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ndice 1. Pactos parasociales. Introduccin 2. Licitud 2.1. Afectacin de la deliberacin y vicio a la voluntad social 2.2. Afectacin a la libertad de voto 2.3. Afectacin del inters social por intereses extrasociales. Pacto de objeto ilcito 2.4. La cesin de voto 2.5. Traslado de la mayora fuera de la asamblea 2.6. Lmite de la validez del pacto 2.7. La compra del voto 2.8. 3. Eficacia 3.1. Entre las partes 3.1.1. Indemnizacin de daos y perjuicios 3.1.2. Accin de cumplimiento 3.1.3. Accin de remocin 3.1.4. Remedios resolutorios 3.1.5. Mecanismos de autotutela 3.2. Entre la sociedad y las partes 3.2.1. Refutacin del principio de inoponibilidad 3.2.2. Impugnacin de acuerdos sociales por violacin de los pactos 3.2.3. Eficacia de los pactos en el estatuto 4. Conclusin

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1. Introduccin Cuando se habla de materia societaria es abundante lo que se conoce de los estatutos de las Sociedades Annimas y los contratos sociales de las Sociedades de Responsabilidad Limitada. Estos documentos contienen una serie de disposiciones de carcter mnimo y obligatorio, regidos por la ley. Lo que no se conoce ni se escucha en demasa es sobre pactos parasociales, o tambin conocidos como sindicacin de acciones, sindicato de votos, contratos entre socios, etc.; en definitiva, distintos pactos que involucran a los socios de las sociedades, cuyos diferentes tipos ahondar ms adelante. Estos no tienen el alcance de los estatutos y los contratos sociales pero que igualmente tienen efectos sobre la sociedad, sobre los socios, y sobre el entorno de la sociedad. Como dije anteriormente, el estatuto o contrato social contiene cierta informacin de naturaleza formal de la sociedad, que puede ser de carcter obligatorio o facultativo. Con carcter obligatorio, se hace constar la denominacin de la sociedad, el objeto social, la fecha del ejercicio social, el modo de organizacin administrativa, el domicilio social, el capital social, las participaciones en que se divide, su valor nominal y su numeracin correlativa. Sin embargo, adems de los aspectos de carcter obligatorio, tambin existen otros aspectos regulables en estos instrumentos que son de carcter facultativo, que pretenden complementar la regulacin legal que ofrece la Ley. Estas menciones complementarias o facultativas ofrecen posibilidades muy interesantes como la de reglamentar y limitar la transmisin de las acciones, el ampliar las competencias de la Asamblea o reunin de socios, establecer el funcionamiento, organizacin y poder de representacin del rgano de administracin, incluir causas de disolucin y liquidacin adicionales o ampliar los supuestos de separacin de socios. Adems de las menciones de carcter obligatorio y facultativo del prrafo precedente, existen tambin menciones que sustituyen el rgimen legal establecido en la Ley. Algunos de los aspectos regulables con carcter sustitutivo pueden centrarse en pactos relativos a prever acciones o participaciones sociales con ms de un voto, fijar la condicin de socio como requisito indispensable para ser administrador de la sociedad, excluir la posibilidad de nombramiento de 2 de 23

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administradores suplentes, determinar el sistema de retribucin del rgano de administracin, distribuir el rgimen de dividendos o la cuota de liquidacin, o, incluso, el regular la exclusin del derecho de examen de la contabilidad. An as, en la prctica, los acuerdos permitidos en los estatutos de las Sociedades Annimas y en los contratos sociales de las Sociedades de Responsabilidad Limitada resultan insuficientes a la hora de regular todas las pretensiones de las partes. Carecen de la flexibilidad necesaria para regular todas y cada una de las necesidades con las que se encuentran las sociedades, en la actualidad, debido a su rigidez de forma, y por ello, y a pesar que los estatutos sociales siguen siendo un arma indispensable para regular el funcionamiento interno de una sociedad, suelen acompaarse de documentos privados suscritos entre los socios, los denominados pactos parasociales. Estos pactos parasociales son pactos privados amparados indirectamente por los artculos 1137 y 953 del Cdigo Civil (autonoma de la voluntad entre quienes los suscriben siempre y cuando no contraren la moral, el orden pblico y las buenas costumbres), y se utilizan para regular todos los aspectos que la propia sociedad y sus partcipes creen convenientes e imprescindibles. Se trata pues de un contrato privado entendido como un conjunto de pactos o normas que regirn el funcionamiento societario, las relaciones entre los socios y la sociedad, las relaciones de los socios entre s y la forma en que stos actuarn frente a terceros. La ventaja clave de estos pactos parasociales radica en su carcter absolutamente flexible y dispositivo, pues son vlidos siempre y cuando no contravengan las leyes, la moral o el orden pblico. Bajo esta figura jurdica pueden, en consecuencia, establecerse pactos de muy diversa condicin, como pueden ser pactos de sindicacin de las acciones, de sindicacin del voto, entre los ms comunes, o sino tambin ms especficos como los denominados pactos tag along que regulan el otorgamiento a uno de los socios del derecho a adherirse a la venta de las acciones que realiza otro socio con un tercero o los tambin denominados pactos drag along que permiten a un socio arrastrar al otro socio en la venta pactada con un tercero. 3 de 23

