Histoire du Droit Romain des contrats. Le prof sera absent le mardi 22 mars.

Il sinscrit dans une logique du droit des obligations mais si lon parlera principalement du droit des biens. On ne va faire que du droit des contrats (entendu dans un sens plus large). En effet, le droit romain a invent la notion des contrats dans le cadre de lmergence du consensualisme (I,II,IIIme sicle de notre re). La notion de contrat est apparu tardivement dans la formation du droit romain. Avant lexistence des contrats dans leur droit, il y avait des actes (que nous appelons des contrats) mais que ctait autre chose pour eux. Il ny avait pas de consensualisme. Pour les Romains, ctait des actes juridiques certes mais il ne sagissait pas dun contrat. INTRODUCTION. LES INSTITUTIONS? SOCIETE ET ECONOMIES ROMAINES (753 v565). L'empereur Auguste a t linitiateur des grandes compilations qui nous ont transmis la science juridique romaine (digeste..). La science du droit romain a t un excellent legs fcond par la philosophie grecque. Trois tapes dans lvolution. A. LA ROYAUTE (753-509). 250 ans environ. Avec des institutions dune monarchie qui est lective, fdrale et latine. Il sagit dune fdration des clans dirig par un chef au sommet dun certain nombre des tributs installs au milieu de lItalie centrale (changes de sel entre la zone maritime et les montagnes). Un royaume qui est lectif. Les chefs de clan lisent un roi vie. Ce roi est entour par un conseil des anciens (sorte de snat), enfin une sorte dassemble des guerriers (comices centuriates). Ce systme de monarchie lective latine est agress par un autre systme politique (les trusques). Un peuple qui vient de lAsie mineur (arrivs par voie de terre et voie maritime et qui se seraient installs dans le nord de la pninsule italique La Toscane). Ce peuple a tablit des alliances militaires, il sagit dun peuple trs raffin et qui aim la musique. Ce peuple a apport Rome des institutions notamment en droit public. Ils ont apport avec eux des notions, notamment la notion clbre de limperium (pouvoir dordonner, de sanction et qui donne lautorit une puissance considrable). Cette notion probablement amene par les trusques qui se sont inspir des royaumes du moyen orient. Cette royaut a apport aussi des progrs en architecture, en urbanisme, en religion. Les vieux chefs de clan aux termes des luttes en fait chec cette tentative de domination par une rvolution en 509 qui a abattu ce rgime et expuls les rois. Lide dexpulsion des rois est trs forte Rome. Ils avaient t expulss parce quil avait rabaiss les oligarchies patriciennes.

Rome est une plaine ctire, agricole. Le centre de la rgion ntait pas Rome mais au dbut (ctait Albi). Rome est forme des guenes, une guene romaine est une famille au sens trs large, les romains portaient dans leurs noms le nom de leurs guens. Tout au long de la res publica, ces milieux de laristocratie romaine (qui portent le nom de Patricia, nobilitas (patriciens + lite de la plbe). La socit Romaine est une socit trs ingalitaire. Le snat tait form de manire trs ingalitaire.

B.

LA Res publica (509 -27 av. J.C). Priode que lon divise en trois.

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Premire priode. La vie publique est marque par la lutte entre deux groupes sociaux (le patricien et la plbe). Ces derniers sont la masse, ceci ne veut pas dire les pauvres, ce sont les exclus du pouvoir. ce dernier a t monopolis par quelques familles patriciennes. Il existe dans la plbe quelques chefs de clan, ces derniers nont pas profit de lexpulsion des rois. Ils vont ensuite fusionner et former la nobilitas. La vie politique et sociale est anime par une lutte entre ces deux groupes ou ordres (organisation au sens trs large). La plbe tait exclue des magistratures et du pouvoir. Le Patricia monopolise les fonctions de direction de la cit. Ces fonctions reoivent le nom de magistrature (fonction publique importante: censeurs, diles, consuls, questeurs). On accde une magistrature suprieur aprs avoir exerc avec succs une magistrature infrieure. Ces magistratures infrieures sont par exemple: surveillance de la frappe de monnaie, de la surveillance des prisons. Ensuite, on fait son service militaire et ensuite on pose sa candidature pour tre dsign pour les fonctions plus importantes. Ces fonctions reoivent le nom de cursus dhonneurs. Il sagit dune carrire. il existe aussi un ordre de magistrats (qui est rgi par un corps des rgles de llection des magistrats: On est plusieurs exercer la mme fonction, llectivit, lannualit, la collgialit). Ces rgles de droit public romain sont destines morceler le pouvoir tout en lui laissant sa force, le pouvoir ne doit pas devenir tyrannique. Il faut limiter le pouvoir afin que certains ne souhaitent devenir des rois. La limitation des fonctions un an, leur partage a permis de morceler le pouvoir tout en permettant lexistence dun pouvoir trs fort. Ces magistratures forment une organisation trs originale du droit public romain.

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2me Priode. Pendant cette priode, la constitution romaine a connu un ge dor. Les luttes sociales et politiques (puisque la plbe voulait avoir un pouvoir dans les comices et avoir accs aux

magistratures) cessent. Les leaders de la plbe font carrire au sein des fonctions. il sagit dune rpublique apaise. Cette rpublique est dote dune constitution mixte. En effet, si lon observe les pouvoirs du consul (on pense une monarchie) mais si lon regarde dun point de vue des assembles (on pense une oligarchie) enfin si lon regarde dun point de vue des comices (on pense la dmocratique). La constitution dun rgime conqurant et impriale. Cest cette cit l qui entreprend la lutte contre Carthage, contre la Grce et de toute la Mditerrane. Cest donc le Snat Romain et les consuls qui mnent les oprations militaires de lensemble de la Mditerrane. Lespace de domination de Rome a couvert tout le monde Mditerranen et le golfe persique. Sous lempire, Rome a voulu faire de cet ensemble une communaut politique, juridique et humaine. Aujourdhui les archologues trouvent dans lensemble de cet espace des tombes dans lesquelles les personnes enterres sont des origines trs diverses. Il y a eu un vritable brassage des civilisations. Il sagissait dune politique ambitieuse de fusion (dit de caracala 212 de notre re==> a confr tous les hommes libre le droit de cit romain). Cette priode mi rpublicaine voit la socit connaitre des transformations importantes. Des transformations conomiques importantes. Les romains pillent et vont senrichir outrageusement. Avec lavnement des empereurs il va y avoir un changement de politique. Avec La Res publica, on va tenter de faire de cette zone une zone de co-prosprit (empire du japon dans les annes 30). La socit et lconomie romaine se trouvent bouleverses (dans un premier temps cest le pillage et ensuite cest le commerce). Les hommes daffaires romains vont tablir des bureaux dans les principaux ports de la Mditerrane. Le jus gentium, un droit commercial commun un ensemble de professions. Les Publicains sont les titulaires des marchs publics. La ferme des impts est le systme de perception des impts qui est confie des particuliers (de la sous-traitance). Les commerants, les ngociateurs, les banquiers, les armateurs forment des milieux qui dveloppent un droit particulier. 3. La troisime priode. Priode de Guerre. Tous les peuples soumis par Rome vont se soulever contre Rome. Au cours de ce sicle va se dgager la formule de lempire. Cette priode de la recherche dune nouvelle formule politique se clt avec la prise de pouvoir dOctave devenu Auguste. Lequel en prtendant restaurer la politique va cumuler les fonctions et va les ritrer. Petit petit il va dessiner un nouveau rgime.

Pendant cette priode la rpublque continue les conqutes. Cest en 27 quAuguste en sentant quil tait en position de force, a russi ce que le snat lui accorde lAutoritas (pouvoir daugmenter la force des dcisions prises par les comices et les magistrats). Il sagit dun pouvoir de perfectionnement et daugmentation des dcisions prises par les magistrats qui tait reconnue notamment aux Snateurs. Mardi 1er Fvrier 2010. C. LEMPIRE (forme de monarchie) 27 av.- 565 ap Jc). Il sinstaure dans la discrtion. Dans le mnagement de la haine de la monarchie. Il sagit dun rgime que lon partage en deux poques. Le haut empire. Cette premire poque voit la transformation dun rgime oligarchique (mixte avec la dmocratie), le rgime de la res publica subit une transformation profonde tout en gardant une apparence rpublicaine, qui se dote dun pouvoir unique==> Le prince est le premier des citoyens dans la rpublique. Il exerce un pouvoir fort et centralis pour rpondre aux besoins dune cit qui a procd la conqute de toute la mditerrane. Il fallait faire face aux risques de dcomposition internes (guerres civiles) et externes (des allis). Ctait un rgime monarchique mais un rgime qui domine une socit qui peut tre analyse selon le concept grecque de cosmopolis. Rome a ralis le rve des grecques (de raliser une cit universelle sous une communaut politique, conomique et humaine= Un vritable brassage). Larme a connu un brassage. Llite parlait la fois la grecque et le latin. Cette priode voit la formation de ce rgime. A la suite dune priode de trouble o lempire est tout fait fractionn (effondrement de lautorit et aux termes de 40 ans de dsordre, lautorit centrale se rtablit, on procde une organisation de lempire: - On partage lempire en 4 zones (un dorient et autre doccident). Avec un adjoint chacun dentre eux. Cette organisation se dote dune centralisation dautorit. Cet ensemble va durer avec leffondrement de loccident et la reconqute par Justinien. Ce dernier a tent de rtablir une reconqute militaire de loccident. Cest aussi loi quil a lanc les 4 grandes compilations du droit Romain (dont le Digeste est le plus connu qui est la somme de toute la doctrine romaine sur plusieurs sicles). Lempire et la fonction Empirale sest all en saccroissant, mais pendant toute cette priode lempereur a continu se dire soumis au droit, alors quon peut se demander si la monarchie absolue tait soumis au droit. On parle donc du principe de lgalit==> Le respect de la loi et du droit qui avait t dgag par les grecques. On respect les mcanismes qui permettent dassurer ce respect. La constitution digna magnus (le prince se dclare li par la loi). La constitution prsente un caractre gnral et va au del des autorits qui sy trouvent.
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1.

