD Y PENA EN UNA TEORA CONSTRUCTIVISTA DEL DERECHO PENAL

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Conclusin ........................................................................................... 79 Bibliografa .......................................................................................... 81

LINEAMIENTOS GENERALES DE LA TEORA DE LOS SISTEMAS SOCIALES...

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TEORA DE SISTEMAS Y DERECHO PENAL...

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TEORA DE SISTEMAS Y DERECHO PENAL...

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TEORA DE SISTEMAS Y DERECHO PENAL...

LINEAMIENTOS GENERALES DE LA TEORA DE LOS SISTEMAS

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LINEAMIENTOS GENERALES DE LA TEORA DE LOS SISTEMAS SOCIALES...

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LINEAMIENTOS GENERALES DE LA TEORA DE LOS SISTEMAS SOCIALES...

CARLOS GMEZ-JARA DEZ

LINEAMIENTOS GENERALES DE LA TEORA DE LOS SISTEMAS SOCIALES...

CARLOS GMEZ-JARA DEZ

LINEAMIENTOS GENERALES DE LA TEORA DE LOS SISTEMAS SOCIALES...

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LINEAMIENTOS GENERALES DE LA TEORA DE LOS SISTEMAS SOCIALES...

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TEORA DE SISTEMAS Y DERECHO PENAL...

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LA EPISTEMOLOGA FUNDADA POR LA TEORA DE LOS SISTEMAS...

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LA EPISTEMOLOGA FUNDADA POR LA TEORA DE LOS SISTEMAS...

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LA EPISTEMOLOGA FUNDADA POR LA TEORA DE LOS SISTEMAS...

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LA EPISTEMOLOGA FUNDADA POR LA TEORA DE LOS SISTEMAS...

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LA EPISTEMOLOGA FUNDADA POR LA TEORA DE LOS SISTEMAS...

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TEORA DE SISTEMAS Y DERECHO PENAL...

COMO SISTEMA AUTOPOITICO72

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EL DERECHO COMO SISTEMA AUTOPOITICO

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EL DERECHO COMO SISTEMA AUTOPOITICO

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EL DERECHO COMO SISTEMA AUTOPOITICO

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EL DERECHO COMO SISTEMA AUTOPOITICO

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EL DERECHO COMO SISTEMA AUTOPOITICO

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EL DERECHO COMO SISTEMA AUTOPOITICO

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EL DERECHO COMO SISTEMA AUTOPOITICO

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TEORA DE SISTEMAS Y DERECHO PENAL...

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CULPABILIDAD Y PENA EN UNA TEORA CONSTRUCTIVISTA DEL DERECHO PENAL

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CULPABILIDAD Y PENA EN UNA TEORA CONSTRUCTIVISTA DEL DERECHO PENAL

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