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Hasta ahora, parecera que estos pactos son la solucin final para regular las pretensiones de los socios. Sin embargo, estos acuerdos privados tienen un inconveniente frente a los estatutos y contratos sociales, lo que llamamos su eficacia. Al tratarse de pactos privados suscritos entre los socios tienen fuerza de ley entre las partes, por lo que despliegan su eficacia nicamente frente a los socios que los han suscrito, y en consecuencia, no vinculan a los socios futuros, a la sociedad ni a terceros. Por el contrario, los estatutos sociales, al tratarse de un documento pblico depositado e inscrito en el Registro Pblico de Comercio, despliega su eficacia no slo frente a los actuales socios que los hayan suscrito, sino tambin frente a los futuros socios, a la sociedad y a terceros. Por ello, y en consecuencia, es bsico, no slo regular correctamente las causas de resolucin y las consecuencias del incumplimiento de dichos pactos parasociales, sino tambin analizar la posibilidad de alcanzar o aproximarse a esta eficacia estatutaria descripta anteriormente, a travs de mecanismos legales que se ampliarn ms adelante. Queda asentado que es ms que importante la trascendencia de un asesoramiento eficiente acerca de las mltiples posibilidades que presentan este tipo de pactos complementarios, pues de su correcta aplicacin pueden desprenderse grandes ventajas.

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2. Licitud Cuando hablamos de licitud se hace referencia a la concordancia y conformidad de un pacto entre socios con la ley. Es un tema que se ha discutido mucho pero parecera que ya existe un consenso respecto a esto. De manera que profundizar los puntos que considero ms conflictivos e interesantes. Abordar este tema de una manera que me pareci ms conveniente para dejar bien explcito la cuestin de la licitud de los pactos parasociales. Primero, presentando hiptesis que atentan contra dicha licitud y posteriormente demostrando la falsedad de dicha hiptesis. 2.1. Afectacin de la deliberacin y vicio a la voluntad social Uno de los clsicos cuestionamientos a los pactos parasociales fue siempre que al existir un acuerdo previo entre socios que conforman dichos pactos, se vicia la deliberacin y la voluntad social a la hora de decidir en la asamblea o reunin de socios. Como se lee generalmente en las Actas de las sociedades, luego de una breve deliberacin, se aprueba... parecera que en las asambleas o reuniones de socios es donde deliberan los accionistas o socios. Pero la realidad es otra. En la mayora de los casos la asamblea o reunin es un simple evento formal donde se expone lo que se deliber antes. Carece de sentido suponer que los accionistas van a la asamblea sin criterio preformado, limpios de intereses extrasociales y subordinando por completo su parecer a lo que pudieran exponerle los dems accionistas. Es por ello que un pacto parasocial que de antemano concierte el voto de los socios, no afecta la deliberacin en s, porque se sabe que no es en las asambleas o reuniones de socios donde se realiza dicha deliberacin. 2.2. Afectacin a la libertad de voto En este aspecto se cuestiona que dichos pactos afectan la libertad de voto del accionista o socio, limitntodolo y no dejando que este sea el propietario de su voto, ya que al cederlo a otra persona no est ejerciendo su derecho.

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Lo que podemos refutar con respecto a esto es que el voto no es una obligacin sino que es un derecho que tiene el accionista o socio. Como todos sabemos, un derecho da una posibilidad ms que una obligacin, la de no ejercer. Es por ello que no es un deber, y por lo tanto cuando se cede no se otorga un de la sociedad sino un inters particular. 2.3. Afectacin del inters social por intereses extrasociales. Pacto de objeto ilcito Si se considera el voto como un derecho y un deber colectivo, donde el que vota lo hace al servicio del puro inters social y no personal se debera pensar que al cederlo estamos incumpliendo dicha consideracin al hacerlo por intereses extrasociales. Pero cabe insistir en que el voto es un derecho o facultad, y no un deber, por lo cual permite considerar lcitos los intereses extrasociales siempre y cuando no se opongan al inters social. 2.4. La cesin de voto Mucho se habl de esto anteriormente, quedando bien claro que el voto es un derecho y por lo tanto se puede ceder a un tercero. Pero las posiciones que critican los pactos parasociales enfatizan que no es posible disponer de la potestad del derecho de voto, que es un derecho personal y por lo tanto est fuera del comercio. Lo que estuvo siempre claro fue los derechos patrimoniales, tales como el derecho a dividendo, a la suscripcin preferente, a ciertos beneficios especiales, etc. son susceptibles de ser cedidos. Pero es tema controvertido la cesin de derechos no patrimoniales, como los de voto o de asistencia a asambleas. La doctrina contempornea opina al respecto, que el voto, derecho propio del socio, constituye una herramienta para la consecucin de intereses con resultados patrimoniales que no deben ser incompatibles con los intereses sociales y que slo deben resguardarse a los fines de que su disposicin no constituya una renuncia en particular y exclusivo inters del que lo dispone, por lo que la cesin de los mismos es vlida.