----Le terme contrat est apparu tardivement au droit romain. Avant les contrats, on avait les accords (qui pour nous sont des contrats mais pas pour eux). Le droit Commun des contrats, il faut remonter plus avant la priode archaque (il faut donc remonter la monarchie. Formalisme: tendance gnrale de la lgislation dans la formation des actes soit des fins de preuve soit des fins de publicit soit peine de nullit. On peut aussi dire quil sagit de lexigence de forme pousse au plus haut degr consistant subordonner la validit dun acte dit solennel laccomplissement des formalits dtermines peine de nullit. Le ralisme: Conception selon laquelle la formation et lefficacit dun acte dpendent de laccomplissement dune opration matrielle, la remise, la transmission ou transfert dune chose.On parle dune dlivrance, de livraison (remise de la marchandise transport), tradition (transfert de la dtention), paiement (versement dune somme dargent ou excution dune obligation quelconque). Le conscensualisme: Conception ou principe dcoulant de lautonomie de la volont et en vertu duquel tous les actes sont consensuels, cest dire quils peuvent tre conclus sous une forme quelconque et il rsulte du seul change des consentements ds lors que les volonts se sont accordes soit par crit soit par orale au mme dans le silence tacitement. Dogmatisme: Conception ou doctrine qui attache de la certitude ou de limportance des opinions, principes qui dveloppent des doctrines, des constructions et certains gards une systmatisation du droit. Ces 4 principes sont ns successivement et chronologiquement. Le seul consensualisme ne suffisait pas il fallait passer en plus par le ralisme ou le formalisme pour que le contrat soit parfait. Il est vident que le consentement tait obligatoire pour la formation du contrat, nanmoins il tait oubli par le droit, lequel ne prenait en compte que lexcution du dbiteur de lobligation. Aujourdhui il est toujours utile de procder une valuation correcte de la place de ces trois principes dans le droit actuel. Le Principe du droit franais du transfert consensuel de la proprit. En ralit ce principe nest pas trs vrai. Larticle 1583 parle du transfert de proprit dans le cadre de la vente, or le transfert de la proprit est soumis des obligations de remise du bien ou des opration des transcriptions, si elles ne sont pas faites ce transfert est priv deffet. Les principes du formalisme et du ralisme sont trs prsents dans le droit des contrats. Cette histoire de ces grands principes dans le dveloppement juridique. Ce droit sest dvelopp en 14 sicles. Linfluence de ces principes nous invite le voir par tapes. Trois priode de 3 4 sicles chacune. Cest la priode royale fondation de la ville (750).
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Cette premire priode qui est la priode de la strate du droit des quirites (nom que les romains donnaient leurs anctres). Ce droit tait trs marqu par les coutumes. On parle de la priode de 8me 650. Durant cette priode, le caractre formaliste du droit se manifeste la fois dans la procdure et dans la conclusion des actes. Durant cette priode, les actes sont forms avec des rites. On parle des actes lgitiles (par les reins et la balance). La 2me priode nat partir de 500 (lorsque les rois sont chasss) et sarrte vers 150 ( la fin de la rpublique). Cest la priode du droit ancien o le formalisme est complt et approfondi. On commence reconnaitre les oprations qui se forment par la simple remise dun bien dune valeur. Durant cette priode il y a la fois des actes formalistes (principe fconde, solide et durable) et au mme temps des oprations formes par la remise des valeurs. La 3me priode est celle du droit classique. Il sagit de la priode de lapoge de la science juridique romaine. Pourquoi? Cest la priode la plus brillante et plus riche. Cette priode-l va de 150 Av jusqu la fin du principat vers 250 de notre re. Pendant cette priode, le principe du consensualisme trouve une place en droit Romain. Enfin la dernire priode (Droit Byzantin= tardo imprial). Priode o le droit romain connait un dsir de classement systmatique. Priode o lon va trouver des quilibres en trouvant des catgories 350 de notre re- 600. Cest ce moment-l que la thorie de lobligation a fait des progrs. Il faut accorder une grande importance la terminologie. En effet, le terme contrat est apparu vers la fin de la priode classique. Auparavant, les romains parlaient dactes. Le terme lui-mme renvoi vers un mot plus simple==> Celui daccord dans sa face cratrice. Le mot dacte est trs proche du mot actio en justice. Les deux termes proviennent de la racine agraire= Champs. Pour les oprations les plus anciennes il convient dinterdire lutilisation du terme contrat, il faut donc utiliser le terme dacte. Les romains ont aussi utilis le terme obligation, le terme convention. Ils ont utilis le terme contrat (fin priode classique) mais ils ont utilis un terme plus gnral negocium. Il sagit dune opration juridique qui renvoi vers tout opration juridique. I. Le droit archaque et la domination du formalisme (8me au 6me). On parle des actes lgitimes: des actes reconnus et dont la force est reconnue par la loi. Ce droit archaique compose la strate des quiriques. Il A. a. Le droit archaque. La justice royale Elle fonctionne comme vhicule et moyen de procdure qui porte le nom de sacramentum. il sagit dune sorte de paris jur. Cest une opration dans laquelle les deux parties se
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prsentent devant le roi et son conseil (Roi chef de plusieurs clans). Ce roi est entour des sages qui tranchent les diffrents qui opposent les membres de la communaut. La procdure est trs rituelle. Les deux parties invoquent les divinits et jurent. Elles posent un enjeux (dposent devant le roi et son conseil danciens Sachants ceux qui connaissent les coutumes). Cet enjeu sont des choses de valeur qui vont servir de gage pour la bonne suite du procs. Elles vont rmunrer aussi le trsor public. Aux termes de ces rites (dans lesquels la gestuelle intervient), on consulte les sachants. Au terme de ce processus le roi et son conseil dclarent quelle est la partie qui a jug justement. Cest la justesse du sermon qui est juge (on occulte le coeur mme du procs savoir le litige mme) est compltement occulte par une opration magique. b. Les sources du droit : Coutumes, lois royales, jurisprudence pontificale. Dans ce cadre-l la principale source du droit est la coutume. La jurisprudence pontificale (dcisions prises par les jurisconsultes et notamment en droit pnal). En effet, le droit pnal exerce une forte pression sur lautorit. Pour rpondre ce crime et ce scandale, le droit pnal a t la premire branche o le droit sest dvelopp. il a fallu trouver des peines pacificatrices. Le sacrifice dun bouc missaire (faire couler un sang qui nest pas un sang humain). On tenait absolument empcher la justice prive (Le talion) ou du moins de tenter de la limiter. Le droit pnal a une fonction pacificatrice (mme si la principale fonction de la peine est dempcher le renouvellement du crime). Mais il nempche quil faut ramener la paix dans les coeurs de la victimes et du coupable. Dans la loi des 12 tables, il existe des dispositions qui prvoient le talion titre subsidiaire. Les coutumes ont donc t orientes par la rdaction des jurisconsultes pontificales. Pour donner de lautorit leur cration ils les ont mis sous la puissance du roi (Des lois royales).

c. La domination dun mme formalisme dans le processuel et le droit matriel Lintrt de ceci, le formalisme baigne de la mme manire et impose les mmes rites et formules que lon utilise en justice et pour former les actes. Le formalisme ne distingue pas que lon soit dans la face de cration ou dans la face judiciaire. Les fonctions du formalisme: Le formalisme constitue llment le plus caractristique de ce droit archaique et du droit ancien. Les auteurs latins utilisaient une formule reprise de la philosophie grecque La forme donne ltre et lessence la chose==> Elles lui donnent validit et effet. Le formalisme est une ide trs puissante. La jus nous dit que lorsquon se plaint dans une action quun voisin ait coup des branches darbres et quon le poursuit en justice, le prteur va nous dbouter parce quon a pas utilis la bonne formule, il fallait dire quil nous a coup les vignes. Mme au 2me sicle, le formalisme tait trs prsent.
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Lide de base est que les rites ont une force propre et une efficacit propre. Laccomplissement des formes varies et riches donne leurs effets aux actes de la vie en socit. Les formes sont donc ncessaires aux transferts de proprit mais elles le sont aussi la formation des rapports personnels, elles sont de lessence de lopration. Le simple accord de volont ne cre pas dobligation mais il a la prrogative d'tendre le droit la vengeance. Ces formes vont petit petit se dtacher de la magie, de lessotrisme. Ces formes sont des inventions des jurisconsultes, ce sont des inventions fonctionnelles et comprhensibles. Les gestes et les promesses solennelles, elles crent un lien juridique, le sens juridique est souvent palpables par la nature des gestes que lon effectue. Ces formes sont un ensemble coordonnes de gestes et des mots, parfois des mots seuls (pour la stipulation), quelques fois des mots en crit. La simple passation va tre rapidement formalise et aura des effets cratifs. Le Droit reconnait des faits naturels, des actes lgitimes. d. Les fonctions du formalisme. Le formalisme a avant tout une fonction cratrice. La forme cre le droit. La 2me fonction est une fonction protectrice de la libert. La forme a une fonction pdagoque (elle entrave et invite la fois la rflexion. Elle met en garde les parties contre des engagements dangereux pris la lgre. La 3me fonction : Fonction publicitaire (le formalisme apporte la preuve, la prcision du moment, la prcision du contenu qui est explicite, la prcision des effets, des dlais). Le formalisme facilite grandement la preuve. Les inconvnients: - La lourdeur: il ncessite des tmoins. - Le risque dinjustice: si on a pas invoqu la bonne formule on perd son procs. En plus, des actes peuvent tre valables mme si ils ntaient pas quitables, car le droit ne faisait pas attention au contenu de lacte. - nanmoins il existe des exceptions: Pendant la guerre civile on interdit la spoliation des biens. Mardi 8 fvrier 2011. e. Les caractres des actes formalistes. le Formalisme dominait le droit de la priode archaque (procdure et formation des actes). Le formalisme tait des espces de mules dautres obligations trs diverses. Mais il y avait aussi des caractres neutres, on pourrait trouver des avantages et des inconvnients:

- Il sagit des actes abstraits, des actes sans cause. Ils sont librs des conditions extrieures lopration. Le rite cre lobligation. Ces actes sont librs dans leurs effets du but mme de lacte. - Ce sont des actes versatiles: Dans un sens qui nest pas le sens franais. On veut dire versatile dans le sens dun acte qui peut servir diffrentes oprations. Ces actes ne correspondent pas une opration dtermine mais ils peuvent tre utiliss pour faire naitre une obligation dans les conditions les plus varies: - Le versement dune somme dargent peut tre fait titre de vente, de donation, dchange, titre de novation. Ce sont des actes qui produisent des effets dans le cadre des oprations diverses. - Ce ne sont pas des contrats complexes. Ce sont des corps simples. Ce sont des contrats unilatraux. Ils nenvisagent gnralement quune seule obligation. En gnral il nen dcoule pas des obligations rciproques. En ralit il y a plusieurs obligations mais lacte en ralit ne sintresse qu la contreprestation. Ce sont des oprations telles: - La stipulation prvoit un engagement par le promettant de payer une somme dargent. Mais toutes les stipulations correspondent des sommes dargent. - Ce sont souvent aussi des oprations sans dlai et sans condition suspensive. Ce nest que graduellement que la condition et le dlai se grefferont sur des actes qu la basse taient comptants. Ces oprations Prsentent une faible typicit; Ce sont des oprations peu diffrentes. Mais aussi dans un autre sens, le transfert peut porter sur un seul bien, le transfert ces actes rituels peut porter aussi sur lensemble dun patrimoine. On peut transfrer la puissance sur les individus. Dans cette socit on ne reconnaissait la capacit juridique quau Pater familias. Dans ce systme, les citoyens ont des pouvoirs politiques dans la rue, mais une fois quil rentrait la maison il tait sous lautorit du Pater familias. On peut par ces rituels librer un de ses dpendants de la puissance. - Un caractre supplmentaire: La rigueur: Elle prsente des avantages et des inconvnients. Toutes ces oprations sont des oprations qui relvent du droit civil (donc quentre Romains). Ces oprations sont colores par la force du rite, du traditionnel. - Le droit est particulirement svre. En effet, les sanctions les plus violentes sont appliques (la rduction en esclavage, Le dpeage). Ce sont des sanctions qui donnent une grande force et donc une trs grande scurit pour le crancier. - La notion de la bonne foi nexiste pas. - Une des consquences de cette rigueur: Le juge dans un tel systme joue un rle trs limit. Sa fonction consiste dans le fait de vrifier que les
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formalits ont t bien ralises. Il a donc un rle de vrificateur et de supervision des processus qui se droulent largement entre particuliers (Le nombre dacteurs juridiques est faible). Le droit Quirataire est le droit le plus ancien de la cit de romain. Quirite tait le nom qui se donnaient les anciens romains. Certains actes que lon va voir remontent avant mme la formation de Rome. Les oprations du droit Quiritaire est limit la personne des romains et des Latins qui ont le droit de Comercium (le droit de nouer des commerces juridiques entre communauts qui taient lgrement diffrents). Et le Droit Quiritaire est limit certains biens des Romains et Latins (donc droit doublement limit). En conclusion: Le formalisme dispose dune forme de principe (Principielle). A Lpoque le formalisme baigne le droit civil et le droit des contrats de lpoque mme si laccord de volont ne suffisait pas faire naitre une opration. Le formalisme ne disparait pas il va se spcialiser et sapprofondir. Lmergence de ces oprations bases sur le consentement est trs lente. Le formalisme et la tipicit des oprations qui vont retarder lmergence du formalisme. Le consensualisme ne sera reconnu comme source de droit que bien plus tard. En commenant par la pacte, et encore cette source est encore trs limite.

B. Les actes lgitimes= un droit des contrats avant la cration du contrat. Le terme dacte renvoi une socit Agraire. Le terme acte vient dagere (agir), a veut dire pousser devant soi. Lacte devient un acte juridique. Essentiellement les oprations juridiques les plus importantes et les plus graves qui engagent lavenir de la vie sociale. Il sagit dun acte important. a. La notion dacte lgitime... Pourquoi actus legitimi? Les actes tirent leurs lgitimit de leur source. Pendant longtemps on a dit que les actes tiraient leur lgitimit de la loi de 12 tables (des actes selon la loi de 12 tables). Or, leur source est bien antrieure, ils remontent aux coutumes les plus anciennes. Ce sont des oprations juridiques domins par le formalisme strict du droit archaque et qui ensuite ont t transfrs vers le droit civil. Les romains naimaient pas abolir, ils convertissaient ou alors ils limitaient les effets.