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2.5. Traslado de la mayora fuera de la asamblea Como se hablo en la introduccin, carece de sentido suponer que los accionistas van a la asamblea sin criterio preformado, limpios de intereses extrasociales y subordinando por completo su parecer a lo que pudieran exponerle los dems accionistas. Es por ello que la licitud de un pacto parasocial en este sentido est delimitada en el mbito de que no se constituyan mecanismos utilizados para violar los valores fundamentales del ordenamiento jurdico en general y el societario en particular, por lo tanto, no interesa si el pacto preforma un criterio, que puede ser de la mayora o no, antes de la realizacin de la asamblea. 2.6. Lmite de la validez del pacto segn como se adopten las decisiones Esta cuestin deriva de la vista precedentemente. Lo que se discute en la cuestin de cmo se toman las decisiones dentro del sindicato o pacto de acciones es si sta debe ser por mayora o por unanimidad. Pero al analizar lo que se expuso en el prrafo anterior se deduce que esta cuestin pasa a un segundo plano porque lo que realmente interesa es si el voto es disponible o cedible y si se puede formar antes o slo durante la asamblea, sobre lo cual se ha pronunciado anteriormente. Entonces podemos concluir, ratificando lo expuesto, de que el voto es cedible y libremente disponible, y ello conlleva tambin la posibilidad de que el pacto adopte decisiones por mayora. 2.7. La compra del voto A diferencia del derecho germnico y francs, en nuestro pas el carcter de socio es un bien que est en el comercio. Entonces alegando la conocida afirmacin de que todo lo que no est prohibido est permitido, es correcto afirmar que el socio puede transferir su derecho de voto reteniendo alguno o todos sus derechos patrimoniales. Por lo tanto, se concluye que los pactos de compra de votos son tan legtimos como los de compra de otros derechos propios del socio, como el derecho de preferencia o el de acrecer o al dividendo.

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3. Eficacia Cuando nos enfrentamos a los pactos parasociales encontramos que tienen un inconveniente frente a los estatutos sociales, su eficacia. Al tratarse de pactos privados suscritos entre los socios tienen fuerza de ley entre las partes, por lo que despliegan su eficacia nicamente frente a los socios que los han suscrito, y en consecuencia, no vinculan a los socios futuros, a la sociedad ni a terceros. Por el contrario, los estatutos sociales, al tratarse de un documento pblico depositado e inscrito en el Registro Pblico de Comercio, despliega su eficacia no slo frente a los actuales socios que los hayan suscrito, sino tambin frente a los futuros socios, a la sociedad y a terceros. Esto sera el criterio general de la eficacia, pero como veremos ms adelante, existen distintos mecanismos que refuerzan la eficacia de los pactos, algunas veces teniendo la misma validez que comprende tanto el estatuto o como contrato social. La eficacia de un pacto parasocial se da entre distintos agentes, primariamente, entre las partes que intervienen, y seguidamente, entre la sociedad y las partes. Trataremos ambas situaciones por separado distinguiendo en cada una distintos mecanismos que refuerzan la eficacia del pacto. En lneas generales, todo pacto es eficaz siempre y cuando no obligue a votar a las partes en un sentido antisocial, no se encuentre preordenado a satisfacer intereses en conflicto con los de la sociedad y no genere intereses contrarios a la sociedad (respetando el art. 248 de la Ley de Sociedades). Cumpliendo estas condiciones ningn accionista o socio ajeno al pacto podra imponer una accin de nulidad contra el mismo. Trataremos ms profundamente el tema de de la eficacia, primero analizando la eficacia entre las partes que celebran el contrato, seguido del anlisis de la eficacia entre los que celebran el contrato y la sociedad misma.

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3.1. Entre 3.1.1.

las

partes

Indemnizacin de daos y perjuicios En todo contrato cuando una de las partes haya incumplido el pacto queda obligada a reparar los daos y perjuicios ocasionados a la contraparte, siempre que el incumplimiento le sea subjetivamente imputable. En el mbito de los pactos parasociales, desde el punto de vista prctico, la efectividad de este mecanismo tropieza con la grave dificultad de probar y cuantificar el dao ocasionado por la infraccin de un pacto parasocial. Esto se da por lo hablado anteriormente con respecto a que lo que se cede en un pacto parasocial generalmente son derechos no patrimoniales, difciles de cuantificar su incumplimiento. Por ello, es usual que se establezca de antemano una liquidacin abstracta del dao e incluso una clusula penal propiamente dicha que pueda exigirse al margen de la indemnizacin que corresponda, debiendo recordarse a tal efecto que la simple previsin de una clusula penal no priva al acreedor de la accin de cumplimiento. En ocasiones, los riesgos asociados a la dificultad de probar y cuantificar el dao podrn subsanarse tambin recurriendo al mecanismo del resarcimiento in natura, que sera reparar a la otra parte realizando lo necesario para que quede en la misma situacin que estara si no se hubiera incumplido. Este mecanismo proceder cuando resulte posible, material y jurdicamente, reparar el dao en forma especfica y dicha reparacin no requiera gastos desproporcionados.

3.1.2.

Accin de cumplimiento En cualquier contrato que se celebre entre partes existe un mecanismo llamado accin de cumplimiento que regula la relacin entre las partes para asegurar el cumplimiento del contrato. Pero se debe diferenciar de qu tipo de accin de cumplimiento estamos refirindonos, si es de dar, de hacer, de un volere (emisin de una declaracin de voluntad), o de no hacer.

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a) Cuando el objeto de la obligacin consiste en un dar, la eficacia se logra mediante la entrega forzosa de la cosa o, si sta es indeterminada, de adquisicin de la misma a costa del deudor b) Cuando consiste en un hacer, cabe diferenciar si el hacer no es estrictamente personal o fungible, o si lo es. Si se da el primer caso, la eficacia se consigue a travs de la orden a un tercero para que realice la prestacin a expensas del deudor. Si se tratare del segundo caso, cuando consista en un hacer personalsimo o infungible, a travs de la intimidacin al deudor para que cumpla l mismo la prestacin bajo el apercibimiento de pagar multas coercitivas por cada perodo de retraso que se establezca. c) Cuando consista en un volere (emisin de una declaracin de voluntad), podemos lograr una eficacia aplicando una sustitucin de la voluntad del deudor rebelde por medio de la sentencia. d) Cuando consista en una accin de no hacer, mediante un complejo sistema, que incluya: Primero, la condena al deudor para que remueva el estado de cosas provocado por la infraccin de su obligacin, bajo la presin o intimacin de tener que satisfacer multas coercitivas por cada perodo de retraso en el cumplimiento. Segundo, que indemnice los daos causados por la actividad que no debi haber realizado. Por ltimo, que cese dicha actividad (si persiste el peligro de que se reitere o repita la infraccin) con la amenaza de que, en caso de desacato, incurrir en responsabilidad criminal por desobediencia a la autoridad judicial. En el mbito de los contratos parasociales, la accin de cumplimiento puede estar dada principalmente por las siguientes acciones que permiten lograr la eficacia: Si el pacto se tratara de votar en un sentido determinado, deber recurrirse a la sustitucin forzosa de la voluntad del deudor. Si se tratara de votar en un sentido determinable (por ejemplo, de conformidad con la propuesta acordada por el sindicato de voto o segn las instrucciones que a tal efecto le imparta a la otra parte), ser preferible la 10 de 23

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tcnica de la intimacin bajo la amenaza de penas coercitivas (no parece que pueda recurrirse a la sustitucin forzosa, puesto que no estando prefijado el sentido del voto, no puede haber una pretensin a una determinada declaracin de voto). Si se tratara de no votar en un sentido determinado o abstenerse de votar, lo indicado sera de valerse de la tcnica general para la ejecucin forzosa de las obligaciones de no hacer, vista anteriormente. Cabe aclarar que el remedio que proporciona la accin de cumplimiento, aun siendo impecables en la teora resulta poco prometedores en la prctica debido a la secuencia temporal en que han de desarrollarse. Dado que la pretensin de cumplimiento slo puede ejercitarse cuando se acredita el incumplimiento (y ste normalmente se har patente en la Asamblea), generalmente servir de poco. Para cuando la sentencia firme est dictada, la Asamblea general llevar ya algunos meses o aos celebrada. No obstante, esto no quiere decir que carezca de utilidad, pues en ciertas ocasiones el incumplimiento puede tenerse por cierto antes de la celebracin de la Asamblea. Por ejemplo, cuando el deudor se niegue a celebrar una Asamblea (universal o mediante solicitud de convocatoria) con el fin de adoptar un determinado acuerdo, o cuando mediando una trayectoria de reiterados incumplimientos, quiera obtenerse tempestivamente y de cara a una Asamblea general futura una condena anticipada del socio incumplidor, o cuando el incumplimiento o el peligro cierto de incumplimiento se haga manifiesto inmediatamente antes de la Asamblea General, normalmente entre su convocatoria y su celebracin, aunque en ese caso el recurso a los Tribunales slo tiene sentido si es posible obtener las correspondientes medidas cautelares. 3.1.3. Accin de remocin El recurso a este remedio proceder cuando el socio demandante tenga inters en revocar el acuerdo que se adopt mediante el voto emitido por el socio incumplidor del pacto o en volver a someter a la consideracin de la Asamblea la propuesta de acuerdo que no fue adoptada a causa del voto 11 de 23