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Ces actes portent le nom de negocia. Pour parler de leur contenu et ne plus de leur catgorie juridique, ce sont des negocia (que lon dit tre oprs par les rains et la balance). Lairain est un alliage qui remplaait lor. Aux moyens de ces rites et formalits, on pouvait oprer un transfert de proprit, des droits et de pouvoir. Certains auteurs traitent ces actes aux chapitres de la proprit, avec les modes volontaires et involontaires de transfert de proprit. La difficult de classement nait de la versatilit de ces actes le plus anciens. En effet, ils sont utiles dans tel contexte que dans tel autre. b. Le nexum.... Il sagit dun prt de consommation assorti de lengagement de sa propre personne. Il sagit du plus ancien de trs actes. Le terme ncessite quelques explications: Le nexum est comme lobligation un terme abstrait et concret. Le nexum est aussi un lien physique. Ltymologie vient de lier, nouer, tre entraver. Le dbiteur est qualifi de nexus (il est soumis la personne du crancier). Le terme est reste par exemple dans annexion, connexion. On peut le dfinir: Un acte formel par lequel le dbiteur sengage se soumettre physiquement au pouvoir de son crancier sil nexcute pas son obligation et jusqu complet paiement de cette dette. Cet engagement peut tre cautionn par la personne mme du dbiteur. En tout cas, le crancier peut le faire mettre dans sa prison prive, mais il a nanmoins lobligation de le prsenter trois fois au march (avec un criteau pour permettre ses proches de le librer, de payer sa dette ou de se porter garant). Sil est prsent trois fois et que personne na rembours pour lui ou que personne sest port garant, le crancier peut: - Soit le faire travailler son bnfice au remboursement de sa dette. Il nest pas rduit en esclavage il est juste priv de libert. - Il peut le vendre comme esclave mais pas Rome (Un romain ne peut pas tre rduit en esclavage Rome). - La mise mort du dbiteur par le crancier. Il y a des textes qui parlent du dcoupage du dbiteur et le partage de la dpouille entre ses cranciers.

Comment se faisait lopration elle-mme? Elle se faisait par une gestuelle, enchainement des gestes et paroles: - Gestes: Il y avait ncessairement les deux parties. - Des tmoins: Il faut un minimum 5 tmoins.
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- Le porteur de balance: Il est habill dun pagne, il a une balance et une pice dairain, il mime et aide les parties accomplir les gestes quil faut. Cette balance servait lorigine peser les airains, car chaque opration il fallait peser les pices dairain que lacheteur amenait avec lui pour acqurir des biens. Quand la cit a eu des ateliers montaire, et a marqu les lingots, la pese est devenue fictive. Le geste est rest. Le fournisseur de la balance fournissait une pice afin de faire teinter la balance et montrait que lairain tait vrai (et pas creux). - Ensuite les Formules: La nuncupatio (prendre par le nom). Il sagit de la prononciation dune formule spcifique lacte. Mardi 15 fvrier 2010. Cette nuncupatio est une formalit orale qui laisse une certaine souplesse dans le formalisme. Elle permettait de dterminer les obligations de deux parties. Cette gestuelle est reste alors mme que ltat a commenc avoir une monnaie. Une partie du formalisme est devenu sans objet (la pese des lingots, la sincrit de la monnaie). Malgr que tout une partie de ce formalisme soit dpourvu dutilit. Le formalisme sest renforc, il a pris un poids plus important. - Un lment sur mesure: qui permet dintroduire un lment particulier lopration (le montant et les dlais). Entre qui et qui le remboursement devait avoir lieu. Cet acte a sans doute recouvert des prts entre voisins. La solennit ctait un moyen de rendre obligatoire des prts entre voisins, des prts des semences. Une opration trs ancienne dont il faut voir les effets: - Ces effets ne sont pas entirement lucids. La grande question est celle du passage de la dpendance du dbiteur entre les mains du crancier. Ceci sexplique par les diverses sanction qui taient articuls (de mettre mort, de le vendre comme esclave...). Toutes ces sanctions-l ont permis la rduction en esclavage qui tait interdite. - Il sagissait dun acte entre particuliers dans lequel lautorit public nintervenait pas, notamment lorsque le crancier saisissait le crancier. On est en prsence dactes qui remontent la priode prhistorique et o la cit na pas encore t fond o la cit ne sest pas encore approprie de la justice. En ce qui concerne la destine de ce premier type de contrat: La destine du Nexum est celle dune disparition, cette dernire est lie des lois qui datent de 300 avant notre re. Il y a des traces des protestations rgulires de la part des tribuns de la plbe. Ils se font les chos de ces protestations des enchains. Un certain nombre des lois vont venir adoucir la situation (326 av JC Poetilia papiria). Elles apportent des adoucissements au sort des nexis. Elles ont essentiellement deux grandes dispositions; - En ce qui concerne les Nexis en prison au jour de lentre en vigueur de la loi: Ils doivent tre librs et la seule condition de jurer quils navaient aucune ressource pour dsintresser le crancier.

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- En ce qui concerne lavenir (les futurs nexis). La loi prononce labolition de ce systme. Elle interdit que nul citoyen ne soit entrav et quon ne lempche de circuler. Il ntait plus licite de placer par une convention entre le crancier et le dbiteur le corps du dbiteur en servitude. - Seul ses biens rpondaient du prt. Cette loi a certainement priv le systme de son intrt (la violence et la possibilit pour le crancier de se dsintresser dans tous les cas). ctait la fin de l'ge dor du crdit. Le nexum est tomb en dsutude, il tait trs compliqu passer. Cet acte tait apparent un autre==> La mancipation. b. La mancipation (prendre par la main). On la traduit par la mainprise. Il sagit dun mode solennel de transfert de certains biens, de la proprit, de la puissance. Lmancipation est une vente de pouvoir qui va rendre lhomme libre. Il se dcline en Latin Manceps (celui qui prend avec la main pour devenir acqureur). Celui qui revendique une possession ou on a aussi ce terme dans certains types de socits au moment de lattribution des marchs publics. Le mancipion est aussi un terme proche. La mancipation est un acte formaliste qui est destin transfrer un droit qui porte sur une chose, un bien ou une puissance. Il sagit dun mode de transfert de la proprit. Gallius nous dit quil sagit dune vente imaginaire. La parent entre la mancipatio et la vente tait dj ressentie. Les romains y voyaient une forme de vente. Comme dans le nexum qui a dur des sicles, de la mme manire la mancipatio a une dure de vie trs longue. On retrouve la trace (-750 jusqu justinien donc pendant 1000 ans). Une importance considrable, il est mentionn dans la lois des 12 tables. Lide est associe un type de bien (les res mancipis). Les choses qui peuvent tre mancips. Les romains avaient une catgorie des biens qui peuvent faire lobjet dune mancipation. Ces biens taient forms essentiellement des biens indispensables la socit agricole et la petite exploitation rurale. Une grande varit de ces biens, il y a la fois le fonds rural (les terres) mais aussi les instruments lis lexploitation, les esclaves et le btail et mme les enfants de lagriculteur lis lexploitation. Ses caractres: Lacte est trs formaliste. Il fallait prononcer un certain nombre des formules et la ralisation de certains gestes. il faut toujours tenir la chose que lon sapproprie (il faut faire le geste de lapprciation). Ce formalisme unique, ce formalisme gnral, cest toujours le mme formalisme. Dans un processus on prononce exactement les mmes formules. Un acte formaliste et abstrait. Son efficacit translative est inattaquable lorsque les formalits ont t respects

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quelque soient les conditions de passage de lacte. Cest un acte versatile, cest un acte polyvalent (il permet des alinations avec des lgres modifications de la parole). Ces actes avaient une identit et une force, ensuite leur application et leur efficacit sexerc dans des domaines trs varis. Cest un acte titre gratuit et onreux (on peut faire une vente, mais aussi un don, lapport dune dote). Cest un formalime qui dploie ces effets dans des nombreuses oprations. Cest un acte qui peut tre fait titre dfinitif mais aussi provisoire. On pouvait faire de la fiducie. Les effets: Elle a un effe rel. Elle transfre la proprit de manire absolue au profit de lacqureur. Elle cre la charge de lalinateur un certain nombre dobligations. Ces deux effets ne sont pas forcement automatiques, on pouvait joindre des obligations accessoires qui donnaient des garanties supplmentaires lacheteur. - La protection contre lviction: Protection contre le tiers qui se prtend propritaire. - Une garantie lie la ralit, la contenance, la superficie du bien. Ces deux garanties ntaient pas donnes automatiquement par la vente. Elles taient accessoires et dans ce cas l il fallait les rajouter la formule. Cest la sanction de ces manquements: - Les sanctions au double. - Les romains aimaient bien les sanctions au multiples du dommage caus ou de linexcution. On la ensuite tendu au vol et autres dlits. En fonction du type de vol (arm, avec violence, nocturne). - Laction tmraire: Si lappelant perdait, il tait condamn au double (contest le litige condamne au double). Donc deux effets; - Ceux qui sont lis au contrat. - Ceux qui sont lis aux garanties accessoires.

Donc deux types dobligation; - Rel - transfert de proprit obligatoire. La sanction de lacte de mancipatio: Il sagit dune excution sur la personne du dbiteur qui est prononce en justice. Le dbiteur qui ne sexcute pas a subi une main de la part du crancier mise mais celle-ci est judiciaire. Le magistrat adjuge le dbiteur au crancier aprs un simple contrle de la forme de lacte. (Larbitraire du juge est limit voir bloqu). La simple constatation se fait par des tmoins (preuve reine Rome).Elle sert obtenir du magistrat ladjudication du dbiteur. La fonction de cette opration: il sagit du mode dalination par excellence versatile et qui par un lger modification des termes peut sadopter tous les biens que lon peut cder.
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Il y a des mancipations simples mais aussi dautres mancipations qui regroupent des donations ou des dotes, elles taient faites contre 1 symbolique (nuno ulmo). On peut manciper lensemble dun hritier (mancipation de famille: plus large que celui qui lui est donn actuellement 2me type doprations: mode de transfert de la puissance sur les personnes: Cest un mode de transfert de la puissance paternelle. Les romains ont imagin le moyen de faire disparaitre la puissance paternelle. Ils ont surtout vue la possibilit de transfrer la puissance. Pendant longtemps, la famille romaine tait un clan ou une sorte de PME (par la quelle lorsquon cde cette PME on cde tout dun coup). - Lorsquon avait des dettes, on vendait son fils en tant que dpendant. On plaait le fils sous la dpendance et sous lautorit dun autre Pater Familias. - Il ont utilis cela pour faire une mancipation (Jurisprudence des premiers jurisconsultes laques). Ils ont invent un acte en se basant sur une disposition de la loi des 12 tables (Si le pre a vendu 3 fois le fils, le fils sera libr de la puissance de son pre). Cette rgle limitait larbitraire paternel (et ctait un droit de lhomme. - Les jurisconsultes laques (de la priode rpublicaine), la jurisprudence laque a invent un acte consistant vendre fictivement un tiers complice (le fils). Ctait au bnfice de lenfant. On demandait un ami, de nous acheter le fils 3 fois dans la foule. - Le pre procd une vente, lami complice procd une forme de libration de la servitude, lenfant retombait dans la puissance du pre qui le reprenait une 2me fois et ainsi de suite. Ils ont fait aussi de cette manire les adoptions (pour des raisons religieuses: permettre la continuation du culte familial. Il sagissait dune ncessit doutre-tombe). Pour ce faire, il fallait adopter quelquun (lorsquon navait pas eu de fils) afin quil continue le culte. Ladoption, qui a dure pendant toute lpoque romaine. Le Destin de la mancipatio: Une vitalit et longvit trs forte qui sexplique par les caractristiques et avantages (instantanit du transfert, la publicit, lefficacit droit absolu et inconditionnel, labstraction qui libre de toute motivation intrieur et extrieur ce sont des actes sans cause). Les inconvnients ne sont pas contrebalancs (pas trop dinconvnients cet acte). Il a survcu a dclin de la qualification de res mancipi (au 3me sicle de notre re). Il na t aboli que par Justinien (500 de notre re). Quelques fois, les lois qui avaient pour objet labolition de ces pratiques reviennent souvent car ce sont des pratiques qui ont du mal disparaitre.

d.

La cession in iure (in jure cesio).