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negativo del socio incumplidor. Uno y otro resultado pueden alcanzarse mediante la accin de remocin, que se dirige a eliminar el estado de cosas causado por el incumplimiento. El hecho de que sea posible solicitar el cumplimiento in natura de las obligaciones que consistan en no emitir o en emitir una determinada declaracin de voluntad, necesariamente lleva a admitir la posibilidad de remover o deshacer lo hecho fuera de los trminos del pacto mediante una prohibicin de votar o mediante la sustitucin coactiva de la voluntad del socio que ha incumplido por el rgano judicial. Se tratara de pedir al Juez que condene al demandado a emitir su voto o a que ste sea reemplazado por la sentencia, en la Asamblea general que habra de convocarse, una vez obtenida la sentencia, para someter a la consideracin de los accionistas la revocacin del acuerdo adoptado o la adopcin del acuerdo previamente omitido. Como es natural, la viabilidad de la accin de remocin puede verse neutralizada por la excepcin de imposibilidad, que prosperar cuando existan derechos de terceros (especialmente de socios no vinculados por el pacto parasocial) que puedan verse afectados, o por razones de simple oportunidad. El paso del tiempo, como fcilmente puede imaginarse, habr privado en muchos casos de inters a la remocin. 3.1.4. Remedios resolutorios Los pactos parasociales pueden protegerse, adems, con los remedios resolutorios que brinda el derecho de los contratos para deshacer los compromisos en caso de incumplimiento de la contraparte y en los supuestos de imposibilidad, no exigibilidad del acuerdo ex bona fidei (no de buena fe), alteracin sobrevenida de las circunstancias, etc. La mirada ha de dirigirse fundamentalmente a la regulacin de la denuncia contenida en la disciplina de la sociedad civil, por ser ste el tipo o modelo contractual en el que de ordinario habrn de encuadrarse los pactos parasociales. De conformidad con ello, en los pactos concertados por tiempo indefinido, las partes dispondrn de la facultad de terminacin a voluntad, a no ser que, en atencin a las circunstancias del caso y al sentido del vnculo, se juzgue que el compromiso deba durar mientras permaneciese la participacin en la 12 de 23

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compaa a que se refieren los pactos. En todo caso, las partes disponen de la facultad de denuncia extraordinaria, que puede ser hecha efectiva siempre y cuando concurra un justo motivo, y justo motivo lo es siempre el incumplimiento sustancial de la contraparte. El derecho de denuncia puede transformarse contractualmente en un derecho de separacin de la parte que padece la perturbacin y tambin en un derecho de exclusin de la parte que motiva la perturbacin. Naturalmente, nos referimos a la separacin y exclusin de la sociedad interna en que se sustancia el pacto, no a la separacin y exclusin de la sociedad externa respecto de la cual se ha concertado, que no pueden alcanzarse directamente debido a la imposibilidad de aprovecharse de los mecanismos de eficacia de la persona jurdica para hacer efectivos los pactos parasociales. No obstante, el resultado puede conseguirse indirectamente mediante la previsin de un call (exclusin) o de un put (separacin) en los trminos que enseguida se dirn. 3.1.5. Mecanismos de autotutela No hace falta decir que, con independencia de los remedios generales a que se ha hecho referencia en los apartados anteriores, las partes pueden reforzar sus compromisos mediante la previsin de ulteriores mecanismos de eficacia o garanta que les den seguridad acerca del cumplimiento de los pactos parasociales. En la prctica, la forma ms simple de hacerlo es mediante la insercin de clusulas penales, a las que ya se ha aludido, o con instrumentos de similar significacin: por ejemplo, la atribucin de un put o de un call frente al incumplidor, en cuya virtud ste quede obligado a adquirir las participaciones de quien lo ejercita o a transferir las suyas propias a favor de quien lo ejercita a precios disuasorios, en el primer caso por encima del precio de mercado y en el segundo, por debajo. Los mecanismos privados de eficacia que proveen de fuerza auto ejecutiva a los pactos parasociales se han prodigado especialmente en el campo de los sindicatos de voto. Las formas de instrumentacin son muy variadas. Las ms simples consisten en apoderar al gestor del sindicato al sndico para la emisin del voto (mandato colectivo). Las limitaciones de esta modalidad no proceden como suele pensarse de la revocabilidad de la delegacin de voto, sino de la 13 de 23

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necesidad de formalizarla para cada Asamblea. Podra evitarse mediante cesin legitimadora (entrega de ttulos al portador; endoso con fines de mandato de ttulos nominativos, transferencia contable de anotaciones en cuenta, etc.). Las formas de instrumentacin ms complejas se articulan transfiriendo (parcial o totalmente) la titularidad de las acciones sindicadas: o bien se constituye una comunidad o copropiedad de acciones cuya representacin se encomienda al sndico; o bien se le transmiten fiduciariamente; o bien se pignoran confindole a l su depsito y custodia. Este ltimo caso quiz merezca un comentario adicional. La prenda sobre las acciones sindicadas se constituye en favor del sindicato de accionistas en garanta de las obligaciones asumidas mediante el pacto de sindicacin. Como el sindicato carece de personalidad jurdica, cada uno de los accionistas sindicados ser acreedor pignoraticio frente a los restantes accionistas sindicados en lo que constituira un supuesto de cotitularidad del derecho de prenda. Por tanto, habr que designar a una sola persona al sndicopara el ejercicio del derecho de voto. Para ello, como es natural, ser preciso que los estatutos sociales reconozcan expresamente que el ejercicio del derecho de voto corresponde a los acreedores pignoraticios o a sus representantes, cosa que, en nuestro ordenamiento, es perfectamente posible. Obviamente las formas ms sofisticadas y complejas de sindicacin de voto consisten en la aportacin de las acciones sindicadas a una sociedad dotada de personalidad jurdica y estructurada para que su rgano de administracin ejerza de una manera unificada la influencia en la sociedad objetivo mediante el voto de las participaciones agrupadas. 3.2. Entre la sociedad y las partes

Hasta el momento hemos analizado la eficacia de los pactos parasociales entre partes, con arreglo a los principios y reglas del derecho comn de las obligaciones y de los contratos. Corresponde ahora examinar la cuestin de la eficacia en relacin de la sociedad, que se revela algo ms compleja. El problema bsico con que nos enfrentamos consiste en discernir si las partes 14 de 23

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pueden echar mano de los mecanismos de eficacia que proporciona el derecho de sociedades para lograr la efectividad del pacto parasocial, y para ello hemos de tratar los siguientes aspectos: a) el significado general de la regla de inoponibilidad b) la ruptura de la oponibilidad en nuestra experiencia jurdica c) las vas disponibles en el mbito de la autonoma estatutaria para extender la eficacia societaria a los pactos parasociales. 3.2.1. Refutacin del principio de inoponibilidad Lo caracterstico de los pactos parasociales es que no se integran en el ordenamiento de la persona a que se refieren, sino que permanecen en el recinto de las relaciones obligatorias de quienes los suscriben. La no integracin de los pactos parasociales en el ordenamiento de la persona jurdica determina que queden privados de la eficacia organizativa del contrato de sociedad, tambin llamada eficacia externa o eficacia real. Y esto significa, entre otras cosas: a) que no se propaguen a los miembros y rganos de la persona jurdica (por ejemplo, no vinculan a los nuevos socios de la sociedad o a sus administradores, cuya intervencin pudiera eventualmente reclamarse para hacerlos efectivos); b) que no puedan ser hechos valer frente a terceros (por ejemplo, una clusula parasocial de prelacin no resulta oponible al tercero que adquiere de buena fe una participacin vinculada o un pacto sobre la distribucin de dividendos no puede oponerse al tercero que embargue la participacin del socio); y, sobre todo, c) que no puedan aprovecharse de los instrumentos de eficacia de la persona jurdica para sancionar su incumplimiento (por ejemplo, no cabe excluir de una sociedad limitada al socio que infrinja una obligacin de no competencia asumida en un pacto parasocial; ni impugnar un acuerdo social por infraccin de un convenio de voto; ni instar la disolucin judicial de la sociedad por haberse producido una circunstancia extintiva prevista 15 de 23

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en los acuerdos parasociales; ni denegar la inscripcin en el libro registro de una transmisin hecha en violacin de un pacto parasocial; etc.). Estas conclusiones se basan, como decimos, en la naturaleza estrictamente obligatoria de los pactos parasociales y, por si hiciera falta, se desprenden directamente de la regla general de inoponibilidad. Se puede visualizar un abismo entre el contrato de sociedad y los pactos parasociales, que obliga a dejar a la sociedad totalmente al margen de dichos pactos. Ni la sociedad puede hacer efectivos los pactos parasociales frente a los socios, ni los socios pueden hacerlos efectivos frente a la sociedad. El resultado ms llamativo es que los actos societarios hechos en contravencin de un pacto parasocial resultan vlidos y eficaces. No obstante, hay muchos casos en que la regla general de separacin se resquebraja, alguno de ellos fciles y otros ciertamente difciles. Los casos fciles estn representados, una vez ms, por los pactos de atribucin, en los que los socios asumen la obligacin de procurar ventajas a la sociedad, tales como concederle prstamos, abstenerse de competir con ella, reintegrar sus prdidas o otorgarle un derecho de adquisicin preferente en caso de venta de participaciones. La sociedad puede reclamar directamente de los obligados el cumplimiento de sus obligaciones invocando los pactos parasociales aun cuando la sociedad no haya suscrito el pacto. La eficacia nos la proporciona la figura del contrato a favor del tercero, cuyo campo de aplicacin no est limitado a supuestos excepcionales. La sociedad, en su condicin de beneficiaria del pacto de atribucin, adquiere el derecho desde el mismo momento en que el pacto es concertado. La aceptacin slo es necesaria para evitar la revocacin. Los casos difciles se presentan por lo regular con los pactos de organizacin, cuando uno o varios socios los invocan y tratan de hacerlos efectivos frente a la sociedad sea para impugnar un acuerdo adoptado por un rgano social en contravencin del pacto (por ejemplo, para forzar a la sociedad a admitir la legitimacin de una persona que no se funda en el contrato de sociedad sino en el propio pacto parasocial, para no aplicar una 16 de 23