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Il sagit dune cession la barre du tribunal. Cder (quedere) Cest un acte de la marche. Cder le pas (reculer). Cest du latin militaire, lorsque les lgions reculent. cest une vente en justice. Cest un mode de transfert de la propritaire quiritaire (des vieux romains). des choses incorporels, de la tutelle, de lusufruit. La forme: Il sagit dune sorte de procs dans lequel lalinateur dfendeur (ne se dfend pas). Lalinateur est interpell par un tiers qui se prvaut comme propritaire. Au lieu de se dfendre avec efficacit, lalinateur reconnait dune faon exprs ou tacite la lgitimit de la prtention du tiers, et le magistrat attribut la chose au au revendicateur. Cest un procs fictif, revendication feinte, acquiescement silencieux. Sa fonction est une fonction multiple: - Transfert de la proprit quiritaire sur toute chose corporelle. - La cession dun droit (succession) par un hritier lgitime. - constater une servitude. - Constater un usufruit. - On peut constater une puissance ou affranchir un esclave. - Il sagit dun dclin du droit archaque et on va vers le droit moderne (devant le juge). II. Le droit ancien entre formalisme et ralisme et formalisme: mes actes ns verbis, litteris et Re.

cest en imaginant des stipulations diverses que une bonne partie du droit des obligations sest construit. Le droit ancien; - Entre formalisme: les actes verbis se complexifient . Il y a des actes qui naissent par un formalisme crit. A ce droit oral enrichi par toute cette reflexion sur la stipulation sajoute un droit formaliste crit.

A. 1.

Le droit ancien des dbuts de la res publica (Vme-IIme). La strate du ius civile. Les sources du droit: la loi et la jurisprudence laique. a. La loi. Les sources vont changer. Avant ctait les coutumes qui sappliquaient. A ces coutumes et la jurisprudence pontificale est remplac par la loi et la jurisprudence laque. La loi il faut linscrire dans une tradition juridique qui est propre aux grecs. En occident la loi est humaine (contrairement en orient o ctait divin). Le caractre humain de la loi ouvre un caractre vari aux interprtes. La politeia (grecque) ou la loi publique ou priv (est une source trs vivante). a na pas t la principale source du droit, on dnombre quelques centaines de loi (pas bcp) mais nanmoins une source de droit qui a permis une limitation de larbitraire. - Il sagit de la loi gnrale qui sapplique tous. - Le citoyen doit combattre pour la loi comme pour les mrs de la ville.

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On met la loi gnral au dessus de la volont de lhomme (l encore une diffrence avec lorient). Les vieilles coutumes sont toujours l (notamment la Pater potestas) mais elles vont sajouter et complter la loi et la jurisprudence. b. La jurisprudence laque. une activit laque se dveloppe et prend progressivement la place des pontifies. Cest une religion bague et dans cette religion les mmes hommes exercent les fonctions des magistrats et des fonctions religieuses. Elle le fait au dbut avec une certaine maladresse (voir lmancipation = et la triple vente de lenfant). Petit petit la cration des coles, des successions et des maitres.

2.

La justice ancienne. partir de 450 (loi des 12 tables) la justice va senrichir. On peut demander un juge ou un arbitre. Cette demande est un systme plus simples (actions de jugement et actions dexcution). Ce sont les nouvelles manires dengager des procs mais on va se librer du formalisme. Petit petit, dautres actions de la loi vont apparaitre jusqu 2me sicle de notre re (procdures formulaires: guide processuel sur mesure).

Le formalisme savre trs fcond. il nest pas en dclin (sauf sur certains aspects de procdure) mais dans dautres branches du droit comme la stipulation, le formalisme senrichit et puis cot de lui apparait le principe du ralisme. On observe le dclin de la gestuelle (de la crmonie, de ladversaire que lon saisit par le col). Par contre les lments qui forment la structure de lacte (date de remboursement, nom des parties) tout cela t intgr dans la noncupatio qui est une articulation des phrases et des mots. Ces mots, assemblage se dveloppe. Les formules verbales vont en senrichant==> La sponsio. Le formalisme oral senrichit, il se dveloppe, il se spcialise. cot du dveloppement du formalisme on note le dveloppement de lcriture (moyen facile et trs efficace de nouer des oprations). La reconnaissance dune ide nouvelle (il nest ni ncessaire ni suffisant que des formes rgulires aient t accomplis pour que des engagements soient pris). Quand certains faits se sont produits (la remise dune chose quon sest engag prendre, le contrat va tre form par ce simple fait. Le dbiteur va donc tre oblig par la chose reue. Il sagit dun systme qui est plus loign du formalisme mais aussi du consensualisme. Cest le principe du ralisme. Il sexprime dans des nombreux institutions. Il sexprime dans la tradition (mode raliste de transfert de la proprit). On parle, de la remise, le tour du propritaire.
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La tradition est souvent la condition des contrats rels en plus du consentement. La tradition opre un transfert de proprit. Lexpression et lillustration la plus frappante du principe du ralisme est lexistence de ces actes (contrats rels: Cest plus des actes rels). On nest tenu parce quon a reu une chose ou un service. On est oblig de fournir une contre prestation. On trouve une troisime illustration du ralisme dans lenrichissement sans cause==> Il doit restituer par ce quil a reu quelque chose. La classification romaine de ces actes rels: - Le prt: le mutuum. Acte unilatral de droit strict par lequel une des partie sengage rendre. Il sagit de lacte le plus ancien. - Les contrats de bonne foi: Ils sont plus rcents, ce sont des oprations synallagmatiques imparfaites. La bonne foi est prsente, il sagit dun facteur dassouplissement du droit (ici le juge apprcie, le juge a une libert dapprciation de la mesure dapplication). - La fiducie - le dpt - le commodat - le prt dusage. B. 1. Les actes ns verbis par la parole: la Stipulatio. Les origines de la stipulatio. Les origines de la stipulation sont trouver dans la sponsio (une promesse). Trs tardivement le sponsor est un terme romain (il sagit dun acte trs ancien: le sponsor est un garant). Le fait que le terme de sponsor soit rest pour dsigner le garant a conduit des interprtes voir dans la promesse verbale trouver ses origines dans la promesse du garant (une caution). Cette thse nest pas suivie par tout le monde. Une autre thse: il sagirait dune sorte dvolution du nexum, lequel aurait t rduit de ses formalits une nuncupatio. Lorigine dominante actuelle fait driver la sponsio jusqu sermon. ca serait dans un engagement rituel et magique. La sponsio aurait lorigine un sermon utilisait notamment dans le droit international l'occasion dun trait. Les deux parties prononaient des sermons rituels et religieux dans les sanctions se trouvaient dans les dieux et la guerre. On la retrouve aussi au mariage et aux fianailles o lon faisait des promesses. Cest dans le sermon magique quil faut trouver les origines de la promesse verbale dbarrasse de toutes ses connotations magiques et religieuses. Parmi les types de sponsio: - la Stipulation: elle a volu et est rentr dans le droit quiritaire (droit archaique) et ensuite elle a poursuivi sa vie en voluant dans le droit classique et post classique. La stipulatio est reste trs vivante et durable.
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En ce qui concerne la stipulation proprement dite a permis de nouer des relations avec des trangers. Les grecs ont utilis lengagement oral dans le cadre des relations de commerce international. Ce sont les contacts romains avec ltranger et les affaires qui ont dvelopp le droit. La reconnaissance de la validit des oprations passes avec des trangers. En effet le droit civil ne permettait les actes quentre citoyens (a marque les prmisses dun jus gentium). Le procd de la stipulatio sest impos avec le dveloppement du commerce avec les trangers. On utilisait des synonymes des formules pour sexprimer. Le terme de compromis (vient de la promesse rciproque), ses formes sont largies pour permettre le cautionnement. On a utilis des procds pour appliquer cette stipulation. Le rle a continu tre reconnu. La stipulatio sest diversifi. on a ajout un certain nombre dlments (des incises: des phrases qui sont ajoutes la stipulation). Cest en les ajoutant quon a ajout des modalits et notamment celles qui permettaient de retarder lexcution (le terme et la condition). Ensuite on a ajout des clauses de dol (clausula doli) par laquelle on sengageait sabstenir de tout dol dans lexcution de son engagement. 2. le formalisme et sa dgradation. verburum conceptio: Association pense des mots par lesquelles celui qui est interrog rpond quil donnera, quil fera ce sur quoi il est interrog. Llment caractristique est un dialogue entre le stipulant (qui dsire devenir crancier) et le promettant qui consent devenir dbiteur dune obligation. - Est ce que tu promets de me payer? de me rendre? - La rponse: Je le promets. Un dialogue simple, une question qui dfinit les engagements du stipule==> On interprte ces contre le crancier et en faveur du dbiteur (cest le crancier qui choisit les mots et qui dfinit les obligations). Cest donc logique quon interprte contre lui les ambigits et les erreurs. - Le stipul ne fait quadhrer en promettant. La stipulation a eu des principes anciens qui se sont nettement assouplis. Les principes anciens font de la stipulation dabord un acte oral, cest en second lieu un acte solennel qui utilise certains verbes. Les verbes auxquels le droit civil reconnait la vertu de crer des obligations. Cest un dialogue dans lequel le crancier doit sexprimer le clairement. Un autre principe ancien est celui de la concordance: Il faut quil y ait concordance de fond et de forme. Cest le moyen le plus sur de prouver laccord des parties. Lacte doit intervenir sans interruption dun seul trait. Ceci ncessite la prsence des deux parties, on ne peut donc pas le faire par mandataire (aucune reprsentation). On ne peut stipuler ni promettre pour autrui. Enfin, on peut dire que la stipulation exige pour sa dissolution un acte formaliste inverse.

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A la priode quon appelle classique et impriale, la science du droit a simplifi les formes de la stipulation. On a prvu, autoris la conclusion des stipulations par des proches du stipulant ou du stipul, notamment les fils et les esclaves (ctait des proches collaborateurs alors quils navaient pas de capacit juridiques). On a donc d leur reconnaitre une forme de personnalit juridique (validit de certaines stipulation: Lun tant reprsent par un esclave ou son fils). On a utilis des formules qui taient proches de celles des trangers (on a pas utilis celle pour les citoyens). Ensuite, le cosmopolitisme stendant par tout, on utilisait plusieurs langues (aramen, syrien, grec). On a lev le problme de lutilisation de la mme langue, chacune des parties pouvaient sexprimer dans des langues diffrentes (Latin vs Grec). Mais mme sur le plan conceptuel, ils ont trouv en latin des concepts grecs. On a assoupli la stipulation jusqu admettre que lengament pour 50 tait valable. Une volution trs nette. Lon le philosophe (472: La constitution dit: les stipulations quoi que non conues en termes solennels et directs pour vu quelles expriment le consentement des parties: On sattache uniquement au consentement des parties et non pas au formalisme). Cest un retournement par le fait que les stipulations anciennes taient valables telles quelles. La stipulation devienne vritablement crite: Pour faire preuve de lengagement mais aussi pour des raisons de fond. Auparavant pour les anciens, la forme oral exigeait des tmoins. Mais dans la priode la plus ancien, la stipulation avait un caractre simple. Mais le fait que le droit des obligations se complexifie , ceci a rendu ncessaire la mise par crit (comment penser que des tmoins pouvaient mmoriser un acte aussi complexe. On aurait autant des versions diffrntes de lacte. La complexification du droit des obligations sajoutant la loudeur du formalise ont conduit utiliser lcrit (notamment pour la procdure arbitrale. La stipulation a donc volu dans le sens de lcrit. Enfin, les clauses stipulatoires dans ce formalisme. On a rajout, surtout dans la partie grecque de lempire, des petites phrases ajoutes la fin des actes afin de leur donner une plus grande validit. Ces quelques mots rajoutaient le formalisme verbal Et jai reconnu. 3. Le rle pratique de la stipulatio et le travail cratif de... La stipulation a t pendant trs longtemps un moule contrat, un moyen qui permettait de rendre obligatoire et rendre sanctionn toute sorte dengagement. La stipulation elle mme a servi btir une bonne partie du droit des obligations (obligations conventionnelles et terme). On a pu faire des transferts de proprit (promets tu de me donner ) ou une obligation de faire (Promets tu de faire).