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clusula estatutaria a un supuesto excepcionado en un pacto parasocial, para reclamar de la sociedad el cumplimiento de una obligacin prevista a su cargo en el pacto parasocial, etc.). En estos casos surge una imposibilidad de lograr la eficacia de los pactos parasociales contra la sociedad, debido a su naturaleza estrictamente obligatoria, la propia voluntad de los socios de segregarlos del contrato de sociedad (bien sea porque no han querido o porque no han podido incluir sus previsiones en los estatutos) y por la inoponibilidad a la sociedad de dichos pactos. Es dilema no tiene solucin cuando las partes del pacto parasocial y las partes del contrato de sociedad no coinciden. La falta de coincidencia entre uno y otro crculo de personas determina la necesidad de considerar a la sociedad como un tercero en sentido material respecto de los firmantes del acuerdo. Es la nica manera de no afectar sin su consentimiento las partes del contrato de sociedad que no han sido parte del pacto parasocial. 3.2.2. Impugnacin de acuerdos sociales por violacin de los pactos La mejor forma de analizar esta situacin parecera ser deduciendo detalladamente el principio de inoponobilidad, examinando su justificacin y verificando las condiciones en las que no se aplica. La regla de la inoponibilidad obedece al principio de relatividad de los contratos, pero esta relatividad se entiende tanto en un sentido subjetivo como en un sentido objetivo. El entendimiento usual del principio de relatividad subraya el aspecto subjetivo. En este sentido, se sabe que lo pactado por unos no puede afectar a otros. La regla de la oponibilidad obedece tambin a la misma lgica: lo pactado por los socios no es oponible a la sociedad, porque sta, como persona jurdica, es un tercero respecto de ellos. La razn de la inoponibilidad radica en la idea de ajenidad: la ajenidad de la sociedad respecto de los firmantes del pacto. La pregunta que debemos responder entonces es la siguiente: por qu es ajena la sociedad a los pactos de los socios? La respuesta es sencillsima: porque no coinciden las partes del pacto y las partes de la sociedad. Esta es una regla con carcter general, 17 de 23

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porque parte del supuesto de que no puede contarse con esa coincidencia, pues aun cuando se haya producido en el momento original, no est asegurada su subsistencia en el futuro; puede ser que el socio que sale de la sociedad no denuncie el pacto y, viceversa, que el accionista que ingresa en la sociedad, no se incorpore al pacto. Ahora bien, cuando en un determinado supuesto esas partes coinciden, la regla de la oponibilidad pierde sustento, hace que pueda quedar privada de su finalidad y, por consiguiente, ser inaplicada. Esto es justamente lo que sucede en los casos que nos ocupan, cuando los pactos parasociales son suscritos por todos los socios. Pero la coincidencia subjetiva es condicin necesaria para quebrar la regla de la inoponibilidad, pero no es condicin suficiente. En este aspecto hemos de reiterar que la inoponibilidad no obedece slo a la idea de relatividad subjetiva, sino tambin a la idea de lo que puede denominarse relatividad objetiva. Con ello queremos significar que los compromisos asumidos bajo un determinado rgimen jurdico (de los pactos parasociales) no pueden ser hechos efectivos ms que bajo ese rgimen. Si las partes no han integrado ciertos pactos en el ordenamiento de la persona jurdica (en los estatutos), no pueden recurrir ms tarde a la tutela societaria. Han de ser consistentes con lo que han convenido, con la voluntad contractual que expresa la celebracin de un pacto parasocial. La razn de ello es que nadie debe poder conseguir por la va societaria ms de lo que puede conseguir por la va obligacional o contractual. En este sentido, por ejemplo, una parte no puede invocar la infraccin del pacto parasocial para excluir a un socio de la sociedad. Ese principio de relatividad objetiva tambin quiebra cuando los resultados que proporciona el ordenamiento societario son iguales o equivalentes a los que garantiza el ordenamiento contractual. Por lo que son causa de impugnacin de acuerdos sociales. Algo semejante puede ocurrir en otros casos en que pretende hacerse valer en la esfera societaria un pacto parasocial. Imaginemos que los socios han excluido la aplicacin de una norma estatutaria en un determinado supuesto (por ejemplo, han convenido que no es aplicable a una determinada venta la clusula restrictiva estatutariamente prevista). Es evidente que ese pacto 18 de 23

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parasocial les obliga a hacer todo lo necesario para lograr el resultado buscado y a efectuar una derogacin singular de los estatutos. Si alguien impugnara esa venta por infraccin de los estatutos, el interesado tiene que poder apelar al pacto parasocial para neutralizar la pretensin. El argumento que responde a esta consideracin es muy simple: si el pacto parasocial obligaba a acordar una derogacin singular de los estatutos para acomodar la venta, cmo va admitirse la pretensin de quien se neg a hacerlo? El ordenamiento no puede amparar a quien se escuda en su propio incumplimiento. En suma, cuando concurren las dos condiciones anteriormente vistas coincidencia subjetiva de partes de los pactos parasociales y del contrato de sociedad y coincidencia objetiva de los resultados del derecho de obligaciones y del derecho de sociedades, la regla de la oponibilidad queda privada de la base o finalidad que la justifica y, por tanto, deja expedita la va para acudir al mbito societario al objeto de hacer efectivos los pactos parasociales. En el fondo, la ruptura de la regla de la inoponibilidad societaria obedece a un principio de racionalidad fundamental de nuestro ordenamiento jurdico, esa racionalidad que subyace a la regla de la economa procesal. De acuerdo con este viejo principio, acta antijurdicamente, quien se escuda en una norma que le ampara provisionalmente para dilatar el cumplimiento de su compromiso. No puede pedirse hoy lo que ha de devolverse maana. No puede mantenerse ahora lo que ha de desaparecer despus. En el fondo, se manifiesta una de las ideas fundamentales del sistema jurdico: la inadmisibilidad de la conducta contradictoria. As como la doctrina de los actos propios censura la conducta actual de quien acta en contradiccin con su conducta pasada, tambin se censura la conducta actual de quien se pone en contradiccin con la que debe ser su conducta futura. La inadmisibilidad de la conducta de quien se opone a satisfacer por va societaria lo que tendr que satisfacer ms tarde por va contractual se funda, as pues, en la falta de un inters propio duradero. Los firmantes que han incumplido el pacto no pueden pretender mantener ahora la validez de un acuerdo (apelando a que no pueden impugnarse los acuerdos sociales por violacin de un pacto parasocial) cuando maana se vern obligados a 19 de 23

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aceptar su desaparicin (como consecuencia de la accin contractual de remocin). 3.2.3. Eficacia de los pactos en el estatuto Para terminar, me parece importante indicar aquellas frmulas que pueden utilizarse en el plano societario para reforzar los mecanismos de eficacia y proteccin efectiva de los pactos parasociales. Al respecto se recomiendan tres opciones: La primera se refiere a la sujecin de los futuros socios a los pactos parasociales. Como es natural, para que ello suceda es necesario que el socio entrante se avenga voluntariamente a adherirse a los pactos en vigor entre los accionistas actuales. La mejor manera de asegurarlo es estableciendo una clusula estatutaria que supedite la adquisicin de las acciones o de participaciones a la firma del pacto parasocial. La legitimidad de una clusula de esta naturaleza no parece discutible. El cauce para arbitrarla es la prestacin accesoria. La segunda indicacin versa sobre las sanciones societarias, un aspecto debatido actualmente en la doctrina. El problema consiste en determinar si pueden establecerse en los estatutos sanciones de esta ndole para el caso de incumplimiento de los pactos parasociales. No se trata con ello de incorporar dichos pactos a los estatutos, sino de crear una obligacin estatutaria de observarlos, cuya infraccin pueda ser penalizada en el mbito societario, en trminos que vayan ms all de los examinados hasta ahora. La cuestin no es fcil, pero en principio merece una respuesta afirmativa, con base en el principio de autonoma estatutaria. El problema fundamental radica en determinar si esa posibilidad de blindaje societario ha de supeditarse a la publicacin de los pactos en el Registro Pblico de Comercio como anexo a los estatutos. En la Argentina, la publicacin no es necesaria en caso de que la sociedad a la cual pertenecen los socios no est regida bajo el mbito de la CNV (Comisin Nacional de Valores).

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Por ltimo, con independencia de la clusula comentada en el apartado anterior, que tiene carcter general, existen diversas tcnicas particulares para reforzar estatutariamente la eficacia de los pactos parasociales. Mencionaremos las dos ms relevantes. La primera es la exclusin de la sociedad del socio incumplidor, que puede incorporarse va prestaciones accesorias. No es dudoso, por ejemplo, que si establecemos como prestacin accesoria la obligacin de suscribir y de cumplir los pactos parasociales, pueden igualmente establecerse el incumplimiento de esta obligacin como causa de exclusin. La otra es el aseguramiento de la disciplina de voto. La cuestin consiste en discernir si para lograr ese objetivo es posible incorporar a los estatutos una clusula de indivisibilidad en cuya virtud los socios todos ellos o los miembros de una determinada clase de acciones o de un determinado grupo de participaciones queden obligados a emitir sus votos en la Asamblea a travs de un representante comn y de manera unitaria.

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4. Conclusin Esta herramienta que nos brinda el derecho civil como son los pactos parasociales resulta de gran utilidad para resolver cuestiones candentes hoy en da en la realidad empresarial, con la cual tratamos diariamente. Ayudan a regular cuestiones de todo tipo en las empresas, cuestiones no tenidas en cuenta en el momento que se realiz la sociedad o por otras cuestiones resultantes de la situacin actual societaria, y adems a prevenir futuros problemas en las mismas. Pero es muy importante darle la fuerza necesaria para que se apliquen de la manera que quien los firma busca al momento de realizarlos y que cumplan el objetivo deseado. Para asegurarse de esto, es muy importante tener en cuenta el tema de la licitud y eficacia de los pactos, es por eso que he elegido explayarme sobre estos temas. Pero se debe utilizar con el asesoramiento adecuado de personas eruditas en el tema ya que una errnea utilizacin de los mismos, podra dejar sin efecto el objetivo deseado, e incluso podra traer ms problemas que las soluciones buscadas. Pero no por esto se deben observar a los pactos parasociales como algo complejo, difcil de realizar, y poco probables de generar confianza. Todo lo contrario, ya que dentro de sus beneficios se encuentran su facilidad de armado y ejecucin, y si utilizamos los mecanismos descriptos precedentemente son dignos de generar confianza.

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5. Bibliografa Artculo EL ENFORCEMENT DE LOS PACTOS PARASOCIALES de Cndido Paz-Ares SINDICACIN DE ACCIONES Contornos Jurdicos de los Acuerdos de Accionistas, de Carlos A. Molina Sandoval PACTOS DE SOCIOS de Alfredo L. Rovira LOS SINDICATOS DE VOTO PARA LA JUNTA GENERAL DE SOCIEDAD ANNIMA de Arnzazu Prez Moriones

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