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Elle a permis aussi de raliser des promesses solidaires (solidarit active et passive). Par le biais des stipulations particulires on a pu prendre des obligations complexes. Ceci ressemble aux jugements phrase unique (on se contraint faire une seule phrase). Ce systme dune stipulation conditionnelle avec des modalits sest dvelopp partir du moment o la forme crite a t accepte. La stipulation est reste le mode dengagement, et mme si ctait par crit, la fin il y avait une formule (interrog oralement / il sest engag). Ils sont reconnus la validit des stipulations potestatives ngatives : Si je ne me prsente pas pour tre entendu par larbitre Je mengage verser tant. Ce systme est la fois dtourn mais la fois efficace. Il y a eu encore tout un tas dautres stipulations ; Constitutions de dotes avec obligation de la rendre en cas de sparation. Des stipulations procdurales : Le prteur oblig lautre partie lui fournir une caution . Le rle pratique de la stipulation est considrable. Il sagit dun mcanisme qui a dure jusqu la priode byzantine. On sest libr compltement du formalisme oral, il a rendu obligatoires des contrats et des oprations qui ntaient pas considres comme obligatoires. Cest par la stipulation que larbitrage est devenu obligatoire par une stipulation de peine. Des actes ns literis. Il y avait dautres verbis que la stipulation et notamment il y en a qui mrite dtre mentionn, cest le sermon de laffranchi. Il sagit dun sermon trs puissant, le futur affranchi et le tout juste affranchi sengage un certain nombre des devoirs qui sont des reconnaissances moraux que le maitre souhaite faire respecter par le droit. Le sermon de laffranchi est un sermon qui remonte un sermon trs trs ancien et qui nous rappelle lexistence du sermon lorigine de la stipulation. Les contrats ns litris (contrats ns par lcrit). Ce sont les actes ns par lcrit dont lexemple le plus patent est celui de ce quon appelle la expencilatio (convention par jeu dcritures). Dans ces conventions formes par la source de lobligation se trouve dans un acte crit, dans un document mais surtout dans une inscription dans un libre des comptes. Il faut raliser que les romains tenaient une vritable comptabilit (il avait vritablement un service comptable son service). Ces obligations sont prouves par lcrit et ventuellement par la joue des tmoins mais essentiellement par des documents crits. Une criture au sens comptable et pas au sens gnrale. Ces obligations sont souscrites par des lettres.

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Le terme dexpencilatio a pour racine un verbe (prendre : peser de largent : payer). Il sagit du faite de porter un paiement sur un support crit. Cest donc une opration qui prsente des caractres particuliers, cest un acte de droit stricte (la bonne foi na pas sa bonne place). Ces contrats formels et dont lobjet ne peut tre quune somme dargent certaine. Il sagit dun engament unilatral. a. Quelques gnralits sur la forme. Sur ces documents comptables qui servent de support ces actes formels crits. Les paters familias taient en ralit des chefs dune petite exploitation agricole, artisanale. Cette petite exploitation avait une sorte de service comptable, elle avait une caisse, un cassier avec un certain nombre de livres de comptes et dautres documents (adversaria : qui taient des sortes de cahier de brouillon sur lequel on enregistrait toutes les oprations avant de les porter au maitre sur un registre appel Arcaria Nomina mention porte par le cassire). Certains de ces registres correspondaient des oprations de caisse qui mentionnaient des entres et des sorties de caisse. On inscrivait le nom des tiers avec qui on tait en relation (ceux qui avait reu de largent ou qui on devait de largent). Cette comptabilit renseignait le chef de service sur la situation, lui permettait de faire des vrifications. Elles permettaient aussi de faciliter la preuve (elles taient tenues par des exigences de preuve, toute correction sur ce registre devait tre corrige). Ctait une des fonctions des censeurs (quand ils allaient inspecter les maisons du pater familias (ils inspectaient aussi les comptes). La nature de lopration : On devait mentionner quel titre stait passe lopration, quel tait son montant et le motif.

Sur ce livre des comptes, les jurisconsultes ont fini par reconnatre quil tait possible de procder des inscriptions qui permettaient par exemple de transformer une dette antrieur en dette nouvelle. Ils appelaient a des transcriptio. La transformation pouvait porter sur le changement de dbiteur ou encore on pouvait modifier la cause de lopration. On pouvait changer par exemple la cause dune opration ancienne et lui donner la force dune opration par crit. Quels taient les lments essentiels ? Il y avait toujours laccord subjacent (le consentement) + la mention (la ligne sur le livre comptable). Lobligation rsultait donc de la mention qui tait porte par le crancier. Mais il tait courent que le dbiteur porte une mention correspondante sur ce livre. Cette criture ncessitait le consentement de chacune des deux parties. On rajoutait la prsence des tmoins. Sans doute lie limportance des oprations et la publicit des relations romaines. i. Effets :
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Cest une convention unilatrale, il ne rsulte quune seule obligation la charge de celui qui a t inscrit sur le livre. Il sagit dune opration de droit stricte et son objet ne peut tre quune somme dargent stricte.

b.

Domaines dapplication.

Ce type est apparu au 2me avant notre re. Il est contemporain de lpoque de plain dveloppement du commerce Romain. Il permettait de faire distance des paiements par dlgation (on avait de largent sans voyager avec largent). Les hommes daffaires et les banquiers pratiquaient ces oprations. Ces oprations literis se sont spcialises et limites et partir du 3me sicle de notre re elles ont connu un certain dclin. Les raisons de ce dclin sont sans doute que dautres oprations ont pris la suite. c. Disparition. Dclin et dsutude du code et des oprations literis. Des engagements ont t pris indpendamment des livres comptables. Ils ont d subi la concurrence dautres actes (et notamment des actes grecs qui taient des reconnaissances des dettes trs simple). Les contrats Rs (ceux qui se forment par la remise dune chose. Il peut rsulter ventuellement un engagement. La remise dun bien peut entrainer une obligation. Ce principe va sajouter au formalisme. Cest un lment matriel qui permet de nouer une relation partir du moment o les parties sont daccord. Cet lment matriel consiste dans le fait pour le dbiteur de recevoir une chose, il sengage la restituer. Il est oblig par le fait davoir reu la chose. Cette conception raliste, est un systme qui est plus volu que le formalisme mais qui est encore loin du consensualisme. Elle est pas loin, de lenrichissement sans cause. Cet enrichissement sans cause justifie une demande en excution, en ddommagement. La justification ; on ne doit pas senrichir injustement sans cause. Cest un principe dquivalence. Une autre justification on ne doit pas violer la promesse de rendre. Cette promesse tait une simple promesse donc non sanctionne. Son seul appui tait la confiance que lon accordait quelquun dautre. Dans les premiers temps de la cit romaine ntaient pas sanctionnes, ceci tait laiss au rglement entre clans, par la sociabilit, par la magie et notamment par la fides (la foi : cette entit que lon peut analyser activement par la confiance que lon ne porte. Il existe deux types doprations nes par la remise de la chose : Il y a des contrats rels de droit stricte. Et dautres de bonne foi.
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Avec le matrialisme, ltique et la bonne foi vont se mler de la vie contractuelle. La bonne foi va moduler les obligations. Dun cot le prt (le mutuum) et dune autre part un groupe des contrats qui est domine par la fiducie (conventions et actes de bonne foi). Cette dernire est gouverne par la confiance. Cette dernire tait au dbut non obligatoire mais qui avait des applications diverses (on se basait toujours sur la fides). La fiducie est reste pendant longtemps domine par la fides. Elles sont interprtes par la bonne foi. a. Le mutuum. Contrat unilatral, crit mais cest un contrat du jus gentium (contact de la communaut romaine avec dautres places de la mditerrane). Cest un prt la consommation et en principe gratuit. Il nest pas producteur dintrts. Il porte sur des biens (graines, semences), la personne qui a reu les choses est tenu de les restituer parce quil les a reu. Il doit rendre la mme chose ou son quivalent. b. Les origines du mutuum. Elles sont contestes. Il sagit surement des oprations passes entre voisins prises en compte par le juge un moment o elles ont dbords vers la vie des affaires. c. Les lments. 2 lments : Elment intentionnel : Il y a toujours une convention de prt (avec la nature du bien prt), le terme et les conditions (avec le prt maritime). La question des incapables (fait divers : macedonius stait engag auprs dun tiers). Ce fils de famille press par son crancier avait assassin son pre pour pouvoir hriter et payer son crancier. o On a donc rendu nuls tous les engagements pris par les fils de famille. La dation titre de prt. Il sagit de la remise effective titre de prt (soit des pices comptes ou des grains compts) avec transfert de proprit sur une chose de genre (qui se dterminent par le nom, par le poids). Le transfert de proprit : Les romains avaient une notion de la proprit qui tait diffrente. Il ne pouvait pas y avoir de mutuum que si la chose que je te prte qui est mienne devient tienne. Pb : on ne pouvait pas prter une chose dont on ntait pas propritaire. La tradition se faisait de plusieurs manires. Il y avait des traditions par la remise de la chose, dautres ctait symboliques (remise des cls).

d. Les effets du mutuum. Le mutuum oblige lemprunteur a rendre au moins ce quil a reu mais il ne doit pas rendre plus que ce quil a reu. Ctait un prt titre gratuit.
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Avec le dveloppement du prt dans les oprations commerciales un tel systme ne pouvait pas survivre. Pour tourner cette difficult, les jurisconsultes ont prvu des stipulations indpendantes qui prvoyaient les intrts. Le prt intrt sest dvelopp dans les oprations maritimes mais aussi dans les oprations terrestres de prt. d. Le prt maritime.

Il vient du droit grec (de lile de Rhodes). Ils avaient donc imagin ce prt qui est un prt la grosse aventure qui justifie le taux dintrt trs fort pourvu quon accepte de courir des risques. Il drogeait aux rgles du formalisme, il y avait une hypothque sur le navire en cas de non paiement. Mardi 15 mars 2010. La dernire fois on avait termin les actes rels. Et on va passer la 3me partie. III. Le droit classique (IIme..) Priode de lapoge de la science du droit romain. Cette priode de 150 (loi aibutia) av jusqu 250 de notre re (priode de trouble et danarchie qui marque la fin de la sciences des jurisconsultes romains. A partir de cette poque les jurisconsultes deviendront des serviteurs de ltat). Il sagit dune priode moins cratrice. Les grands jurisconsultes sont assassins par les gardes de lempereur. On assiste la naissance du consensualisme. Le droit classique (la notion de contrat merge au cours du 1 er sicle avant et aprs). On est plus dans des oprations avec un acqureur et dun alinateur (pour ne pas parler de vente). On est dans des contrats avec des contrats nomms et innomms. Les actes romains sont des actes typiques (tipe dopration). A. Le droit classique Il est de cette priode de lapoge du droit. Il nest pas encore englu dans le droit administratif du bas empire. Ici les acteurs juridiques ont une grande libert. Ce nest quen dernire partie que le droit va se trouver en otage de la mobilisation de lempire pour sa dfense. A la fin de cette priode la libert va prendre un coup. Durant la priode classique la libert va tre trs importante. Il se rajoute aux strates du droit civil, des coutumes (patria potestas) il va se rajouter la state du jus gentium (droit des gens) et du droit nature (deux notions issues de la philosophie des grecs). Il va sajouter une procdure (le droit romain sest construit par la dcouverte dactions en justice). La libert donn aux magistrats et aux prteurs est trs importante dans la cration du droit (un peu comme le droit anglais= le droit est dabord destin rgler des problmes).
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Le prteur et les juristes sont en symbiose total. Les magistrats suprieurs et les jurisconsultes travaillent de manire casuistique (ltude du cas judiciaire). Le droit est incomprhensible sans ltude de la procdure. On a vu les actions de la loi (condictio : qui permettait de faire valoir des prtentions trs varies). Dans cette troisime priode le terme daction est plus restreint. Il sapplique au droit qui est reconnu de faire valoir en justice une prrogative. Ce sont toutes les actions que lon retrouve dans les manuels de droit romain. Ce nest plus un vecteur de prrogatives, a devient ce qui est attach au droit lui mme.

1. La justice (procdure formulaire). Cette procdure est moins formaliste que les procdures antrieures. La formula cest une petite forme, cest un formalisme limit. Il existe encore des lments formels mais ils sont au service du raisonnement juridique. La procdure formulaire garde deux trais anciens : Il y a une procdure devant le prteur et une autre devant le juge (ce dernier est gnralement un notable). Cest le partage des tches. Le prteur ne soccupe que des grands problmes, les snateurs examinent les faits et rendent le droit. Le processus par lequel le juge va rendre sa sentence est lui modifi. Le juge reoit une instruction dtaille du prteur (un programme processuel fix par le prteur au juge pour quil tranche le litige). Ce programme processuel est dsign par une longue phase (articulation avec un enchainement dhypothses si, si, alors ). Marque judex esto : Marcus tu dois juger. Lordre quil lui est fait de condamner si pared condemna, sinon paredte tu dois labsoudre. me 2 partie de la formule : articulation du raisonnement juridique que le juge devra suivre, articulation des tapes dans lexamen de laffaire. Ici le juge doit examiner chacun des moyens de deux parties. Ceci sarticule et cest le travail du prteur que de tirer des arguments des deux parties. IL voit sur quoi roule le procs, il voit bien les arguments juridiques invoqus par les deux parties, son travail est darticuler les lments de sorte que le juge les examine dans un certain ordre. Il existe des questions prjudicielles. Ensuite il y a diffrents types de droit dfendre. Il y a la prtention et lexception (lexception peut tre combattu par une rplicatio laquelle peut tre combattu par une duplicatio). Si le juge se voit reconnatre des pouvoirs dadjudication (qui tablit des droits de proprit) on aura dautres lments dans la formule. Cette phrase peut comprendre entre 1 et 8 lments que le juge doit examiner et prendre en considration.
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On le met par crit sur des tablettes (sinon trop compliqu). Le prteur pour rdiger sa formule est assist par des jurisconsultes. Il est examine sil a des actions ncessaires ou si au besoin il doit crer une action particulire. On ne sait pas quand elle est apparue (au tour de 135 on la favorise au dtriment des procdures antrieures). Laffirmation de cette procdure a mis du temps. Cette procdure simpose entre 150 et le tournant de notre re. Cest grce cette procdure que le prteur va pouvoir, avec son imperium, reconnatre des nouvelles actions et dfendre des nouveaux droits. Le jus gentium cest ladmission dans le droit romain des principes juridiques des pratiques commerciales dautres grandes places commerciales de la Mditerrane (cest du droit compar).

Les sources du droit. a) Le droit prtorien. Droit issu de la jurisprudence du prteur (magistrat suprieur qui exerce des fonctions trs larges : il dispose de limperium). Il lutilise avec sa jurisdictio et surtout son pouvoir de prendre des rglements de police (jus edigendi). Cest par son droit ddicter et sa jurisdictio quil va gnrer un droit nouveau (le droit compar). Ce droit prtorien prend la forme dun dit (dun texte qui est promulgu et affich lors de son entre en fonction). Ce texte va tre peint sur des tables en face de son tribunal et qui va reproduire tous les droits et toutes les hypothses o il ouvrira un procs et dans lesquels il condamnera. Ldit du prteur est ce texte qui rassemblera tous ces textes (ex : grande loi sur la responsabilit). Les romains nont pas t le peuple de la loi mais du droit. Les romains ont certes adopt des lois mais elle na pas t la source dominante. Il faut trouver la coutume dabord mais les grandes crations sont des uvres des prteurs et des jurisconsultes. Cest la domination de llite romaine par le droit (ils avaient pour le droit un certain respect et genie). Ldit du prteur : il reprenait les dits de ses prdcesseurs mais aussi sa partie lui aussi enfin la partie sur le champs (si un cas est particulier et ne peut pas tre rattach une autre : il doit crer une autre sur le tas au besoin de par son pouvoir dimprium). Cette source est dune grande souplesse. Ldit du prteur est complt par ldit des diles curules (magistrats qui ont la responsabilit de ladministration urbaine : rue, voiries, supervision des marchs et quelques fois ils ont appels par des commerants). Il rend surtout des dcisions surtout en droit de la vente et du droit de la consommation (garanties donnes lacheteur).
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2.

Le droit prtorien se dveloppe par le fait que la jurisdictio prtorienne sest ddoubl en deux en 242 avant notre re. Le prteur tait gnral, administrateur, juge. Au milieu du 3 me sicle, il sest avr quil fallait diviser la magistrature dans sa conception judiciaire. Ils ont divis le tribunal en deux formations : o Prteur dit urbain (pour la ville de Rome). o Prteur prgrin (pour ltranger), parce quil supervise les procs entre trangers ou entre trangers et Romains. Ils nont pas voulu dvelopper des rgles des conflits de loi. Cest le prteur prgrin qui saisi par les hommes daffaires des autres peuples, cette juridiction a donc connu des droits trangers (lorsquil y avait un litige entre deux Alexandrins, il appliquait non pas le droit romain mais le droit Alexandrin). Cest comme a qui sest form le jus gentium (ladmission dun droit tranger dans le droit reconnu par le prteur prgrin). Il sest form graduellement par tapes de la reconnaissance donc des corps entiers du droit emprunts dautres places financires. Ctait une pratique commerciale commune lensemble des ports. On a donc cre une juridiction spciale et un juge spcial. Lacceptation de la bonne foi a libr le prteur et lui a permis de juger en quit. A cot de cette formation de prteur prgrin, il faut faire une mention la jurisprudence classique. b) La jurisprudence classique. Vertu grecque dvelopp par Platon (la prudence) cot de la justice, sagesse et la temprance. Cette science est lhritire de la science des pontifes. Elle sest scularis mais gentiment (il y a une religion civique). Cest larrive du christianisme qui a peut-tre bris une des colonnes de la culture romain. Il ny a pas eu dopposition entre les pontifes et les patriciens. La jurisprudence de la fin de la rpublique (150, 133). Le dbut de la crise de la rpublique (100 de guerre civile) qui est abouti dans la cration de lempire= lextension de lempire a favoris la concentration des pouvoirs entre les mains du dictateur. De 133 27 on a tent plusieurs types de rgime avec lchec de Csar. Auguste a rtabli la rpublique tout en formant par derrire lempire. Pendant lpoque classique : La cration du droit est luvre des jurisconsultes, deux grande coles : proculiens
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saviniens.

Ce sont souvent des affinits personnelles qui a jou. Ces deux coles se sont transmis de gnration en gnration. Ces juristes ont t trs fconds. Ils ont dvelopp le droit avec laide de la philosophie grecque. Les grecques ont donn aux romains un certain nombre des techniques mais surtout la logique des catgories (le classement du savoir selon un ordre, une hirarchie). En divisions, genres, espces et enfin les individus. Ce classement de toute la science de faon hirarchique permettait de regrouper les individus au sens dentits et des groupes. Les grecques ont transmis cette logique des catgories qui a permis aux romains de dcouvrir un certain type doprations, des faisceaux des rgles. Grce ces outils qui leur ont procur les grecques, les romains ont construit le droit. Ils ont trouv la suma divisio entre le droit public et le droit priv. A lintrieur de ce droit public et de ce droit priv, ils ont distingu diffrentes branches (statut de la chose romaine : quivalent de la constitution grecque organisation des pouvoirs publics/ ensuite des rgles lies au droit administratif/ aux travaux publics). En droit priv ils ont distingu un certain nombre des corps des rgles (Personnes/choses /obligations = Du code civil). Avoir identifi un droit des personnes (physiques et morales), un droit des biens et dautres lments ctait particulirement gnial. Ils avaient identifi des sous-groupes (contrats nomms et innoms). Contrats nomms (les contrats qui se concluent entre ennemis vente et dpt et ceux qui se concluent entre amis mandat, gestion . Selon la technique dAristote ils faisaient jaillir la vrit de la classification, ils faisaient ressortir lessence qui faisait ressortir lopration. Ils cultivaient le doute, car la vrit tait inatteignable. Il y a eu la dynastie les cevolas, aquilus gaius exception de dol ide que lquit et la volont sont plus importantes que la parole. Servius exception de violence, de crainte . Ces exceptions l sont nes pour rpondre aux besoins de scurit juridique pendant la guerre civile. Pendant ces dernires, les jurisconsultes ont cherch dclar invalides des oprations qui avaient t conclues sous lempire de la violence (les spoliations). On a cherch donner aux dfendeurs des moyens de se battre pour annuler ces oprations qui avaient t passes valablement juridiquement. LAveon (grand jurisconsulte) qui a propos pithana (les choses crdibles). Il sinsre dans la philosophie dAristote. Il propose des opinions convaincantes, il suggre des rgles auxquelles la communaut juridique peut adhrer. Ces jurisconsultes ont gnr une littrature juridique trs riche. Le digeste est fait de la compilation de plusieurs centaines darticles des jurisconsultes de lpoque classique (ulpian, paul, pinien, jules).

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Cette science juridique a t redcouverte pendant le moyen ge.

B. Le consensualisme et llaboration. Comment dfinir ces grandes notions : Pacte : simple accord de volont sans forme. Il y avait dj des pactes lpoque archaque (la transaction : Pacte par lequel on fait la paix et on renonce au talion, on verse une certaine somme et la victime renonce se venger). Cet accord ne peut pas crer dobligations, il ne fait quteindre le droit la vengence, on ne peut pas poursuivre avec un pacte mais on peut se dfendre avec le pacte. Pendant longtemps il ny avait pas daction dcoulant du pacte, il a fallu attendre les canonistes. La transaction est le nouveau nom du pacte pacificateur. Petit petit on a reconnu des pactes dans la mesure o ils avaient des caractristiques typiques et quils taient reconnus par le jus gentium. Cest avec cette typicit, que les romains ont reconnu laccord de volont. Laccord de volont : ces 4 types de contrat nomms (vente, louage, socit, mandat). Les jurisconsultes ont reconnu un certain nombre dengagements qui accompagnaient ces contrats nomms et qui modifi la structure de ces contrats nomms sans les dnaturer. Les jurisconsultes ont aussi reconnu un certain nombre des contrats innomms (ils se sont dvelopps en dehors des 4 grands types de contrats). Ctait des contrats dits anonymes (sans nom officiel). Ctait des nouvelles oprations juridiques (nuva ngocias). Ces oprations est lhypo o une partie a excut son obligation et lautre y refuse (estima : contrat de distribution/ Pacte autonome (hypothque). Les grecques ont invent la notion de synallagma (change). Ceci veut dire change ensemble . il sagit dun change de relations. Cest une relation daffaires. En latin, le mot synallagma a pris le sens dun accord dont naissent des obligations rciproques ( la charge de lune et lautre des parties). Mardi 29 mars. Le terme de convention est un terme gnral qui sapplique dans tous les cas o les cocontractants. (voir la page 14 des fiches quil nous a donn). La notion est si gnrale quil ny a aucun contrat qui ne contienne de convention Les tapes de la formation de notion de contrat schelonnent entre le 1 er sicle avant notre re et le 2me sicle de notre re. Le terme mme apparat assez tardivement, le
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notaire Servius utilise le terme contracter (de stipulation= tirer ensemble). Il sagit dun verbe qui na pas encore de sens juridique (50 avant Jc).

On voit au 1er et au 2me sicle de notre re apparatre lide des contrats innoms avec notamment (sous la plume dun certain Aristone page 15). On voit lapparition des contrats nomms et innoms (si la convention ne passe pas en autre contrat nomm). Ces contrats nont pas de nom mais ils sont reconnus partir du moment o il y a un change de prestations. Aristone a vcu vers 110. Pidius : 110 de notre re : le contrat incorpore une prestation (Page 14 tout en bas). Avec cet auteur-l on voit que la notion de contrat se prcise par la notion de convention. Paul (200 aussi juriste) chaque obligation doit tre considr comme un contrat. Une opinion particulire qui veut ramener la notion de contrat vers lobligation : il voit 4 types de contrats : celles pour lesquelles ont transfr la proprit pour obtenir une prestation ou on fait une pretation pour obtenir une proprit, et les autres oprations o chaque partie sengage faire une prestation. Ulpian : Parle de la gestion daffaire et de lindu. Gaius (meurt aux alentours de 180) le paiement de lindu a pour motivation de mettre fin une obligation et il dfinit le contrat comme tout acte licite caractris par deux personnes A Rome le rle darbitre tait une tche publique, parfois ils trainaient rendre leurs dcisions et donc il fallait les convaincre. Avec Thophile lpoque bizantine (5me) le contrat relve de la catgorie plus gnrale des conventions. Une approche trs pragmatique et lente. La notion de contrat apparat trs lentement avec lopposition de Paul et dUpian. On est en prsence dune notion qui merge avec une certaine difficult. Le consentement ce nest quune des sources des conventions, ce nest pas le consentement qui qualifie la notion de contrat et de convention. On pase aux divers contrats typiques romains et notamment les contrats : La vente. La location. La socit. Le mandat. Cest parmi ces contrats, les jurisconsultes les classaient en deux groupes : ceux qui se font entre amis (socit et mandat) et ceux qui sont font entre ennemis (vente et location). La vente et le louage ont un caractre synallagmatique tellement prononc quils portent deux nombres (signe que par le pass les deux oprations taient trs distinctes : Achat/ vente). Et de mme louage (Locatio/conductio).
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On le voit parce que chacun des parties a une action : dachat et de vente, une action de louage et une autre de location. Dans les deux autres contrats nomms qui sont le mandat et la socit, ce sont des oprations qui habillent des rapports plus complexes. Dans la vente et le louage, nous sommes dans des rapports daffaires alors que le mandat et la socit sappuient sur des rapports daffaires et amiti. Le mandat est gratuit et dans la socit les associs ont des intrts communs (on tablit une sorte de fraternit). Dans ces deux derniers contrats, la place faite la confiance est considrable (intuitu personnae) et les actions qui les sanctionnent sont sanctionnes par des sanctions qui prsentent un caractre social et moral (tromp un ami ou un associ cest une grave dloyaut). Ces contrats sont rvocables, ils cessent lorsque la confiance prend fin aprs la mort de lassoci, la socit prend fin.

I. LA VENTE. Contrat consensuel par lequel le vendeur sengage simplement livrer lacheteur la possession paisible et durable dune chose moyennant un prix en espce monnays que lacheteur sengage livrer en proprit au vendeur. Une grosse diffrence avec la vente du code civil qui rend lacheteur propritaire, ici la vente pour le vendeur est gnratrice dobligation elle nest pas translative de proprit Le vendeur ne sengage pas rendre lacqureur propritaire. a) origines.

Les origines de ce contrat sont trs controverss (le Troque et puis lapparition de la monnaie ont modifi la chose). Lexistence de ce nom double montrent que ce contrat nomm ne sest construit que par tapes et quavant de la vente contrat il y a eu une sorte de vente transfert au comptant. La vente contrat sest dvelopp lorsquon a pu accorder des dlais et non souscrire que des obligations. Lobjet de la vente doit tre possible matriellement et les romains ont profit de la vente pour dvelopper le droit et la ngociation. On peut vendre toutes sortes de chose et notamment on peut vendre lespoir, un coup de filet. La vente doit non seulement tre possible. La vente dune chose future (notamment un espoir) mais aussi la vente dune chose espre. Si lespoir ne se ralise pas, lacheteur na pas payer (vente sous condition suspensive). Il y a aussi des ventes qui sont en dehors du commerce (on ne peut pas vendre un homme libre, leau de la mer, le forum). Alors certaines choses peuvent tre rendues inalinables par convention, par testament

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 Lobjet doit tre licite, on ne peut pas vendre des poisons, on ne peut pas vendre des choses contraires aux bonnes murs. La vente sur succession future qui pousse au meurtre est aussi prohibe sous la base empire, la vente dune succession non ouverte. De manire paradoxale, la vente de la chose dautrui est possible dans ce systme tant donn quon ne transfre pas la proprit. Elle nest pas nulle, elle peut se produire, il se peut que le vendeur va devenir incessamment sous peu le propritaire de la chose. Lobjet doit prsenter un intrt pour lacheteur. b) En ce qui concerne le prix : Il doit tre en argent monnay : Sil ne ltait pas on nest pas en prsence dune vente mais dun change. Il doit tre srieux : Si le vendeur na pas lintention dexiger le paiement du prix convenu ou que le prix est drisoire, il ny a pas de vente on est en prsence dune libralit dguise en vente.

Certain : Il doit tre fix au moment de la conclusion du contrat mais il est possible de prvoir par quels lments il peut tre fix. On laisse un tiers le choix de la fixation du prix pourvu quon sest soit mis daccord sur le nom de larbitre et quon se soit mis daccord sur le critre du prix. Le prix couramment constat sur le march.

Et juste : La rponse est ngative. Mais la lsion est nanmoins prise en compte en matire immobilire (3/5).

b) les effets. Il y a des obligations qui sont de lessence mme de lobligation et en labsence des quelles on est pas en prsence dune vente. La vente est un contrat synallagmatique, elle donne naissance des obligations rciproques, les obligations sont celles de payer le prix et de remettre la possession paisible et durable lacheteur. Mais il y a des effets naturels de la vente et des effets accidentelles de la vente. Cette analyse ou classification : effets essentiels (sans lesquels lopration nexiste pas), effet naturel et effets accidentels est particulirement nette en ce qui concerne la vente. Les obligations lies avec le partage des risques Effets naturels. Avec comme effet accidentelle : la clause rsolutoire qui nest pas sous entendue et puis la garantie contre lviction et la garantie contre les vices cachs qui a t pendant longtemps un effet accidentel et qui est pass sous la catgorie des effets naturels de la vente.

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Cette clasification a t matrialis par la dogmatique tardo impriale, quels taient les effets essentiels, accidentelles et naturelles de la vente. i. Les obligations du vendeur :

Premirement une obligation de garde en vue de la conservation. Il a une obligation de dlivrance de la chose et puis il a eu graduellement une obligation de garantir lviction et de garantir les vices cachs. Lobligation de garde en vue de la conservation de la chose. Le vendeur a linterdiction de manciper dans le dlai qui prcde la dlivrance. Il peut avoir une responsabilit contractuelle et avoir rpondre des pertes et dtriorations sauf en cas de force majeure. Lobligation de dlivrance : il doit livrer la chose avec ses accessoires. La dlivrance consiste mettre lacheteur en possession (paisible et durable). La possession paisible et durable ne transfre pas la proprit mais elle atteint bien souvent ce rsultat. En ralit, dans biens des cas, la tradition rend lachteteur propritaire : cest le cas des meubles. Mais la possessions paisible permet aussi lacheteur dacqurir par lusucapion la proprit du bien . En ralit il y a une usucapion abrge qui permet lacheteur de devenir effectivement propritaire du bien. Le vendeur doit une garantie des vices cachs. Elle est pass dun effet accidentel un effet naturel. La chose vendue doit tre exempte des vices qui la rendent impropre lusage ou qui diminuent sa valeur. o Notamment la superficie insuffisante est sanctionn. o Le mensonge du vendeur Que ce soit un mensonge positif. Ou que ce soit un silence On fait intervenir la bonne foi comme lment du contrat. Les diles curules : magistrats patriciens qui supervisaient les marchs et qui ont dvelopp la protection de lacheteur. Ils sont partis du principe que le marchand doit connatre sa marchandise, il est responsable des vices cachs quils les aient connus. La sanction est soit la rsolution de la vente soit la baisse de prix (dile concernant les esclaves ou alors celui du btail). Il fallait que le vendeur mette un criteau avec les conditions, les dfauts et possibles poursuites quils pourraient subir (un esclave fugueur, un esclave dlinquent). Il ne rpondait pas par contre des vices apparents. Les parties pouvaient renforcs ces obligations par des stipulation de garantie. ii. Lachateur avait une obligation toute simple celle de payer le prix.

II. Le contrat de louage. Que lon peut dfinir comme un contrat consensuel, synallagmatique, de bonne foi dans lequel une des parties met la disposition de lautre pour un temps dtermin une chose qui devra lui tre restitue. La rmunration doit tre en argent monnay.
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Le contrat de louage Rome a une nature particulire, il existe trois types de louages : Location louage dune chose. Louage de service (que nous analysons comme un contrat de travail). Louage douvrage : convention par laquelle une personne remet une chose une autre pour quelle ralise sur cette chose un ouvrage dtermin (nettoyer un vtement). Les romains dsignaient donc ces trois contrat comme un contrat. Louer cest placer, mettre dans une certaine place. Ce terme trs gnral qui est trs lointain par rapport la chose : Lorsque le pre marie sa fille il la loue (il la place, il lui trouve une place auprs dun mari). Cest lexplication de la divergence de lutilisation de ce terme pour dsigner des oprations qui sont extrmement diffrentes. La chose loue dans toutes ces oprations-l sont diffrentes. Dans un cas, ce sera un bien utilis. Dans lautre ce sera un bien qui sera travaill. Et enfin, dans le troisime porte sur la force de travail. Ces trois oprations sont donc trs diverses. Le louage donc une origine diverse. On louait du btail, cest au tournant de notre re que le louage se prcise et devient lun des 4 contrats nomms. Il y a donc un objet Une rmunration. a) lobjet. Ce peut tre un meuble, un immeuble ou un droit. Dans le cadre du contrat de travail, cest la personne mme du travailleur (souvent un esclave). Dans le troisime type (celui de prestation de service) : lobjet cest le bien sur lequel le prestataire de service devra travailler et intervenir moins que ce ne soit le travail luimme. b) la rmunration. Tout louage repose sur une rmunration qui est parfois en argent ou peut tre en nature (dans le cadre de la location dun bien). Dans le cadre dun contrat de travail, un salaire est vers auquel se joint la nourriture. c) Les effets du louage.

Dans le premier cas : le louage dun bien : le bailleur doit mettre disposition la chose pour que le locataire puisse se servir. Il doit lui assurer la possibilit user le bien, ce qui peut obliger le bailleur faire des rparations afin de rendre la chose rparable. Le bailleur doit rembourser au locataire les dpenses quil a fait pour lentretien de la chose. Le locataire doit se servir de la chose et puis la restituer lexpiration du contra. Dans le 2me : le contrat de travail. La location duvres : Ces travaux sont rmunrs au jour le jour. Mais ils ne sont dus que pour les journes effectivement travaills. si pour une
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raison quelconque les travaux ne sont pas effectus, les risques sont pour louvrier sauf si la cause ne lui est pas imputable. Il existe des actes qui partagent les risquent entre lemployeur et lemploy. Dans le 3me : le travail effectu fait lobjet dune approbation qui dans le systme romain est souvent laiss larbitrage du maitre (juge et partie). Cest lui qui va dterminer si le travail a bien t fait. III. LE contrat de socit. Contrat consensuel du droit des gens par lequel deux ou plusieurs personnes mettent en commun des biens (leur activit) en vu de faire des gains et les partager entre eux. a) Les origines. Quest ce que lassoci ? Le socius ? Il sagit tymologiquement laccompagnant de route. Il accompagne probablement la guerre. Il a dabord dsign les allis des romains (les peuples voisins). Le terme de societas est venu ultrieurement. Le terme de socit, driv de socus, dfinit une alliance, une association. i. Son histoire. Lhistoire du contrat de socit commence avec le consortium familial. Le fait pour des frres et surs de rester copropritaires ensemble de lhritage paternel. Il en est question dans les ouvrages de Gaius. On comprenait la signification globale mais on ne comprenait plus les lments. Cest une socit entre frres qui en fait prvoit le concours de tous les co-indivisaires et cette socit de droit archaique est lorigine du droit des socits. Mais petit petit le droit de sortir de lindivision a t reconnu, avec la progression de lindividualisme sest tendu et il a fallu distinguer le consortium (qui concerne le patrimoine familiale et qui ne ncessite pas un accord formel et qui rsulte de linaction des indivisaires qui ne cherchent pas sortir). La socit est diffrente. Il sagit dun contrat du jus gemtium. Ce nest pas un contrat du droit civil, cest un contrat du droit des gens. Cest par ailleurs, une institution qui na pas pour objet premier la gestion dun patrimoine familial, son but cest de faire des affaires et ensuite du commerce. Ensuite la socit entre frres ne ncessite aucun accord entre eux alors que la socit ncessite le consentement des associs entre eux. Lapparition de la societas apparat au 2me avant notre re. Elle est accessible aux trangers, elle repose sur le seul accord des associs, elle na pas pour objet la ralisation dun patrimoine mais le partage des gains. A partir du 2me sicle on a des exemples de socits en droit public (les publicains) ce sont les titulaires qui soumissionnent au march public. Ce sont des trs grandes
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socits. Il y a aussi des socits dentrepreneurs et notamment de lexcution des travaux agricoles. Les socits de publicains sont notamment formes pour prendre la socit des impts, selon un rgime des droit : elles sont la personnalit morale et elles mettent en circulation des parts de socits et elles sont susceptibles dtre ngocis. Elles survivent au del du dcs de lun des membres afin que ltat ait toujours un interlocuteur. Cest une forme de continuit du service public. mardi 5 avril 2011. La socit des publicains tirent leurs noms des biens publics et ces socits ont pour fonction essentiellement de raliser des marchs publics, de prendre bail la ferme des impts publics (selon le systme qui a dur jusqu la ralisation) selon les contrats qui sont passs entre les censeurs et les socits assez riches. Les concessions de service public, la ralisation des marchs publics. Elles passent des conventions avec les censeurs qui du fait de leur intgrit, de leur image sont les surveillants des murs (ils composent le snat). Ces magistrats passent ces marchs publics tous les 5 ans. Ces socits ont un importance toute particulire pour ltat, elles prlvent des impts, elles exploitent le domaine public. LEtat leur impose des obligations et des contraintes statutaires pour assurer la continuit du service public et de lexcution de ce conventions. Des rgles drogatoires au droit positif leurs sont appliques (leur survie au del du dcs de lun de leurs associs). Ces socits ont donc un rgime drogatoire, leur personnalit morale survie malgr le dcs de lun des associs (drogatoire au droit commun), la ngociabilit des parts Ces socits ont une stabilit et une continuit qui est favorise par ltat et qui nont pas les socits ordinaires. Ces socits peuvent mettre des parts et elles sont ngociables pour assurer la survie de la socit. Ces socits ont aussi, du fait de limportance des capitaux quelles manient, sont organises selon un modle avec un partage, une gestion et des mandataires (originaux par rapport ceux des socits de droit commun). On distingue le corps des publicains de ses associs. Ces associs se runissent en conseil dadministration. Lide dune communaut complte qui est lun des organes de ce type de socit. Ce type de socit a aussi un magistre (sorte de grant ou de directeur), et puis un autre organe qui porte le nom de monceps (celui qui prend par la main). Il sagit du reprsentant des associs et de la socit louverture des enchres. Lors de louverture des enchres par les censeurs tous ces reprsentants sont prsents. Il y a des subordonns (des reprsentants qui sont responsables dagences et des succursales), car ces socits publicains ont des agences sur tous les ports et grands points commerciaux de Rome.

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Ces socits fonctionnent selon un systme dmission des parts prix variable. ii. Les lments constitutifs.

CONDITIONS ; Il faut un consensus ou accord de volont prcise (laffectio societatis). Ce sentiment damour qui nourrissent les associs les uns pour les autres. Chez les romains, lamiti est la basse du contrat des socits. Cet affectio doit rester pendant toute la dure de la socit, qui peut faire en sorte qu tout moment la socit peut sinterrompre. Indispensable, stable et permanente. Ensuite il faut des apports : on distingue les apports selon les types de socits : socit de tous biens : socit universelle et cest lhritire de la socit familire. Elle comprend tous les biens prsents et les biens venir. Socits dun genre daffaires dtermins : elle peut tre forme pour exploiter un commerce ou un produit particulier. Cette socit peut exercer une activit de banque (qui ne fait que des prts), ou une socit qui peut faire quune seule opration. Les socits en commandites : un des associs apporte les capitaux et les socits o lautre apporte la technique ou ses connaissances. Il faut un intrt commun lucratif : il faut que la socit ait en vue des gains et des bnfices. Les socits doivent avoir un but lucratif commun tous les associs. Il faut que la socit ait un but licite de bonne foi. La rpartition doit tre quitable : Selon un principe dgalit mme si la proportionnalit peut tre accepte notamment en cas dapport en industrie. Ce qui est interdit est la socit lonine : dont lorigine se trouve dans une faible de fdre (socit entre la vache, la chvre, le mouton et le lion). Le lion prend la totalit des parts. Dans cette socit, lun se rserve les gains et les autres les pertes est totalement contraire la bonne foi est nulle. LES EFFETS : Ces socits ne produisent des effets quentre les associs. Cette socit na aucune consquence juridique envers les tiers, elle na pas la personnalit morale. Lassoci qui agit pour la ralisation du but social fait des actes juridiques envers le tiers, il devient des biens quil achte (pour les besoins de la socit), il devient crancier, dbiteur) mais les gains et les pertes quil fait doivent tre rpartis entre tous les associs.

Ce systme qui est assez primaire fonctionne par un ensemble des rglements de comptes au sens comptable, il faut tablir et balancer les comptes de chacun des associs vis vis de la socit et de chacun des associs objet de laction prosocio (action qui est la disposition de chacun des associs pour provoquer la rdition des comptes de chacun des associs ou pour demander la dissolution de la socit). Cest

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donc une rsolution judiciaire Leffet du contrat de socit est de donner chaque associ la possibilit de faire un balance des comptes Laction prosocio prsente des caractres : Elle connat une limite : le bnfice des comptences. Il sagit dune expression qui date du 16me sicle. Le bnfice de comptence tant un systme de protection des individus en faillite. Quand certaines personnes se retrouvent dans cet tat, le droit romain a prvu quelle seront labri des poursuites (manifestation du fondement amical de la socit on ne peut pas poursuivre un ami jusqu la misre). Si cette exception ne peut tre invoque, laction prosocio est trs lourde. Si elle dmontre quil y a une mauvaise gestion, cette action provoque linfamie (sanction sociale trs lourde). Le censeur met sa note infamante sur le registre public, ce dernier sera frapp de certaines incapacits (faire un testament, ester en justice, accomplir certains actes). En ce qui concerne les fautes de gestion, la responsabilit entre associs est limite au dol. Elle est tendue aussi la faute professionnelle (limpritia). Peritus veut dire quelquun qui est comptent, impritie est quelquun qui est incomptent notamment dans la socit en commandite dont les uns ont import leur savoir et les autres de largent. Dans le droit justinien, linfamie sest attnue avec lempire dans une socit qui est anime par un esprit diffrent. Dans le droit de justinien linfamie a disparu et par contre la responsabilit est comprise de faon plus svre lassoci qui a caus des pertes doit les indemniser et doit rpondre de sa faute lgre apprcie concrtement.

Lextinction de la socit : Elle intervient par la ralisation dun terme sil a t prvu. Ainsi que par la ralisation de lopration, si les biens communs ont disparus. Ou alors si la socit na plus de raison dtre ou quelle na plus les moyens de foctionner. Le dcs de lun des associs. Si un associ souhaite se retirer, il peut le faire la seule condition que cette dcision ne soit pas dolosive (quelle nintervient pas un moment crucial o les autres associs sont sur le point de faire un bnfice imminent). IV. Le contrat de mandat. Cest galement une opration entre amis. On peut le dfinir comme un contrat consensuel de bonne foi par lequel le mandant en charge une autre (mandataire) de faire quelque chose titre gratuit. i. Origine. Quelque chose de trs ancien. Les romains ont eu besoin de faire raliser des oprations par des tiers. Leurs petites entreprises familiales avaient besoin des grents (qui allaient tenir une petite boutique, un stand). Ils employaient cette fin soit des esclaves, des

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affranchis ou alors des procurateurs (ceux qui prennent en charge quelque chose la place dun autre). Ce dernier ralise des oprations pour le compte dun autre. Par ces lments, on voit quon nest pas en relation avec un tranger complet (on est en relation avec un proche personne avec qui on est li par des liens trs forts). Ce nest pas un homme qui exerce un mtier, il ne reoit pas de salaire, il rend des services damis. Pendant longtemps, ce type de relation a t pratiqu sans tre sanctionn par le droit. A lpoque classique (2me sicle de notre re), le preteur donne une action (il reconnat) contre les hritiers du mandataire. On voit donc apparatre une action prtorienne (action mandati), ensuite de bonne foi et civile. Cette action apparat au premier sicle en pleine priode classique. ii. Conditions. Le mandat ne ncessite aucune formalit. Il se forme par un simple accord de volont (par correspondance). On peut donner un mandat de faire quelque chose, de rparer quelque chose, daccomplir un type de service. Sil y a une rmunration on est dans le cadre dun contrat de service. Le mandat peut tre de faire telle action matrielle, a peut tre le mandat daccomplir un acte juridique (acheter, vendre, ester en justice, se porter caution). Les jurisconsultes ont recours lide de mandat pour justifier des solutions qui taient dsirables de faire admettre. Conditions de validit : 1re : Il faut que ce contrat prsente un intrt pour le mandat, mais il se peut que ce soit un mandat dintrt commun ou dans lintrt dun tiers. Le mandat de grer les affaires dun tiers : par exemple dacheter une maison pour un tiers ou dans lintrt dun tiers. Le mandat dans lintrt du mandataire lui mme est inutile. Le mandat peut tre sauv sil est dans lintrt commun du mandataire et du mandant et si les gains et pertes sont divisibles. Si ce moment l cette opration peut tre faite de manire commune. 2me : le mandat doit porter sur une opration licite ; 3me : la gratuit. Le mandat a pour ide de base lamiti. Cest un service damis, il est donc incompatible avec lide dune rmunration. Avec le dveloppement des affaires er de services, on venait demander des services des tiers qui faisaient leur profession de rendre ces services. Cette situation a abouti une prcision de ce contrat de mandat et la rvendication de rmunration a trouv un

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cadre dans les contrats de prestation de service (contrat de travail ou contrat de louage de service). Le mandataire a nanmoins droit au remboursement des frais quil engage. iii. Effet Le mandant procure laction mandati : Cette action de mandat permet au mandat dexiger du mandataire quil remplisse sa fonction, quil rende le service quil sest engag rendre, quil fasse ce quil sest charg de faire. Le mandat a fait naitre une obligation inverse la charge du mandant ; cest le fait de lindemniser de tous les dommages quil a pu subir. Cest donc un contrat synallagmatique dont il dcoule des obligations rciproques. iv. Extinction. Le mandat prend fin lorsque le mandataire a conduit bien lorsque le mandataire mne a bien sa mission, ou lorsque lune ou lautre des partieS. Enfin, le mandat peut tre rvoqu et de mme le mandant peut renoncer au mandat. La rnonciation par le mandataire le rend responsable sil agit de manire intempestive aux intrts du mandant.

LES CONTRATS INNOMMEs. I. Les pactes Cest un mcanisme de dfense qui sexpliquait par lquilibre de la situation. En dehors de lexistence de pacte, les jurisconsultes ne reconnaissaient pas dautre pactes. Laccord de volont simple ne portant pas sur un accord typique ne produit pas deffet. Il faut toujours le vtir dune stipulation. Les pactes sont dune faon gnrale dpourvus daction (on ne peut pas obtenir lexcution dun pacte nu moins quil prenne la forme dune autre stipulation). Lirruption de tout un tas dautres oprations ou pactes, cette irruption a t graduelle et lente les contrats innomms et quelques autres pactes. Ils ont rndu obligatoire certains pactes en relation avec des contrats nomms (pactes dits minutoires (il rduit lobligation du dbiteur ou les pactes augmentatoires (qui ne font que laugmenter). Ces effets ont t intgrs ces oprations dans le cadre des oprations bcp plus concrtes. De ce fait, un certain nombre dengagements qui ntaient pas annexes ont t pris (terme, condition). La rflexion sur les contrats innomms a t mene par la rflexion sur les insuffisances des contrats nomms et notamment lintrieur des contrats de location (ex : le contrat de
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transport maritime : a quel type de location sappliquait il ? la location du navire ? la location du service de naviguer ? ou au travail du marin lui mme ? Les jurisconsultes ont incit reconnatre un certain nombre doprations. Ces pactes (contrats innomms) sont des oprations sanctionnes assez tt, notamment la transaction et puis dautres oprations (lchange, lestima, le prcaire). Les pactes prtoriens : leur dnomination vient du fait quils ont t reconnus par le prteur comme tant des pactes. Les pactes lgitimes : ils sont issus de la lgislation impriale. -Le premier contrat innomm a t la transaction, la estima. II. Lestima (dpt/ vente). Cest un contrat par lequel le ngociant confie un commerant dtaillant pour que ce dernier puisse disposer dun stock et vendre. Ils vont convenir dun prix auquel le petit commerant va vendre la marchandise. Il sagit dune cession future. III. lchange La vente se fait contre change, la permutation peut tre faite par un change de deux biens. Les romains se mfiaient de cette opration car elle rend difficile lanalyse des obligations du vendeur et de lacheteur car les deux personnes ont les mmes caractristiques la foi. IV. Prcaire : concession rvocable dun terrain. -Quelques mots sur le pacte prtorien : a) le sermont : il sagit dun sermont prt par le dbiteur qui a dj souscrit un engagement mais qui renouvelle son engagement par un sermon. Ce dernier est sanctionn par le preteur en justice, il est sanctionn au titre de la mauvaise foi. Sa condamnation est multiple, selon le droit romain il est condamn payer sa dette et payer 50% de plus. b) le constitue : Cest un engagement renouvell, il na pas t tenu, il est donc ritr avec une nouvelle date. Le preteur ne sintresse quau fait de savoir si lengagement a t souscrit. L encore la sanction est assortie dune majoration. c) le requecton . Le fait de recevoir. Il sagit dun pacte par lequel une partie se charge de quelque chose. Lambivalence du terme est trs forte.
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le recqueta du banquier : qui se charge de faire le paiement une personne selon un ordre qui lui a t donne. Le recquepton du naute, de laubergiste, du maitre dcuries : Le recquetant de larbitre : il se charge de rendre une sentence. Ces trois pactes portent le nom de recquetant. Les pactes lgitimes (Pactes imprieux). a) le pacte de compromis. Convention entre deux parties en litige de confier le rglement de leur affaire un arbitre. Cette convention pendant toute la priode classique a pris la forme dune clause pnale ngative (si tu ne confies pas laffaire larbitre si je nexcute pas la sentence je mengage verser une telle somme). Cest une stipulation quon avait voulu rendre obligatoire.

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